Apunte 11

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

De acuerdo al art. 952 si se sucede en virtud de un testamento la sucesión es

testamentaria.

Pero para que ello sea real es necesario que dicho testamento sea válido y eficaz.

Pues, si no se otorgó conforme a derecho o no han tenido efecto sus

disposiciones o el testador solamente se limitó a instituir legados o a hacer
declaraciones, la sucesión será intestada, no obstante existir materialmente un
testamento.

La regla general la constituye la sucesión intestada toda vez que opera cuando no
existe testamento, y la sucesión testamentaria constituiría la excepción.

Sin embargo es algo que se discute, pues para algunos autores la regla general la
constituiría la sucesión testamentaria, debido a que según ellos la ley solo regula
la sucesión a falta de disposiciones testamentarias eficaces, pero no si estas
disposiciones existen.

Etimológicamente proviene del latín testamentum formada a partir de

testatio mentis = testimonio de la voluntad.

Concepto de testamento: art. 999.

Art. 999. El testamento es un acto más o menos

solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después
de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva.

Se ha criticado este concepto debido a que:

 Al usar la expresión más o menos solemne, da a entender que se trataría

de un acto relativamente solemne, en circunstancias que siempre es
solemne.

 Pone énfasis en su aspecto dispositivo, en circunstancias que también

contiene declaraciones y nombramientos.

1
  Al señalar que tendrá pleno efecto después de sus días, pues hay
declaraciones que van a tener efecto de inmediato. // Reconocimiento de un
hijo.

Características:

Es un acto jurídico unilateral

Es personalísimo
Gratuito
Es por causa de muerte
Es solemne
Acto jurídico dispositivo

1) Es un acto jurídico unilateral: se trata de un acto que se perfecciona por la

declaración de voluntad de una sola persona destinada a producir consecuencias
jurídicas y que tiene todo el amparo de la ley. Art. 1003.

2) Es personalísimo: Art. 1003 y 1004. De esto derivan dos consecuencias:

 La ley no acepta los testamentos conjuntos, mancomunados o de

hermandad.

 Tampoco acepta las disposiciones captatorias. Art. 1059. aquellas en que el

testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos.

 En el testamento no cabe la representación, la facultad de testar es

indelegable.
Mario AVILA
3) Gratuito: el beneficiario adquiere la asignación sin sacrificio económico de su
parte.

4) Es por causa de muerte: se trata de un acto mortis causa.

Por regla general requiere de la muerte del causante para producir sus efectos.

Excepciones:

 Si el testamento contiene una donación revocable o un legado entregado

en vida del causante a los beneficiarios de ella. Art. 1140 y 1142.

2
  Reconocimiento de un hijo en el testamento, produce efectos con
independencia de la muerte del causante. Art. 187 N° 4.

5) Es esencialmente revocable: lo que se puede revocar son las disposiciones

en él contenidas. Art. 999 y 1001. y los nombramientos en él realizados. //
Nombramiento de partidor, albacea, curador.

Lo que no se puede revocar son las declaraciones testamentarias. Art. 189 inc 2.
pues están creando derechos respecto de terceros.

6) Es solemne: el testamento es siempre solemne, lo que ocurre es que la ley

observa la situación en que se encuentra el testador para el efecto de reducir las
solemnidades.

Es decir, para que sea más solemne o menos solemne.

Por lo tanto, si no se cumplen dichas solemnidades el testamento será nulo.

//distinta es la situación en que se encuentra una persona de buena salud que
quiere testar a una que está agonizando y quiere testar.

La ley en este último caso es mucho menos exigente, pero el testamento igual es
solemne.

Hay dos solemnidades mínimas:

 La presencia de testigos, regularmente 3.

 La escrituración, el testamento debe ponerse por escrito.

Esta expresión “ponerse por escrito” es más acertada, debido a que la persona
que agonizaba en la calle no pudo escribir el testamento, sin embargo debe ser
puesto por escrito en el tribunal por los testigos que son interrogados
separadamente. El testamento estará constituido entonces por las declaraciones
coincidentes de esos testigos.

7) Es un acto jurídico dispositivo: pues su principal objeto es disponer de los

bienes del testador.

Aún cuando en él también pueden hacerse declaraciones o nombramientos.

3
Requisitos:

Se distingue:

1) Requisitos internos:

a) Capacidad del testador.

b) Voluntad exenta de vicios.

Algunos agregan:

c) El objeto.
d) la causa.

2) Requisitos externos:

las solemnidades. Varían según el tipo de testamento.

3) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias

mismas:

dicen relación con cada disposición en particular, por lo que son distintas y la
sanción también es distinta.

CAPACIDAD PARA TESTAR.

La regla general la constituye la capacidad para testar. Art. 1446.

El art. 1005 señala quienes son inhábiles para testar.

Ahora bien, la incapacidad debe concurrir al momento de otorgarse el testamento.

Por lo tanto si la inhabilidad que lo afectaba fue anterior al otorgamiento del

testamento ese testamento es perfectamente válido.

Lo mismo ocurre si al momento de testar no lo afectaba ninguna incapacidad pero

después de testar le sobrevino una. Art. 1006.

4
Código Civil
Artículo 1005.

No son hábiles para testar:

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

Artículo 1006.

El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de

inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa.

Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir

después alguna de estas causas de inhabilidad.

El art. 1005 señala taxativamente quienes son inhábiles para testar:

N° 1 derogado.

N°2 El impúber: varones menores de 14 años y mujeres menores de 12 años.

Así, son capaces para testar los menores adultos.

También lo son para contraer matrimonio y para reconocer un hijo.

N° 3 El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia: la regla

general es que el demente sea incapaz por el hecho de ser demente.

Pero en materia sucesoria se exige además que esté declarada la interdicción. Art.
465. es necesario que la persona esté interdicta al día que otorga su testamento.

Si el testamento se otorga después de que el demente sea legalmente

rehabilitado, el testamento es válido.

N° 4 El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa:

5
quedan comprendidas todas las personas que por cualquier motivo estén privadas
de la razón o de su sano juicio (dementes no interdictos, personas bajo la
influencia del alcohol y las drogas, sujetos afectados por enfermedades mentales
de cualquier naturaleza, aquellos privados del sano juicio por efecto de su
avanzada edad).

La expresión “actualmente”, significa que el impedimento debe concurrir al

momento en que se otorga el testamento.

Art. 1016 referida al testamento abierto y el 1023 referente al testamento cerrado.

N° 5 Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente:

quedan comprendidos: el mudo, el sordo y el sordomudo que no puedan

manifestar su voluntad de alguna forma.

Por lo tanto, si de cualquier forma pudieren manifestar su voluntad, tiene

capacidad para otorgar testamento.

Apunte 12
.

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Si bien la voluntad es un requisito de existencia de todo acto jurídico, el legislador

la cuida con especial celo tratándose de dos actos jurídicos:

El matrimonio y el testamento.

En el testamento, la voluntad es de la más alta relevancia si se considera que se

trata de la última voluntad de una persona, razón por la cual, el legislador no
quiere que exista ninguna duda respecto de la intención y claridad de esa
declaración de voluntad.

Los vicios que pueden afectar la voluntad del testador son:

La fuerza, el dolo y el error.

LA FUERZA:

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art. 1007.

El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en

TODAS SUS PARTES.

Desde el punto de vista de quien ha ejercido la fuerza constituye una causal de

indignidad para suceder de acuerdo al art. 968 N° 4.

Si ha intervenido la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad.

Por ello se entiende que dicha fuerza debe reunir los requisitos señalados en los
arts. 1456 y 1457 (grave, injusta y determinante).

Sin embargo, algunos autores han señalado que dichos requisitos en este caso no
son necesarios, pues, resultan excesivos tratándose de un acto que constituye la
última voluntad de una persona.

Por ello, señalan, bastaría con que se pueda deducir de los hechos que el testador
no ha dispuesto de su plena voluntad o que la fuerza que sobre él se ha ejercido
ha sido suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido, pues lo que se busca
es rechazar toda coacción sobre la voluntad del testador.

Otros en cambio, sostienen que la frase “en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza”, significa que es indiferente que la fuerza sea ejercida por el
que se beneficia con la disposición o por un tercero, debiendo aplicarse las reglas
generales de los arts. 1456 y 1457.

Otro problema que se presenta con la redacción del citado art. es si la sanción
aplicable sería la nulidad absoluta o la relativa.

Se entiende en principio, que debiera ser la relativa, pues esa es la sanción para
los vicios del consentimiento por regla general.

EL ERROR:

el CC trata el error en materia testamentaria a propósito de las asignaciones

testamentarias reguladas en los arts. 1057 y 1058.

El error se puede presentar:

RESPECTO PERSONA DEL ASIGNATARIO

RESPECTO MOTIVOS DISPOCISIÓN TESTAMENTARIA

a) Respecto de la persona del asignatario :

7
art. 1455 y 1057. Al respecto, se puede señalar que el art. 1057 sigue la regla del
art. 1455 toda vez que el testamento es un acto intuito personae, siendo la
identidad del sujeto a quien se instituye heredero o legatario el motivo principal de
la asignación.

Por ello, si existen dudas acerca de quien es la persona asignataria, el error

constituye un vicio de la voluntad, acarreando por consiguiente la nulidad relativa
de la asignación o del testamento según los casos.

 Afectará al testamento en su totalidad si se designa un asignatario a título

universal y el error lo afecta a él.

 O bien, puede afectar solo una parte del testamento, anulándose solo la
disposición que adolece del vicio, siempre que sea separable del resto del
testamento y no lo afecte en su esencia.

Lo importante es que el error se padezca respecto de la identidad de la persona, y

no solo respecto de su nombre o calidad.

// Así, si se asigna algo a un hijo pensando que tiene la calidad de matrimonial y

en verdad es no matrimonial, la disposición vale.

// Lo mismo ocurre, si se le asigna un legado a un trabajador que por años fue

conocido como Pepe y en verdad se llama José. Pues no existe duda respecto a
quien es el asignatario.

b) Respecto de los motivos de la disposición testamentaria: art. 1058. Por lo

tanto, no todo error de hecho en los motivos acarrea la invalidez de la disposición.

Requisitos:

 Debe ser determinante: la disposición debe estar especialmente motivada

por una circunstancia que es la que está afecta al error. Es decir, sin esa
circunstancia no se hubiese otorgado la disposición.

 El motivo debe ser expresado en forma explícita o implícita en el

testamento: si bien no lo dice el art. 1058 con esto se impide que alegando
cuestiones extra testamentarias se obtenga la nulidad de una disposición.

 El motivo debe ser erróneo y de hecho: la causa de la asignación

testamentaria debe ser equivocada en los hechos, no se admite el error de
derecho. //

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Si el testador deja un legado a cierta persona en señal de gratitud por haberle
prestado un servicio importante, y, esto no fue así, la asignación no vale.

Sanción: La disposición se tiene por no escrita. Es como si no existiere dentro del

testamento.

EL DOLO:

el CC no se refiere al dolo de manera particular en esta materia.

Sin embargo, es perfectamente factible que un individuo, mediante maquinaciones

fraudulentas, logre que el testador disponga de sus bienes de una determinada
manera, sea a favor de él o de un tercero, o bien logre que el causante se
abstenga de testar.

Por ello se ha señalado, que en materia testamentaria se tienen en cuenta formas

de engaño mas sutiles que en materia contractual.

Pues, lo que se busca es predisponer al testador sirviéndose de manifestaciones

insinceras de afecto, de alegaciones falaces, de calumnias contra posibles
beneficiarios, engaños diversos, etc.

Siendo el caso mas corriente, cuando se consigue alegar al testador de sus

personas queridas, insinuando sospechas y malentendidos respecto de ellas.

Por todo lo anterior, es que la doctrina está de acuerdo en que el dolo si tiene
cabida en el testamento.

Entendiéndose, que son aplicables las reglas generales dadas por los arts. 1458 y
1459.

Pero con la particularidad, de que si bien el dolo para viciar la voluntad del
testador debe ser determinante, no es necesario que sea obra de una de las
partes, pues se trata de un acto jurídico unilateral, pudiendo provenir de cualquier
persona.

Así, el dolo viciaría la voluntad del testador y la disposición en que él tuvo

incidencia de conformidad a las reglas generales.

Sin perjuicio de que opere la causal de indignidad del art. 968 N° 4.

9
OBJETO DEL TESTAMENTO.

El CC no se refiere al tema de manera particular.

En doctrina se define como: el conjunto de intereses jurídicos que el autor

pretende regular con la declaración de última voluntad.

Requisitos:

a) La asignación debe recaer sobre bienes del causante:

art. 1107. que por regla general señala que es nulo el legado de cosa ajena. Por lo
que dicha disposición será nula absolutamente, sin perjuicio del valor del resto del
testamento.

b) La asignación debe ser posible:

1460, 1461, 1113. para determinar si el objeto es o no posible hay que estarse al
momento en que se produce la apertura de la sucesión y no al momento en que se
otorgó el testamento. Así, si el objeto no es posible a esa época, la asignación es
nula absolutamente.

c) La asignación debe estar determinada o ser determinable:

art. 1461, 1066 inc 1. Si el objeto de la asignación no está debidamente
determinado, no es posible darle cumplimiento, por lo que la asignación sería nula
absolutamente.

d) La asignación debe ser lícita:

no debe contravenir la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Art.
1105. si el objeto es ilícito, la sanción es la nulidad absoluta de la asignación.

CAUSA DEL TESTAMENTO.

Concepto: motivos determinantes que han llevado al testador a disponer de un

modo particular en el testamento.

La causa en materia testamentaria cumple una doble función:

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a) Protege la verdadera voluntad del testador: se trata de amparar al testador
mismo, de modo que haya perfecta correspondencia entre el motivo que tuvo para
testar y lo que acontece en la realidad.

Art. 1058. si el causante ha realizado una asignación a alguien por una razón que
no existe, habría desarmonía entre los motivos y la voluntad, lo que permitiría
sostener que la causa de la asignación no existe.

b) Evita fines ilícitos de parte del causante: si el causante hace un asignación

con el objeto de favorecer el narcotráfico o el terrorismo por ejemplo, la causa de
ella no resulta lícita, pudiendo ser anulada.

Apunte 13

CLASIFICACION DEL TESTAMENTO.

En cuanto a las solemnidades el testamento puede ser:

1) Testamento solemne: 1008 inc 2. Pueden ser:

 Otorgados en Chile: que a su vez pueden ser:

a) Abierto, nuncupativo o público. 1008 inc 4.

b) Cerrado o secreto.

 Otorgado en el extranjero: pueden otorgarse:

a) De conformidad a la ley chilena.
b) De conformidad a la ley extranjera.

2) Testamento menos solemne o privilegiado: 1008 inc 3. Son de esta clase art.
1030:

a) Testamento verbal.
b) Testamento marítimo.
c) Testamento militar.

¿Cuál es la ley que rige las formas testamentarias en cuanto al tiempo?

De acuerdo al art. 18 inc 1 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los
requisitos externos de los testamentos se gobiernan por la ley vigente al momento
de su otorgamiento.

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Del art. 1212 inc 1 se colige que la ley que agregue o modifique formalidades al
testamento no anula el que se otorgó válidamente.

¿Qué ley rige las formas testamentarias en cuanto al lugar?

La regla general es que el testamento se rige por la ley vigente en el lugar en el

que se otorga.

Rige el principio lex locus regit actum. Art. 1027.

De esta forma, vale el testamento otorgado en el extranjero en la medida que sea

escrito.

Pero además se requiere que se pruebe la autenticidad del testamento.

La mayor parte de la doctrina concluye de conformidad al art. 1027, que el

testamento ológrafo que se ha otorgado en el extranjero de conformidad a la ley
de ese lugar que acepte este tipo de testamento, valdrá en Chile en la medida que
haya cumplido con las formas exigidas a este respecto por la ley del lugar de su
emisión, a pesar de que en Chile este tipo de testamento no es válido.

Testamento ológrafo:

es el escrito de puño y letra por el testador y que lleva además su firma. En

general, las legislaciones que aceptan este tipo de testamento, le reconocen valor
en la medida que se encuentre fechado. // Legislación Argentina, Española,
Francesa entre otras.

La palabra ológrafo proviene del griego, y significa escrito entero.

Lo importante, sin embargo, es que sea escrito de puño y letra del testador.

Por lo cual, si un testamento ha sido escrito a máquina o a computador

enteramente por el testador, no es un testamento ológrafo, pues no lo escribió con
su puño y letra, siendo esa circunstancia, la que permite determinar que el
testamento efectivamente pertenece a la persona de que se trata, cuya
identificación se hace a través de la letra.

Nuestro CC no acepta el testamento ológrafo, sin perjuicio que pueda llegar a

tener valor en Chile si es otorgado fuera del país de conformidad a la ley
extranjera. Art. 1027.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE:

Requisitos comunes a todo testamento solemne otorgado en Chile:

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 1- Escrituración:

art. 1011. No interesa quien lo escriba o cuando lo escriba. //El testador, un

testigo, el funcionario.

Sanción por la falta de escrituración: art. 1026 inc 1°. En relación a los arts 1681 y
1682, se trataría de un requisito exigido por la ley para el valor del acto en
consideración a su naturaleza, por lo que acarrearía la nulidad absoluta del acto.

Para otros sería inexistente.

La ley no exige que el testamento conste ni por escritura pública ni por instrumento
público.

El se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades que la ley establece

para el otorgamiento, y la protocolización no es una de ellas.

Por lo tanto, aun cuando el testamento no sea protocolizado, en los casos en que
ello sea necesario, (art. 420 COT) no será nulo, sino que simplemente no valdrá
como instrumento público.

2- Presencia de testigos hábiles:

este requisito se justifica para asegurar la libertad del testador y para tener certeza
de su voluntad.
Su número varía dependiendo del tipo de testamento. Art. 1014.

No es necesario que los testigos conozcan al testador, pueden ser extraños,

pueden ser también parientes del testador o de los asignatarios. En este caso, el
testamento es válido, porque son hábiles los testigos que en el intervinieron, pero
la asignación en su favor no lo es. Art. 1061 inc 2.

En esta materia, rige la regla general de la capacidad: son hábiles todos los que la
ley expresamente no declara inhábiles en el art. 1012.
La habilidad debe concurrir al momento del otorgamiento del testamento y no al
momento de la muerte del causante.
El art. 1012 señala quienes son inhábiles para ser testigos de un testamento.
El art. 1013 consagra el error común (aquel en que se encuentra la generalidad de
las personas que viven en una localidad y que le atribuye a una persona una
calidad jurídica que no tiene, pero que aparentemente tiene dicha calidad), el cual
no constituye causal de vicio ya que la ley lo excusa en razón de la buena fe.

13
Se trata de un caso de testigo hábil putativo, es decir, de un sujeto que, a pesar de
ser inhábil, en razón de ciertas circunstancias, se le considera hábil, y por lo
mismo, su presencia no anula el testamento.
// El testador llama como testigo a una persona que cree que tiene mas 18 años y
sin embargo tiene 17.
Requisitos:
 Que la causa de la inhabilidad no se manifieste en el aspecto o
comportamiento del testigo.
 Que ella se ignorare generalmente en el lugar en que se otorga el
testamento.
 Que el error se funde en hechos positivos y públicos.
 Que solo afecte a uno de los testigos del acto.

3- Individualización del testador, testigos y funcionario si lo hubiere: este

requisito tiene por objeto saber quienes son esas personas.
Arts. 1016, 1023 inc 5 y 1024.
 En lo que al testador se refiere, tratándose de un testamento abierto, las
exigencias respecto de su individualización son bastantes. Art. 1016 inc 1.
Tratándose de un testamento cerrado las exigencias las contempla el art. 1023 inc
5.
 Respecto de los testigos, el art. 1016 se refiere al testamento abierto y el
art. 1023 inc 5 al testamento cerrado.
 Tratándose del funcionario, el art. 1016 inc 2 deja claro que en el
testamento abierto se debe señalar el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno. Exigencia que no es expresa tratándose del
testamento cerrado, ni en el art. 1023 ni en el 1024. sin embargo, la
exigencia de la individualización del funcionario resulta obvia, pues no se ve
como el funcionario podría firmar ese testamento y no estar individualizado,
pues no habría como saber ante quien se otorgó el testamento.
Si se omite este requisito la sanción en principio sería la nulidad absoluta de
acuerdo a los arts. 1026 inc 1 y 1682.
Sin embargo, el inc 2 del art. 1026 establece que no será nulo el testamento si se
omitiere alguna designación prescrita por el art. 1016, 1023 inc 5 y 1024 inc 2
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigos.

4- Lugar de otorgamiento: esta formalidad la exige el art. 1016 inc 2, 1023 inc 5 y
1024 del CC pero también el art. 414 del COT. Sirve para decidir sobre la
legislación aplicable a sus requisitos externos, la competencia del funcionario que
interviene en el acto testamentario y si los testigos tienen o no domicilio en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorga.

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5- Fecha del otorgamiento: de acuerdo a los arts 1016 inc 2 y 1023 inc 5, el
testamento debe señalar la fecha en que se otorga, con indicación del día, mes y
año en que se hace.
El art. 414 del COT agrega que el testamento debe indicar la hora del
otorgamiento.
La importancia de esta formalidad radica en la determinación de la capacidad del
testador, los testigos y del funcionario a esa fecha. Permite determinar también
cual es la ley aplicable a sus formalidades, y cual de los sucesivos testamentos es
el último.
Si se omite la fecha en principio el testamento debiera ser nulo de acuerdo al art.
1026 inc 1 y 1682. sin embargo de acuerdo al inc 2 del 1026 esta no sería la
sanción si no hubiera duda acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigos.
En cuanto a la omisión del a hora la jurisprudencia ha sido contradictoria.
En algunos casos ha señalado que la sanción es la nulidad del testamento. En
otros, ha sostenido que la falta de hora no compromete la validez del testamento.
Y en otros casos simplemente ha señalado que la sanción no es la nulidad sino
que éste solamente valdría como instrumento privado, pero no como escritura
pública.

6- Continuidad y unidad del acto: tiene por objeto evitar el cambio de opinión del
testador e impedir la influencia de terceros durante el proceso de otorgamiento del
acto.
La continuidad está prevista en el art. 1023 inc 7 para el testamento cerrado.
Nada se dice respecto del testamento abierto.
Respecto de la unidad el art. 1023 inc 7 señala que el testamento cerrado debe
otorgarse ante un mismo escribano y unos mismos testigos, no pudiendo haber
intervención separada de cada uno de ellos.
En lo que se refiere al testamento abierto se refiere a ellos e art. 1015 inc 2. sin
embargo, en este caso se puede romper la unidad del acto, ya que el art. 1017
señala que puede estar escrito previamente, o puede ser escrito en uno o mas
actos.
La omisión de este requisito acarrea la nulidad absoluta de acuerdo al art. 1026 y
1682, no siendo aplicable el inc 2 del 1026.

7- Firma del testador, testigos y funcionario, si lo hubiere: la firma debe

consignarse al final del documento. Arts. 1018 inc 1, 1023 inc 6, 1024 inc 2. con
ella finaliza el acto testamentario.
Puede ocurrir que el testador no sepa o no pueda firmar // No sabe leer y escribir.
En ese caso debe otorgarse testamento abierto. Art. 1022. y mencionarse en el
testamento esta circunstancia. La certificación del notario suple la firma. No se
exige que además un testigo firme a ruego del testador.
Respecto de los testigos, se exige que otro de los testigos firme a ruego suyo
cuando uno de ellos no sepa o no pueda firmar. A diferencia del testador, la firma
del testigo es reemplazada por otra.

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La falta de firma acarrea la nulidad absoluta del testamento de acuerdo a los arts.
1026 y 1682. lo mismo ocurre si no se deja constancia en el testamento de la
circunstancia de falta de firma del testador o de que uno de los testigos firma a
ruego del que no puede hacerlo.

8- Registro del testamento: la ley 19.903 estableció un nuevo requisito común a

todos los testamentos solemnes, deben registrarse en el registro nacional de
testamento que esta ley creó, los cuales son públicos. Art. 13 de la ley.
Así, actualmente todo testamento abierto o cerrado o que haya sido protocolizado,
debe ser registrado en este registro. (Incluso los privilegiados puesto que ellos
siempre deben ser protocolizados).
Si no se inscribe el testamento en dicho registro el testamento no es ni nulo ni
inoponible a los herederos abintestato. Pues la inscripción, no es una solemnidad
del testamento ni tampoco una medida de publicidad de aquellas que acarrean la
inoponibilidad del acto.
La obligación de registro no recae sobre quien ha otorgado el testamento, sino que
es una obligación del notario, y que si no la cumple podría comprometer su
responsabilidad administrativa o civil si de ello se ha derivado un perjuicio para
terceros.

TESTAMENTO ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO.

Concepto: art. 1008 inc 5 y 1015.

Sin embargo, es preferible hablar de contenido y ministro de fe, ya que no siempre
el funcionario es un notario. Con la palabra contenido se engloba las
disposiciones, declaraciones y nombramientos.

Así se señala que el testamento abierto: es aquel en que el testador está obligado
a dar a conocer el contenido de su testamento a los testigos y al ministro de fe si
lo hubiere.

¿Cómo se puede otorgar testamento abierto?

Puede ser otorgado: art. 1014.

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1- Ante funcionario público y tres testigos: es competente para este efecto el
notario de la comuna o agrupación de comunas en la que se otorgue el
testamento. Puede sin embargo, hacer las veces de notario el juez de letras cuya
jurisdicción comprenda el lugar de otorgamiento del testamento.
La jurisprudencia ha resuelto que si el testamento abierto no se otorga ante
funcionario, o se otorga ante uno incompetente o ante uno diferente de los
señalados en la ley, la sanción es la nulidad absoluta del mismo de acuerdo a los
arts 1026 inc 1 y 1682.

2- Ante cinco testigos: aquí, no interviene funcionario alguno. Queda al arbitrio del
testador escoger una u otra modalidad.
Como este testamento no está dotado de autenticidad, al no ser un instrumento
público, la ley ordena proceder a su publicación, que es un trámite judicial por
medio del cual se autentifica un testamento en los términos del art. 1020 a
solicitud de cualquier interesado capaz de comparecer en juicio y previa
comprobación de la muerte del testador.
El juez competente es el del último domicilio del causante. Art. 1009.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto: sea cual sea la forma
de su otorgamiento debe contener todas las menciones señaladas en el art. 1016.
Cuando se otorgue ante notario, debe hacer además mención de la hora. Art. 414
del COT.

Por su parte los arts 1017 y 1018 se refieren a la ritualidad del otorgamiento del
testamento abierto: la escrituración, su lectura, la continuidad y unidad del acto y
la firma del testamento.
Si no se cumple cualquiera de dichas formalidades la sanción será la nulidad
absoluta del testamento, de acuerdo a los arts. 1026 inc 1 y 1682.

Tratándose del testamento de una persona ciega las solemnidades aumentan

según se desprende del art. 1019, que contempla ciertas particularidades:
 Se les exige testamento abierto: pues no están en condiciones de cumplir
con la ritualidad del testamento cerrado.
 Necesariamente debe otorgar testamento ante funcionario y tres testigos,
se excluye la posibilidad de que teste ante cinco testigos.
 El testamento del ciego debe ser leído dos veces, no una como en el resto
de los casos. La primera por el funcionario y la segunda por uno de los
testigos designado por el propio testador.
 La ley exige de manera perentoria que se haga mención especial de la
doble lectura del testamento.
La omisión de cualquiera de estas solemnidades conlleva la nulidad absoluta del
testamento.

17
Tratándose del testamento del sordo y sordomudo: las solemnidades también
aumentan de acuerdo al actual art. 1019 modificado por la ley 19.904.
 Se les exige testamento abierto a pesar de que sepan escribir, lo que se
desprende del art. 1019 luego de la reforma.
 Su testamento necesariamente debe ser ante funcionario y tres testigos.
 Debe ser leído dos veces, la primera por el funcionario y la segunda por
uno de los testigos designados por el propio testador.
 La primera y segunda lectura deberán efectuarse además, ante un perito o
especialista en lenguaje de señas, quien deberá en forma simultánea dar a
conocer al otorgante su contenido.
 Aquí también la ley exige de manera perentoria que se haga mención
especial a esta solemnidad en el testamento, o sea, a la doble lectura y a la
intervención del perito.
La omisión de cualquiera de estas solemnidades acarrea la nulidad absoluta del
testamento

TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.

Concepto: art 1008 inc 5 y 1021.

Se ha señalado que es aquel en que el testador no está obligado a dar a conocer
el contenido de su testamento ni a los testigos ni al notario.

Por lo tanto, los testigos pueden no conocer su contenido o bien, puede que el
testador se los haya dado a conocer, lo cual no priva a dicho testamento del
carácter de secreto, ya que la ley deja entregada a la voluntad del testador la
posibilidad de que de a conocer o no a los testigos las disposiciones
testamentarias, pero de ello los testigos no toman conocimiento por la ritualidad
del otorgamiento, que asegura el secreto del contenido.

¿Quiénes pueden otorgar testamento cerrado?

Solo los que saben leer y escribir. Art. 1022 y 1023 inc 2. Pues solo ellos pueden
cumplir con la formalidad señalada en dicho art.

No pueden otorgar testamento cerrado los que no saben leer y escribir, como
tampoco el ciego, el sordo y el sordomudo quienes por disposición expresa del art.
1019 deben otorgar testamento abierto.

¿Quiénes están obligados a otorgar testamento cerrado?

De acuerdo al art. 1024 inc 1 el testador que no pudiere entender o ser entendido
de viva voz. Por ello, el mudo y quien solamente habla un idioma que no es
entendible por todos los testigos y el notario deben testar secretamente. Obvio es

18
que estas personas deben saber leer y escribir ya que de lo contrario estarían
inhabilitados para testar. Art 1005 N°5.

El caso del sordo o sordomudo (respecto de los cuales queda claro que no pueden
entender o ser entendidos de viva voz) resulta ser una excepción al art. 1024. ya
que estas personas cuando pueden manifestar claramente su voluntad, aunque no
por escrito deben testar nuncupativamente.

En cuanto a la forma de otorgar testamento cerrado:

Se otorga solo ante funcionario y tres testigos. Siempre se requiere la presencia

de un funcionario, que puede ser un notario o un juez de letras. Art. 1021.

Formalidades del otorgamiento:

1) Escrituración y firma del testamento: el testamento debe estar escrito o a lo

menos firmado por el testador. Art. 1023 inc 2. Puede estar escrito y
firmado o solamente firmado por él. Si solo está escrito por él (de su puño y
letra) pero no lo ha firmado, la doctrina ha señalado que dicho testamento
es nulo, pues la ley exige que a lo menos esté firmado.

Sin embargo, la jurisprudencia lo ha considerado válido al igual que ciertos

autores.

2) Introducción del pliego en el sobre: una vez escrito el testador debe introducir el
testamento en un sobre cerrado, de modo que no pueda extraerse el pliego sin
romper la cubierta. Art. 1023 inc 3 y 4. con el objeto de que dicho pliego pueda ser
sustituido por otro o enmendado por terceros.

Por ello se ha resuelto que si se presenta un testamento cuyo sobre da

apariencias de haber sido abierto o violado, el testamento es nulo.

3) Declaración del testador de ser ese su testamento: art. 1023 inc 1.

De acuerdo al art. 1024, si el testador no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, la declaración de viva voz queda sustituida por la escrituración por parte del
testador de su identificación, en todo lo demás se aplican las normas del art. 1023.

4) Redacción y firma de la carátula: art. 1023 inc 5 y 6.

5) Un acto continuo y sin interrupciones: art. 1023 inc final.

La omisión de cualquiera de estas formalidades acarrea la nulidad absoluta y total

del testamento, de acuerdo a los arts. 1026 inc 1 y 1682 con la salvedad del inc 2
del art. 1026, referida al inc 5 del art. 1023.

19
En cuanto a la custodia del testamento, no existe norma legal que exija que el
testamento cerrado deba quedar en algún lugar en particular, por lo que puede
quedar guardado en la notaría o bien llevárselo el testador.
Sin embargo, el notario tiene la obligación de llevar un índice de los testamentos
cerrados.
Además el otorgamiento de este testamento figurará en el registro nacional de
testamentos que lleva el registro civil.

En lo que se refiere a la apertura del testamento cerrado, implica que deberá

procederse a ella después de la muerte del causante. Se trata de un trámite
judicial solemne, regulado por los arts. 1025 del CC y 868 y 869 del CPC. Que
consiste en presentar dicho testamento al juez competente (del último domicilio del
causante, sin perjuicio del art. 868 del CPC), para que ordene su apertura, previo
reconocimiento por los testigos y el notario de las firmas en la carátula y de que
está cerrado tal y como se le entregó en su momento al notario.

Ahora bien, por regla general el testador es libre para escoger otorgar testamento
abierto o cerrado.

Excepciones, casos en que el testador está obligado a otorgar testamento abierto:

a) Caso del analfabeto: art. 1022.

b) Caso de las personas ciegas, sordas y sordomudas que puedan darse a
entender claramente aunque no por escrito: art. 1019.

Excepciones, casos en que el testador está obligado a testar en forma cerrada:

a) Los que no entienden o no pueden ser entendidos de viva voz. Extranjeros que
no hablan español. Mudo si sabe escribir. Pero si no sabe escribir, no puede testar
secretamente por el art. 1022 y tampoco puede hacerlo nuncupativamente por el
art. 1024. Por lo que en principio no podría testar.
Sin embargo, resulta más razonable permitir a los mudos que no saben escribir
que otorguen testamento de acuerdo al art. 1019.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO.

Se distingue:

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1) Testamento solemne otorgado de conformidad a la ley
extranjera: art. 1027, puede ser otorgado tanto por chilenos como por
extranjeros, tengan o no domicilio en Chile.
Rige el principio lex locus regit actum, según el cual la forma de los actos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Art. 17 inc 2.

Requisitos para que dicho testamento tenga valor en Chile:

a) Que el testamento se otorgue por escrito: limitación legis locus actum, por
lo menos escrito aun cuando en otro país ej España verbales por ejempo

art. 1027, el testamento otorgado en el extranjero no puede ser verbal. La

escrituración es un solemnidad impuesta como exigencia para la validez del acto
por la ley chilena, que actúa como limitante para la aplicación del principio de que
la ley del lugar rige la forma de los actos.

Por lo tanto, en esta parte el testamento se rige por la ley chilena y en el resto por
la extranjera. Así, aún cuando la ley extranjera le otorgue valor al testamento
verbal, no valdrá en Chile si no consta por escrito.

b) Que se acredite el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la

ley extranjera:
Ejemplo España 2 notarios 3 testigos y un simio, se debe probar que se cumplio
con eso.

Probar el derecho en este caso

21
siendo uno de los pocos casos en que es necesaria la prueba del derecho. Quien
debe probar es el interesado en que se apliquen las disposiciones de ese
testamento en Chile.

c) Que se pruebe la autenticidad del testamento: inc 2 art. 17, forma de

instrumentos públicos según el país en que se allá otorgado según el cual, es
necesario que se acredite el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en el testamento se expresa, lo que se hará
de la forma prevenida en el art. 345 del CPC. Referido al trámite de legalización.

2) Testamento solemne otorgado en el extranjero de

conformidad a la ley chilena:

arts. 1028 y 1029, solamente puede ser otorgado por chilenos, o extranjeros que
tengan domicilio en Chile.

En este caso no se aplica el principio lex locus regit actum, pues, la ley del lugar
ya no rige el acto, sino que lo rige la ley del lugar en el que va a producir sus
efectos, siempre que se cumplan los requisitos señalados en dichos arts.

Requisitos para que este testamento tenga valor en Chile:

a) Art. 1028 N° 1: no podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero

que tenga domicilio en Chile. Por lo tanto, quedan excluidos los extranjeros que no
estén domiciliados en Chile.

22
c)Art. 1028 N° 2: el testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomático
o consular.

No importa si el testamento es abierto o cerrado debe ser autorizado por alguna

de esas personas.

Quedan incluidos los representantes diplomáticos de rango superior que no

existían a la época de promulgación del código, pero que son una realidad actual
como los embajadores y ministros consejeros.

c) Art. 1028 N° 3: Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la

ciudad donde se otorgue el testamento.

La idea, es facilitar la prueba acerca de que se otorgó el testamento y las

condiciones en que ello se hizo. Aún cunado la ley no lo dice, es obvio que los
testigos deben ser tres, pues se trata de un testamento solemne otorgado ante
funcionario, sea abierto o cerrado.

d) Art. 1028 N°4: en lo demás se observarán las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile. O sea, se aplicarán las reglas de los testamentos abiertos o
cerrados según el caso.

e) Art. 1028 N° 5: el instrumento llevará el sello de la legación o consulado,

certificación que tiene por objeto garantizar la autenticidad del testamento.

Sanción: la omisión de todas o algunas de dichas solemnidades (del art. 1028),

acarrea la nulidad absoluta del testamento, pues la ley las exige en consideración
a la naturaleza del acto. Art. 1682.

23
Formalidades que la ley establece en relación a naturaleza del acto.
Cosa distinta si se omiten requisitos 1029 sancion no nulidad si dificultad probarlo

En cambio las formalidades del art. 1029 son secundarias o accesorias, no miran
la sustancia del acto, por lo tanto, su ausencia solo hará problemático determinar
la autenticidad del testamento en caso de impugnación, pero no implica que el
testamento per se sea nulo, pues es posible acreditar su autenticidad e integridad
por otros medios.

Dentro los embajadores y quienes tengan esa vaina

Los testigos tienen que hacer es probar .W.w.w –w-

TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS O MENOS SOLEMNES.

PARAFO CUARTO SIEMPRE SON SOLEMNES ,w.

+w+

Concepto: art. 1008 inc 3.

Son igualmente solemnes, lo que ocurre es que en consideración a circunstancias
particulares y debidamente calificadas, las exigencias que hace la ley son
menores.

Así, los testamentos privilegiados son los llamados por la ley menos solemnes.
Arts. 999 y 1008.

De acuerdo al art. 1030 son testamentos privilegiados:

1) El testamento verbal.
2) El testamento militar.
3) El testamento marítimo.

24
Los arts 1031 y 1032 se refieren a las solemnidades comunes a los testamentos
privilegiados:

La primera dice relación con la habilidad de los testigos: art. 1031. al igual que los
testamentos solemnes los privilegiados deben ser otorgados ante testigos hábiles,
pero en estos casos, las exigencias respecto de la habilidad de los testigos son
menores.

Por otra parte, esta norma requiere tratándose de los testamentos privilegiados
escritos que los testigos sepan leer y escribir, algo que respecto de los
testamentos solemnes exige solo en 1 testigo cuando son tres y en 2 cuando son
cinco, art. 1012 inc 2. En lo que se refiere a la habilidad putativa de los testigos, la
doctrina discute sobre si todos los testigos pueden ser hábiles putativos de
acuerdo a las condiciones exigidas en el art. 1013 marcándose así una diferencia
con los solemnes, o bien si solo uno de ellos puede ser hábil putativo.

La mayoría opina que la habilidad putativa solo se refiere a uno de ellos.

No inhabilidad del

El art. 1032 se refiere a solemnidades coetáneas a su otorgamiento, cuyo

cumplimiento es necesario, pero no siendo imprescindible que de ello se deje
constancia en el testamento mismo. Ellas son:

- El testador debe declarar expresamente que su intención es testar.

- El acto ha de ser unitario.
- El otorgamiento del testamento ha de ser continuo.

TESTAMENTO VERBAL.

25
Concepto: el CC no lo define, pero de los arts. 1033, 1034 y 1035 se desprende
que es el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres
testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un
caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento
solemne.

Requisitos:

a) Peligro inminente de muerte: art. 1035. La determinación de si existe o no

peligro inminente de muerte es una cuestión de hecho que deberá ser apreciada
en cada caso.

No tiene importancia la causa por la cual exista peligro de muerte, pudiendo ser
una enfermedad, un suceso natural repentino o un evento accidental.

Sin embargo, no basta un peligro de muerte, es necesario que este sea tan
evidente que ni siquiera pueda haber tiempo de cumplir con las solemnidades
ordinarias de un testamento.

b) Presencia de testigos: a lo menos tres. Art. 1033. Debe eso si tratarse de

testigos hábiles. Si hay más de tres testigos no se invalida el testamento.

c) Es necesario que el testador haga sus declaraciones y disposiciones de viva

voz: art. 1034.

Es de la esencia del testamento verbal que el testador haga saber oralmente a los
testigos de su intención de testar y de cuales son sus declaraciones y
disposiciones por causa de muerte.

26
Ahora bien, la particularidad que tiene estos testamentos es que a diferencia de
los testamentos solemnes que pueden quedar sin efecto o por revocación o por
nulidad, los privilegiados como el verbal pueden quedar también sin efecto por la
caducidad.

De acuerdo al art. 1036 el testamento verbal puede caducar:

Por la sobrevivencia del testador por mas de 30 días de otorgado el testamento:

pues si fallece después de 30 días de otorgado el testamento, significa que el
peligro de muerte no era en verdad inminente, desapareciendo el supuesto básico
de la validez del testamento verbal.

Si el testamento no se pone por escrito dentro del plazo de 30 días desde que
falleció el causante: así, a partir de la fecha de la muerte del testador que debe
acontecer dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que testó verbalmente,
comienza a correr un nuevo plazo de 30 días, destinado a que se escriture el
testamento, plazo que es fatal y de días corridos.

El trámite de la escrituración se compone de tres etapas: arts. 1037, 1038 y 1039.

1- El examen de los testigos del testamento: para realizar esta gestión es
competente el juez del lugar en que se otorgó el testamento y no el juez del último
domicilio del causante.

2- El pronunciamiento de la resolución judicial que establece el testamento: la

información proporcionada por los testigos y por otras personas cuyo testimonio
haya sido conducente, debe ser remitida al juez de letras del último domicilio del
causante, si no lo fuere el que ha recibido la información. Art. 1039. Esta
resolución judicial es la que contiene el testamento del causante.

3- La protocolización del testamento.

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De acuerdo al art. 1040 una vez protocolizado el testamento, los que tengan
interés en impugnarlo podrán hacerlo de conformidad a las reglas generales. Pero
antes de ello y mientras se tramita judicialmente la escrituración del testamento
verbal, no puede deducirse oposición a que se haga, pues se trata de actos de
jurisdicción voluntaria. Lo que se entiende debido al breve plazo que existe para
escriturar el testamento verbal, por lo que si se admitiera oposición, el plazo sería
ilusorio.

Solemne sin efecto revoco nulidad, diferencias los privilegiados caducan.

TESTAMETO MILITAR. Art. 1041 a 1047.

Concepto: el CC no lo define. Es aquel testamento que, en tiempo de guerra y

específicamente antes de una acción de guerra, es otorgado por los militares,
demás individuos empleados en el cuerpo de tropas, o los voluntarios, rehenes,
prisioneros o las personas que los acompañaren, y que se aprestan a participar en
ella.

Requisito indispensable: que exista un estado inminente de guerra o acción

bélica en el que vaya a verse envuelto el potencial causante. Art. 1041 y 1043.

Otorgan este testamento las personas señaladas ante un militar en grado de

capitán o superior o ante el intendente del ejército, comisario o auditor de guerra.

Sin embargo, existen dos excepciones contempladas en el art. 1041 inc 2:

a) Si la persona que testa está herida o enferma: el testamento puede ser

otorgado ante el capellán, médico o cirujano que le asista.

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b) Si el testador se encuentra en un destacamento: puede testar ante el oficial que
lo mande aun cuando no sea capitán.

El testamento militar puede ser:

a) Abierto: art. 1042. Aunque la norma no lo dice, se concluye que el número de

testigos debe ser tres, pues se interviene un funcionario en carácter de ministro de
fe. Art. 1044.

b) Cerrado: art. 1047. Igual que en el caso anterior los testigos deben ser tres.
Respecto a la caducidad, si bien tratándose de este tipo de testamento nada se
dice, se concluye que el art. 1044 es de aplicación general, pues no se aplica solo
al testamento militar abierto sino que también al cerrado, por lo que caducará en el
plazo de 90 días contados desde que cesan las circunstancias que habilitaban al
testador para testar de forma privilegiada.

Si el que puede testar militar mente testamento cerrado observarse las del 1023
con ministros de fe del 1041.
d)
Posibilidad de testar militar mente y de forma abierta
Por un lado accion de guerra y persona en peligro de muerte, se le faculta aemas
testar de manera verbal.
Testamento militar abierto o cerrado no esperar plazo, basta haya sobrevivido y
caduca, o muere el testador y pasa a ponerse poe escrito ese testamento verbal.

Verbal: art. 1046. Se trata de una situación doblemente excepcional, pues

el testamento es privilegiado por ser militar y por ser verbal, dado el
evidente peligro de muerte.

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Si el testador otorga el testamento ante las personas y los testigos de rigor y
sobrevive luego a la acción de peligro, el testamento caduca por este solo hecho,
sin que sea necesario el transcurso de ningún plazo. Por el contrario, si fallece el
testador, solo entonces deberá ponerse por escrito su acto de última voluntad.

TESTAMENTO MARÍTIMO. Art. 1048 a 1055.

Concepto: tampoco lo define la ley.

Es aquel testamento otorgado en alta mar, en un buque de guerra chileno o

mercante que navegue bajo bandera chilena, por la oficialidad, tripulación o
cualesquiera de los que naveguen en dicho buque.

No es necesario que existe situación o peligro de guerra, pero si es condición que

la nave se encuentre en alta mar.

1049

Puede ser:

a) Abierto: art. 1048 y 1049. Se extiende ante el capitán o segundo de la nave y

ante tres testigos.

Para que valga es necesario que el testador fallezca antes de desembarcar o

antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.

No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para

reembarcarse en el mismo buque. Art. 1052.

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b) Cerrado: art. 1054. se observarán las solemnidades prescritas en el art. 1023.
Tampoco señala la ley si caduca o no el testamento marítimo cerrado. Se
concluye lo mismo que tratándose del testamento militar, pues no se divisa razón
para que este testamento no caduque.

c) Verbal: art. 1053. el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.

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