TEMA VIII: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (III).

ÓRGANOS DE LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL. LA JUNTA GENERAL Y EL ÓRGANO DE
ADMINISTRACOÓN

1. Concepto de órgano social y sistema de órganos en las sociedades de capital

1.1. Modelos de gobierno corporativo

El tema que aquí se inicia versa sobre la estructura orgánica de las sociedades de
capital. Sobre esta cuestión debe indicarse que la opción de política legislativa elegida en
España es una de las diferentes que existen en los ordenamientos de nuestro entorno. A
tal efecto, cabe indicar que la expresión de los órganos constituye la fórmula a través de
la cual las compañías capitalistas emiten las decisiones corporativas. Según el sistema
competencial, la actuación de las sociedades capitalistas viene determinado por los
acuerdos o actuaciones de la junta general y del órgano de administración
Ahora bien, esta estructura, denominada monista, responde a uno de los tratamientos
orgánicos posibles. Esta fórmula es de carácter imperativo. Con independencia de que
puedan establecerse comisiones parciales, fundamentalmente cuando se cuenta con un
consejo de administración, la dualidad entre la junta general y el órgano de administración
agota la estructura. De este modo, no es posible establecer estatutariamente órganos
añadidos.
Se decía que la estructura responde a una opción de política legislativa. En los
ordenamientos de nuestro entorno existen fundamentalmente tres alternativas de
configuración de los órganos sociales. La primera es la que caracteriza al ordenamiento
alemán y a algunos otros de la órbita germánica. En éstos, la estructura se denomina
dualista y responde a una perspectiva según la cual, además de la junta general, que
manifiesta el parecer de los socios, existen otros dos órganos que adoptan las decisiones
de menor relevancia. En este sentido, se diferencia entre el órgano de dirección (Vorstand)
y el de supervisión (Aufsichtsrat). Desde el punto de vista de la designación de los
integrantes de cada uno, la junta general elige los miembros del órgano de supervisión y
éste, a su vez, hace lo propio con los que se integran en el de dirección.
Esto se diferencia de los sistemas latinos, donde también hay tres órganos, pero la
designación opera de manera distinta. En este sentido, la junta general es la que realiza
los nombramientos de ambos. Al tiempo, las funciones de control del órgano de

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supervisión (collegio sindacale, conseil de surveillance) no son tan nítidas como en el
caso alemán.
Finalmente, los ordenamientos de la órbita anglosajona, a la que se encuentra
vinculada la fórmula española, tan sólo cuentan con dos órganos, la junta general y el
órgano de administración. En estos últimos, se ha puesto de manifiesto en alguna ocasión
en la doctrina que las funciones de supervisión pueden ser suplidas y, de hecho, son
ejercidas por el consejero independiente cuando nos encontramos ante una estructura del
órgano de administración de consejo. Ahora bien, esta perspectiva sólo parece evidente
cuando se trata de sociedades cotizadas, donde la distinción entre tipos de consejeros
viene impuesta por la norma legal (art. 529duodecies LSC).

1.2. La particularidad de la cogestión

A las consideraciones anteriores cabe añadir la perspectiva de la identidad de los

integrantes de los órganos de administración (o dirección) y de supervisión. En ocasiones,
algunos de ellos no sólo incorporan representantes del capital, sino también del trabajo.
Desde este punto de vista, las llamadas normas de cogestión existen en diversos
ordenamientos para las compañías que empleen a un número determinado de
trabajadores, que se fija en umbrales específicos. Sin embargo, no es éste el caso de
España, donde tan sólo existió una normativa sobre el particular durante algunos años y
con escasa aplicación (Ley 41/1962). En la actualidad, la eventual aplicación de pautas
de cogestión se deriva de las normas de Derecho de la Unión Europea para supuestos de
sociedades anónimas europeas, así como para modificaciones estructurales
transfronterizas. Cuando con ocasión del cambio de ley aplicable, pierden derechos de
intervención los trabajadores, es necesario acudir a una negociación y, si ésta es
infructuosa, se acude a las normas del Estado donde la sociedad tenía su domicilio social
estatutario con carácter previo.

2. Concepto, clases y competencias de las juntas generales

2.1. Concepto de junta general

La junta general es el primero de los órganos que considerar. Constituye el órgano

soberano de la compañía. Se trata de la reunión de todos los socios con el fin de deliberar

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sobre las cuestiones más importantes que afectan a la compañía. En la realidad fáctica, la
prototípica estructura de capital concentrada de las sociedades continentales constituye
una manifestación de su relevancia. Con todo, en el caso de las sociedades cotizadas, su
posición queda diluida por la especial importancia que adquiere el consejo de
administración. También en el mismo sentido, la presencia de la junta general es más
decisiva en las sociedades de responsabilidad limitada si se compara con la sociedad
anónima, donde incorpora mayores competencias, como es el caso de la dualidad en sede
de prestaciones accesorias (art. 88 LSC) al respecto.
Ahora bien, con independencia de las eventuales limitaciones del derecho de
asistencia, sobre las que se ha dado cuenta en el tema previo, la junta general no
necesariamente debe contar con la presencia de todos los socios. Por el contrario, sólo
deberán estar presentes los necesarios para completar el quorum de constitución en el
caso de las sociedades anónimas (arts. 193 y 194 LSC). Si se trata de determinadas
materias de mayor relevancia, en primera convocatoria se requerirá la presencia del 50%
del capital social y del 25% en segunda. Por el contrario, para las decisiones ordinarias,
el quorum será del 25% en primera convocatoria y no lo habrá en segunda. Esta pauta no
es aplicable, sin embargo, a las sociedades de responsabilidad limitada.
Además de la indicación anterior, la junta general cuenta con una serie de
características propias que permiten perfilar su concepto. En primer lugar, para su
conformación es necesaria la previa convocatoria por parte de los administradores o, en
circunstancias particulares, por el secretario judicial o el registrador mercantil a solicitud
de alguno de los socios (arts. 169-171 LSC). Esto tendrá lugar por determinados cauces
formales, notablemente, diarios, el BORME y la página web corporativa. La única
excepción al respecto la constituye la junta universal (art. 178 LSC), en la que intervienen
todos los socios sin necesidad de previa convocatoria. En segundo lugar, la junta general
se celebra en la localidad donde la sociedad tiene su domicilio social, a no ser que otra
indicación se realice al respecto en el texto estatutario (art. 175 LSC). En tercer lugar, se
trata del órgano en que se realizan las oportunas deliberaciones sobre las cuestiones más
relevantes que afectan a la sociedad y se adoptan acuerdos. Estos últimos también obligan
a los socios disidentes y a los ausentes (art. 159.2 LSC). Finalmente, la junta general
queda vinculada por lo que se establece en el orden del día y por la legalidad vigente.

2.2. Clases de junta general

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 Las juntas generales pueden ser de dos tipos, ordinarias y extraordinarias. A ello se
añade, por lo demás, el supuesto especial de la junta universal. La ordinaria es aquélla
que sigue un doble requisito objetivo y periódico-temporal (art. 164 LSC). El requisito
objetivo se refiere a las cuestiones que necesariamente deben integrarse en el orden del
día. Se trata, en concreto, de la aprobación de las cuentas anuales, de la censura de la
gestión social y de la aplicación del resultado. El de índole temporal tiene que ver con el
momento en el que debe tener lugar la reunión de los socios, lo que debe acontecer durante
los primeros seis meses del ejercicio. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el requisito
objetivo no elimina la posibilidad de que se incorporen otros aspectos en el orden del día.
A ello se añade la especialidad en relación con el elemento temporal. En este sentido, la
junta general ordinaria que se celebre de manera extemporánea será igualmente válida a
los efectos indicados; otra cosa son las posibles consecuencias en términos de
responsabilidad para los administradores (art. 164.2 LSC). La convocatoria de la junta
general ordinaria debe ser realizada por los administradores (art. 167 LSC). Ahora bien,
si incumplieren su deber, los socios podrán solicitar al secretario judicial o al registrador
mercantil que convoquen la junta (art. 169 LSC).
Por lo que se refiere a la junta general extraordinaria, el art. 165 LSC la delimita de
manera residual. En este sentido, se considerará como tal la que no sea ordinaria en el
sentido del art. 164 LSC.
La junta universal es la que se celebra sin necesidad de convocatoria en cualquier lugar
(art. 178 LSC). Para ello es necesario que se encuentre presente todo el capital social y
todos sus integrantes presten su consentimiento a la celebración de una reunión de tales
características.
Finalmente, cabe aludir brevemente a las denominadas juntas especiales. Éstas son las
que afectan a una parte de los socios. En ocasiones, las modificaciones estatutarias
requieren la anuencia de una clase de socios en la sociedad anónima. En estos casos,
además de las mayorías necesarias de la junta general, será necesario que también la haya
en relación con la concreta clase de acciones cuyos derechos se vean afectados (art. 293
LSC).

2.3. Competencias de la junta general

Una de las cuestiones afectadas de manera notable por la reforma legislativa operada
por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, son las competencias de la

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junta general. En particular, las modificaciones introducidas se refieren tanto a las
llamadas competencias en materia de negocios jurídicos sobre activos esenciales (art.
160.f) LSC), como sen sede de asuntos de gestión (art. 161 LSC). En términos generales,
las competencias de la junta general se encuentran en los arts. 160-162 LSC. En el primero
de los preceptos, se establece un listado de los asuntos que necesariamente deben ser
tratados por el órgano de los socios. Éstos deben ser objeto de deliberación y posterior
acuerdo. La enumeración se encuentra configurada en forma de gradación. De esta
manera, los primeros elementos que la componen tienen que ver con cuestiones que
pueden ser decididos mediante la mayoría simple. Por el contrario, los siguientes
requieren mayorías reforzadas que se analizan con posterioridad.
Entre las competencias enumeradas en el art. 160 LSC se encuentran, en primer lugar,
las que obligatoriamente deben ser tratadas una vez cada ejercicio, esto es, las que
determinan el contenido y naturaleza de la junta general ordinaria. Se trata, en concreto,
de la aprobación de las cuentas anuales, de la censura de la gestión social y de la decisión
sobre la aplicación del resultado (art. 160.a) LSC).
En segundo lugar, son competencia del órgano de los socios las decisiones relativas a
diversas circunstancias de los administradores sociales. En particular, el precepto alude
al nombramiento y al cese de los gestores, liquidadores y auditores de cuenta. Lo mismo
puede decirse del ejercicio de la acción de responsabilidad (art. 160.b) LSC). Esta
circunstancia tiene una particularidad, y es que la separación y la acción de
responsabilidad no deben estar necesariamente en el orden del día para que pueda
adoptarse un acuerdo sobre el particular (arts. 223.1 y 238.1 LSC).
En tercer, cuarto y quinto lugar, la junta general también será competente para decidir
sobre las modificaciones estatutarias y algunas circunstancias anejas (art. 160.c), d) y e)
LSC). En particular, el citado precepto diferencia entre las modificaciones de estas
características en términos generales y las que afectan al capital social, esto es, sus
aumentos y reducciones. A ello se añade la referencia a la supresión o limitación del
derecho de suscripción preferente, circunstancia particular que se encuentra relacionada
con el aumento de capital. Como se ha puesto de manifiesto con carácter previo, se trata
de un derecho económico que forma parte del estatuto jurídico del socio. Su supresión
requiere una serie de circunstancias entre las que se encuentra la decisión de la junta
general al respecto.
Hasta este punto, el tenor literal del art. 160 LSC cuenta con la misma redacción que
tenía antes de la reforma legislativa referida de la Ley 31/2014. Desde la letra f), sin

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embargo, se produce un cambio en la numeración. Esto tiene como causa la incorporación
de una competencia añadida en el listado. Indica, en sexto lugar, el art. 160.f) LSC que
será competencia de la junta general la adquisición, venta o aportación a sociedad de
activos esenciales. A ello se añade que existe una presunción de esencialidad para casos
en los que el activo en cuestión tenga un valor de al menos el 25% del indicado en el
último balance aprobado.
La indicación realizada por la reforma legislativa en materia de competencia sobre
activos esenciales incorpora diversos interrogantes interpretativos que deben ser
analizados. Primero, debe tenerse en cuenta que el planteamiento trae causa de una
perspectiva presente con carácter previo en la práctica societaria. En este sentido, en la
célebre Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 se incorporaba al
ordenamiento la denominada teoría de las competencias implícitas. Ésta había sido
desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina alemana. Por diversas razones, existían
materias que, por similitudes existentes con determinadas operaciones, debían requerir la
intervención de la junta general pese a que la norma legal no lo previera de manera
explícita. La configuración de esta teoría en el ordenamiento alemán se remonta a las
sentencias Holzmüller y Gelatine, de los años 1982 y 2004. Con todo, el fundamento es
distinto. La primera resolución tiene que ver con una extensión del deber de diligencia de
los administradores en el sentido de contemplar una obligación de someter a la junta
general necesariamente determinadas cuestiones por razón de su relevancia, argumento
que fue criticado por la doctrina por constituir una interpretación especialmente expansiva
del § 119.2 AktG. La segunda sentencia, por el contrario, incorpora una perspectiva
mucho más acorde. Considera que debe someterse al escrutinio de la junta general aquella
decisión que materialmente sea comparable a la de otra sobre la que tenga competencia
la junta general. A este respecto, en la referida resolución se consideraba que la actuación
era equivalente a una modificación estatutaria (Satzungsänderung).
Este último es el camino que tomó el Tribunal Supremo en la referida resolución
judicial de 2008. En este sentido, entendió que, en determinadas circunstancias, la
enajenación de activos podía suponer, de hecho, una modificación estatutaria o un acto
liquidatorio. Desde esta perspectiva, si se vende la maquinaria esencial de la sociedad
para realizar la actividad económica descrita en el objeto social, indirectamente se está
produciendo una sustitución de este último o se produce una liquidación encubierta. A tal
efecto, la decisión no debería ser adoptada por el órgano de administración, sino que
debería requerirse la intervención de la junta general.

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 En esta línea de pensamiento se encuentra el tenor literal del art. 160.f) LSC, que
levanta acta de la referida doctrina jurisprudencial e incorpora la pauta al texto legal. Con
todo, el precepto no es precisamente de fácil intelección, como se ha puesto de manifiesto.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta lo siguiente, que se añade a la primera consideración
sobre sus antecedentes. En este sentido, cabe tener en cuenta lo que debe entenderse como
activo esencial. Éste viene definido mediante una presunción en el segundo inciso de la
letra. Sin embargo, debe entenderse que, desde el punto de vista desarrollado a la luz de
la referencia jurisprudencial traída a colación, la esencialidad del activo se constatará,
desde luego, por razones de índole cualitativa, esto es, cuando su enajenación de lugar a
una modificación de hecho del objeto social o constituya un acto liquidatorio. Desde esta
perspectiva, la indicación legal no constituye más que una pauta de distribución de la
carga de la prueba. En este sentido, cuando el activo represente menos que el 25%
indicado, el demandante deberá probar que, por razones cualitativas, el activo debe ser
considerado como esencial y, en consecuencia, los negocios jurídicos sobre el mismo
deben ser competencia de la junta general. Por el contrario, cuando el valor se encuentre
por encima del 25%, la presunción da lugar a que deba ser el demandado quien pruebe
que no se trate de un activo esencial. Desde esta perspectiva, debe considerarse que la
presunción es iuris tantum, lo que se deriva de la legalidad procesal y, en particular, del
hecho de que no se establezca concretamente que no cabe prueba en contrario
(RECALDE CASTELLS).
Otra cuestión relevante que se deriva del art. 160.f) LSC es la consideración de los
diferentes negocios jurídicos que pueden ser considerados a los efectos de la competencia.
A estos efectos, el precepto hace mención tanto a la adquisición, como a la enajenación y
a la aportación a otra sociedad con el objetivo de obtener una participación en el capital
social de esta segunda compañía (art. 66 LSC). Cabe plantearse, por lo demás, si deben
ser tenidos en cuenta también supuestos de establecimiento de derechos reales de garantía
sobre los bienes en cuestión. Desde este punto de vista, en la medida en que, en caso de
incumplimiento por parte de la sociedad de la deuda garantizada, no habrá capacidad de
decidir sobre la ejecución, sino que ésta se producirá por exigencia del acreedor
hipotecario o pignoraticio, la competencia también deberá extenderse, al menos por
analogía, al establecimiento de la hipoteca o la prenda sobre el activo esencial.
Una circunstancia añadida es la mayoría que se requiere para la adopción de la decisión
en materia de activos esenciales. Desde este punto de vista, debe tenerse en cuenta que,
al contrario del resto de las establecidas en el art. 160 LSC, no existe referencia al respecto

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en ninguna norma legal. De esta manera, no es posible delimitar si se requiere una
mayoría ordinaria o reforzada. Ahora bien, cabe atender a dos elementos fundamentales.
El primero tiene que ver con la sistemática del precepto, y es que la alusión a los activos
esenciales se produce entre las que tienen que ver con las modificaciones estatutarias y la
que aluden a las modificaciones estructurales. En consecuencia, parece lógico entender
que deba tratarse de una mayoría reforzada. Con todo, no debe olvidarse el origen
jurisprudencial de las competencias de este tipo. En buena medida, el carácter implícito
se derivaba de la comparación con otros elementos. Desde este punto de vista, parece
lógico entender que se deba seguir un criterio similar para la determinación de las
mayorías. Así, los actos que supongan una liquidación encubierta o una modificación del
hecho del objeto social incorporarán un régimen de mayoría reforzada. Por el contrario,
si el carácter esencial tan sólo se deriva del criterio cuantitativo, la mayoría será ordinaria.
Un último aspecto es el que tiene que ver con la compatibilidad del art. 160.f) LSC
con la regla de la representación del art. 234 LSC. A tal efecto, debe tenerse en cuenta
que las posibles limitaciones del poder de representación no son oponibles frente a
terceros en todo caso cuando la actuación del administrador que interviene se realice
dentro del objeto social y tan sólo respecto de los de buena fe cuando el negocio jurídico
se encuentra fuera. En general, las operaciones sobre activos esenciales serán del segundo
tipo. En este sentido, no obstante, como se trata de restricciones de tipo legal, en línea
con lo establecido en la antigua Primera Directiva de Derecho de Sociedades, el negocio
debe considerarse inválido. En buena medida, la actuación por parte de los
administradores en vulneración de la competencia de la junta general supone una
actuación como falsus procurator. No obstante, no faltan voces en la doctrina que
consideran que, en estos casos, debe primar la protección de los terceros y, en
consecuencia, la transacción es válida, sin perjuicio de la responsabilidad de los
administradores.
Recuperando aquí el listado de las competencias del art. 160 LSC, en séptimo lugar
establece la letra g) que corresponderá al órgano de los socios la decisión relativa a las
diferentes modificaciones estructurales. De igual modo, lo mismo deberá ser tenido en
cuenta, en octavo y noveno lugar, respecto de la disolución de la compañía con carácter
voluntario y por causa legal, así como en relación con la aprobación del balance final de
liquidación (art. 160.h) e i) LSC).
Finalmente, en décimo lugar, el art. 160.j) LSC incorpora una cláusula general sobre
otras competencias que indique la legislación de sociedades de capital. A tal efecto, cabe

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pensar, notablemente, en el establecimiento de la página web corporativa (art. 11bis
LSC), en la decisión relativa a las adquisiciones derivativas condicionadas en sede de
autocartera (art. 146 LSC) o respecto de la fijación del máximo de retribución en materia
de administradores en su condición de tales (art. 217.3.I LSC).
A todas estas competencias del órgano de los socios debe añadirse notablemente la
pauta del art. 161 LSC. Este precepto resultaba aplicable tan sólo a las sociedades de
responsabilidad limitada con carácter previo a la reforma de la Ley 31/2014. Sin embargo,
tras la modificación legislativa, se ha extendido también a los demás tipos sociales
capitalistas. Se trata de la competencia de la junta general en asuntos de gestión y tiene
que ver con la posibilidad de impartir instrucciones al órgano de administración. En
origen, la restricción de esta perspectiva a las sociedades de responsabilidad limitada
encontraba su razón de ser en el carácter cerrado y, en cierta medida, revestía un
componente de diferencia tipológica. En este sentido, como es sabido, la relevancia de la
junta general es mayor en este tipo que en la sociedad anónima. Esto se observa,
notablemente, en la disparidad que se encuentra contenida en sede de autorización para
la transmisión de acciones y participaciones sociales que incorporen prestaciones
accesorias (art. 88 LSC). Algún autor ha considerado que la extensión a las sociedades
anónimas y, así, también a las que cotizan en el mercado bursátil, constituiría un
instrumento para fomentar el activismo accionarial (SÁEZ LACAVE). Desde esta
perspectiva, los hedge funds tendrían en esta manifestación un mecanismo de actuación
en el mercado de la influencia societaria (market for corporate influence). Ahora bien, no
deja de sorprender la tensión que produce la norma respecto del deber de independencia
propio del órgano de administración, cuya vulneración puede constituir una
contravención del deber de lealtad (art. 228 LSC).
En sede de sociedades de responsabilidad limitada se añade una competencia
específica en el art. 162 LSC. De conformidad con este precepto, la junta general debe
prestar su consentimiento para conceder asistencia financiera a los socios o a los
administradores. Ésta no puede ser utilizada para adquirir participaciones sociales, en la
medida en que constituiría una vulneración de la pauta establecida en el art. 143.2 LSC.
En términos materiales, la asistencia financiera puede consistir en la concesión de
préstamos, anticipos o garantías. Una particularidad es la contenida en el apartado
segundo de la norma, según el cual el acuerdo del órgano de los socios no es necesario en
los supuestos en los que el receptor de la asistencia financiera es una compañía
perteneciente al mismo grupo.

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 3. Requisitos de convocatoria, constitución y celebración de la junta general

3.1. Convocatoria de la junta general

La convocatoria de la junta general es requisito indispensable para su válida

constitución, así como para la corrección de los acuerdos adoptados. A este respecto,
deben tenerse en cuenta una serie de aspectos establecidos en la legislación de sociedades
de capital sobre el particular. En primer lugar, debe tomarse en consideración la forma en
que debe producirse la convocatoria. A tal efecto, preferentemente debe utilizarse para
ello la página web corporativa, si la compañía cuenta con una de este tipo (art. 173 LSC).
Las pautas para su establecimiento y para las comunicaciones con los socios siguen las
reglas consideradas con carácter previo en el tema correspondiente en relación con los
arts. 11bis y 11quater LSC. Supletoriamente, se utilizará un diario de gran circulación en
la provincia del domicilio social, además de la correspondiente publicación en el
BORME. Finalmente, en los estatutos puede establecerse otro modo, siempre que
suponga una comunicación individual escrita a los socios.
En segundo lugar, por lo que se refiere al tiempo en el que se debe producir la
convocatoria, por lo general deberá realizarse con un mes de antelación a la celebración
de la sesión en la sociedad anónima y con quince días en el caso de la sociedad de
responsabilidad limitada (art. 176 LSC). Cuando la convocatoria se realice de manera
individualizada, la fecha a computar a los efectos del período temporal mínimo será la de
la remisión al último de los socios implicados. En el anuncio correspondiente puede darse
cuenta de la fecha de la segunda convocatoria, que deberá tener lugar con al menos 24
horas de diferencia respecto de la primera (art. 177 LSC). Ahora bien, si nada se dijera
sobre la segunda convocatoria en el anuncio, esto no generará invalidez, pero deberán
seguirse las reglas correspondientes contenidas en la legislación en caso de que no se
pudiera celebrar la junta en primera convocatoria por falta de quorum. En tales supuestos,
el anuncio deberá realizarse dentro de los quince días siguientes a la fecha de la
celebración según la primera convocatoria. Entre el segundo anuncio y la sesión
correspondiente deberán transcurrir al menos diez días.
En tercer lugar, por lo que se refiere al contenido de la convocatoria, el art. 174 LSC
indica que deberá incluir el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden
del día, con los correspondientes asuntos a tratar y el cargo de quien realiza la

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convocatoria, generalmente los administradores. La función de la convocatoria es la de
tutela de la minoría, de manera que no se adopten decisiones en el órgano de los socios
en los que no se sepa de lo que se va a tratar. De esta manera, con carácter previo, los
integrantes del capital social pueden adoptar la decisión correspondiente sobre el sentido
de su voto.
En cuarto lugar, procede realizar alguna valoración sobre los sujetos encargados de la
convocatoria. El art. 166 LSC indica que deben ser los administradores, lo que constituye
un deber legal en el caso de la junta general ordinaria. A ello se añade la actuación
correspondiente en relación con otros asuntos que den lugar a la convocatoria de juntas
extraordinarias. Con todo, existen otras posibilidades. Primero, puede ocurrir que la junta
general sea solicitada por la minoría en el sentido del art. 168 LSC. En tales casos, los
administradores deben realizarla por la indicación que se deriva del requerimiento del
porcentaje del capital social correspondiente (5%). La junta general deberá ser convocada
en el plazo de dos meses. Segundo, la junta general puede ser convocada por el secretario
judicial o el registrador mercantil en caso de que se incumpla el plazo legal de
convocatoria por parte de los administradores (art. 169.1 LSC). No obstante, en estos
casos, cualquiera de los dos sujetos implicados debe dar trámite de audiencia a los
administradores para que expongan los motivos de la falta de convocatoria. Tercero, si se
produce la muerte o el cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de
los mancomunados o de la mayoría de los titulares de vocalías del consejo de
administración, sin haber suplentes, cualquier socio puede solicitar del secretario judicial
o registrador mercantil la convocatoria de la junta general. Esta junta, con todo, estará
prevista para nombrar nuevos administradores. De igual modo, los gestores que queden
podrán realizar una convocatoria del órgano de los socios que meramente tenga este punto
del orden del día.
A todo ello se añade la ausencia de necesidad de pautas correspondientes a la
convocatoria en la circunstancia particular de la junta universal (art. 178 LSC), sobre la
que ya se han hecho las consideraciones oportunas en un apartado anterior.

3.2. Constitución de la junta general

Para que la junta general pueda ser constituida deben cumplirse una serie de requisitos.
En primer lugar, la sesión debe haber sido correctamente convocada por los
administradores o por el secretario judicial o el registrador mercantil (arts. 173 y 176

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LSC). Esto es así sin perjuicio de la especialidad considerada en relación con los
supuestos de junta universal.
En segundo lugar, salvo disposición contraria en los estatutos, la reunión tendrá lugar
en la localidad en la que la compañía tenga su domicilio social (art. 175 LSC). Si nada se
dice al respecto en la convocatoria, la junta general tendrá lugar en el propio domicilio
social de la sociedad.
En tercer lugar, para la correcta constitución del órgano de los socios, debe cumplirse
con el quorum establecido, lo que sólo resulta de aplicación en la sociedad anónima. En
este sentido, de conformidad con los arts. 193 y 194 LSC, para las decisiones ordinarias,
será suficiente la presencia del 25% del capital social en primera convocatoria y no habrá
mínimo alguno en segunda. Por el contrario, en determinadas decisiones, que afectan
notablemente a las modificaciones estatutarias y estructurales, así como a la emisión de
obligaciones, el porcentaje mínimo de constitución será el 50% en primera convocatoria
y el 25% en segunda. Estatutariamente podrá ser aumentado el porcentaje correspondiente
sin que pueda llegarse a la unanimidad. Un porcentaje menor no puede ser incorporado
en los estatutos.
En cuarto lugar, cuando se constituya la junta general, deberá elaborarse la lista de
asistentes. El art. 192 LSC establece a tal efecto que en ella deberá indicarse si cada uno
de los socios asiste de manera personal o mediante representante. Del mismo modo,
deberá ponerse de manifiesto el número de acciones o participaciones sociales que tenga
cada uno de los socios que asiste. Al término de la lista se hará constar el número total de
socios asistentes, así como el porcentaje del capital del que dispone cada uno de aquéllos
que tenga derecho de voto. Recuérdese a este respecto que los titulares de acciones sin
voto tienen derecho de asistencia, pero no de voto.
En quinto lugar, la presidencia de la junta general será ostentada por quien venga
indicado en los estatutos. Si nada se indica en el referido documento, serán presidente y
secretario del órgano de los socios los mismos que los del consejo de administración. Si
la forma en que estuviera estructurada la administración fuera distinta, serán los socios
quienes decidan, al inicio de la sesión, quién deberá ser el presidente y quién el secretario
de la junta general (art. 191 LSC).

3.3. Asistencia y representación

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Sobre el derecho de asistencia y la posibilidad de acudir a través de representante ya se
han hecho las consideraciones oportunas en el tema anterior a la hora de tratar los
derechos de los socios. No obstante, procede analizar brevemente alguna pauta sobre la
cuestión. En primer lugar, la asistencia, como es sabido, forma parte del estatuto jurídico
del socio (art. 93 LSC). En caso de ser limitada, deberá garantizarse que al menos aquéllos
que cuenten con un 0,1% del capital social puedan asistir (art. 179.1 LSC). Por lo demás,
esta restricción no será posible en sede de sociedades de responsabilidad limitada. En
segundo lugar, a la junta general deberán asistir los administradores. En este caso, no se
trata de un derecho, sino de una obligación legal que se deriva del art. 180 LSC. En tercer
lugar, también podrán asistir aquéllos que el presidente conveniente. En este sentido,
deberá autorizar la presencia a tal efecto (art. 181 LSC).
Para estar legitimados a asistir a la junta general, los accionistas deberán depositar sus
acciones con al menos cinco días de antelación a la sesión si así lo establecen los estatutos
(art. 179 LSC). Si se trata de acciones nominativas, éstas deberán estar inscritas en el
libro-registro correspondiente. Si, por el contrario, constituyeran anotaciones en cuenta,
deberán encontrarse inscritas a nombre del titular.

3.4. Adopción de acuerdos y régimen de mayorías

El régimen de mayorías para la adopción de los acuerdos difiere entre la sociedad

anónima y la de responsabilidad limitada. En el primer caso, el art. 201 LSC establece
que para los acuerdos ordinarios será suficiente con la mayoría simple, esto es, las
decisiones podrán ser adoptadas si hay más votos a favor que en contra. Por el contrario,
hay toda una serie de acuerdos, fundamentalmente, los que requieren un quorum
reforzado según el art. 194 LSC, que incorporan requisitos de mayoría más intensos. Se
trata fundamentalmente de las modificaciones estatutarias, las estructurales y la emisión
de obligaciones. A tal efecto, el tratamiento es distinto dependiendo del capital social que
se encuentre presente en la sesión. Si es superior al 50%, la mayoría deberá ser absoluta
de los presentes. Más de la mitad del capital asistente a la junta deberá votar a favor. Si
tan sólo estuviera presente más del 25% del capital social, algo prototípico de la segunda
convocatoria, será necesario que el acuerdo sea adoptado por dos terceras partes del
capital social que estuviera presente en la reunión. Por lo demás, los estatutos podrán
establecer mayorías superiores, siempre que no alcancen la unanimidad.

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 Por su parte, en la sociedad de responsabilidad limitada, los acuerdos se adoptarán
según las pautas establecidas en los arts. 198-200 LSC. A tal efecto, cuando se trate de
acuerdos ordinarios, será necesaria la mayoría simple, siempre que represente al menos
un tercio del capital social de la compañía. En los acuerdos relativos a modificaciones
estatutarias se requerirá la aprobación por mayoría absoluta, esto es, más de la mitad del
capital social suscrito de la compañía deberá votar a favor. Finalmente, en los acuerdos
relativos a modificaciones estructurales, además de los que supongan la limitación o
exclusión del derecho de suscripción preferente en el aumento de capital y los que tengan
que ver con la exclusión de los socios y cuando se autorice a los administradores a que se
dediquen al mismo género de actividad de la compañía, será necesario que la decisión sea
adoptada por dos terceras partes del capital social. Por lo demás, los estatutos podrán
establecer mayorías superiores, siempre que no alcancen la unanimidad.
A las consideraciones anteriores sobre el régimen de mayorías debe añadirse una
indicación sobre las votaciones en términos generales. A tal efecto, debe tenerse en cuenta
que el art. 197bis, incorporado con ocasión de la reforma legislativa de la Ley 31/2014,
establece una indicación consistente en la necesidad de votar de manera separada los
acuerdos que sean sustancialmente independientes. A este respecto, el apartado segundo
del precepto citado pone de manifiesto que, en particular, requerirán votaciones separadas
el nombramiento, cese o reelección de cada administrador. También deberá votarse por
separado el artículo o bloque de artículos que sea independiente dentro de una
modificación estatutaria.

4. El acta de la junta general. Contenido, modos de aprobación y clases

Cuando se celebre una junta general, todos los acuerdos deberán constar en el acta
correspondiente (art. 202 LSC). Ésta deberá ser firmada al final de la sesión. En caso de
que esto no tenga lugar, esto acontecerá en el plazo de quince días. En tales casos, deberá
incorporar la firma del presidente de la junta general y la de dos socios interventores, uno
en representación de la mayoría y otro de la minoría.
De conformidad con el art. 99.3 RRM, el acta deberá ir firmada, en todo caso, por el
secretario de la junta general y deberá incorporar el visto bueno del presidente. Cuando
esto se produzca, deberá incorporarse el documento al libro de actas (art. 26 CCom).
A partir del momento de su constancia, los acuerdos adoptados por la junta general
podrán ser ejecutados (art. 202.3 LSC).

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 En el contenido del acta deberán incluirse los acuerdos que hubiesen sido adoptados,
así como los datos correspondientes a la convocatoria y la constitución de la junta general.
Por añadidura, deberá constar un resumen de los asuntos debatidos y los resultados de las
votaciones (arts. 26.1 CCom y 97 RRM).
El acta constituirá un documento notarial si así lo deciden los administradores o, en su
caso, cuando los socios ejerciten el correspondiente derecho de la minoría en este sentido,
tal y como se ha puesto de manifiesto en el apartado correspondiente del tema anterior
(art. 203 LSC).

5. Certificaciones y elevación a público de los acuerdos sociales

La certificación constituye una facultad de dar testimonio de los acuerdos adoptados

por la junta general. Los sujetos que pueden realizar una actuación de estas características,
según el art. 109 RRM, difieren según la estructura del órgano de administración. En
particular, cuando se trate de un consejo, la certificación la realizará el secretario con el
visto bueno del presidente. Por el contrario, cuando se trate de un administrador único o
de administradores solidarios, podrá realizarlo cualquiera de ellos. Cuando la compañía
cuente con administradores mancomunados, lo harán quienes tengan la facultad de
representación. Para ello, el cargo que ostenten deberá estar vigente y constar en el
Registro Mercantil (arts. 109.2 y 3 RRM).
Sólo podrán ser certificados los acuerdos que consten en un acta aprobada, lo que
tendrá lugar generalmente en la siguiente junta general, o en acta notarial (art. 109.4
RRM). El contenido de la certificación incluirá los acuerdos a los que ésta se refiera. En
este sentido, se trata de un extracto y no de la reproducción de la integridad del acta.

6. La impugnación de los acuerdos de la junta general

6.1. Causas de impugnación

Dentro del contenido de la reforma legislativa operada por la Ley 31/2014, para la
mejora del gobierno corporativo, particular relevancia encuentra el régimen de
impugnación de acuerdos. A tal efecto, debe ponerse de manifiesto, en primer término, el
tratamiento uniformizado que se ha fijado para las causas de impugnación. Desde este
punto de vista, la dualidad entre acuerdos nulos y anulables existente con anterioridad

15
desapareció, dando lugar a la una unificación de las causas de impugnación. Esto se
manifiesta de manera particular en las indicaciones relativas al plazo de prescripción y a
la legitimación para impugnar. La única especialidad que se mantiene respecto de la regla
general es la que afecta a los acuerdos contrarios al orden público. Éstos mantienen una
legitimación universal para su impugnación y la acción correspondiente tiene carácter
imprescriptible.
A la hora de analizar las causas de impugnación de los acuerdos, deben tenerse en
cuenta las indicaciones tradicionales existentes en el art. 204 LSC. A este respecto, serán
impugnables en todo caso las decisiones del órgano de los socios que sean contrarias a la
ley, los estatutos y el interés social, lo que dará lugar a la correspondiente ineficacia en
caso de que el órgano judicial estime la pretensión. La contravención de norma legal no
se restringe a aquellas indicaciones contenidas en la legislación de sociedades de capital,
sino que alcanza a cualquier vulneración de norma. En lo referente a los estatutos sociales,
no existen dificultades de intelección. Por su parte, la contravención del interés social
plantea la duda habitual respecto de lo que éste constituye, a lo que se añade la perspectiva
incorporada por la reforma de la Ley 31/2014, según la cual también serán contrarios al
interés social los acuerdos realizados en abuso de la mayoría (art. 204.1 LSC). Por lo
demás, la modificación legislativa incorporó una cuarta causa de impugnación. Esta
última constituye la vulneración de preceptos del reglamento de la junta general, si la
compañía cuenta con un documento regulador de estas características.
El concepto de interés social se deriva en buena medida de una consideración conjunta
de los preceptos que integran la legislación de sociedades de capital. A tal efecto, la
tradicional dualidad doctrinal entre la idea de la coincidencia con el interés de los socios
(shareholder value) y la que incorpora los intereses de otros sujetos, como acreedores,
trabajadores, medio ambiente u otros (stakeholder value) ha quedado superada. Desde
esta perspectiva, el análisis en la actualidad se centra en la disparidad existente entre el
planteamiento de corto y el de largo plazo. Algunos preceptos de la ley, como es el caso
de los criterios de adecuación de la retribución de los administradores (art. 217.4 LSC)
parecen caminar en el sentido de la segunda opción. Desde este punto de vista, se permite
la incorporación de otros intereses más allá de los del socio. El respeto al interés social se
garantiza si se actúa de tal manera que se permita la estabilidad de la compañía en un
horizonte temporal relativamente extenso.
Como se ha puesto de manifiesto, la contravención del interés social también se
produce cuando se adoptan acuerdos abusivos. Éstos son aquéllos en los que la decisión

16
del órgano de los socios es contraria a los de la minoría incluso si el interés de la compañía
queda preservado. La contravención del interés de la minoría debe producirse en estos
casos sin necesidad y con un efecto positivo para la mayoría. El interés del socio
mayoritario y el detrimento injustificado de los de la minoría justifican este
planteamiento.

6.2. Supuestos excluidos de la impugnación

La norma legal ha incorporado tras la modificación legislativa de la Ley 31/2014 una

serie de supuestos que quedan excluidos de la impugnación. Cabe realizar una
consideración, sin embargo, con carácter previo, respecto del contenido en el art. 204.2
LSC. Éste no es propiamente un supuesto excluido, ya que parte de la existencia de una
causa de impugnación legítima. Se trata de las circunstancias derivadas de la sustitución
del acuerdo impugnable por otro que sí que es válido. En el caso de que se produzca el
cuestionamiento en sede judicial de la decisión originaria, la impugnación no procede.
Ahora bien, puede ocurrir que la sustitución de la decisión se produzca una vez se hubiese
presentado la correspondiente demanda. En tales casos, el órgano judicial debe dictar auto
de terminación del procedimiento. Con todo, si la decisión del órgano de los socios
hubiese causado perjuicios durante su vigencia, éstos podrán ser reclamados a la sociedad.
Los supuestos propiamente excluidos de la impugnación de acuerdos son los cuatro
contenidos en el art. 204.3 LSC. En primer lugar, establece la norma legal que no
procederá la impugnación cuando tenga lugar por defectos procedimentales (art. 204.3.a)
LSC). Éstos pueden estar contenidos en la legislación en la materia, pero también en
pautas incorporadas en el texto estatutario o en el reglamento de la junta general. Esta
indicación, con todo, incorpora algunas salvedades relativas a los elementos que sirven
de tutela de la minoría social. En estos casos, la forma y el procedimiento revisten un
importante carácter tuitivo y, en consecuencia, su contravención debe permitir su
impugnación. Se trata, en particular, de conformidad con el citado precepto, de las
cuestiones relativas a la forma y convocatoria de la junta general, a las mayorías
necesarias para la adopción de los acuerdos y a la constitución (quorum).
En segundo lugar, el art. 204.3.b) alude a la contravención del derecho de información.
Debe recordarse en este punto la distinción entre el que se ejercita con carácter previo y
aquél que tiene lugar durante la junta general. El art. 197.5 LSC pone de manifiesto que
el segundo nunca dará lugar a la impugnación de acuerdos. Por el contrario, en el primer

17
caso, se indica que no procederá la impugnación cuando ésta no sea necesaria. A tal
efecto, se incorpora al Derecho español la denominada prueba de la relevancia. En este
sentido, se considerará que la información solicitada y denegada por la sociedad es
relevante a efectos impugnatorios a la luz de cuatro circunstancias. La primera es que sea
esencial. La segunda tiene que ver con la conexión con la esencialidad para el ejercicio
razonable de determinados derechos. La tercera se encuentra relacionada con el sujeto
que debe ejercitarlos, al que la normativa legal califica como socio medio. La cuarta pone
el acento en el derecho concreto implicado. Éste es fundamentalmente el de voto, pero
también puede pensarse en otros que se integran en el estatuto jurídico del socio,
notablemente, el de suscripción preferente.
En tercer y cuarto lugar, los apartados c) y d) del art. 204.3 LSC ponen de manifiesto
que no podrá impugnarse el acuerdo correspondiente en caso de que hubiesen participado
en la decisión personas que no tuviesen derecho a voto o el cómputo a los efectos de la
mayoría necesaria hubiera sido erróneo. Evidentemente, esta pauta no es general, sino
que se refiere a las circunstancias en las que la ignorancia de estas cuestiones no afectara
al resultado final. A efectos prácticos, esto quiere decir que no podrá ser impugnado el
acuerdo si, una vez realizado el cómputo correctamente o eliminados los votos de quienes
no podían intervenir en la sesión, el resultado siguiera implicando la adopción del
acuerdo. Esta perspectiva ha sido denominada prueba de resistencia y fue introducida en
el Derecho español, con carácter previo a la reforma, por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de enero de 2013.

6.3. Plazo de caducidad de la acción de impugnación

Tras la unificación operada por la Ley 31/2014, el plazo de caducidad de ejercicio de

la acción de impugnación ya no distingue entre acuerdos nulos y anulables. Por el
contrario, la dualidad tradicional entre el término anual y el de cuarenta días ha sido
uniformada en único coincidente con la primera perspectiva. Con todo, el art. 205 LSC
establece una especialidad para los acuerdos contrarios al orden público, que son los que
son nulos de pleno derecho. La acción de impugnación en este caso tendrá carácter
imprescriptible. Cabe plantearse a este respecto qué debe entenderse como orden público.
A tal efecto, desde luego se encuentran las referencias de la Constitución Española, los
derechos fundamentales y el Derecho penal. A ello se han añadido en ocasiones los

18
principios configuradores del tipo social. Con todo, este último elemento ha resultado
generalmente controvertido.
De conformidad con el art. 205 LSC, la contravención del orden público puede
producirse por razón del contenido, de la causa de los acuerdos, pero también por las
circunstancias de la junta general. El primer elemento no incorpora dificultades de
intelección, al contrario que los otros dos. En relación con la causa, cabe pensar en
acuerdos relativos a cuestiones que no sean objetivamente contrarias al orden público,
pero que se encuentren en relación con una actividad que sí que suponga tal vulneración.
Por lo que respecta a las circunstancias, la referencia resuelve una duda respecto de
supuestos en los que tenían lugar juntas universales falsas que estaban destinadas a
aprobar acuerdos de aumento de capital mediante los cuales se lograba la progresiva
dilución de algunos socios. En estos casos, la constatación de la realidad indicada podía
no producirse de inmediato, sino tener lugar una vez ya había terminado el plazo de
ejercicio de la acción. Esto se había planteado en la jurisprudencia a partir de una
Sentencia del Tribunal Supremo de 2007. En buena medida, la actuación constituía un
delito de falsedad en documento mercantil. En la medida en que el acta recogía referencias
sobre la junta universal que no eran ciertas, se planteaba el problema descrito. El art. 205
LSC debe entenderse en el sentido de que la alusión a las circunstancias incorpora
supuestos como los indicados. La impugnación por contravención del orden público es
posible.
Por lo demás, el art. 205 LSC determina cuál es el dies a quo a partir del cual debe
computarse el plazo indicado con carácter previo. En este sentido, el precepto alude a la
adopción. Esto tiene relevancia a los efectos de las juntas generales que tienen una
duración superior al día. Si el acuerdo hubiese sido adoptado por escrito, el plazo no
empieza a contar hasta el momento en el que el interesado recibe la copia del acta.
Finalmente, si se trata de un acuerdo que hubiese sido inscrito en el Registro Mercantil,
el dies a quo comienza desde la oponibilidad del acuerdo. Desde este punto de vista, la
inscripción es la relevante para los socios y los administradores. Sin embargo, en el caso
de los terceros, es lógico entender que el término correspondiente no se inicie hasta el
momento en el que se anuncie la decisión orgánica en el BORME.

6.4. Legitimación para impugnar acuerdos sociales

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 La legitimación para la impugnación de los acuerdos también incorpora una
diferenciación según se trate de acuerdos impugnables o nulos de pleno derecho por
contravención del orden público. Desde este punto de vista, para el primer supuesto, debe
distinguirse entre los diferentes sujetos referidos al efecto. Así, en primer lugar, de
conformidad con el art. 206 LSC, los socios deben contar con un 1% del capital social
para poder presentar la demanda de impugnación. En este sentido, el cuestionamiento en
sede judicial de la validez de las decisiones de la junta general se convierte en un derecho
de la minoría. Esto difiere del planteamiento anterior a la Ley 31/2014, cuando no existía
un porcentaje equivalente a la pauta ahora establecida. La duda a este respecto tiene que
ver con el momento al que se refiere el 1% en cuestión. Así, el requisito fijado por el
citado precepto parece referirse al momento de entablar la demanda. Por el contrario, en
el momento de adopción del acuerdo, el socio debía tener tal condición, pero no
necesariamente debía contar con el porcentaje indicado.
Respecto de esta restricción de la capacidad impugnatoria deben realizarse dos
puntualizaciones. La primera es que el propio art. 206 LSC establece la posibilidad de
reducir el porcentaje indicado en los estatutos. A ello se añade, por lo demás, que quienes
no alcancen el porcentaje indicado, podrán solicitar la indemnización por los perjuicios
que se hubiesen derivado del acuerdo a impugnar (art. 206.1 LSC). La norma parece haber
optado por un sistema de regla de la responsabilidad (liability rule) para los supuestos en
los que el beneficio derivado de la impugnación sea reducido frente al perjuicio que
genere. En este sentido, se excluye la regla general de propiedad (property rule) tras el
oportuno análisis de costes y beneficios que parece haber realizado el legislador en este
sentido (CALABRESI/ MELAMED).
El segundo grupo de legitimados activos son los administradores, respecto de los que
no se hacen indicaciones específicas. Cabe plantearse al respecto, en primer lugar, cuándo
debe darse la condición de administrador, si en el momento en el que se adoptó el acuerdo
o en el que deba producirse la impugnación. En la medida en que la referencia de los
socios se hace al momento de interposición de la demanda, debe entenderse, por razones
sistemáticas, lo mismo a estos efectos. Esto es así con independencia de que el
administrador no lo fuera en el momento en el que se adoptó el acuerdo. Por lo demás, en
caso de resultar interesado, nada obstaría para que la legitimación del administrador
pudiera ser en calidad de tercero. En segundo lugar, puede analizarse el problema desde
el punto de vista del deber de impugnación del administrador. Debe tenerse en cuenta que
el deber de diligencia incorpora un deber de legalidad (art. 225 LSC). Dada esta

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circunstancia, es razonable entender que el administrador debiera impugnar el acuerdo
que considerara que fuera contrario a la legalidad. A fin de cuentas, éste fue el anclaje
originario de la posibilidad de impugnación de acuerdos cuando no existía un régimen al
efecto, esto es, con anterioridad a la LSA 1951 (GARRIGUES).
El tercer grupo de legitimados activos se compone de aquellos terceros que acrediten
un interés legítimo. A tal efecto, cabe pensar desde luego en el usufructuario de una acción
o participación social. Lo mismo puede decirse del acreedor pignoraticio. Por lo demás,
puede pensarse en el socio que no tuviera tal condición cuando se adoptó el acuerdo.
En caso de acuerdos contrarios al orden público, la legitimación corresponde, de
conformidad con el art. 206.2 LSC a cualquier socio, con independencia del porcentaje
que ostente en el capital social o del momento en el que adquirió tal condición. A ellos se
añaden los administradores y cualquier tercero.
Por su parte, la legitimación pasiva de la acción de impugnación corresponde a la
sociedad. A tal efecto, se pone de manifiesto en el art. 206.3 LSC que puede ocurrir que
quien ejercite la acción tenga la representación exclusiva de la compañía. En tales
circunstancias, la junta general deberá nombrar a un sujeto para representar a la sociedad
como legitimada pasiva. Si no se hubiese llevado a cabo una designación de este tipo, el
órgano judicial será el encargado de nombrar a uno de entre los socios que hubiesen
votado a favor del acuerdo. Por lo demás, cualquiera de estos últimos puede intervenir en
favor de la posición procesal de la compañía en el juicio (art. 206.4 LSC). Su participación
será a su costa.

6.5. Procedimiento y sentencia que estima la impugnación

Las cuestiones de carácter procedimental relacionadas con la impugnación de acuerdos

se han mantenido en términos generales tras la Ley 31/2014. La única particularidad a
este respecto que ha sido introducida por la reforma es la referencia contenida en el art.
204.3 in fine relativa a la cuestión incidental de previo pronunciamiento. En este sentido,
se exige que la decisión sobre el carácter esencial de los motivos en los términos de los
supuestos excluidos del art. 204.3 LSC se ventile en el acto procesal indicado. Ahora
bien, en la práctica este tipo de cuestiones son analizadas en las audiencias previas del
juicio ordinario y no parecen derivarse obstáculos.
El resto de los aspectos de carácter procesal se han mantenido. A tal efecto, el art. 207
LSC indica que el procedimiento apropiado es el juicio ordinario en el sentido establecido

21
por el art. 249 LEC. La demanda, por lo demás, deberá presentarse ante el juzgado de lo
mercantil (art. 86ter LOPJ). El propio art. 207 LSC pone de manifiesto que, en caso de
que el defecto del acuerdo fuera subsanable, el órgano judicial podrá decidir, a solicitud
de la compañía demandada, la concesión de un término para que éste sea eliminado.
Cuando la sentencia que resuelva el procedimiento judicial estime la pretensión, el art.
208 LSC establece algunas indicaciones. A tal efecto, en primer lugar, si la decisión de la
junta general fuese inscribible, la sentencia deberá incorporarse al Registro Mercantil.
Además, el BORME publicará un extracto de la resolución judicial. Por lo demás, si se
declarara inválido un acuerdo inscrito, éste se cancelará del registro, lo que también
ocurrirá con el resto de los asientos que fueran contradictorios con la cancelación. Esto
da lugar a una importante casuística, que debe ser tratada de manera diferenciada. En
términos general debe indicarse, en todo caso, que estas cancelaciones no podrán afectar
a terceros de buena fe.
Finalmente, cabe plantearse lo que debe ocurrir con el acuerdo que se encuentre
afectado por una contravención de norma legal cuando transcurra el período temporal en
el que se permite la impugnación (art. 205 LSC). A tal efecto, cabe plantearse si los
administradores pueden solicitar la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil.
Desde esta perspectiva, el defecto que afectaba a la decisión de la junta general habría
sanado. Ahora bien, son diferentes los argumentos que aconsejan una interpretación que
niegue tal posibilidad. En primer lugar, el Registro Mercantil se rige por el principio de
legalidad, por lo que se denegará la inscripción. En segundo lugar, los propios
administradores deben cumplir un deber de legalidad con independencia de los plazos
(art. 225 LSC).

7. El sometimiento a arbitraje de las divergencias o litigios entre socios

Las controversias que surjan en el seno de las sociedades de capital y, en particular,

las que se refieren a la impugnación de acuerdos sociales, pueden ser sometidas a
arbitraje. Esto se deriva, en primer lugar, del carácter disponible de éstas en el sentido del
art. 2 de la Ley 60/2003, de Arbitraje. Una particularidad se presenta en relación con la
posibilidad de incorporar el convenio arbitral en una cláusula estatutaria. En estos
supuestos, las controversias que afecten a socios, sociedad y administradores, deberán ser
ventiladas de manera obligatoria a través del mencionado mecanismo alternativo de
resolución de conflictos. Se ha planteado, con todo, la duda tradicional sobre la

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posibilidad de someter la impugnación de los acuerdos contrarios al orden públicos a
arbitraje. En la doctrina, se trata de una cuestión debatida. Desde el punto de vista de los
principios procesales de oportunidad y dispositivos, parece lógico entender que sí que se
pueda. Por lo demás, también cabe que el arbitraje pueda ser de derecho o de equidad, lo
que encuentra su fundamento en el hecho de que la legislación arbitral no realiza
distinciones al respecto.
Cuando se incorpora el convenio arbitral en una cláusula de los estatutos, deben tenerse
en cuenta las pautas establecidas en el art. 11bis LA. A tal efecto, en primer lugar, la
modificación estatutaria requerirá una mayoría especial de dos terceras partes del capital
social para su validez, sin realizar distingos entre tipos sociales. Esto encuentra su razón
de ser en la circunstancia relativa a la afectación de posiciones del justiciable. En cierto
modo, en la doctrina ha habido alguna voz que ha planteado su dudosa compatibilidad
con el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con quienes votan en contra del
acuerdo (OLIVENCIA). Este planteamiento debe ser rechazado al no verse afectada la
posibilidad de cuestionamiento de determinados aspectos societarios.
En segundo lugar, cuando se trate de una impugnación de acuerdo social, el arbitraje
deberá ser institucional y no ad hoc. Desde esta perspectiva, la doctrina ha entendido
certeramente que el problema no tiene que ver tanto con la existencia de una institución
que gestione el procedimiento arbitral. Lo relevante es que la designación del árbitro o
árbitros no se produzca por las partes, sino con la suficiente independencia (DÍAZ
MORENO). En buena medida, estas decisiones no afectan meramente a las partes en el
procedimiento arbitral, sino que pueden tener incidencia, dependiendo del sentido del
laudo, en otros sujetos que pueden interés en participar. Si el nombramiento del árbitro
se produce por las partes originarias, quienes se sumen al procedimiento no habrán tenido
la posibilidad de realizar indicaciones al respecto.
Un problema específico del arbitraje societario es el que tiene que ver con la existencia
de procedimientos paralelos. Esto se produce cuando la impugnación del acuerdo tiene
lugar por parte de un socio, lo que da lugar a un procedimiento arbitral, y antes o después,
por un tercero, lo que hace surgir un procedimiento judicial. En estos supuestos, no existe
solución adecuada. Lo que ocurrirá es que, si el primero en terminar estima la pretensión
y elimina la validez del acuerdo, esta circunstancia generará efectos de cosa juzgada, por
lo que el otro procedimiento deberá terminar.
Por lo demás, el art. 11ter LA incorpora una pauta añadida. Ésta coincide con lo
previsto en la impugnación judicial en el art. 208 LSC. En concreto, en caso de que se

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tratara de un acuerdo inscribible, el laudo deberá tener acceso al Registro Mercantil y un
extracto deberá ser publicado en el BORME. A ello se añade que deberá producirse la
cancelación del asiento registral correspondiente y de aquéllos que fueran incompatibles
con esta última circunstancia.
Finalmente, el carácter disponible del común de las controversias societarias hace que
también puedan ser objeto de mediación. En este sentido, cabe plantearse las mismas
circunstancias que en relación con el arbitraje. A tal efecto, puede tenerse en cuenta lo
previsto en el art. 2 de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.

8. Concepto y competencias del órgano de administración

8.1. Concepto

En el modelo de gobierno corporativo anglosajón (one tier) que es con el que cuenta
el Derecho español, el órgano de administración es el único que tiene cualquier sociedad
capitalista además de la junta general. En términos generales, de conformidad con el art.
209 LSC, se trata del órgano que tiene encomendada la gestión y representación de la
compañía. Esto último se refiere tanto a la que tiene lugar en juicio, como a la que
acontece fuera de él (art. 233 LSC). A ello se añade la ejecución de la voluntad de la junta
general, lo que incorpora los acuerdos en términos generales, como, de manera específica,
las instrucciones que se hayan podido realizar en asuntos de gestión (art. 161 LSC).

8.2. Capacidad para ser administrador

Las reglas en materia de capacidad para ser administrador se encuentran en los arts.
212, 212bis y 213 LSC. A tal efecto, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que no
es necesario contar con la condición de socio (art. 212.2 LSC). Con todo, puede
establecerse la correspondiente cláusula estatutaria que se separe del régimen legal. Este
planteamiento difiere del general contenido en sede de sociedades de personas. Sin
embargo, en realidad responde a la misma idea. Como se indicaba este tipo de compañías,
el organicismo de terceros (administración funcional) puede fijarse de conformidad con
lo previsto en los arts. 131 y 132 CCom. Ahora bien, en tales casos, el origen de la
administración no es constitucional o por razón del contrato de sociedad, sino que tiene
su fundamento en una relación de mandato. Desde esta perspectiva, el posible cese del

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administrador puede tener lugar sin concurrencia de justa causa. El planteamiento en sede
de sociedades de capital es precisamente el de una administración caracterizada por el
organicismo de terceros. Ahora bien, la estructura capitalista da lugar a un entendimiento
según el cual la posición jurídica del administrador es de carácter orgánico.
La segunda pauta que debe ser tenida en cuenta es la que se deriva del art. 212.1 LSC,
según el cual es posible que los administradores sean personas físicas o jurídicas. Esta
última indicación fue incorporada al Derecho español de manera explícita con ocasión de
la Ley 25/2011, que introdujo el art. 212bis LSC. Según este precepto, en caso de
administrador persona jurídica, será necesario que se designe un representante que realice
el ejercicio permanente de las funciones del cargo. Por lo demás, en caso de revocarse el
representante, deberá designarse sustituto, sin poder tener lugar esto en otra circunstancia.
En sede de sociedades cotizadas, la posibilidad del administrador persona jurídica está
vedada (art. 529bis LSC).
A las consideraciones anteriores deben añadirse las perspectivas relativas a las
prohibiciones del art. 213 LSC. En primer lugar, no pueden ser administradores los
menores de edad no emancipados, así como los que hubiesen sido incapacitados
judicialmente. Sí que parece ser posible que ostenten el cargo los menores emancipados.
En segundo lugar, tampoco pueden ser administradores quienes hubiesen sido
inhabilitados por sentencia en materia concursal. En tercer lugar, no pueden ostentar el
cargo correspondiente los que hubiesen sido condenados por determinados delitos,
notablemente, por supuestos de falsedad, delitos contra el patrimonio y de carácter
socioeconómico, a los que se añaden los contrarios a la libertad, a la seguridad colectiva
y a la administración pública. En cuarto lugar, no pueden ser administradores los que no
puedan ejercer el comercio por razón de su cargo. Entre ellos se encuentran los
funcionarios que se encuentren en administraciones vinculadas a la actividad de la
compañía, así como los jueces y magistrados. En materia de sociedades anónimas que
sean entidades de crédito, se contienen algunas prohibiciones de carácter especial.

8.3. Competencias del órgano de administración

Las competencias del órgano de administración se encuentran previstas en el art. 209

LSC. A tal efecto, el precepto establece que quienes ostentan el referido cargo deben
gestionar y representar a la sociedad. Estas indicaciones permiten configurar el abanico
de competencias, a lo que se añade su determinación por exclusión. Desde esta segunda

25
perspectiva, el órgano de administración es competente para todo aquello respecto de lo
que no lo sea la junta general. En términos generales, como se ha dicho, esto se manifiesta
en la gestión, la representación y la ejecución de la voluntad de la junta general. Ahora
bien, esta última circunstancia es especialmente evidente en sede de sociedades cerradas.
En el caso de las abiertas, esto no es tan evidente. Esto se debe al carácter técnico de
quienes realizan la labor de administración y al abstencionismo propio de las grandes
sociedades anónimas, donde un importante número de socios no acude a las juntas
generales. A ello puede añadirse una cierta tendencia a la autoperpetuación, aunque esto
no es tan nítido en el Derecho español y ello con independencia de la existencia de la
regla de cooptación (art. 244 LSC). Otra cosa son los tradicionales staggered boards de
las sociedades estadounidenses, algo que, por lo demás, se encuentra en regresión por el
movimiento de activismo accionarial (BEBCHUK).
Si se desciende al detalle de las competencias del órgano de administración, cabe
reiterar la capacidad de representación tanto en juicio, como fuera de él (art. 233 LSC).
En relación con la gestión, debe tenerse en cuenta que ésta constituye la actividad de
explotación de la actividad de la compañía. Ahora bien, a ello se añade la perspectiva de
las competencias legales. Éstas se refieren a actuaciones de los administradores dentro de
la sociedad, pero que no tienen que ver con la actividad de explotación, sino con la esencia
societaria. Notablemente, se trata, entre otras muchas, de la necesidad de formular las
cuentas anuales (art. 253 LSC), de la obligación de convocatoria de la junta general
ordinaria (art. 166 LSC) o de la que deba proceder a la disolución de la compañía cuando
concurra una causa legal (art. 365 LSC).

9. Estructura del órgano de administración

El art. 210 LSC establece cuatro formas diferentes de organizar la administración. Se

trata, en particular, del administrador único, de los administradores solidarios, de los
mancomunados y del consejo de administración. Este último constituye un órgano
colegiado que funciona mediante la adopción de acuerdos por mayorías. No existe una
consideración especial de cada una de estas estructuras salvo en lo referente a la última
de las posibilidades (arts. 242-251 LSC). Para las demás fórmulas cabe atender a lo que
se hubiese previsto en los estatutos, a las indicaciones del RRM y al régimen general del
órgano de administración (arts. 209-241bis LSC).

26
 La actuación de la administración difiere en cada caso. El administrador único actúa
de manera unívoca. Los administradores solidarios obligan a la compañía de manera
individual. En cuanto a los mancomunados, sus actuaciones deben tener lugar de manera
conjunta para obligar a la sociedad. En cuanto al consejo de administración, su actuación
tiene lugar mediante la adopción de acuerdos por mayorías. Una particularidad es la
distinción entre la gestión y la representación. Puede haber diferencias a este respecto que
se consagren en los estatutos. Por lo demás, puede haber restricciones a determinadas
actuaciones. De este modo, puede establecerse la solidaridad para gestiones que tengan
una relevancia menor y la mancomunidad para el resto de los supuestos.
En la sociedad anónima, los estatutos deberán incorporar la concreta forma en que se
estructure la administración de la sociedad. El cambio de ésta requerirá una modificación
estatutaria. Por el contrario, no ocurre lo mismo con la sociedad de responsabilidad
limitada, donde los estatutos pueden establecer más de un sistema y la compañía podrá
cambiarlo mediante decisión de la junta general. Ahora bien, esta circunstancia se hará
constar en el Registro Mercantil mediante la correspondiente inscripción (art. 210.3 y 4
LSC).
Por lo demás, el art. 210.2 LSC establece alguna pauta añadida. En la sociedad
anónima, cuando la administración se confíe de manera conjunta a dos administradores,
éstos actuarán de forma mancomunada. Por el contrario, si son más de dos los gestores
involucrados, se deberá constituir un consejo de administración.

10. Ámbito de representación del órgano de administración

El art. 234 LSC establece el ámbito de representación de los administradores de las

sociedades de capital. De conformidad con este precepto, las limitaciones a la
representación dentro del ámbito del objeto social son ineficaces frente a terceros (art.
234.1 LSC). Esto incluye tanto los actos que se encuentren dentro del objeto en sentido
propio, como aquellos conexos y los de carácter neutro. No se incluyen, sin embargo, los
que sean abiertamente contrarios a lo previsto en la cláusula estatutaria correspondiente.
Evidentemente, esto tiene lugar sin perjuicio de la posible responsabilidad que se derive
respecto de la sociedad. Por el contrario, el segundo apartado del precepto citado pone de
manifiesto que los actos que se encuentren fuera del objeto tan sólo serán eficaces
respecto de los terceros de buena fe.

27
 11. Nombramiento y cese de los administradores

11.1. Nombramiento

El nombramiento de los administradores tiene lugar en origen en la escritura pública

de constitución (art. 22.1 LSC). Esto es así en ambos tipos sociales. Ahora bien, en la
sociedad anónima, si la constitución hubiese tenido lugar mediante el procedimiento de
fundación sucesiva, el nombramiento se producirá en la primera junta general (art. 47
LSC). Si los estatutos no establecen el número exacto de administradores, al menos
deberá constar el mínimo y el máximo.
Por el contrario, los nombramientos posteriores de los sucesivos sujetos que ocupen el
cargo de administrador deberán producirse mediante acuerdo de la junta general (art. 214
LSC). En estos casos, deberá someterse a votación separada el nombramiento de cada
uno de ellos (art. 197bis LSC). Además, la junta general también puede optar por nombrar
administradores suplentes (art. 216 LSC). En tales casos, si alguno de los administradores
causa baja por la razón que sea, la vacante se cubre mediante el suplente durante el
período que resta hasta el final del período de la relación orgánica. En particular, cuando
se produce la baja, se inscribe el nombramiento y éste debe ser aceptado por el suplente.
Cuando se produce el nombramiento de un administrador por la junta general, el cargo
debe ser aceptado por el sujeto en cuestión. Desde que se produce la indicada aceptación,
debe tener lugar la oportuna inscripción en el Registro Mercantil en el plazo de diez días
(arts. 214 y 215 LSC).
Además de las referencias anteriores, cabe hacer referencia brevemente a algunos
supuestos alternativos de designación de los administradores. Éstos pueden tener lugar en
caso de consejo de administración en la sociedad anónima. Por un lado, se trata del
procedimiento de representación proporcional. En éste, se permite que los socios que
representen una proporción determinada del capital social designen un miembro del
órgano colegiado. La proporción se deriva de la división de la totalidad del capital social
entre el número de vocalías que tenga el consejo (art. 243 LSC). Por otro lado, el
nombramiento puede tener lugar por cooptación. Este sistema permite que, en caso de
producirse una baja, los propios miembros del consejo puedan designar un sujeto, que
deberá tener la condición de socio. Ahora bien, en estos casos, la vocalía será ocupada
tan sólo hasta la siguiente junta general.

28
 11.2. Duración

Las reglas relativas a la duración del cargo de administrador se encuentran en los arts.
221 y 222 LSC. En la sociedad de responsabilidad limitada, el tiempo en el cargo tiene
carácter indefinido a no ser que otra cosa se establezca en los estatutos (art. 221.1 LSC).
Por el contrario, en la sociedad anónima deberá tener carácter determinado, que no podrá
ser superior a seis años y que deberá constar en los estatutos (art. 221.2 LSC).
Cuando el cargo de administrador haya expirado, sea en la sociedad anónima o en la
sociedad de responsabilidad limitada a consecuencia de la correspondiente indicación
estatutaria, debe producirse la renovación. En particular, la caducidad se produce una vez
se haya producido la expiración del período temporal y tenga lugar la siguiente junta
general sin que se indique nada al respecto (art. 222 LSC). En el Registro Mercantil
deberá hacerse constar la caducidad. El sujeto que tuviera el cargo caducado que siga
realizando labores de gestión será considerado administrador de hecho.
En caso de limitación temporal del cargo, el mismo sujeto puede ser reelegido por
períodos temporales iguales (art. 221 LSC)

11.3. Revocación

En las sociedades de capital, la revocación del cargo de administrador puede tener

lugar en cualquier momento y sin que concurra justa causa. En estos supuestos, la decisión
sobre el cese deberá ser adoptada por la junta general (art. 223 LSC). En este sentido, ni
siquiera es necesario que conste como punto del orden del día. Una particularidad es la
que tiene que ver con la sociedad de responsabilidad limitada. En este tipo social podrá
incorporarse en los estatutos una previsión sobre la mayoría requerida, que podrá ser
superior a la ordinaria. Con todo, en tales casos, no deberá ser necesario contar con más
de dos terceras partes del capital social (art. 223.2 LSC).
Un supuesto particular es el previsto en el art. 224 LSC. Si el administrador se
encuentra afectado por alguna prohibición o incompatibilidad, deberá cesar en el cargo
de inmediato a solicitud de cualquier accionista. Lo mismo cabe decir de los casos en los
que el administrador tenga intereses contrarios a la sociedad.

11.4. Dimisión

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 En la medida en que la sociedad puede separar al administrador sin necesidad de
concurra justa causa, tradicionalmente se ha entendido que el gestor puede dimitir en
cualquier momento y sin restricciones. Se trata de una suerte de compensación, como ha
sido expresado en la doctrina. Ahora bien, puede tener interés indicar alguna pauta para
evitar la paralización de la sociedad cuando se trate de un administrador único, sea el
último de los solidarios o en el consejo haya tantas vacantes que no pueda constituirse. A
tal efecto, puede tener sentido realizar la correspondiente indicación al respecto en los
estatutos.
La dimisión deberá ser comunicada a la sociedad y, desde ese momento, será eficaz
respecto de la compañía. Sin embargo, respecto de los terceros, deberá tener que ser
inscrita en el Registro Mercantil (art. 148 RRM) y se publicará un anuncio en el BORME.

12. Retribución de los administradores

12.1. Gratuidad y retribución

De conformidad con el art. 217.1 LSC, el cargo de administrador es gratuito si nada se

indica de contrario en los estatutos. Esto es cierto para las sociedades que no cotizan en
el mercado bursátil. En las que sí lo hacen, la regla es la contraria (art. 529sexdecies LSC).
La duda interpretativa respecto de la eventual imperatividad de esta última norma, lo que
derivaría del adverbio “necesariamente” constituía un ejemplo de mala técnica
legislativa. El legislador parece haber advertido esta circunstancia y la ha eliminado para
evitar que dé lugar a equívocos con ocasión de la Ley 5/2021.

12.2. La retribución de los administradores en su condición de tales

El régimen contenido en la legislación de sociedades de capital diferencia entre los

administradores en su condición de tales y los que cuentan con facultades delegadas como
consecuencia de un negocio jurídico de estas características. A tal efecto, el art. 217 LSC
contiene pautas respecto de los primeros, siendo el art. 249 LSC el encargado de
establecer las reglas sobre los segundos. Debe advertirse, en todo caso, que ambas
condiciones pueden superponerse en un único sujeto. Este planteamiento, como muchas
de las indicaciones que se realizan en materia remuneratoria, han sido modificadas por la
Ley 31/2014.

30
 En relación con los administradores en su condición de tales, los apartados segundo y
tercero del art. 217 LSC establecen un sistema escalonado respecto de la constancia de la
retribución. En primer lugar, si se opta por que el cargo no sea gratuito, el sistema de
remuneración se encontrará determinado en los estatutos y podrá incorporar uno o varios
de los conceptos enumerados en el listado abierto del art. 217.2 LSC. En segundo lugar,
la junta general tomará la decisión sobre el máximo anual de retribución, que se
prorrogará en caso de que no tenga lugar una nueva de tales características (art. 217.3.I
LSC). En tercer lugar, el órgano de administración debe acordar el reparto concreto de la
retribución entre sus integrantes. Esto se producirá de la manera que los integrantes del
órgano decidan, pero, si se trata de un consejo, deberán tenerse en cuenta a este respecto
las funciones y responsabilidades (deliberativas y ejecutivas) que se correspondan con
cada titular de vocalías (art. 217.3.II LSC). En este sentido, si se trata de un administrador
único, tan sólo puede establecerse a sí mismo una retribución que sea menor que la fijada
por la junta general. Si se trata de administradores solidarios o mancomunados, la decisión
deberá ser adoptada mediante el consentimiento de todos. Finalmente, en los supuestos
de consejo de administración, el acuerdo se adoptará por mayoría, que será la
estatutariamente fijada o la ordinaria en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 245
LSC) y la absoluta en la sociedad anónima (art. 249 LSC).
Los conceptos que pueden integrar en el sistema pueden dividirse en cuatro grupos.
En primer lugar, se encuentran los de carácter fijo, dentro de los cuales se encuentran
tanto las asignaciones fijas, que podrán ser periódicas o no, y las dietas de asistencia. En
segundo lugar, deben mencionarse las remuneraciones variables. Éstas pueden tener
cualquier indicador como referencia, pero deberán seguir un sistema especial concretado
en los arts. 218 y 219 LSC si se trata de participación en ganancias o consiste en acciones
o se encuentre vinculada a su evolución. En tercer lugar, se encuentran otros conceptos
de compensación económica de los gestores que incluyen aquellos mecanismos que
generen cuantías dinerarias para los administradores que no serán abonadas hasta que
concluya su actividad. Se trata, respectivamente, de las indemnizaciones por cese y de los
sistemas de ahorro o previsión. Las primeras habían sido tradicionalmente controvertidas
por afectar a la posibilidad de separación del administrador ad nutum (art. 223 LSC). Esta
circunstancia no es relevante, en la medida en que no se restringe la capacidad de cese,
sino que tan sólo se establece una consecuencia derivada del mismo (GARCÍA DE
ENTERRÍA). Ahora bien, la mención de este concepto en el art. 217.2 LSC exige que el
cese tenga lugar sin que concurra justa causa para que pueda devengarse la

31
indemnización. En cuarto lugar, deben tenerse en cuenta otros conceptos retributivos que
no se incorporan de manera explícita en el precepto indicado, pero que pueden integrarse
en el sistema dado el carácter abierto de la enumeración del art. 217.2 LSC. Se trata, en
particular, de las retribuciones en especie, de las que constituyen el alcance de
determinados objetivos (bonus), de los pactos de no competencia postcontractual y del
abono de primas del seguro de responsabilidad civil de los administradores.

12.3. Retribuciones variables de régimen especial

Las retribuciones variables de régimen especial cuentan con una regulación que tiene
carácter transversal. En este sentido, las pautas establecidas son de aplicación, por
ausencia de referencia concreta, tanto a los administradores en su condición de tales,
como a los consejeros ejecutivos. A tal efecto, el art. 218 LSC establece que en los
estatutos deberá indicarse no sólo el concepto remuneratorio, sino también el porcentaje
máximo de la remuneración, debiendo fijarlo específicamente la junta general.
Alternativamente, los estatutos pueden establecer la concreta proporción. En sede de
sociedades anónimas, el reparto de la remuneración consistente en una participación en
beneficios exige el correspondiente acuerdo de la junta general que decida sobre el reparto
de dividendos. En este sentido, deberá tenerse en cuenta primero la parte correspondiente
al dividendo preferente de las acciones sin voto, la reserva legal, la compensación de
pérdidas de ejercicios anteriores y un dividendo mínimo del cuatro por ciento respecto
del capital social nominal. Una vez consignadas estas cuantías, podrá producirse el pago
a los administradores y, en su caso, después se repartirá el resto de los dividendos entre
los socios (art. 218.3 LSC). Por su parte, en sede de sociedades de responsabilidad
limitada no es necesario el acuerdo de la junta general al respecto. La fórmula de tutela
de la minoría, sin embargo, no es la misma que en el otro tipo social. En este sentido, no
constituye un dividendo mínimo reconocido a los socios, sino un porcentaje máximo legal
del diez por ciento de los beneficios.
Distinta es la circunstancia de las retribuciones consistentes en acciones o vinculadas
a su evolución. Dentro de éstas se encuentran tanto la entrega de acciones, como las
opciones sobre éstas y la remuneración vinculada a la evolución de los valores. De
conformidad con el art. 219 LSC, este régimen tan sólo es aplicable a las sociedades
anónimas. Se indica en el precepto que el concreto subconcepto deberá constar de manera
expresa en los estatutos. A ello se añaden una serie de particularidades de la decisión de

32
la junta general que adopte el acuerdo respecto de este concepto de compensación
económica de los gestores. Éste debe hacer referencia al número máximo de acciones
afectadas, el precio de ejercicio en el caso de que se trate de opciones sobre acciones o la
forma para determinarlo, el valor que se tome de referencia para el precio de las acciones
y el plazo de duración del plan.

12.4. Retribución de los consejeros ejecutivos

La retribución de los consejeros ejecutivos se encuentra diferenciada de la de los

administradores en su condición de tales. En particular, se hace referencia a ella en el art.
249.4 LSC. De conformidad con esta regla, como consejero delegado, el administrador
sólo podrá percibir los conceptos remuneratorios que consten en el negocio jurídico de
delegación de facultades. Éste deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios del consejo
de administración (art. 249.3 LSC). A tal efecto, deberá tenerse en cuenta que el consejero
afectado no podrá participar en la votación. El contrato se incorporará como anejo al acta
en la que conste la decisión del órgano colegiado al respecto.
En contra de la literalidad de los preceptos correspondientes y de la lógica interna del
sistema, el Tribunal Supremo, sin embargo, indicó en la reciente Sentencia de 26 de
febrero de 2018 que la reserva estatutaria del art. 217.2 LSC debía ser extendida también
a las remuneraciones de los consejeros ejecutivos.

12.5. Criterios de adecuación de la retribución

El art. 217.4 LSC establece una regla de carácter transversal que actúa como cierre del
sistema. Ésta resulta de aplicación tanto a los administradores en su condición de tales,
como a los consejeros ejecutivos. Se trata de unos principios que establecen pautas de
adecuación previstas para evitar remuneraciones excesivas. En este sentido, cabe
diferenciar entre los que se encuentran en cada uno de los incisos del apartado. En primer
lugar, se trata de los de carácter estático, que tienen en cuenta la situación en la que se
encuentra la compañía, la general de la economía y las retribuciones de compañías
comparables. Por su parte, el segundo lugar, el otro inciso comprende la perspectiva
dinámica. En este sentido, se fomenta la perspectiva de largo plazo, en la medida en que
se pone de manifiesto que la retribución deberá garantizar la estabilidad de la compañía

33
en un horizonte temporal extenso. Además, no deberá incentivar una excesiva asunción
de riesgos ni compensar los resultados desfavorables.

13. Deberes de los administradores

13.1. Deber de diligencia

La actuación de los administradores se encuentra disciplinada por dos deberes

fundamentales, a saber, el de diligencia y el de lealtad. El sistema ha sido objeto de
modificaciones importantes con ocasión de la reforma operada por la Ley 31/2014. En
este sentido, cabe realizar un análisis separado de cada uno de los deberes. Por lo que se
refiere al de diligencia, cabe indicar con carácter general que el administrador deberá
actuar con la diligencia de un ordenado empresario. A este respecto, el art. 225 LSC
establece una serie de pautas que concretan el contenido de esta indicación. En primer
lugar, se establece un deber de dedicación. Desde este punto de vista, el administrador
debe realizar su labor de manera adecuada, lo que implica no tomar decisiones arbitrarias,
sino dedicar el tiempo oportuno a adoptar las correspondientes decisiones. En segundo
lugar, el art. 225 LSC indica que el administrador tiene un deber de legalidad. Éste se
inscribe en el marco de la denominada compliance. Esta perspectiva implica que el
administrador deberá cuidar de que la sociedad no incurra en actuaciones contrarias a la
legalidad vigente. En este sentido, no deben tenerse en cuenta meramente las referencias
de la legislación de sociedades de capital. Por el contrario, es la integridad del
ordenamiento el que debe ser considerado. A este respecto, entre las cuestiones que cabe
considerar fundamentalmente se encuentra el Derecho de la competencia, la normativa
tributaria y la legalidad penal. Finalmente, en tercer lugar, los administradores tienen un
deber de información. Esto implica que deben recabar los suficientes elementos como
para adoptar las decisiones de manera correcta.
El sistema que ha establecido la reforma de la Ley 31/2014 trae causa de una cierta
tendencia jurisprudencial, pero, de manera evidente, de una forma de entendimiento de
los deberes, según el cual debe haber un ámbito exento de responsabilidad para el
administrador en relación con la toma de decisiones. Desde esta perspectiva, la diligencia
debe ser tratada de manera liviana. Por el contrario, las exigencias en sede de deber de
lealtad deben ser mucho más estrictas. En esta línea se encuentra la previsión del art. 226
LSC, que incorpora al ordenamiento español la llamada regla de la discrecionalidad

34
empresarial (business judgment rule). Esta pauta, originaria del Derecho de sociedades
del estado de Delaware, consiste en establecer un ámbito en el que cualquier actuación
queda protegida y extramuros de cualquier vulneración del deber de diligencia. A este
respecto, se indica en el art. 226 LSC que la posible vulneración del deber de diligencia
queda enervada si se cumple una serie de requisitos. Éstos se refieren, respectivamente,
primero, a la actuación de buena fe, segundo, a la labor realizada sin interés personal,
tercero, a la adquisición de información suficiente, y cuarto, a la realización de
actividades con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
En este sentido, puede entenderse la regla de la discrecionalidad empresarial en clave
económica como la fórmula de evitar la aversión del riesgo por parte de los
administradores. A tal efecto, en buena medida, el cumplimiento del deber se puede
producir pese a que los resultados sean adversos. Por ello, se indica en el art. 226 LSC
que el ámbito de aplicación de la regla está integrado por las decisiones estratégicas y de
negocio. No quedan protegidas por esta regla las actuaciones que afecten personalmente
a otros administradores o a las personas vinculadas y, en particular, las que tengan que
ver con la dispensa del deber de lealtad en el sentido del art. 230 LSC (art. 226.2 LSC).
Dentro de este tipo de decisiones pueden encontrarse las que se refieren al reparto de la
retribución según la pauta establecida en el art. 217.3.II LSC.
En la doctrina se ha debatido, por lo demás, el entendimiento que debe realizarse de la
regla de la discrecionalidad empresarial. A este respecto, una perspectiva es la que tiene
que ver con una consideración de presunción iuris et de iure. Desde este punto de vista,
las actuaciones que cumplieran los requisitos establecidos se encontrarían protegidas en
todo caso por la regla de enervación de la responsabilidad. Por el contrario, algún autor
ha entendido que el planteamiento debe ser más próximo al de una presunción iuris
tantum. Desde esta perspectiva, la actuación de los administradores que cumplieran los
requisitos del art. 226 LSC tan sólo incrementaría la necesidad, por parte de quien
invocara la vulneración del deber de diligencia, de probar que se produjo pese al
cumplimiento de las pautas indicadas (RECALDE CASTELLS).

13.2. Deber de lealtad

Distinto es el régimen del deber de lealtad (arts. 227-232 LSC). Según el art. 227 LSC,
el administrador debe actuar como un fiel representante, de acuerdo con la buena fe y en
el mejor interés de la sociedad. Desde este punto de vista, la idea es que la actuación el

35
gestor no se encuentre conflictuada y tenga en todo caso en cuenta que debe buscar la
mejor situación para la compañía. Esta regla viene enunciada en el precepto indicado,
pero desarrollada en los siguientes. En particular, las concretas actuaciones que se
incluyen en el deber de lealtad se encuentran enumeradas en el art. 228 LSC (regla no-
conflict). Por su parte, el art. 229 LSC indica en qué casos se produce una vulneración del
deber de lealtad por incumplir el deber de no encontrarse en situación de conflicto de
interés (regla no-profit).
Las indicaciones del art. 228 LSC aluden a una serie de actuaciones que seguidamente
se enumeran. En primer lugar, el administrador deberá cumplir con sus facultades en
sentido estricto, de manera que no haga uso de ellas con fines distintos de aquéllos para
los que le hubiesen sido concedidos. En segundo lugar, el gestor debe actuar con
independencia frente a los intereses de terceros. En tercer lugar, debe guardar secreto
respecto de los datos e informaciones a los que hubiera tenido acceso durante el ejercicio
del cargo. Este extremo se extiende a las actuaciones posteriores al término de la relación
orgánica. En cuarto lugar, debe abstenerse de participar en las deliberaciones o decisiones
en materias respecto de las que se encuentre en conflicto. Finalmente, en quinto lugar,
debe evitar encontrarse en situaciones de conflicto de interés.
El art. 229 LSC incorpora toda una serie de referencias sobre los posibles conflictos
de interés. A tal efecto, debe tenerse en cuenta que, cuando el administrador se encuentra
en una situación de estas características, la vulneración del deber de lealtad se produce en
todo caso. Entre las actuaciones que generan esta situación se encuentra, en primer lugar,
la invocación de la condición de administrador o la utilización del nombre de la sociedad
en beneficio propio o para intereses particulares distintos de los de la compañía. En
segundo lugar, el gestor no puede realizar transacciones con la sociedad que den lugar a
un beneficio propio o de personas vinculadas. De esta circunstancia se exceptúan las que
se realicen en condiciones de mercado y sean negocios jurídicos ordinarios de la
compañía con terceros. En tercer lugar, también constituye un conflicto de interés la
obtención de ventajas o remuneraciones de terceros, de las que se excepcionan las que
constituyan atenciones de mera cortesía. En cuarto lugar, el administrador tiene prohibido
realizar actos de competencia respecto de la sociedad. Ésta debe ser efectiva, sea actual o
potencial. A tal efecto, no deben considerarse las indicaciones del objeto social para
determinar lo que es efectivamente competencia, sino tener en cuenta la actividad
efectivamente realizada por la sociedad. En quinto lugar, el administrador se encontrará
en conflicto de interés si se aprovecha de las oportunidades de negocio. Para la concreción

36
de estas últimas deben tenerse en cuenta tanto las cuestiones relacionadas con la actividad
de la compañía (line of product), como las expectativas (expectancy). Por lo demás, debe
tenerse en cuenta que el art. 229.3 LSC establece la necesidad de comunicar la posible
situación de conflicto de interés a la compañía.
El carácter del deber de lealtad es imperativo. Así se indica de manera explícita en el
art. 230 LSC. Esto lo diferencia del deber de diligencia, que puede ser modulado en sede
estatutaria. Ahora bien, el deber de lealtad puede ser dispensado con carácter ad hoc para
determinadas actuaciones. El precepto establece una serie de reglas para que pueda tener
lugar. A tal efecto, hay que tener en cuenta que no se produzca un daño a la sociedad, que
se realice de manera individualizada, que tenga lugar por el órgano competente, que será
la junta general o el órgano de administración dependiendo de supuestos y que, en el
primer caso, el socio-administrador se abstenga de votar (art. 190.1 LSC). La junta
general es competente para la dispensa de la obtención de remuneraciones de terceros,
para la realización de transacciones que superen el 10% de los activos sociales y cuando,
en la sociedad de responsabilidad, se preste asistencia financiera de la especificada en el
art. 162 LSC. En el resto de los casos, la autorización puede ser dispensada por el otro
órgano. Un supuesto particular, no obstante, es la autorización para competir con la
compañía, para lo que será competente la junta general, pero que sólo podrá tener lugar
si no se produce un daño para la sociedad o éste es compensado por otro beneficio.
Una cuestión específica que presenta el deber de lealtad es el régimen de las personas
vinculadas. A tal efecto, el art. 229.2 LSC pone de manifiesto que el régimen de los
conflictos de interés resulta también aplicable a éstas. Se encuentran referenciadas en el
art. 231 LSC. El precepto distingue entre las personas vinculadas al administrador persona
física y al que sea una de carácter jurídico. En el primer caso, son sujetos de estas
características, el cónyuge, los ascendientes, descendientes y hermanos, así como los
cónyuges de estos últimos y las sociedades que formen parte del grupo. Por lo que se
refiere a las personas jurídica, se trata de los socios en situaciones de grupo, los
administradores del administrador persona jurídica, las sociedades que formen parte del
grupo y las personas vinculadas del representante.
El ordenamiento establece toda una serie de consecuencias jurídicas derivadas de la
vulneración del deber de lealtad. A tal efecto, además de las acciones de responsabilidad,
que se tratan en el apartado siguiente, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la de
enriquecimiento injusto (art. 227.2 LSC), que tiene carácter autónomo. Esta acción no
sigue las mismas pautas que las establecidas para las acciones de responsabilidad y no

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exige culpabilidad por parte del gestor. La generación de una ganancia en supuestos como
los del art. 229 LSC da lugar a la devolución a la compañía. Junto a ella deben tenerse en
cuenta los mecanismos procesales de Derecho común que, desde la reforma operada por
la Ley 31/2014, han sido incorporadas al art. 232 LSC. Se trata, por un lado, de la cesación
y de la remoción de efectos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta la impugnación de
acuerdos del consejo de administración y la anulación de actos o contratos que hubiesen
contravenido el deber de lealtad.

14. La responsabilidad de los administradores. La acción social y la acción individual

de responsabilidad

14.1. Responsabilidad

El régimen de responsabilidad de los administradores se encuentra en los arts. 236-

241bis LSC. Los supuestos contemplados que pueden dar lugar a esta consecuencia
jurídica son diversos. Se requiere, en términos generales, la concurrencia de cuatro
elementos diferenciados. En primer lugar, debe haber una actuación por parte del
administrador. En segundo lugar, ésta debe ser antijurídica. Esta circunstancia se deriva
de la contravención de norma legal, de los estatutos y de los deberes generales del gestor.
En tercer lugar, debe generarse un daño. Finalmente, en cuarto lugar, debe ser posible
establecer un nexo causal entre la actuación y el daño generado. A ello se añade que la
actuación sea dolosa o culposa. En este sentido, la culpabilidad se presume cuando se
produce una contravención de la legalidad.
La responsabilidad indicada se predica tanto de los administradores de derecho, como
los de hecho. Dentro de estos últimos se encuentran desde luego los que actuaran con el
cargo caducado o las compañías controlantes en grupos de sociedades. De conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trata de quienes fácticamente actúen como
administradores. Como se ha puesto de manifiesto, esto puede darse porque el sujeto
tenga el título extinguido o por razón de otro título. También podrán ser legitimados
pasivos de la acción de responsabilidad, por lo demás, el representante del administrador
persona jurídica y el gerente (art. 236 LSC).
Una circunstancia que considerar es la posibilidad de que la junta general haya
ratificado o autorizado determinada decisión de los gestores. En tales circunstancias, la
legislación de sociedades de capital entiende que no se produce ninguna exoneración. Así,

38
el administrador responderá en todo caso y no por ello se extinguirá el nexo causal (art.
236.2 LSC). Esta regla no se aplica, sin embargo, cuando la decisión del órgano de los
socios constituya una instrucción en sede de competencia en asuntos de gestión (art. 161
LSC).

14.2. Solidaridad y exoneración

Todos los sujetos que integran el órgano de administración y los que han sido
referenciados en el apartado anterior responden solidariamente de los daños generados
(art. 237 LSC). Ahora bien, alguno de ellos puede quedar exonerado si se dan algunas
circunstancias. Esto puede ocurrir en relación con quien no hubiese intervenido y no
conociese la realidad particular o, conociéndola, hubiese realizado todo lo conveniente
por evitarlo. Desde este punto de vista, se plantea una suerte de desconocimiento no
negligente. En relación con la realización de lo conveniente, cabe plantearse hasta dónde
debe llegar la actuación del gestor. Desde luego supondrá la votación en contra de un
acuerdo cuando se trate de un consejo de administración. Más dudoso es por el contrario
que deba ejercitarse una acción judicial.
Una circunstancia particular es la que tiene que ver con el administrador con el cargo
caducado. La responsabilidad en este caso se deriva de su participación efectiva en la
decisión del órgano.

14.3. Acción social de responsabilidad

La acción social de responsabilidad está prevista para los supuestos en los que el daño
generado por la actuación de los administradores se produce en el patrimonio social. Para
su ejercicio, la legitimación activa corresponde a la sociedad por razones obvias (art.
238.1 LSC). El ejercicio requerirá el oportuno acuerdo de la junta general al respecto, que
deberá adoptarse mediante mayoría simple (arts. 198 y 201 LSC). No será necesario, por
lo demás, que esta circunstancia conste en el orden del día. Se han planteado dudas sobre
el carácter procesal o sustantivo de este requisito, en la medida en que, dependiendo de
su condición, su ausencia podrá ser subsanada o no. En todo caso, el ejercicio de la acción
deberá producirse junto con la destitución de los administradores afectados (art. 238.3
LSC).

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 Por lo demás, la compañía puede acordar transigir o renunciar a la acción social de
responsabilidad. En tales casos, será necesario que no voten en contra de la decisión de
la junta general más de un 5% del capital social, en la medida en que éste es el porcentaje
mínimo que da lugar a la legitimación subsidiaria de la minoría.
El régimen jurídico de esta última se contiene en el art. 239 LSC. La posibilidad de su
ejercicio surge en una serie de circunstancias que vienen recogidas en el precepto
indicado. En este sentido, la minoría tiene legitimación subsidiaria si la junta general no
es convocada para el ejercicio por la propia sociedad de la acción. También ocurre lo
mismo cuando la decisión del órgano de los socios es negativa. Finalmente, puede
presentarse la acción cuando se adopta el acuerdo, pero no se presenta la demanda
correspondiente en el plazo de un mes desde que hubiera sido tomada la decisión. Una
particularidad en este sentido es la contravención del deber de lealtad por parte del
administrador. En estos casos, no es necesario que se produzca ninguna de las
circunstancias descritas. En estos supuestos, si la pretensión es estimada por el órgano
judicial, el socio minoritario puede exigir los gastos a la compañía (arts. 239.2 LSC y 394
LEC).
Los acreedores también cuentan con legitimación subsidiaria en determinados
supuestos de conformidad con lo previsto en el art. 240 LSC. Esto puede tener lugar
cuando ni la sociedad ni los socios minoritarios han ejercitado la acción. El fundamento
se encuentra en la imposibilidad del patrimonio social para hacer frente a la satisfacción
de los créditos.
La demanda se debe presentar ante el juzgado de lo mercantil (art. 86ter LOPJ). El
plazo de prescripción de la acción es de cuatro años de conformidad con lo previsto en el
art. 241bis LSC, el cual sustituye en este punto al antiguo art. 949 CCom. El término
también era en este caso cuatrienal, pero el dies a quo era distinto. Bajo el régimen
antiguo, el cómputo se iniciaba con el cese del administrador. En la actualidad, por el
contrario, comienza a contar desde que se pudiera ejercitar. Esta regla debe restringirse
tan sólo a supuestos de acción social e individual de responsabilidad. No debe extenderse,
como ha sostenido algún sector doctrinal (MASSAGUER FUENTES), al resto de
acciones dirigidas contra los administradores, en las que sigue siendo de aplicación el art.
949 CCom. Dentro de estas últimas deben tenerse en cuenta la acción de responsabilidad
por deudas del art. 367 LSC y la de enriquecimiento injusto por vulneración del deber de
lealtad (art. 227.2 LSC).

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 14.4. Acción individual de responsabilidad

La acción individual de responsabilidad puede ser ejercitada cuando el patrimonio

afectado por el daño no sea el de la sociedad, sino el de los socios o acreedores (art. 241
LSC). Se ha discutido sobre la naturaleza de la acción, pero en términos generales puede
considerarse que es de carácter extracontractual. Esto se diferencia de la acción social,
que tiene naturaleza contractual debido al vínculo orgánico existente entre el
administrador y la sociedad. El plazo de ejercicio, como se ha puesto de manifiesto,
también es de cuatro años de conformidad con el art. 241bis LSC.

15. Régimen jurídico del consejo de administración. La delegación de facultades:

Comisiones ejecutivas y consejeros delegados

15.1. Nombramiento de los consejeros

El consejo de administración es la única forma de estructurar el órgano de

administración que cuenta con un régimen específico. Debe estar integrado por al menos
tres miembros y constituye un órgano colegiado que adopta decisiones por mayorías (arts.
210.2 y 242 LSC). El número máximo de consejeros es libre, con la salvedad del supuesto
de la sociedad de responsabilidad limitada, donde no podrá superar la docena (art. 242.2
LSC).
El nombramiento de los titulares de las vocalías lo realiza la junta general, como ocurre
con cualquier nombramiento de miembros del órgano de administradores. Ahora bien,
mientras que en sede de sociedades de responsabilidad limitada siempre será así (art. 214
LSC), no ocurre lo mismo en el caso de las sociedades anónimas. A tal efecto, cabe tener
en cuenta dos supuestos distintos ya considerados de manera parcial en apartados y temas
anteriores. El primero es el caso del sistema de representación proporcional, cuyo régimen
se encuentra en el art. 243 LSC. La idea de éste es evitar que la designación del órgano
sea monopolizada por los socios mayoritarios. Desde este punto de vista, esta forma de
nombramiento es voluntaria para la minoría, pero inderogable para la mayoría. No
obstante, cuenta con poca utilización. En concreto, se trata de posibilitar que la mayoría
que cuente con una proporción en el capital social equivalente al menos a un miembro
del consejo pueda designar un vocal.

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 Este sistema de designación de consejeros plantea algunas cuestiones interpretativas
de interés. En primer lugar, no parece que deba extenderse la regla de la separación sin
justa causa del art. 223 LSC. De lo contrario, la mayoría podría frustrar la finalidad de la
regla. Desde este punto de vista, un acuerdo de la junta general de estas características
podría ser impugnado por abuso de la mayoría en el sentido de su asimilación a la
contravención del interés social (art. 204.1.II LSC).
La segunda cuestión tiene que ver con las posibles modificaciones estatutarias que
tiendan a sustituir el tipo de estructura del órgano para frustrar los intereses de la minoría.
Cabe razonablemente entender que proceda la impugnación también en estos casos, en la
medida en que lo contrario no respondería a la teleología de la norma.
El segundo sistema especial de designación de consejeros, que tan sólo resulta
aplicable en la sociedad anónima, es el de cooptación (art. 244 LSC). Se trata de un
supuesto de interinidad en el que el propio consejo designa a un sustituto en caso de que
se hubiese causado baja. El nombramiento sólo podrá recaer en uno de los accionistas. El
nombramiento, con todo, sólo tendrá efectos hasta la siguiente junta general, donde
deberá ratificarse o nombrarse a una persona distinta.

15.2. Régimen jurídico del consejo

El régimen jurídico del consejo de administración se encuentra en los arts. 242-251

LSC. A ello se añaden algunas pautas contenidas al respecto en el RRM y las menciones
existentes en los estatutos o en el eventual reglamento del consejo. A este respecto, el art.
245 LSC establece que, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos
deberán indicar las particularidades de funcionamiento y organización del órgano
colegiado, así como el sistema de convocatoria y constitución y la forma de deliberar y
adoptar los acuerdos.

15.3. Constitución y funcionamiento

De conformidad con el art. 245.3 LSC, el consejo de administración deberá reunirse

una vez al trimestre. Cabe plantearse a este respecto lo que ocurre cuando no tienen lugar
estas sesiones. Lógicamente, debe entenderse que se incumple el deber de dedicación, lo
que constituye una vulneración del deber de diligencia.

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 La convocatoria de la sesión del consejo deberá ser realizada por el presidente o quien
haga las funciones de tal en el sentido del art. 246 LSC. Ahora bien, si esto no ocurriera
en el plazo de un mes, un tercio de los vocales podrá realizar la convocatoria indicando
el orden del día. Para constituir el consejo, es necesario que esté presente la mayoría de
los vocales. Esto es imperativo en ambos tipos sociales. No obstante, en la sociedad de
responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que se encuentre un número
mayor. También cabe el consejo universal sin necesidad de convocatoria si todos los
vocales están presentes. Las decisiones se adoptarán por mayoría absoluta en la sociedad
anónima (art. 248 LSC) y por mayoría simple en la sociedad de responsabilidad limitada
si nada se indica al respecto en los estatutos (art. 245 LSC). El voto será por cabezas.
Las actas del consejo irán firmadas por el presidente y el secretario (art. 250 LSC).
Este último podrá no tener la condición de consejero.

15.4. Delegación de facultades y apoderamiento

El art. 249 LSC establece la posibilidad de delegación de facultades del consejo de

administración en algunos de sus miembros. Esto tiene que ver con la necesidad de
simplificar la toma de determinadas decisiones, habida cuenta de la complejidad del
funcionamiento del órgano colegiado. A tal efecto, puede pensarse en la institución de un
consejero delegado, de varios o de una comisión ejecutiva. Esta última también será, en
su caso, de carácter colegiado y adoptará decisiones por mayoría.
Para proceder a la delegación de facultades, la adopción del acuerdo debe realizarse
por mayoría de dos tercios. La delegación se indicará en un contrato de consejero
ejecutivo y deberá inscribirse en el Registro Mercantil. El negocio jurídico indicado se
incorporará como anejo al acta del consejo. El consejero en quien se deleguen las
facultades no podrá participar en la correspondiente votación. En el contrato de consejero
ejecutivo deberán constar los aspectos relativos al desempeño de la delegación de
facultades y la retribución por tal condición.
La norma legal establece, con todo, que algunas facultades tienen carácter indelegable.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta el art. 249bis LSC. Según éste, no podrá delegarse,
en primer lugar, la decisión sobre la política y estrategias generales de la sociedad. En
segundo lugar, tampoco se podrán delegar los acuerdos sobre dispensa del deber de
lealtad (art. 230 LSC). En tercer lugar, tampoco podrá ser delegada la formulación de las
cuentas anuales. En cuarto lugar, no podrá ser objeto de delegación la decisión relativa a

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la remuneración de los administradores en su condición de tales (art. 217.3.II LSC).
Finalmente, no podrá delegarse la convocatoria de la junta general.
Cabe realizar, finalmente, un breve apunte sobre la diferencia con el apoderamiento.
En el caso de la delegación de facultades, el sujeto que recibe las competencias mantiene
una relación orgánica como consejero. Por el contrario, el otorgamiento del poder es
meramente contractual. Además, la delegación debe ser inscrita en el Registro Mercantil,
lo que no ocurre con el apoderamiento. Finalmente, el poder puede ser otorgado a otro
sujeto con independencia de la estructura que tenga el órgano de administración y no se
restringe a supuestos de consejo. El apoderamiento, por lo demás, puede ser realizado
respecto de un consejero, siempre que no se trate propiamente de una delegación de
facultades en el sentido descrito.

15.5. Impugnación de acuerdos del consejo

Los acuerdos del consejo de administración también pueden ser impugnados de la

misma forma que ocurre con los de la junta general (art. 251 LSC). En este sentido, el
indicado precepto realiza una remisión a los arts. 204 y ss. LSC. La legitimación activa
corresponde a los administradores y a los socios que cuenten con al menos el 1% del
capital social. No se realiza indicación alguna respecto de las decisiones al orden público,
pero parece lógico entender que resulte de aplicación la pauta contenida en el art. 206
LSC. Las causas de impugnación son las mismas que en sede de junta general, pero en
lugar del reglamento de la junta, cabe tener en cuenta la contravención del eventual
reglamento del consejo. Finalmente, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción
de impugnación es de treinta días. El dies a quo es el momento de adopción del acuerdo
para los administradores y el conocimiento de la decisión en el caso de los socios. En
relación con estos últimos, el plazo como mucho será de un año desde que se adoptó el
acuerdo.

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