Bolilla 11 Derecho Penal

Delito omisivo
1. El delito de omisión concepto.

En algunos casos la norma prevé tipos de omisión, pues lo que se prohíbe es no

realizar determinada conducta, como la que sanciona la omisión de auxilio, por
la que se castiga al que encontrando perdido o desamparado a un menor de
diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo personal, o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
Si bien hacer (comisión) y dejar de hacer (omisión) son modalidades del
comportamiento humano, difieren en que mientras los delitos de comisión
suponen la infracción de una prohibición de hacer, los de omisión suponen una
desobediencia a un mandato de acción.
 Diferencia entre acción y omisión
La diferencia fundamental gira en torno a la existencia (o no) de relación de
causalidad, pues mientras en los delitos de acción se causa el resultado, no
ocurre lo mismo en los de omisión. Así, en el conocido ejemplo en el que ante
la muerte del niño se imputa homicidio a la madre que omitió alimentarlo, lo
que se hace es considerar que matar es equivalente a no evitar la muerte, pues
en ambos casos se predica la subsunción en la misma norma.
En estas condiciones, primero se debe examinar si mediante un hecho positivo
el sujeto ha causado el resultado típico. Si la respuesta es afirmativa, se deben
verificar los demás presupuestos de punibilidad.
Descartada la imputación por comisión porque no concurre algún presupuesto,
corresponde preguntarse si el sujeto ha omitido realizar un hecho positivo que
hubiera evitado el resultado, con lo que una respuesta afirmativa conduce a
verificar la concurrencia de los demás presupuestos.
No puede formularse en la omisión una imputación similar a la que se realiza
en los delitos de acción. Así, no es igual imputar el delito de homicidio a la
persona que causó la muerte (art. 79, CP.), que a quien nada hizo para
impedirla. La imputación que se puede formular a un omitente es no haber
evitado la muerte, cuando ello estaba a su alcance.
La imputación por delito omisivo depende así no sólo de la inactividad del
autor, sino que además requiere que el agente haya estado en condiciones de
realizar la acción ordenada.
 Clases de omisión
Ha sido tradicional distinguir entre delitos propios e impropios de omisión,
predicando que A) mientras los delitos propios de omisión están expresamente
previstos en el derecho vigente; B) los impropios carecen de tipificación
expresa, por lo que surgen de una equiparación con los delitos de comisión,
sobre la base de considerar que es equivalente no impedir un resultado que
causarlo.
Sin embargo, el derecho vigente contiene estructuras típicas que corresponden
a un delito impropio de omisión, como el abandono de personas calificado, ya
que se aumenta la escala penal "si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima" (art. 106, párrafo. 2°, CP).
En consecuencia, debe entenderse que:
A) Los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción, cuya
tipicidad no requiere que el autor haya evitado la lesión del bien
jurídico, como es el caso de la omisión de auxilio (art. 108, CP.).
Estos casos sólo requieren que el sujeto no realice una acción, por lo
que su punibilidad no depende de la existencia de un delito de
comisión.
B) En los delitos impropios de omisión, la realización del tipo supone
infringir un mandato que impone evitar la producción de un resultado,
como sucede con los casos de abandono de personas calificado, en los
que se requiere evitar lesiones (art. 106, párr. 2°, CP.).

 Delito propio de omisión (omisión simple)

Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son: a) la situación
típica y generadora del deber de obrar; b) la no realización de la acción
ordenada; y c) poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
La remisión al clásico ejemplo de delito de omisión simple, previsto en el art.
108 C.P., y denominado omisión de auxilio, será ilustrativa: allí se reprime con
multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o
a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
fuere aviso inmediatamente a la autoridad”. He allí definida la situación típica
generadora del deber de obrar.
La ley no impone el deber genérico de ayudar a todo semejante que enfrente
cualquier necesidad, sino que ha determinado cuál es la situación que hace
nacer la obligación de auxilio, con directa vinculación a los bienes tutelados es
el título del Libro Segundo del Código Penal (vida e integridad física de las
personas). En segundo lugar, la ley indica el comportamiento que debe
observar quien se halle ante una situación, la de prestar auxilio. En tercer lugar
será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la
conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar.
 Delitos impropios de omisión
La atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la propia ley
penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo,
por lo que con toda propiedad puede decirse que se trata de comisión por
omisión.
 En todos los delitos de comisión y de resultado se genera la posibilidad de que
alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido,
pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva.
La doctrina y la jurisprudencia consideran, en ciertos casos, autor de la muerte
a quien estaba obligado a preservar o cuidar el bien jurídico y omitió realizar la
conducta dirigida a impedir el resultado típico, aunque éste fuera determinado
por un proceso que aquel no inició.
Considerada como una subespecie o modalidad del tipo de omisión, la omisión
impropia debe reunir las mismas condiciones del género al que pertenece
(situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción
ordenada, y poder fáctico para realizar lo ordenado-capacidad de obrar-). Sobre
el primer elemento en la omisión impropia no regulada expresamente se
registra la particularidad de que la ley se limita a describir la causación del
resultado; y así, solo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro
respecto del cual se lo protege y, en su caso, algún otro factor.
Además el funcionamiento de esta modalidad (omisión impropia) requiere que
se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente
en el tipo objetivo, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concurrir
para que el resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo. Tales exigencias
consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad, no para
obrar si no para evitar.

2. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión

Estos delitos se caracterizan porque su consumación sólo exige el

incumplimiento de un mandato de acción, estando siempre descriptos en el
derecho vigente. Son presupuestos de la realización del tipo objetivo: A) la
existencia de una situación típica que genera un deber; B) una omisión de
realizar la acción ordenada; y C) que el omitente haya tenido poder de hecho
para ejecutarla.
A) Situación de hecho que genera el deber
Se trata de un peligro para un bien jurídico, que genera un deber respecto de
cualquier persona que enfrente esa situación. El deber surge cuando el
destinatario puede actuar sin riesgo personal (art. 108, CP.), con lo que no
concurre la situación típica si actuar implica generar peligro para sí o para
terceros. Sin embargo, aun mediando una situación de peligro, se genera el
deber de actuar respecto de personas obligadas a soportar riesgos.
B) Omisión de realizar la acción ordenada
Realiza el tipo el agente obligado a actuar que no arbitra los medios necesarios
para cumplir el mandato que le ha sido impuesto, como sucede con el deber de
dar aviso inmediatamente a la autoridad (art. 108, CP.). Se debe aclarar: 1) que
la comprobación de este extremo se logra comparando la acción realizada por
el obligado con la que requiere el cumplimiento del deber de actuar 30; y 2)
que no sólo falta el tipo objetivo cuando el obligado cumple exitosamente el
 mandato, sino también cuando en forma seria intenta cumplirlo, aunque no
alcance el fin buscado.
C) Poder de hecho para ejecutarla
La omisión sólo es típica cuando el sujeto obligado tiene capacidad o poder de
hecho para desarrollar la acción mandada. Sin embargo, es necesario, además,
que el omitente no cuente con otros medios que le permitan realizar la acción
ordenada.

3. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión.

 El resultado
El hecho del resultado es idéntico en los delitos de comisión y en los impropios
de omisión, con la salvedad de que en estos últimos sólo pueden ser autores
determinadas personas.
Los restantes presupuestos son: a) la capacidad de evitación, consistente en
que el autor haya sido en abstracto capaz de evitar el resultado mediante una
acción; b) se exige una causalidad "hipotética", lo que se imputa es impulsar
resultados evitables, sea mediante una acción o una omisión; c) no se puede
imputar comisión por omisión si el sujeto no evitó un riesgo que hubiera
podido llevar a cabo, por ser un riesgo permitido; y d) para el autor debe haber
sido posible evitar el resultado, con una probabilidad rayana en la seguridad.
 El garante
Se concibe al "garante" como el titular de un deber de responder. Se propone
ordenar sus deberes de acuerdo a su contenido. Esa sistematización debe
hacerse según el fundamento de responsabilidad, por lo que entran en
consideración: A) los casos en que el omitente responde por haber configurado
un ámbito de organización; o B) por haber omitido llevar a cabo determinada
prestación sobre otro, lo que sucede en los casos de deberes fundados en
virtud de responsabilidades institucionales.
 Objeciones constitucionales
 En el derecho comparado
Cuando se incorporó al Código Penal alemán la regla del 13.1, la norma
estableció que quien omite evitar un resultado que forma parte del tipo de una
ley penal, sólo es punible: A) si debe responder conforme a derecho de que el
resultado no se produzca, y B) si la omisión es equivalente a la realización del
tipo legal mediante un hecho positivo.
 El problema en el derecho argentino
En el derecho argentino, la única posibilidad de superar las objeciones
constitucionales que giran en tomo a la comisión por omisión requiere de una
reforma legislativa que consagre la punibilidad de quien omite impedir un
resultado perteneciente a un delito contenido en un tipo de comisión.
La imputación objetiva del resultado al omitente requiere la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
a) Que el resultado se produzca
 b) Que el omitente tenga la calidad de autor que requiere la comisión
activa del tipo
c) Que exista capacidad de evitación
d) Que exista causalidad hipotética, es decir que se pueda afirmar que si el
omitente hubiera realizado la acción, dicho resultado no se hubiera
producido.
En la medida en que estas pautas no se incorporen a nuestro derecho positivo,
las objeciones constitucionales formuladas a los delitos impropios de omisión
subsistirán, dado que en la ley argentina no existe siquiera una previsión que
consagre una fórmula general de equivalencia entre causar y no evitar el
mismo resultado.

4. El tipo subjetivo
A) Cuasidolo
Se consideró que las reglas del dolo, desarrolladas para los delitos de comisión,
no podían aplicarse al dolo en los de omisión, por lo que se sostuvo la
necesidad de una adaptación. Así no debía hablarse de dolo en la omisión,
optándose por la expresión cuasidolo para aludir a una voluntad equivalente en
el ámbito del tipo subjetivo del delito omisivo.
B) Dolo
Tanto en los delitos propios como en los impropios de omisión, la imputación
subjetiva requiere conocer los elementos del tipo objetivo, por lo que:
I. La exigencia en los delitos propios de omisión dolosos es que el autor
conozca la situación que generó el deber de actuar y las circunstancias
que fundamentan la posibilidad de realizar el comportamiento omitido.
II. En los delitos impropios de omisión dolosos, el dolo requiere conocer:
1) la situación generadora del deber de actuar (conocimiento de la
amenaza de producción del resultado); 2) las circunstancias que
fundamentan la posición de garante; y 3) las que fundamentan la
posibilidad de actuar.

C) El error de tipo
Un error superable (desconocimiento evitable) de las circunstancias que
fundamentan el deber de actuar, la posición de garante o la posibilidad de
obrar en el sentido requerido por el mandato de acción, determina la
imputación por un delito de omisión culposo.
En los delitos impropios de omisión el dolo requiere que el sujeto advierta las
circunstancias de las que surge su posición de garante, pero no es necesario
que conozca el deber que surge de la situación de garantía. Así, padece un
error de tipo la omitente que no sabe que es su hijo el bebé a quien no
proporcionó alimentos, por lo que sí pudo evitar equivocarse corresponde la
imputación por delito imprudente.

5. Antijuridicidad
 Se aplican en la omisión las mismas reglas que determinan la antijuridicidad en
los delitos de comisión, por lo que sea un delito propio o impropio de omisión,
el comportamiento es contrario a derecho si no está justificado por una norma
permisiva.
Los frecuentes casos de colisión de deberes, consecuencia de la concurrencia
simultánea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben
resolverse aplicando los principios generales del estado de necesidad.

6. Culpabilidad

Sea la omisión propia o impropia, rigen también las reglas del delito comisivo
en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la
prohibición. La prédica en el sentido de que el ámbito de exigibilidad es más
reducido en la omisión, por lo que la magnitud de la culpabilidad sería inferior a
la de los delitos de comisión.