Capítulo 3 REVISADO JAIME

Significado y construcción
3 del mercado interior
En este capítulo introductorio general sobre

el mercado común estudiamos los elementos
básicos que permiten —o impiden— la
construcción del mercado común o interior
de la Unión Europea y las reglas sobre la
competencia. En los dos capítulos que siguen
nos centraremos en el estudio específico de
cada una de las libertades económicas de
circulación, finalizando con una evaluación
global sobre el funcionamiento de dicho
mercado.
62 Fundamentos económicos y políticas de la Unión Europea
3.1. EL MERCADO COMÚN O INTERIOR EN EL CONTEXTO DE LA

INTEGRACIÓN COMUNITARIA
Con frecuencia se produce confusión entre mercado común y mercado

interior comunitario: hasta la promulgación del AUE, en 1987, se hablaba
de mercado común y a partir de dicho Tratado se sustituye por mercado
interior1. Aquí se utilizarán de manera indistinta ambas expresiones
porque, con independencia de que pueda existir algún matiz legal que los
diferencie, desde el punto de vista económico, ambas expresiones significan
lo mismo: un espacio sin fronteras en el que se desarrollan las libertades
económicas de circulación de acuerdo con unas reglas establecidas para la
competencia. Y así lo entiende también la Comisión al señalar que:
“El mercado interior es uno de los fundamentos esenciales de la Unión Euro-
pea. Es el resultado del Tratado de Roma, que preveía el establecimiento de un
"mercado común" basado en la libre circulación de mercancías, personas, servicios
y capitales2.
El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE)

de 1957, hablaba de mercado común. En su Art. 2 decía que la CEE tenía
por misión “…mediante el establecimiento de un mercado común y la
aproximación progresiva de las políticas económicas de los Estados miembros,
promover un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de
la Comunidad”; y en el Art. 8, apartado 1, que “El mercado común será
progresivamente establecido a lo largo de un período transitorio de doce años”. En
su articulado no definía qué entendía por mercado común e incluso en la
ordenación del texto mezclaba títulos que regulaban cuestiones distintas.
Así en la segunda parte del Tratado, que se ocupaba de los Fundamentos de
la Comunidad constaba de cuatro Títulos: el Título I se dedicaba a la libre
circulación de las mercancías; el II, a la agricultura3; el III, a la libre
circulación de las personas, servicios y capitales y el IV, a los trasportes. Por
1 Durante mucho tiempo incluso el concepto de Comunidad Económica Europea se identificó con Mercado
Común, usándose de forma indistinta. Lo que debía ser una parte (el mercado común), se hacía
equivaler con el todo (la Comunidad), como si ese todo no pasara de ser —o no aspirase a ser— más
que un mercado común.
2 http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l70000.htm
3 La política agraria común (PAC) adquiría una importancia capital en TCEE, ya que era prácticamente la
única política común. En el Tratado se contemplaba como una especie de mercado común específico, una
especie de mercado sectorial, que se regía por sus propias reglas de funcionamiento en el contexto de un
mercado común general, pero que no seguía los principios liberales que inspiraban a éste último.
Las relaciones económicas entre los países. Los procesos de integración 63
su parte, las reglas sobre la competencia venían reguladas en la tercera

parte del Tratado bajo la denominación La política de la competencia de la
Comunidad.
Por su parte, el Acta Única Europea (AUE) introdujo, en su Art. 8 A, la
noción mercado interior, que es la que se viene manteniendo en los tratados
posteriores sobre la Unión Europea. La define como: “... un espacio sin
fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios
y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Trata-
do”.
I. ELEMENTOS BÁSICOS DEL MERCADO INTERIOR

Y LIBERTADES ECONÓMICAS DE CIRCULACIÓN
3.2. LA CONSTRUCCIÓN DEL MERCADO COMÚN: LA UNIÓN

ADUANERA Y OTROS REQUISITOS
En la lógica de la integración europea, el mercado común es la resultante de

la unión aduanera y de los restantes principios de libre circulación, todo
ello enmarcado en un régimen de concurrencia que no falsee la
competencia. Ello implica conseguir, entre otros, los siguientes objetivos:
 Eliminación, entre sus miembros, de los derechos de aduana y de las
restricciones cuantitativas al comercio de las mercancías así como
cualquier otra medida de efecto equivalente.
 Establecimiento de una tarifa aduanera común y de una política
comercial común frente a terceros.
 Abolición entre los Estados miembros de los obstáculos que se
opongan a la libre circulación de las personas, los servicios y los
capitales.
 Establecimiento de un régimen que asegure la libre concurrencia.
 Aproximación de las legislaciones nacionales en la medida que sea
necesaria para garantizar el buen funcionamiento del mercado
común, etc.
En definitiva, el mercado común se consigue mediante la aplicación de
tres instrumentos: establecimiento de una unión aduanera, cuyo objeto es el
de conseguir la libre circulación de los bienes; la liberalización y
armonización legislativa, para garantizar la libre circulación de las

personas, los servicios y los capitales. Y todo ello acompañado de unas
reglas claras sobre la competencia que permitan a los operadores actuar en
igualdad de condiciones en ese mercado común.
El Tratado de Roma por el que se creaba la CEE entre los primeros seis
Estados miembros, previó la formación de un mercado común de forma
progresiva durante un período transitorio de doce años dividido en tres
etapas de cuatro años de duración cada una de ellas.
Por lo que respecta a las mercancías, el elemento más significativo —
aunque no único— que permite su libre circulación, es la unión aduanera.
La unión aduanera implica, por una parte, la supresión de todo tipo de
barreras internas (ya sean de carácter arancelario o no arancelario) al
intercambio de bienes y, por otra, el establecimiento de un arancel
aduanero común entre los países que la forman.
En cuanto a la libre circulación de las personas físicas, los trabajadores
de los países miembros han de tener derecho a poder circular libremente,
residir y trabajar en el territorio de otro país miembro en igualdad de
condiciones que los nacionales y con idénticos derechos políticos,
económicos y sociales; por lo tanto, no podrá existir discriminación en
cuanto a la remuneración, condiciones de trabajo, impuestos, beneficios por
enfermedad, desempleo, etc.
En lo relativo a la libertad de establecimiento y libre prestación de
servicios, que afecta tanto a los servicios propiamente dichos como a los
capitales, cualquier persona física o jurídica debe gozar de iguales derechos
que los nacionales de otro Estado miembro para poder abrir un
establecimiento o para poder prestar unos servicios en el ámbito
comunitario, con independencia de su lugar de residencia. En lo relativo a
la libre circulación de capitales, los países miembros han de abolir todo tipo
de restricciones a los movimientos de capital así como cualquier
discriminación basada en la nacionalidad o en el lugar de residencia de las
personas físicas y jurídicas.
3.2.1. Derecho de establecimiento y libre prestación de servicios

Si la unión aduanera es el elemento central que permite conseguir la libre

circulación de bienes, para el resto de las libertades económicas (servicios,
capitales y personas) lo es la liberalización del servicio correspondiente.
Dicha liberalización unida a las medidas de armonización que puedan
establecerse, son las que permiten ejercer el derecho de establecimiento y la
libre prestación de servicios. Las diferencias que existen entre ambas
categorías son bastante sutiles, entre las más significativas, están las
siguientes:
En primer lugar, la libertad de establecimiento permite a cualquier
persona no asalariada, ya sea física o jurídica, poder radicarse —abrir un
establecimiento— en otro Estado miembro distinto al suyo; mientras que en
la prestación de servicios, el establecimiento ya está radicado en un país
determinado a partir del cual se puede prestar en los demás Estados4.
En segundo lugar, la libertad de establecimiento implica el traslado
físico, en principio con carácter permanente, a otro país miembro, mientras
que en la libre prestación de servicios dicho servicio se presta desde el
lugar en que radique el establecimiento, con independencia que exista un
traslado temporal mientras sin obligación de abrir un nuevo
establecimiento en el país que recibe el servicio.
En tercer lugar, tal vez la diferencia más clara y determinante, reside en
el ámbito temporal: la apertura de un establecimiento en otro país no tiene
un plazo prefijado y se presta de forma continuada, mientras que la
prestación de servicios se concibe como una actividad ocasional que se
presta con carácter temporal.
En definitiva, las diferencias entre derecho de establecimiento y libre
prestación de servicios, son más de forma que de contenido. No obstante,
dicha diferenciación sí goza de trascendencia en cuanto al grado de
sometimiento a la legislación nacional del Estado de acogida. Mientras que
al prestador de servicios no se le podrán exigir el cumplimiento de todos
los requisitos de la legislación del Estado de acogida, si se le exigirá en el
caso de establecimiento5.
4 Incluso el TJ ha aceptado que el prestador de servicios pueda dotarse de cierta infraestructura en el

Estado de acogida para que puedan desarrollar su actividad. Así lo dispuso en el caso de los
abogados en su sentencia de 1998 (as. Gebhard).
5 En la prestación de servicios, no se le podrá exigir al prestador la residencia en el Estado en el que lo
preste, como, por ejemplo, la obligación de colegiarse en dicho Estado cuando ya lo está en el de origen.
Los preceptos que contemplan ambos derechos gozan de eficacia

directa, según ha determinado el Tribunal de Justicia6. El TCEE establecía
un periodo transitorio (hasta 1970) para acceder a la fase definitiva de
mercado común; durante la fase transitoria habrían de dictarse una serie de
Directivas que eliminasen los obstáculos que se oponían a la realización de
tales libertades, pero al no llevarse a cabo, quedó la duda si podrían ser
invocados frente a otros Estados miembros. El Tribunal de Justicia fue
tajante al afirmar que las disposiciones del TCEE establecían unas
obligaciones que vinculaban a los Estados miembros y cuya ejecución debía
ser facilitada pero no condicionada por el desarrollo legislativo previsto por
el propio Tratado. De manera que, tras la conclusión del periodo
transitorio, la aplicación de los preceptos del tratado sobre el derecho de
establecimiento y la libre prestación de servicios, debía ser directa7.
A partir de la entrada en vigor del TL, la regulación del derecho de
establecimiento y la libre prestación de servicios se rigen por el
procedimiento legislativo ordinario; y siguiendo dicho procedimiento, el
PE y el Consejo podrán excluir de tales derechos a determinadas
actividades económicas.
3.2.1.1. Derecho de establecimiento
El derecho de establecimiento está regulado por los artículos 49 a 55 del

TFUE. El Art. 49 reconoce la posibilidad legal que asiste a cualquier
persona física o jurídica de un Estados a abrir un negocio en cualquier otro.
Este derecho se extiende también a las sucursales y filiales siempre que el
establecimiento principal se constituya de acuerdo con la legislación de un
Estado miembro y tenga su sede en el interior de la UE.
El derecho de establecimiento en la UE implica el acceso a las
actividades no asalariadas y a su ejercicio en las mismas condiciones que
6 Así lo estableció el Tribunal de Justicia por primera vez en su sentencia de 21 de junio de 1974, as. Reyners
(2/74), para el derecho de establecimiento, y en la sentencia de 3 de diciembre de 1974, as. Van Binsbergen
(33/74), para la libre prestación de servicios.
7 El Tribunal de Justicia también ha aceptado que nacionales de un Estado miembro puedan invocar
tales derechos frente a su propio Estado, siempre que se dé un elemento comunitario (lo que puede
deberse a que posea doble nacionalidad, resida fuera de él, posea un diploma o título expedido en
otro Estado miembro, etc.). En definitiva, se dará en los casos en los que el nacional se encuentra,
respecto de su Estado de origen, en una situación equiparable o asimilable a la de los nacionales de
otros Estados miembros que se beneficien o se puedan beneficiar de dichas libertades.
fije la legislación del Estado miembro para los nacionales; y, así mismo, a la
constitución y gestión de sociedades de derecho civil o mercantil empresas,
incluidas las cooperativas y las demás personas jurídicas de derecho
público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.
También conlleva la posibilidad de adquisición y aprovechamiento de
bienes inmuebles en el Estado en el que se radica y, en general, comporta
los derechos de entrada, movilidad y permanencia en otro Estado
miembro. Del mismo modo, los Estados miembros aplicarán a los
nacionales de los otros Estados el trato de nacional en lo que respecta a su
participación financiera en el capital de tales sociedades (Art. 55).
Existen dos tipos de restricciones directas a la libertad de
establecimiento que se contienen en el Art.51: la primera de ellas hace
referencia a la apertura de establecimientos por no nacionales en
actividades relacionadas, aunque sea de manera ocasional, con el con el
ejercicio del poder público; la segunda, las actividades que de manera
expresa puedan excluir el Parlamento Europeo y el Consejo, siguiendo el
procedimiento legislativo ordinario.
3.2.1.2. Libre prestación de servicios
Conviene señalar que no debe confundirse la prestación de servicios, que es

la garantía legal del ejercicio de una libertad, con la liberalización de los
servicios que es un sector de la actividad económica. Es obvio que si el
servicio no está liberalizado, no se puede ejercitar la libertad de prestarlo.
El TFUE regula la libre prestación de servicios en sus artículos 56 a 62.
Se consideran como tales (Art. 57) los relacionados con actividades de
carácter industrial, mercantil, artesanales y las propias de las profesiones
liberales. En cambio, según prevé el Art. 58, aquellas prestaciones de
servicios que se relacionen con el transporte y los bancarios y de seguros, se
regirán por sus propias disposiciones: en el caso del transporte, por la
normativa que lo regula; y en el financiero, por las normas sobre capitales y
pagos.
Son prestaciones de servicios aquellas actividades que, con carácter
temporal, sean realizadas por una persona física no asalariada o jurídica
que residiendo en uno de los Estados miembros ao los realice a los
residentes de otros socios comunitarios, normalmente a cambio de una
remuneración8. El objetivo que persigue la libre prestación de servicios es el

de garantizar el derecho de las personas –físicas no asalariadas y las ju-
rídicas- a circular libremente por el territorio de la Unión para ejercer con
carácter temporal una actividad en otro Estado miembro y prestarla en
igualdad de condiciones que los nacionales del país receptor y de acuerdo
con la legislación de éste. Como ya se dicho, el TJ ha dictado sentencias
desfavorables en los casos en que se haya tratado de discriminar a un no
residente; es decir, la legislación de ningún Estado miembro puede exigir la
residencia permanente en su territorio para que las personas establecidas
en otro Estado de la Unión puedan prestar sus servicios en el mismo.
En cuanto a las limitaciones o excepciones a la libre prestación de
servicios le es de aplicación lo expuesto anteriormente para el derecho de
establecimiento. Aunque la legislación comunitaria establece el principio de
no-discriminación en la prestación de los servicios, en la práctica, dada la
complejidad de las actividades existentes y el celo que ponen los Estados, la
libre prestación de servicios está aún lejos de haberse conseguido
plenamente.
3.3. DEL MERCADO COMÚN AL MERCADO INTERIOR DE 1993
Las libertades de circulación no se habían conseguido al final del período

transitorio establecido (1958-70). Y continuaron encontrando fuerte
resistencia en años posteriores debido principalmente a la crisis económica
que se desencadenó en los setenta, que acentuó las tendencias
proteccionistas de los Estados.
En realidad, a la altura de 1970, la CEE sólo había logrado, y
parcialmente, la unión aduanera, para la que se previeron cláusulas de pró-
rroga y de aceleración por si fuese necesario hacer uso de las mismas. Dada
la buena coyuntura económica de la década de los sesenta, se aplicó la cláu-
sula de aceleración, lo que permitió dar por concluida la unión aduanera
dieciocho meses ante de la finalización del período transitorio: en julio de
1968. Sin embargo, eso fue más bien la expresión de un buen deseo que
8 El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán

extender el beneficio de la libre prestación de servicios a prestadores que siendo nacionales de un
tercer Estado se hallen establecidos dentro de la Unión (Art. 56).
una realidad: a mediados de 1968, lo único que se había logrado fue la tari-
fa exterior común y la eliminación de las barreras arancelarias internas y los
contingentes; en cambio, se había avanzado poco en la eliminación de las
barreras no arancelarias; y algo similar ocurría con el resto de las liber-
tades económicas. Por todo ello, la entrada en funcionamiento del mercado
común (período definitivo), previsto para 1970, fue más la expresión
de un buen deseo.
La CEE no consiguió completar el mercado común en sus primeros doce
años ni tampoco logró entrar en la siguiente fase de integración: la de la
unión monetaria, que tenía previsto comenzar a partir de 1970. Cuando, a
mediados de los años ochenta, la crisis económica comenzó a superarse y la
Comunidad había acumulado un considerable retraso tecnológico respecto
de Estados Unidos y Japón, la Comisión, entonces presidida por J. Delors,
tomó la iniciativa de ganar parte del terreno perdido presentando un
proyecto que fuese capaz de ilusionar a los europeos. Este era el reto que
planteaba el Libro Blanco sobre el Mercado Interior y el Acta Única
Europea (AUE) —que le daba cobertura jurídica— cuyos objetivos eran
concluirlo para finales de 1992, ahora con el nombre de mercado interior.
El Libro Blanco sobre el Mercado Interior, es uno de los documentos más
importantes que elaboró la Comisión en la etapa Delors9. Es un texto
unicomprensivo de la problemática que en esos momentos afectaba a la CEE
en el ámbito del mercado interior, que abordó, con profundidad y
concreción, los problemas pendientes para resolverlo, la forma de llevarlo a
cabo y el calendario preciso de su puesta en funcionamiento. Y para dar
cobertura legal y agilizar el proceso de toma de decisiones, se procedió a la
revisión y actualización de los Tratados originarios a través del AUE que fue
aprobada en 1986. El Art. 8 A del AUE, estipulaba al respecto que “La
Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado
interior en el transcurso de un período que terminará el 31 de diciembre de 1992”.
El Libro Blanco de la Comisión identificaba los problemas que impedían
la consecución del mercado interior y las 282 propuestas de directivas que
9 El 12 de marzo de 1985, Jacques Delors expuso en un discurso ante el Parlamento Europeo en

Estrasburgo el programa económico sobre el mercado interior. El Libro Blanco de la Comisión,
elaborado bajo la dirección de lord Cockfild, se publicó el 14 de junio de 1985 y fue aprobado por el
Consejo Europeo en Milán en su reunión de 28 y 29 de junio de 1985. Comisión de las Comunidades
«La consecución del mercado interior. El libro Blanco de la Comisión para el Consejo Europeo. Junio
1985». COM (85) final. Bruselas, 9 de septiembre de 1986.
eran necesarias para superarlos. El trabajo normativo que incorporaba el

Libro Blanco era el más denso de los que ha tenido que abordar la
Comunidad a lo largo de su historia y había que hacerlo con un calendario
concreto que concluía a finales de 1992. La maquinaria legislativa
comunitaria hubo de trabajar a pleno rendimiento: la Comisión tenía que
elaborar todas las propuestas de directivas, el Parlamento Europeo evacuar
sus preceptivos dictámenes y el Consejo de Ministros aprobarlas.
Igualmente esa carga legislativa se trasladó a los Estados por cuanto tenían
que traspasar, a sus respectivas legislaciones nacionales, las directivas
comunitarias.
3.4. PRINCIPALES OBSTÁCULOS PARA LA CONSECUCIÓN DEL

MERCADO INTERIOR
Cuando se creó la CEE en 1958, se presumió que el principal problema para

garantizar la libre circulación de las mercancías era el desmantelamiento de
las barreras arancelarias internas y por ello se regularon de manera
minuciosa; en cambio, no se prestó la misma atención a las barreras no
arancelarias ni a otro tipo de problemas. El paso del tiempo demostraría
que las barreras no arancelarias eran uno de los mayores problemas
pendientes de resolver para aprovechar las potencialidades del mercado
realmente comunitario. El Libro Blanco sobre el Mercado Interior realizaba
un inventario preciso sobre barreras no arancelarias subsistentes y las vías
para eliminarlas. Las clasificaba en tres tipos: barreras de orden físico, de
orden técnico y de orden fiscal, que pasamos a estudiar.
3.4.1 Barreras físicas. Las fronteras nacionales
Las barreras físicas estaban constituidas por los pasos fronterizos que
existían entre los Estados miembros con fines de control estadístico de
mercancías y de viajeros, para recaudar el IVA y los impuestos de consumos
específicos, por motivos sanitarios, etc. Si bien tales controles eran, en
muchos casos, un mero trámite, no dejaban de entorpecer el normal
funcionamiento del mercado que se veía sometido a una considerable
burocracia y a un incremento de costes innecesarios. Tales prácticas tenían
objetivo encubierto el proteger los mercados nacionales de la competencia de

los otros socios.
Como el Libro Blanco sobre el Mercado Interior pretendía conseguir una
Europa sin fronteras, había que suprimir físicamente los pasos fronterizos. Los
controles que fuesen necesarios realizar —técnicos, sanitarios, etc.— pasaban
a hacerse en el interior de los Estados; es decir, en el punto de origen y de
destino final del producto, con lo cual se agilizaban las transacciones y se
simplificaban los trámites burocráticos. Simultáneamente había que reforzar
la frontera exterior comunitaria con el fin de controlar la importación de
mercancías de terceros países, la inmigración, el tráfico ilícito, etc.
En 1988 se introdujo el Documento Unificado Administrativo (DUA), tanto
para las transacciones intra y extracomunitarias de bienes, lo que simplificó
considerablemente los trámites anteriores. A partir de la entrada en vigor
del mercado interior, el 1 de enero de 1993, el DUA solamente se utiliza
para las transacciones extracomunitarias; para los intercambios
intracomunitarios, se creó un nuevo documento, denominado Intrastat, que
ha permitido eliminar casi por completo la burocracia anterior.
3.4.2. Barreras técnicas. El principio de reconocimiento mutuo

de
legislaciones nacionales
Los bienes y servicios que se comercializan en los mercados nacionales han

de cumplir determinados requisitos -de todo tipo que- que son regulados
por los Estados con el fin de garantizar la defensa de la salud de las
personas, de los animales y los vegetales. Tales normas también son
requeridas a las importaciones para que puedan comercializarse en el país;
esos son los casos de los certificados de origen, etiquetado, especificaciones
técnicas de elaboración, normas sanitarias, y un largo etcétera, que actúan
como barreras no arancelarias a las importaciones. Ocurre, con frecuencia,
que tales requisitos se convierten en verdaderos obstáculos al comercio
internacional puesto que su finalidad es también la defensa de la
producción interna de la competencia externa; o sea, que se utilizan como
barreras proteccionistas.
En el caso de la UE había que encontrar algún método ágil de
armonización que hiciese compatible la defensa de la seguridad o la salud
con los intercambios intracomunitarios sin limitaciones. La armonización

podía hacerse por vía directivas o bien a través del procedimiento de
reconocimiento mutuo de las legislaciones nacionales; o una mezcla de
ambos, ya que no son incompatibles. La armonización a través de
directivas exige establecer unos mínimos y hacerlo caso por caso por lo que
resulta prácticamente imposible abarcar todos los matices10; por lo tanto,
actuando sólo por esta vía, la armonización requerida nunca se hubiese
conseguido dada la casuística existente. En cambio, el reconocimiento
mutuo de legislaciones nacionales, que es de carácter transversal, resuelve
esta cuestión de manera global en los supuestos en los que sea posible su
aplicación; de ahí que este principio haya jugado un papel de primer orden
para eliminar los obstáculos técnicos (para los que están especialmente
indicado)11.
El principio de reconocimiento mutuo es, pues, una de las grandes
novedades y aciertos que incorporaba el Libro Blanco y que también fue
recogido por el AUE. Tiene su origen en sentencias del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, en particular en la de 20 de febrero de 1978 sobre el
Cassis Dijon (véase Cuadro 3.1), que resolvía el contencioso planteado por
una empresa alemana de importación de cassis —licor de frutas—de
Francia. La resolución del citado Tribunal comunitario venía a decir que si
la legislación de un país miembro era adecuada para controlar alguna
cuestión de interés técnico por la cual un producto se podía producir,
distribuir y consumir en dicho país, ello debía ser garantía suficiente para
que los productos elaborados de acuerdo con dicha legislación, pudieran
circular libremente por el ámbito comunitario.
El AUE incorporaba dicho principio estipulando que el Consejo podía
decidir, de acuerdo con el procedimiento previsto para tal supuesto, que
10 El reglamento, al tener aplicabilidad directa sin pasar por el tamiz de los Estados, es un instrumento
mucho más ágil en su ejecución que la directiva. Aunque desde la entrada en vigor del AUE el
reglamento puede utilizarse para la armonización, cuando se trata de aproximar legislaciones
nacionales se continúa dando primacía a la directiva para no herir la susceptibilidad de los
parlamentos nacionales.
11 El reconocimiento mutuo de legislaciones nacionales, que desde la óptica económica es un principio
bastante defendible por su eficacia, no lo es tanto desde la jurídica por considerar que lleva a la
desregulación de determinadas materias. En el aspecto jurídico, al primar al ordenamiento nacional
que más ventajas ofrezca al usuario, el principio de reconocimiento mutuo puede conducir a una
perversión de la competencia (que debe darse entre personas físicas y jurídicas pero no entre
sistemas normativos) ya que serían los agentes económicos los que, en último extremo, decidirían el
tipo de ordenamiento jurídico aplicable.
determinadas disposiciones en vigor en un Estado miembro pudiesen ser

reconocidas como equivalentes a las aplicadas por otro. Se excluían del
mismo expresamente las normas de carácter fiscal, las de libre circulación
de las personas y los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta
ajena; en cambio, estaba especialmente indicado, por ejemplo, en
cuestiones técnicas, titulaciones universitarias, servicios financieros, etc.
El reconocimiento mutuo es, pues, un enfoque que agiliza y reduce de
forma considerable la tarea armonizadora y, simultáneamente potencia la
competencia entre las legislaciones nacionales en una serie de campos. Así
lo reconocía la Comisión en estos términos:
“Gracias a un frecuente recurso al principio de reconocimiento mutuo, bloques
enteros de leyes han sido sustituidos por sistemas abiertos, comunes o compatibles
entre Estados miembros, con el fin de hacer así realidad la libre circulación de
mercancías y servicios. La circulación de capitales se ha logrado con notable
rapidez, y, por lo tanto desempeña un papel motor12.
Cuadro 3.1. Casis de Dijon
Este supuesto ha sido muy importante para clarificar muchas cuestiones sobre la libre
circulación de mercancías y salvar obstáculos técnicos.
Se trata de una cuestión prejudicial que plantea el tribunal económico administrativo
del Land Hesse (Hessisches Finanzgericht) al Tribunal de Justicia europeo sobre la
interpretación que debe dárseles a los arts. 30 (medida de efecto equivalente a una res-
tricción cuantitativa) y 37 (monopolio estatal de carácter comercial), ambos del TCEE,
como consecuencia de que la Administración Federal del Monopolio de Alcoholes (Bun-
desmonopolverwaltungFü Branntwein) se oponía a que la empresa Rewe-Zentral AG
(radicada en Colonia) importase cassis de Dijon (Francia) para ser distribuido en Alema-
nia, alegando que no tenía la graduación alcohólica exigida por la normativa alemana
(un mínimo de 25 grados, en tanto que en Francia se comercializaba con una graduación
que oscilaba entre 15 y 20 grados).
El monopolio alemán de alcoholes argumentaba que de permitirse dichas
importaciones podría incrementarse la comercialización de bebidas espirituosas de baja
graduación alcohólica, con el consiguiente perjuicio que supondría para la población el
aumento de su consumo.
La resolución del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 28 de abril de 1978, en el
asunto 120/78
—sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de febrero de 1979—, determinó que esta cues-
tión debía limitarse exclusivamente al ámbito del Art. 30 del TCEE. Habida cuenta que la
libre circulación de mercancías constituye una de las reglas fundamentales de la Comuni-
dad, «... no hay pues ningún motivo válido para impedir que las bebidas alcohólicas,
siempre que hayan sido producidas y comercializadas legalmente en uno de los Estados
miembros, sean introducidas en cualquier otro Estado miembro, sin que pueda ser opuesta
12 Comisión de las Comunidades Europeas «Del Acta Única al post-Maastricht. Los medios de nuestras
ambiciones». COM (92) 2000 final. Bruselas, 11 de febrero de 1992.
a la venta de estos productos, una prohibición legal de comercializar bebidas que conten-
gan un grado de alcohol inferior al límite fijado por la reglamentación nacional».
En consecuencia, la noción de medidas de efecto equivalente a las restricciones
cuantitativas a la importación, que figura en el artículo 30 del Tratado CEE, debe ser
extendida también a la fijación de una proporción mínima de alcohol para las bebidas
espirituosas destinadas al consumo humano que sean fijadas por la legislación de un
Estado miembro.
3.4.3. Barreras fiscales. Neutralidad fiscal y armonización
Las barreras fiscales son obstáculos muy importantes para garantizar los
principios de libre circulación en todos sus ámbitos. Los impuestos, que
alteran artificialmente los precios de mercados de bienes y servicios,
pueden falsear la competencia.
Para garantizar el correcto funcionamiento de un mercado común, los
impuestos deben que ser neutrales en los intercambios entre países. La
neutralidad fiscal puede lograrse —o al menos paliarse— de dos formas:
bien eliminando el impuesto correspondiente (o neutralizándolo en
frontera) o bien armonizando los sistemas fiscales. Al primer caso
corresponden los derechos de aduana a la importación y las exacciones de
efecto equivalente; y al segundo, la armonización de los sistemas
impositivos nacionales (impuestos directos e indirectos).
En el caso de la UE, la neutralidad se ha tratado de conseguir por dos
vías paralelas. Una de ellas, la unión aduanera, que implica la supresión de
los aranceles entre sus Estados y el establecimiento de un arancel exterior
común; para ello, se suprimieron, por los artículos 23 y 25 TCEE, los
derechos de aduana y restantes exacciones equivalentes a la misma. La otra
vía fue la de garantizar la neutralidad de los impuestos que afectan al
comercio intracomunitario, y para la cual se siguieron las reglas
internacionales establecidas por el GATT —actual OMC—. A tal efecto el
Art. 110 del TFUE prevé que:
"Ningún Estado miembro gravará directa o indirectamente los productos de
los demás Estados miembros con tributos internos, cualquiera que sea su
naturaleza, superiores a los que graven directa o indirectamente los productos
nacionales similares".
Asimismo, ningún Estado miembro gravará los productos de los demás

Estados miembros con tributos internos que puedan proteger indirectamente otras
producciones”.
Y desde el lado del Estado exportador, el Art. 111 del TFUE estipula
que:
“Los productos exportados al territorio de uno de los Estados miembros no po-
drán beneficiarse de ninguna devolución de tributos internos superior al importe
de aquellos con que hayan sido gravados directa o indirectamente”.
En cuanto a los tributos distintos de los impuestos sobre el volumen de

negocios, como son los casos de los impuestos sobre consumos específicos
y otros impuestos indirectos, ningún Estado de la Unión podrá conceder
exoneraciones ni reembolsos a las exportaciones a los demás Estados
miembros ni imponer gravámenes compensatorios a las importaciones
procedentes de los Estados miembros, “… a menos que las medidas
proyectadas hubieren sido previamente aprobadas por el Consejo, a propuesta de la
Comisión, para un período de tiempo limitado” (Art. 112 del TFUE).
Por lo que respecta a la armonización de la fiscalidad, la Unión ha
seguido una trayectoria histórica mucho más compleja y con perorespeores
resultados (este aspecto fundamental trata de aclararse en el anexo a este
capítulo sobre armonización). Ni la resolvió el TCEE ni tampoco se
consiguió plenamente con las medidas propuestas por el Libro Blanco
sobre el Mercado Interior, aunque los avances fueron indudables. La razón
de fondo que explica esta situación incompleta y mal resuelta, estriba en
que la toma de decisiones en fiscalidad está sujeta al principio de
unanimidad del Consejo; por eso, para poder avanzar, se requiere de con-
senso entre los Estados miembros (que es más difícil de conseguir a medida
que se incrementa el número de miembros de la Unión).
La armonización de la fiscalidad (tanto directa como indirecta) en el
territorio comunitario es un elemento clave para garantizar la neutralidad
impositiva en la formación de los precios y también contribuye a evitar los
paraísos fiscales. De los grandes problemas que se abordaron para
conseguir el mercado interior en 1993, el de la armonización fiscal fue, con
mucho, el peor resuelto.
Hasta el presente, la armonización fiscal en la Unión se ha limitado bá-
sicamente a la imposición indirecta, y más específicamente al Impuesto
sobre el Valor Añadido (IVA), que es el que más afecta al comercio

intracomunitario de bienes y de servicios y sobre el que también se sustenta
una parte de la financiación del presupuesto de la UE; la armonización de
los impuestos especiales es bastante deficiente. En imposición directa, que
es la que recae sobre las personas físicas y jurídicas, la armonización prác-
ticamente no ha avanzado nada: lo conseguido se limita a casos puntua-
les. En el anexo 3.1, se desarrolla con cierto detalle la armonización en la UE
(tanto en imposición directa como indirecta) e igualmente como opera el
IVA en el comercio entre los Estados miembros, por lo que se encarece su
lectura.
En el impuesto donde más ha avanzado la Unión en armonización ha
sido en el IVA, ya que es clave para posibilitar el comercio intracomunitario
de bienes y servicios. En dicho impuesto se han armonizado las bases
imponibles y los tipos impositivos. En caso de la base imponible, la
cuestión se ha resuelto satisfactoriamente; no así en los tipos impositivos,
cuyas diferencias entre los sistemas impositivos nacionales son muy
considerables como queda de manifiesto en la Tabla 3.1.
Tabla 3.1. Tipos impositivos de IVA en los Estados miembros de la Unión Europa (2013)
Estado Tipo normal (%) Tipo reducido (%)
Alemania 19 7
Austria 20 10
Bélgica 21 6 y 12
Bulgaria 20 9
Checa, Rep. 21 5
Chipre 18 5y8
Croacia 25 10
Dinamarca 25 0
Eslovaca, Rep. 20 10
Eslovenia 22 9,5
España 21 4 y 10
Estonia 20 9
Finlandia 24 10 y 14
Francia 19,6 2.1, 5.5, 7
Grecia 23 6,5 y 13
Hungría 27 5 y 18
Irlanda 23 4,8, 9 y 13,5
Italia 21 4 y 10
Letonia 21 12
Lituania 21 5y9
Luxemburgo 15 3, 6 y 12
Malta 18 5y7
Países Bajos 21 6
Polonia 23 5y8
Portugal 23 6,10 y 13
Reino Unido 20 5
Rumania 24 5y9
Suecia 25 12
La cuestión de fondo que subyace y que explica la resistencia a la

armonización de los diferentes sistemas fiscales de los Estados de la Unión,
se debe a que los Estados consideran la fiscalidad como una cuestión de
soberanía nacional a la que no están dispuestos a renunciar. Por ello siempre
han exigido, y así se expresa en todos los tratados, que cualquier aspecto que
afecta a la fiscalidad sea aprobación por unanimidad del Consejo de
Ministros.
El mantenimiento de la unanimidad en asuntos fiscales perjudica de
manera importante, tanto al mercado interior como a la unión económica y
monetaria. En el primer caso, porque impide el avance en la necesaria
armonización de la fiscalidad y en la supresión definitiva de paraísos
fiscales en el seno de la Unión, en la que existen numerosos casos, uno de
ellos, el de Gibraltar, que tantos perjuicios origina a España. En el segundo,
porque la regla de la unanimidad también impide la existencia de una
verdadera fiscalidad que sea competencia directa de la Unión, que es abso-
lutamente necesaria para que la política monetaria que realiza el BCE se
complete y sea eficaz.
El punto de vista de la Comisión a este respecto, resulta esclarecedor:
“Debido al requisito de unanimidad, en estos últimos años ha sido difícil avanzar
en distintos ámbitos en los que era necesario actuar con urgencia para garantizar el
adecuado funcionamiento del mercado interior y el ejercicio sin restricciones de las
libertades del Tratado. Desde la plena realización del mercado interior y del
establecimiento de la Unión Económica y Monetaria, no ha sido posible dar ningún

nuevo paso para suprimir los obstáculos fiscales a la actividad transfronteriza.”13.
El Tratado de Lisboa (TL) no ha implicado avance alguno en la
supresión de la regla de la unanimidad en el ámbito fiscal. Ha optado por
conservar los mismos principios que ya fueron establecidos por los tratados
originarios, si bien variando el procedimiento para ajustarlo a las nuevas
reglas. Así, el Art. 113 del TFUE –que sustituye al antiguo artículo 93 TCE-,
relativo a la armonización de la imposición indirecta, establece: “El Consejo,
por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa
consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, adoptará las
disposiciones referentes a la armonización de las legislaciones relativas a los
impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos específicos y
otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armonización sea necesaria
para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior y evitar
las distorsiones de la competencia”.
En armonización de la imposición directa, el TL no solo no introduce
novedad alguna es que ni siquiera la menciona.
3.5. OTROS OBSTÁCULOS AL MERCADO INTERIOR
La eliminación de las barreras físicas, técnicas y fiscales no resuelven todos

los problemas del mercado interior comunitario. Existen otros tipos de
barreras que también pueden dificultarlo como son la ausencia de una
moneda única o de un idioma común, por sólo citar dos ejemplos bien
claros a los que podrían añadirse otra serie de obstáculos como son los usos
y costumbres, cultura, etc.
3.5.1. Moneda común
Por lo que respecta a la moneda, como veremos con detalle en el capítulo

dedicado a la UEM, el problema se ha resuelto prácticamente con la
creación del euro en 1999. El mercado interior más la unión monetaria es lo
que denominamos mercado único.
13 Comisión Europea. Comunicación de la Comisión. Contribución suplementaria de la Comisión a la Conferen-

cia Intergubernamental sobre las Reformas Institucionales. Votación por mayoría cualificada en los aspectos
relacionados con el mercado único de los ámbitos de la fiscalidad y la seguridad social. COM (2000) 114 final.
Bruselas, 14 de marzo de.2000, pp. 5 y 6
Si bien el euro no está todavía implantado en todos los Estados miem-

bros, es la moneda común de la UE y es acervo común para los nuevos
socios. La pluralidad de monedas que existían antes de 1999, constituía una
barrera de primer orden para los intercambios intracomunitarios debido a
los elevados costes de transacción y primas de riesgo para las monedas, en
especial para las más débiles.
La integración monetaria en la UE ha sido una necesidad por razones
económicas y una exigencia para el buen funcionamiento del mercado
único. No obstante, al no estar integrados todos los Estados miembros en la
UEM, es lo que todavía justifica en parte que se continúe hablando de la
subsistencia de ciertas barreras monetarias en la UE.
3.5.2. Idiomas comunitarios
En cuanto a los idiomas, actualmente conviven en la UE 24 idiomas

oficiales. Desde la óptica económica, para que exista plena movilidad real
de bienes, servicios y factores de producción en el mercado interior, es
necesario que el idioma también sea común. Pero como este no es el caso de
la UE, ni lo será nunca, la perfecta movilidad de los factores tampoco se
dará.
Pretender que exista un idioma común en el ámbito de la UE es una de
las cuestiones más espinosa de resolver. Es un objetivo inalcanzable desde
el plano legal y por ello nunca se abordará. Es obvio que desde el punto de
vista social, la pluralidad de idiomas es enriquecedora de la cultura de los
pueblos, por lo que es loable y necesario que se amparen y se protejan
todos, incluidos los regionales que en la UE afectan a más de 40 millones de
personas. El problema surge cuando un idioma —que es, también, el
refugio del nacionalismo— se utiliza como barrera para impedir o falsear
las libertades de circulación —sobre todo en el mercado del trabajo—, como
desgraciadamente ocurre. España constituye un buen ejemplo al respecto.
Los tratados abordan la cuestión de los idiomas pero lo hacen de
manera tan sutil que, en la realidad, aportan poco: no se pronuncian, como
es lógico, por ninguna de las lenguas de los Estados. Por añadidura, éstos
pueden vetar —principio de unanimidad del Consejo— cualquier decisión
que se pretenda tomar al respecto. En este sentido, el Art. 342 del TFUE
establece que: El régimen lingüístico de las instituciones de la Unión será fijado
por el Consejo mediante reglamentos, por unanimidad, sin perjuicio de las

disposiciones previstas en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”.
La sola mención de proponer un idioma común en la Unión, aunque só-
lo sea desde el plano teórico, levanta ampollas sociales difíciles de cica-
trizar. Con los idiomas comunitarios sucede como con un racimo de uvas:
si se arranca una se corre el peligro de que todo el racimo se desmoro-
ne. Por ello no existe otra alternativa que la de convivir con una pluralidad
de idiomas.
En la realidad, las instituciones comunitarias, en su tarea diaria,
funcionan con pocos idiomas (denominados de trabajo): principalmente con
el inglés y el francés14. La influencia de Estados Unidos ha ido imponiendo
el inglés como idioma internacional de los negocios. En el caso de la UE, es
también manifiesta la creciente influencia del citado idioma —sobre todo
desde la incorporación los países Nórdicos y del Este— tanto en la
administración comunitaria como en todo el tejido social.
En conclusión, el ciudadano comunitario, además del idioma oficial de
su Estado, vendrá de alguna forma obligado a usar el inglés (y algún otro
idioma comunitario) para poder defenderse en un mercado que, a pesar de
las barreras subsistentes, está cada vez más integrado.
II. REGLAS SOBRE LA COMPETENCIA
3.6. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA. CONCEPTO Y ÁMBITO

DE APLICACIÓN
La supresión de las barreras a las libertades económicas de circulación en el

mercado interior de la Unión, con ser necesarias, no son suficientes. La
mayoría de las medidas destinadas a su eliminación, van dirigidas a los
Estados miembros; pero no son éstos los únicos que pueden establecer
restricciones y limitaciones en el mercado, también pueden hacerlo los
operadores privados mediante prácticas que impidan el correcto
14 No obstante, la burocracia comunitaria se ve obligada a traducir una buena parte de sus documentos
y todas las normas legales a los idiomas oficiales de los Estados miembros. Adicionalmente, todo
ciudadano de la Unión tiene el derecho a poder dirigirse por escrito a cualquiera de las instituciones
en cualquiera de las lenguas oficiales y ha de recibir la respuesta en la misma lengua.
funcionamiento del mismo. Para resolver estos casos existen unas reglas
sobre la competencia que ya fueron establecidas por el TCEE.
La competencia en la UE es una política común de carácter instrumental
cuya regulación y seguimiento corresponde a la UE puesto que afecta a la
esencia misma del proceso de integración. Desde este punto de vista, puede
decirse que, en sentido estricto, la lógica del mercado común reside en
establecer unas reglas que sean claras, precisas y aplicables a todos los
operadores de la actividad económica.
Desde el plano teórico, la competencia es un concepto un tanto
abstracto que puede definirse como el mecanismo que permite que los
precios reflejen las tensiones entre la oferta y la demanda y asigne los
recursos de forma adecuada. Como mejor se aprecia si existe competencia
en los mercados es por sus resultados: por la presencia en el mismo de
varias o múltiples unidades productoras, por la posibilidad que tenga el
consumidor de elegir entre diferentes bienes y servicios, por la calidad y
cantidad de éstos; por la existencia de precios diferenciados, etc.
La competencia posibilita que el mercado asigne los recursos de forma
bastante eficaz obligando a las empresas a procesos de innovación
constantes para garantizar su supervivencia. Pero todo eso es más teórico
que real. La tendencia natural de la oferta es hacia su concentración
mediante prácticas que permitan a las empresas el control del mercado y, si
es posible, poseerlo en régimen de exclusividad o de monopolio. Esta es la
razón por la cual la UE haya tratado de establecer, desde sus orígenes, unas
reglas sobre la competencia que pretenden ser claras y precisas —otra
cuestión es conseguirlo— con el objeto de que el mercado interior funcione
correctamente y para lo cual es esencial que todos los operadores en el
mismo tengan de igualdad de condiciones.
En suma, la competencia es una de las políticas comunes de la UE. Es de
carácter horizontal, instrumental o transversal; es decir, afecta a todas las
políticas que tienen incidencia en el mercado interior.
Los supuestos que regulan las normas comunitarias, como veremos, se
circunscriben al ámbito comunitario: cuando se vea afectado el comercio
entre dos o más Estados. Si las prácticas anticompetitivas se limitan
exclusivamente al ámbito estatal, sin repercusión comunitaria, su
regulación
—más precisamente su control puesto que la regulación de la competencia

es común— corresponde a los Estados; y si tales prácticas se producen en el
ámbito internacional sin implicaciones para el mercado interior de la UE,
su control entra en el ámbito de las reglas de la Organización Mundial de
Comercio (OMC).
3.7. TIPOLOGÍA DE LAS REGLAS COMUNITARIAS SOBRE LA

COMPETENCIA
El TCEE prestó gran interés en establecer unas reglas mínimas que

garantizasen de forma eficaz el ejercicio de la competencia en la
Comunidad. Su regulación se dirige a las empresas y a los Estados.
A pesar de su aparente claridad, las reglas sobre la competencia
comunitaria son difíciles de aplicar ya que el límite entre lo se considera
legal o ilegal es de difícil delimitación, lo cual es motivo de múltiples
conflictos judiciales. Las empresas y los Estados buscan los mínimos
resquicios que la normativa les ofrece para intentar falsear la competencia,
razón por la cual la Comisión, que es el órgano competente para luchar
contra estas prácticas ilegales, frecuentemente se ve obligada a investigar
las numerosas denuncias que se presentan, que en muchos casos terminan
en el TJ.
Las normas sobre la competencia están reguladas por los artículos 101 a
109 del TUE15. Pueden distingue entre disposiciones aplicables a las empresas
(Art. 101 a 106, que regulan las prácticas colusorias y la posición dominante
en el mercado) y disposiciones aplicables a los Estados (Art. 107 a 109, que
regulan las ayudas estatales).
En relación con las empresas, son de especial relevancia los artículos 101
y 102 que tienen en común el ocuparse de regular las prácticas no
competitivas llevadas a cabo por las mismas16. El Art. 101 regula los
15 Con el fin de velar por la correcta aplicación de los Arts. 81 y 82 del TCE, la Comisión dispone de
poderes para asumir decisiones, realizar investigaciones e imponer sanciones. Ejerce dichos poderes
bien de oficio o previa denuncia de parte. Antes de tomar la decisión, lo eleva al Comité Consultivo
de acuerdos y posiciones dominantes; dicho Comité está compuesto por representantes de la
competencia de los Estados miembros.
16 El Derecho Comunitario de la Competencia ha optado por utilizar un concepto autónomo y bastante
amplio de empresa, que no coincide necesariamente con la definición dada por el ordenamiento
interno de cada país comunitario. Sin embargo, ninguna norma comunitaria lo ha definido. No
acuerdos anticompetitivos y demás prácticas colusorias entre las empresas;

y el Art.102, prohíbe el abuso de posición dominante de una o de varias de
ellas. De las ayudas estatales a las empresas se ocupan, como se ha dicho, los
Art. 107 a 109; al conceder tales ayudas —bien sea por subvenciones
directas o indirectas—, los Estados pueden contribuir a distorsionar la
competencia entre las empresas en el supuesto que favorezcan a unas en
perjuicio de otras.
A pesar de los más de sesenta años de integración y de los múltiples
cambios que se han producido en la estructura económica de la UE, las
normas sobre la competencia que estableció el TCEE apenas han sido
revisadas por los tratados posteriores, aunque sí han sido objeto de cierta
revisión por la legislación derivada en la forma que veremos.
3.7.1. Prácticas restrictivas o colusorias
El artículo 101 del TFUE prohíbe los acuerdos o prácticas restrictivas que
puedan concertar entre sí dos o más empresas que contravengan las reglas
de la competencia intracomunitaria. Dichos acuerdos —prohibidos—
pueden ser de carácter horizontal o vertical. Los primeros son los celebrados
entre empresas que operan en una misma rama de actividad y que por lo
tanto son competitivas en el mercado. Los segundos, son los acuerdos esta-
blecidos entre empresas que operan en diferentes escalones de la actividad
productiva como, por ejemplo, entre una empresa y sus suministradores
y/o distribuidores, ya que pueden perjudicar los intereses de otras
empresas o de los consumidores17.
Se excluyen de las prácticas restrictivas, por no ser contrarias a la
competencia, los acuerdos establecidos entre las empresas que forman una
misma unidad económica como ocurre, por ejemplo, entre una empresa
matriz y sus filiales, así como de las filiales entre sí -siempre que no gocen
obstante, se podrá entender como empresa cualquier entidad, sea cual sea la consideración que
reciba en el orden jurídico interno, que lleve a cabo de forma ocasional una actividad económica.
17 Los acuerdos verticales no vienen expresamente recogidos en el Art. 101 del TFUE, aunque el TJ los
ha considerado dentro del ámbito de aplicación de su primer párrafo. En la actualidad son los más
frecuentes y la Comisión ha publicado un Libro Verde sobre las restricciones verticales donde se
proponen cambios en su regulación. Principalmente se pretende flexibilizar la regulación, dar más
importancia al mercado en la normativa y reformar el sistema de exenciones por categorías. Aún no
ha sido convertido en norma comunitaria vinculante para los Estados pero algunos Tribunales de la
competencia nacionales, como el español, ha empezado ya adoptar estas directrices al respecto.
de autonomía para actuar en el mercado- y el acuerdo se refiera a funciones

relacionadas con el grupo empresarial.
Las prácticas colusorias, que están prohibidas por el Art. 101 del TFUE,
no sólo se limitan a los acuerdos —ya sean escritos u orales, vinculantes o
no— entre dos o más empresas, sino que también pueden darse a través de
las decisiones de asociaciones empresariales18, o mediante las prácticas
concertadas de carácter informal19. Dicho artículo recoge una lista de los
acuerdos que quedan prohibidos por el Tratado por restringir o falsear la
competencia (Véase Cuadro 3.2).
Cuadro 3.2. Práctica colusoria (artículo 101 del TFUE)
"1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o venta u otras condiciones de
transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo tecnológico o las
inversiones;
c) repartirse el mercado o las fuentes de abastecimiento
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de los contratos a la aceptación, por parte de otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo son nulos de pleno
derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
 cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresa;
 cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
18 Puede tratarse de acuerdos tomados por el conjunto de los asociados o por los órganos directivos de
la asociación de empresas y tampoco tienen que ser vinculantes para quedar prohibidos por el Art.
101 del TFUE. Unas meras recomendaciones a los asociados, si son seguidas, constituirán una prácti-
ca colusoria.
19 Para decidir que ha habido una práctica colusoria, la Comisión habrá de probar que hubo un contacto
efectivo entre las partes, ya sea oral o escrito (elemento fáctico) y que dicha conducta influye en el
mercado suprimiendo la incertidumbre de la empresa con la que se concierta o alterando la actuación
comercial de la misma (elemento intencional). El último elemento es el más difícil de probar, pero a
la Comisión le bastará con demostrar que no cabía otra explicación posible a la actuación de dichas
empresas, salvo la concertación.
 cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas.

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el
progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una
participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de
una parte sustancial de los productos de que se trate".
Los supuestos recogidos por el Art. 101 del TFUE —con las excepciones
previstas— son prácticas prohibidas ya se trate de actividades productivas,
de distribución, prestación de servicios, etc., y también con independencia
de la forma jurídica y dimensión económica de la entidad que las realice.
Dichas conductas han de afectar al comercio entre los Estados miembros y
tener por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común.
Esto último es importante para determinar dos cuestiones de sumo
interés: la primera, que las actuaciones concertadas deben afectar al
comercio intracomunitario, es decir, que repercutan en más de un Estado
miembro; la segunda, ha de tratarse de una afectación sensible a la
competencia en el mercado intracomunitario; si la afectación a dicho
mercado es pequeña, se considerará irrelevante para el Derecho
comunitario de la competencia, según ha determinado el Tribunal de
Justicia en varias ocasiones y también así lo ha reconocido la Comisión20.
Existen sectores en que si bien el número de empresas no es muy
numeroso, ello no priva de que exista competencia entre las mismas y que
también traten de llegar a acuerdos entre ellas. Este es el caso, por ejemplo,
de sectores tales como el del automóvil, bancario, eléctrico,
telecomunicaciones, transporte aéreo, etc.
20 Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/04), relativa a los acuerdos de

menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del TCE (actual 101 del TFUE).
Aquellos acuerdos celebrados entre pequeñas y medianas empresas cuyos efectos económicos no
sean muy significativos (no superen el 5% de la cuota comunitaria de mercado en los acuerdos ho-
rizontales y un 10% en los verticales) no caerán en la prohibición del Art. 81 TCE. Tampoco lo harán
aquellas otras actividades que, por su propia naturaleza, no conculquen la competencia, como es el
caso de determinadas formas de cooperación, acuerdos de subcontratación (cuando una empresa
subcontratista proporciona bienes, servicios o trabajo a la contratista), agentes comerciales (contratos
celebrados por una empresa con agentes comerciales que actúen en nombre de aquella), etc.
No obstante, no todas las prácticas restrictivas de la competencia están

prohibidas. La normativa prevé que, en supuestos muy concretos, pueden
ser admitidas como legales algunas de estas prácticas -en principio
colusorias-, siempre y cuando contribuyan a mejorar la producción o la
distribución de los productos, a incrementar el progreso técnico y cuando
de ellas pueda derivarse beneficio para los usuarios. Tales acuerdos o prác-
ticas concertadas son admitidos por el mencionado Art. 101 cuando com-
porten ventajas (para las empresas, para los consumidores o para la eco-
nomía en general) mayores que el posible perjuicio a la competencia.
El Reglamento 17/62 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, previó un
procedimiento de exención que exigía la previa autorización de la
Comisión. Este sistema de control centralizado de notificación a la
Comisión y autorización previa y expresa de ésta para poder beneficiarse
de una exención, dada la multitud de acuerdos que se presentaban, se
convirtió en un mecanismo muy burocrático y poco riguroso. Esa fue la
razón de que haya sido sustituido por el Reglamento (CE) ni 1/2003 del
Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas
sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Este nuevo
Reglamento entró en vigor el 1 de mayo de 2004 —fecha de la ampliación
de la UE a 10 nuevos Estados— y significa un salto cualitativo muy
importante en la aplicación del Art. 101.3 del TFUE. La principal novedad
que presenta es la sustitución del sistema centralizado y ex ante de
notificación a la Comisión (y sujeto a la exclusiva autorización de ésta) de
los acuerdos, por otro descentralizado y ex post en el que la Comisión pierde
el monopolio de autorización21.
Dicho Reglamento prevé que las propias empresas autoevalúen si los
acuerdos que desean establecer para poder beneficiarse de una exención,
son compatibles con las reglas sobre la competencia. La Comisión, las
autoridades nacionales competentes y, en su caso, la justicia, son las que a
posteriori realizan el control determinando si tales acuerdos se ajustan o no
a lo previsto por la normativa.
Otra de las novedades de interés de que presenta el citado Reglamento
se refiere al procedimiento de evaluación de tales acuerdos. Para
21 Este Reglamento no se aplica a los casos regulados por otros Reglamentos, que con arreglo al
apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE, ya concedían exenciones para algunos tipos de acuerdos,
decisiones y prácticas concertadas o categorías de los mismos.
determinar su compatibilidad con el derecho de la competencia, se pasa de

un enfoque eminentemente legalista a otro en el que priman los efectos
económicos derivados de los acuerdos22.
En general, el nuevo Reglamento reduce considerablemente la
burocracia anterior y agiliza este tipo de acuerdos entre empresas. Como
un buen número de ellos se da entre pymes cuya incidencia sobre la
competencia intracomunitaria suele ser reducida, la Comisión –liberada de
su anterior cometido- puede centrar su atención sobre los acuerdos
realizados entre grandes empresas que son los realmente importantes.
Adicionalmente, la descentralización que prevé el citado Reglamento,
también posibilita un mayor juego a las autoridades y órganos
jurisdiccionales nacionales en la ejecución del Derecho de competencia
comunitaria. Todo ello exige una estrecha coordinación e intercambio de
información entre la Comisión y las autoridades nacionales encargadas de
la competencia. Con el fin de evitar interferencias y garantizar una
aplicación uniforme y del derecho europeo de competencia, las autoridades
nacionales se inhibirán automáticamente cuando la Comisión inicia un
procedimiento.
3.7.2. Abuso de posición dominante en el mercado
El Art. 102 del TFUE se ocupa del abuso de posición dominante en el

mercado ya sea de una o de varias empresas (Véase Cuadro 3.3). La
posición dominante de una empresa puede derivarse bien de su situación
monopólica en el mercado o bien porque controle una parte sustancial del
mismo. El Tribunal de Justicia ha definido la posición dominante como la:
"… situación de poder económico de la que disfruta pudiendo actuar dentro de un
margen importante con independencia de sus competidores, de sus clientes y, en
último término, de los consumidores"23.
Las dos cuestiones claves que deben tenerse en cuanta son: en primer
lugar, que exista posición de dominio; y, en segundo lugar, que se abuse de
la misma. La legislación comunitaria no prohíbe la existencia de posición
22 PRIETO KESSLER, E. (2005), “La política de defensa de la competencia en la Unión Europea”, Informa-
ción Comercial Española (ICE), núm. 820, enero-febrero, pp. 99 a 110.
23 STJCE de 13 de febrero de 1979, as. Hoffmann La Roche (85/76).

dominante por parte de una empresa en el mercado, sino el abuso que

pueda hacer de la misma.
Por lo tanto, una empresa que ostente una posición de dominio será
aquella que pueda actuar en el mercado de forma relativamente
independiente de las demás de su rama de actividad, por lo que no tendrá
necesidad de tenerlas en cuenta a la hora de planificar su política de
mercado cualquiera sea el nivel que ocupen en la cadena productiva sus
potenciales competidoras. Es obvio que si una empresa adquiere poder
suficiente en el mercado de forma que le permita controlar una parte
importante del mismo, tenderá a abusar de su posición; es por ello por lo
que la autoridad responsable de vigilar que se cumplan las reglas sobre la
competencia (ya sea la Comisión o los correspondientes organismos
nacionales), tratará que no se alcance tal posición de dominio. Y de
alcanzarse tal posición de dominio, lo que persigue la legislación
comunitaria es que no se abuse de la misma.
Cuadro 3.3. Abuso de posición dominante (Art. 102 del TFUE)
"Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que

pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte
de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo.
Tales prácticas restrictivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras
transacciones no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo tecnológico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasiones a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza, o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos".
Por lo general, la posición dominante se asocia a empresas de gran

dimensión que les permite actuar en el mercado en régimen de monopolio
o de oligopolio y que, en virtud de su poder, pueden abusar de posición de
dominio ya sea imponiendo a los consumidores precios desorbitados,
obligando a contratos de exclusividad, diferenciando precios para un
mismo producto o servicio en distintos mercados sin razones que lo
justifiquen, realizar prácticas que tengan por finalidad eliminar a las

empresas competidoras, etc.
Resulta difícil determinar cuando una empresa tiene posición
dominante puesto que ello depende, básicamente, del concepto de mercado
relevante que se tome como referencia. Además, ha de tenerse en cuenta
otros factores como son los relativos a la estructura del mercado, la
estructura interna de la empresa (recursos financieros, recursos
tecnológicos, etc.), los gustos del consumidor, etc. El TJ ha dictaminado que
cuando los operadores económicos ostentan una cuota de mercado
importante respecto de los demás competidores, se puede presumir que
dicha empresa se encuentra en posición de dominio. En cualquier caso, no
hay que confundir tener una amplia cuota de mercado con posición
dominante (24).
Cuadro 3.4. Mercado relevante
La definición de un mercado relevante es vital para determinar si una empresa goza o

no de una posición de dominio. Sus posibilidades de dominio se incrementan, por lo
general, cuanto más se delimite el mercado. Con el objeto de clarificar este extremo, la
Comisión ha dictado la Comunicación 97/C 372/03, de 9 de diciembre de 1997, relativa a
la definición de mercado de referencia, en la cual se establecen los principios y los
diferentes elementos que caracterizan a un mercado relevante. Éste puede definirse
atendiendo principalmente a dos puntos de vista: el del producto y el del territorio donde
se comercializa.
En cuanto al producto, habrá que tener en cuenta si existen otros bienes que sean
sustitutivos. De ser así, dichos productos entrarán a formar parte igualmente del mercado
relevante: la intercambiabilidad entre ellos se determinará en función de sus
propiedades, usos y precios.
Desde el punto de vista territorial del mercado, la relevancia viene determinada por el
área en la que el consumidor pueda dirigirse, en igualdad de condiciones, a otro
suministrador intracomunitario. En la zona han de darse condiciones homogéneas de
competencia pues bastaría el hecho de que en dos zonas cercanas un mismo producto
adquiriese un precio diferente para que se considerasen dos mercados distintos, siempre
y cuando no existan barreras u obstáculos de comercialización entre ambas.
Como se ha reiterado, no es la posición dominante en el mercado lo que

prohíbe el Art. 102 TFUE, sino el abuso que de ella pueda hacer la empresa
—o grupo de empresas— que la posea. Así lo ha considerado por el TJ que
entiende por abuso "... la conducta de una empresa en posición dominante que
llega a influenciar en la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia
24 Si bien se puede afirmar que una empresa monopolista goza de poder de mercado, no es tan obvio
que una empresa con poder de mercado haya de ser monopolística.
presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilita y que,

recurriendo a métodos distintos de los que configuran la competencia normal en las
transacciones comerciales de bienes o servicios, tiene el efecto de amenazar el
mantenimiento del grado de competencia aún existente en el mercado o el
incremento de tal competencia"25.
En definitiva, una empresa que ocupe una posición dominante en el
mercado, abusará cuando se comporte como si no existiera competencia. Y
por el contrario, una empresa que cuente con poder de mercado pero que
actúe en el mismo como si existiese competencia, no abusará de su posición
de dominio26.
El concepto de abuso de posición dominante engloba a todos los tipos
que puedan darse, ya sean de obstaculización (los que tienen por finalidad
excluir a los competidores o impedirles su entrada en el mercado) o de
disfrute (abuso de clientes y consumidores)27. Para prohibir esta práctica, la
posición dominante debe manifestarse en una parte sustancial del mercado y
no meramente en un mercado local. Además, debe existir abuso manifiesto
derivado de la posición de dominio como, por ejemplo, imponiendo precios
anormalmente altos o anormalmente bajos, discriminar entre clientes, etc.
3.7.3. Concentraciones de empresas versus práctica colusoria y

posición dominante
La competencia creciente entre las empresas derivada tanto del nuevo

marco que ha supuesto la creación del mercado interior comunitario como
del no menos importante de la globalización, acelera los procesos de fusión
25 As. Hoffmann La Roche (85/76), op.cit.

26 En realidad, lo que se trata de evitar con esta normativa es que el usuario se vea perjudicado en el
precio de los bienes y servicios que demanda, que es lo que suele pasar cuando se ostenta una
posición de dominio.
27 Los abusos van dirigidos principalmente a los competidores y se materializan en actuaciones tales
como las ventas con pérdidas o la negativa de suministros. Este tipo de abuso, también conocido
como "anticompetitivo", será siempre perseguido.
El abuso de disfrute es el que puede llevar a cabo una empresa monopolística que impone, por ejemplo,
precios exorbitantes a los consumidores. Según la doctrina del TJ tales abusos deberán de ser
perseguidos únicamente en los mercados que tengan fuertes barreras de entrada (telefonía, mercado
aéreo, etc.); si se trata de un mercado en el cual cualquier competidor puede introducirse, esta
situación de poder será poco duradera.
y absorción entre las mismas con el objeto de ajustar su estructura a la

nueva situación. Tales procesos, ya sean para reforzar su posición en el
mercado, diversificar actividades o mejorar tecnológicamente los sistemas
productivos, etc., son cada vez más frecuentes. Es obvio que esta mayor
concentración empresarial refuerza su poder económico de mercado lo que
puede afectar de manera importante a la competencia.
El TCEE, no estableció previsiones que regulasen las concentraciones
empresariales28. Cuando se tomó conciencia de la necesidad de controlar
tales operaciones, los Estados comenzaron aplicando sus propias
legislaciones antritrust, lo que no fue del todo satisfactorio. Con objeto de
paliar este vacío normativo, el TJ extendió la aplicación de los artículos 101
y 102 del TFUE a los supuestos de concentración empresarial que tuvieran
afectos limitadores sobre la competencia en el comercio intracomunitario.
No obstante, tampoco resultó una solución apropiada puesto que dichos
artículos habían sido previstos pensando en otro tipo de conductas
anticompetitivas.
Quedaba patente, pues la necesidad de establecer algún instrumento ju-
rídico específico para este tipo de operaciones, que se materializó en el Re-
glamento 4064/89, sobre el control de concentración entre empresas29. Este
Reglamento, en su Art.3, define como concentración de empresas toda
operación que tenga como consecuencia una modificación permanente de
las estructuras patrimoniales –y la mayoría de las veces también jurídicas -
de las empresas participantes, perdiendo de esta manera su anterior
independencia. Y esto se produce bien mediante fusión entre dos o más
empresas que antes eran independientes o bien cuando una adquiera el
control de una parte o de la totalidad de otra —u otras— empresa.
Los supuestos de concentración de empresas no pueden pues asimilarse
a los acuerdos colusorios previstos por el Art. 101 del TFUE o a la
prohibición de abuso de posición dominante del Art. 102. Ha de
diferenciarse con claridad entre un acuerdo establecido por un conjunto de
empresas o por un cártel con fines anticompetitivos (supuesto prohibido
por el Art. 101) y concentración de empresas. En el caso de concentración
28 En cambio, si lo hacía el TCECA en su artículo 66.

29 Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las
operaciones de concentración entre empresas. Posteriormente modificado por el Reglamento (CE)
nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1998.
de empresas, se produce un verdadero cambio en la estructura de las

mismas, se hace con publicidad y, para materializarse, normalmente
necesitan la autorización de la Comisión. Es decir, no es un acuerdo
puntual para realizar prácticas anticompetitivas entre empresas
independientes.
Tampoco puede confundirse la concentración de empresas con el abuso
de posición dominante del Art. 102. En el caso de abuso de posición
dominante se trata de un comportamiento unilateral por parte de una
empresa (aunque el TJ también ha admitido casos de posición dominante
colectiva), mientras que en la concentración participan dos o más empresas.
Es importante dicha diferenciación por cuanto el Art. 102 lo único que
prohíbe es el abuso, en tanto que en las concentraciones de empresas lo que
se pretende evitar es que se consiga una posición de dominio o que se
refuerce la ya existente.
Así, pues, a partir de 1989 en que se aprueba dicho Reglamento 4064/89,
las concentraciones de empresas de dimensión comunitaria, se rigen por las
reglas en él contenidas. Tendrán dimensión comunitaria aquellos procesos
—fusiones y absorciones— que rebasen un determinado umbral en su
volumen de negocios o que al menos dos de ellas superen una determinada
cuota en el mercado comunitario30.
La Comisión es la autoridad competente para controlar las operaciones
de concentración de empresas. Tiene potestad para examinar los
expedientes y decidir antes de que se produzca la operación si procede o no
su aprobación de acuerdo con las normas de la competencia imperantes en
la UE y según el procedimiento que establece el propio Reglamento31.
Atendiendo a los umbrales establecidos para considerar los acuerdos de
30 Dicho umbral se fija a partir de 5 000 millones de ecus –euros- del volumen de negocios total, en el
ámbito mundial, del conjunto de las empresas afectadas; y cuando dicho volumen de negocios en el
mercado intracomunitario, de por lo menos dos de ellas, supere los 250 millones de ecus, salvo que
cada una de las empresas realice más de las dos terceras partes de sus ventas en un mismo Estado
miembro.
31 Antes de efectuar la operación de concentración, las empresas implicadas tendrán que notificarla a la
Comisión y ésta realizará el análisis correspondiente. Si del mismo resultan serias dudas de la
compatibilidad de la concentración con las reglas del mercado común, se iniciará el procedimiento de
control que culminará en una decisión de la Comisión que podrá ser positiva (si decide que es
compatible) o negativa (si es incompatible). En la práctica, los plazos establecidos por el Reglamento
suelen ser alargados y será la negociación entre las partes y la Comisión el mecanismo más frecuente
para resolver el asunto.
concentración como de dimensión comunitaria, se establece una división

de funciones entre la Comisión y los Estados miembros para determinar
cuál de las dos estancias es competente: si la operación tiene dimensión
comunitaria, será la Comisión; y si no la alcanza, el Estado miembro
correspondiente32. Esto que no ocurre cuando se vulneran los artículos 101
y 102 del TFUE que, al ser un ámbito de competencia concurrente, pueden
ser aplicados tanto por los Estados como por la Comisión, puesto que
ambos artículos gozan de efecto de aplicación directa.
Las operaciones de concentración en el mercado comunitario son cada
vez más frecuentes y complejas. Para abordarlas se requiere de un
conocimiento pormenorizado de los sectores en los que se dan y las
circunstancias que las motivan; y ello exige un análisis económico riguroso
que pueda prever sus posibles sus efectos económicos sobre el mercado (en
defensa de los consumidores). En este contexto ha de situarse la revisión
que del Reglamento 4064/89 realiza el Reglamento 139/2004, que también
entró en vigor el 1 de mayo de 2004, coincidiendo con la ampliación
comunitaria a 10 nuevos Estados.
En este caso se trata más bien de una actualización técnica del anterior
para incluir aquellos aspectos que la dinámica de las concentraciones —
horizontales— ha ido demandando. Si la cuestión sustantiva del Reglamento
4064/89 era evitar que dichas concentraciones creasen o reforzasen una
posición de dominio en un mercado relevante, dicho principio también se
observa en el nuevo Reglamento 139/2004, si bien algo dulcificado puesto
que, en este caso, lo que pretende es evitar es que las concentraciones
obstaculicen de manera significativa la competencia. Lo importante a
preservar es que se mantenga un alto grado de competencia tras la
concentración y si bien ello pasa, como condición necesaria, por controlar la
posición de dominio, ésta no es una condición suficiente: debe probarse que
la misma merma significativamente la competencia. De no hacerlo, puede
autorizarse la concentración.
3.7.4. Las ayudas públicas y la competencia: ayudas prohibidas

y ayudas permitidas
32 En el Reglamento se prevé, sin embargo, la posibilidad de reenvío, tanto de la Comisión a un Estado

miembro como de los Estados miembros a la Comisión, para que conozca de un determinado asunto.
El sector público de los Estados miembros es una parcela muy importante

de la actividad económica que en buena parte ha estado tradicionalmente al
margen de las reglas sobre la competencia. Aunque la liberalización
impuesta por la normativa comunitaria y la creciente globalización también
ha afectado a las actividades económicas desarrolladas por el sector público
aún permanecen resquicios del pasado. Muchas empresas públicas y
privadas continúan percibiendo, de manera directa o indirecta,
subvenciones de las administraciones públicas de los Estados que
contravienen abiertamente las reglas de la competencia establecidas por la
UE.
En la regulación comunitaria respecto a las ayudas públicas, ya
procedan del Estado o de otra cualquiera administración pública, conviene
distinguir entre empresas públicas y empresas privadas, si bien las reglas
sobre la competencia para los productos y servicios que comercialicen en el
mercado, les afecten a todos ellas. Desde este punto de vista, el derecho
comunitario sobre la competencia le es indiferente quien sea el propietario
de la empresa y la forma jurídica que adopte. Lo que sí le preocupa y por
ello lo persigue, es que la actuación de las empresas en el mercado,
cualquiera sea su titularidad, pueda afectar, debido al privilegio que
puedan obtener de las administraciones públicas de un Estado, a la
competencia con otras empresas —públicas y privadas— del ámbito
comunitario.
El concepto de ayuda pública que se desprende de las sentencias del
Tribunal de Justicia, es muy amplio puesto que incluye las medidas,
cualquiera sea la forma que adopten, que cumplan los siguientes
requisitos33:
 que comporte una ventaja patrimonial o económica a la empresa,
 que provenga de fondos públicos, ya sea de forma directa o indirecta34,
 que favorezca a determinadas empresas o sectores productivos 35 y
33 Dichas medidas pueden ser legislativas, reglamentarias o de cualquier tipo. No importa la forma que
revistan ni el objetivo perseguido con ellas; sólo importa las consecuencias para la competencia
comunitaria.
34 Por ejemplo, cuando se haga vía condonación de deuda pública o mediante una exención fiscal. No
importará si la medida proviene del Estado o de otras Administraciones territoriales públicas

diferentes (o incluso de organismos públicos o privados), lo relevante es que se trate de fondos pú-
blicos.
 que tenga efectos sobre los intercambios de los Estados miembros,

falsee o pueda falsear la competencia36.
En relación con las empresas públicas, el Derecho de la Competencia les
afecta, en particular a las que se beneficien de derechos especiales o exclu-
sivos. Al respecto, el Art. 106 del TFUE establece lo siguiente:
"1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las
empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o
exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado,
especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusivos.
2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico
general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las
normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la
medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el
cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los
intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de
la Comunidad”37.
Es decir, las empresas que prestan servicios de interés general que de

forma directa o indirecta dependan del Estado, deben ajustar su actuación
en el mercado a las reglas de la competencia. Es evidente que una empresa
que ha de competir en el mercado no le sea apetecible ocuparse de servicios
de interés público que no sean rentables. Para salvar esta situación, se han
ideado una serie de mecanismos de participación de las empresas privadas
con objeto de garantizar estos servicios a todos los ciudadanos38.
35 Si se trata de una medida de carácter general, no constituirá una ayuda pública en el sentido del Art.
107 del TFUE. Las medidas adoptadas con el propósito de beneficiar al conjunto de la actividad eco-
nómica de un Estado miembro, cuyos destinatarios no sean identificables o que las ayudas no vayan
destinadas a fines empresariales, no quedarán sujetas a estas disposiciones.
36 En principio, toda medida que proporcione una posición más ventajosa a una empresa o varias frente
a sus competidoras, supone un menoscabo a la competencia. Ahora bien, dicho falseamiento ha de

ser relevante para ser tomado en cuenta.
37 Se utiliza un concepto amplio de empresa pública. La Directiva 80/723 de la Comisión sobre la
transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, las
define de la siguiente manera: " cualquier empresa sobre la que las autoridades públicas puedan ejercitar
directa o indirectamente una influencia dominante en virtud de su propiedad sobre la misma, su participación
financiera en la misma o de las reglas que la gobiernan."
38 Son tres los mecanismos existentes en la actualidad: el contrato programa, por el cual una empresa se
compromete a cubrir unos servicios mínimos a cambio de una contraprestación (los realice o no,
simplemente por el hecho de garantizarlos); la obligación de servicio público, las empresas que alcancen
un determinado porcentaje de cuota de mercado estarán obligadas a prestar servicios públicos; y
En cuanto a las ayudas públicas a las empresas privadas, son

incompatibles con el mercado común, todas aquellas ayudas que falseen la
competencia; es decir, que afecten a los intercambios comerciales con los
demás Estados, ya provenga del Estado o de otra cualquier administración
pública.
No obstante lo anterior, no todas las ayudas públicas están prohibidas.
En determinados supuestos algunas son admisibles, lo que, como es obvio,
complica la relimitación entre lo prohibido y lo admitido. El Derecho de la
competencia prevé en el Artículo 107 del TFUE dos supuestos: ayudas
consideradas compatibles y ayudas que, en su caso, podrán considerarse
también compatibles (véase cuadro 3.5, apartados 2 y 3). Al primer supues-
to corresponden las ayudas de carácter social a los consumidores, siempre
que no discriminen por el origen de los productos; las destinadas a hacer
frente a desastres nacionales u otros acontecimientos de carácter
excepcional y temporalmente las concedidas a la economía de
determinadas regiones alemanas afectadas por la antigua división de este
país. El segundo supuesto incluye una serie de ayudas públicas que,
también podrán otorgarse bajo las condiciones establecidas por el apartado
3 del Art. 107 del TFUE
Como norma general, los Estados que concedan ayudas públicas, ten-
drán que notificar a la Comisión las que pretendan otorgar con el objeto de
que ésta de su autorización, salvo que se trate de los casos previstos en el
Art. 107.2 del TCE, en los que sólo basta con la notificación. La Comisión
goza de amplia discrecionalidad para decidir si considera compatible o no
una ayuda con el TFUE, si bien, su decisión puede ser recurrida ante el
Tribunal de Justicia. Este procedimiento de notificación y control viene
esbozado en el propio TFUE (Art. 108), siendo ilegales las ayudas que no
fueran notificadas, y será de aplicación tanto a las ayudas nuevas como a
las ya existentes39. La Comisión suele ser muy recelosa con las ayudas pú-
blicas y no todas las considera compatibles con el mercado común por con-
siderar que son medidas proteccionistas de los Estados.
finalmente, el fondo de compensación, al cual contribuyen todos los operadores económicos y que
servirá para contratar a una empresa que realice los servicios mínimos.
39 Que un Estado miembro otorgue una ayuda ilegal puede ser motivo de incumplimiento y objeto de
una sentencia condenatoria al Estado por el Tribunal de Justicia, teniendo que devolver las empresas
las ayudas ilegalmente obtenidas.
En suma, las ayudas públicas nacionales cuentan con un amplio campo

de discrecionalidad que hace dificultoso su control y la determinación del
grado en que falsean la competencia. Por dicha razón, son frecuentes los
conflictos que se producen entre la Comisión y los Estados que, en muchas
ocasiones, acaban en el TJ.
Cuadro 3.5. Ayudas públicas compatibles e incompatibles con el Derecho de la

Competencia
(Art. 107 del TFUE)
1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado
interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados
miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo
cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a
determinadas empresas o producciones.
2. Serán compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre
que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o
por otros acontecimientos de carácter excepcional;
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas
regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en
la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que
resultan de tal división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa,
el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se
derogue la presente letra.
3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que
el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de
subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta
de su situación estructural, económica y social;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés co-
mún europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de
un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de
determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al interés común;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio,
cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión
en contra del interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a
propuesta de la Comisión.

Capítulo 3 REVISADO JAIME

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Capítulo 3 REVISADO JAIME

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Significado y construcción

3 del mercado interior

En este capítulo introductorio general sobre

3.1. EL MERCADO COMÚN O INTERIOR EN EL CONTEXTO DE LA

Con frecuencia se produce confusión entre mercado común y mercado

El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE)

su parte, las reglas sobre la competencia venían reguladas en la tercera

I. ELEMENTOS BÁSICOS DEL MERCADO INTERIOR

3.2. LA CONSTRUCCIÓN DEL MERCADO COMÚN: LA UNIÓN

En la lógica de la integración europea, el mercado común es la resultante de

armonización legislativa, para garantizar la libre circulación de las

3.2.1. Derecho de establecimiento y libre prestación de servicios

Si la unión aduanera es el elemento central que permite conseguir la libre

4 Incluso el TJ ha aceptado que el prestador de servicios pueda dotarse de cierta infraestructura en el

Los preceptos que contemplan ambos derechos gozan de eficacia

3.2.1.1. Derecho de establecimiento

El derecho de establecimiento está regulado por los artículos 49 a 55 del

3.2.1.2. Libre prestación de servicios

Conviene señalar que no debe confundirse la prestación de servicios, que es

remuneración8. El objetivo que persigue la libre prestación de servicios es el

3.3. DEL MERCADO COMÚN AL MERCADO INTERIOR DE 1993

Las libertades de circulación no se habían conseguido al final del período

8 El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán

9 El 12 de marzo de 1985, Jacques Delors expuso en un discurso ante el Parlamento Europeo en

eran necesarias para superarlos. El trabajo normativo que incorporaba el

3.4. PRINCIPALES OBSTÁCULOS PARA LA CONSECUCIÓN DEL

Cuando se creó la CEE en 1958, se presumió que el principal problema para

3.4.1 Barreras físicas. Las fronteras nacionales

objetivo encubierto el proteger los mercados nacionales de la competencia de

3.4.2. Barreras técnicas. El principio de reconocimiento mutuo

Los bienes y servicios que se comercializan en los mercados nacionales han

con los intercambios intracomunitarios sin limitaciones. La armonización

determinadas disposiciones en vigor en un Estado miembro pudiesen ser

Cuadro 3.1. Casis de Dijon

3.4.3. Barreras fiscales. Neutralidad fiscal y armonización

Asimismo, ningún Estado miembro gravará los productos de los demás

En cuanto a los tributos distintos de los impuestos sobre el volumen de

sobre el Valor Añadido (IVA), que es el que más afecta al comercio

La cuestión de fondo que subyace y que explica la resistencia a la

establecimiento de la Unión Económica y Monetaria, no ha sido posible dar ningún

La eliminación de las barreras físicas, técnicas y fiscales no resuelven todos

3.5.1. Moneda común

Por lo que respecta a la moneda, como veremos con detalle en el capítulo

13 Comisión Europea. Comunicación de la Comisión. Contribución suplementaria de la Comisión a la Conferen-

Si bien el euro no está todavía implantado en todos los Estados miem-

3.5.2. Idiomas comunitarios

En cuanto a los idiomas, actualmente conviven en la UE 24 idiomas

por el Consejo mediante reglamentos, por unanimidad, sin perjuicio de las

II. REGLAS SOBRE LA COMPETENCIA

3.6. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA. CONCEPTO Y ÁMBITO

La supresión de las barreras a las libertades económicas de circulación en el

—más precisamente su control puesto que la regulación de la competencia

3.7. TIPOLOGÍA DE LAS REGLAS COMUNITARIAS SOBRE LA

El TCEE prestó gran interés en establecer unas reglas mínimas que

acuerdos anticompetitivos y demás prácticas colusorias entre las empresas;

3.7.1. Prácticas restrictivas o colusorias

de autonomía para actuar en el mercado- y el acuerdo se refiera a funciones

Cuadro 3.2. Práctica colusoria (artículo 101 del TFUE)

 cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas.

20 Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/04), relativa a los acuerdos de

No obstante, no todas las prácticas restrictivas de la competencia están

determinar su compatibilidad con el derecho de la competencia, se pasa de

3.7.2. Abuso de posición dominante en el mercado

El Art. 102 del TFUE se ocupa del abuso de posición dominante en el