FUNCIONARIO PÚBLICO Y SERVIDOR PÚBLICO

1. TRATAMIENTO DOCTRINARIO

El Estado cumple diversas funciones que se distinguen de acuerdo con los fines que debe
realizar y, que para su realización debe valerse de personas físicas que expresen y
ejecuten la voluntad del Estado, constituyéndose como los elementos necesarios y
esenciales para el funcionamiento de la organización administrativa y la toma de
decisiones. Estos elementos y órganos - individuo son los funcionarios.

Pero el conjunto de las actividades del Estado que desarrolla es tan diversa que requiere
de otros agentes llamados trabajadores, servidores o empleados; éstos en su
desenvolvimiento obran para el Estado en determinadas actividades pero no lo
representan ni expresan su voluntad. Es ésta una de las diferencias sustanciales entre
funcionarios y empleados.

Bielsa nos dice al respecto que la realización de los fines del Estado no se concibe sin la
actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato, son sus agentes, es decir
funcionarios o empleados, según el carácter jurídico de la actividad que realizan y según
la naturaleza de la relación jurídica que los vincula al Estado.

Los medios jurídicos por los cuales el Estado instituye a estos agentes es materia del
Derecho Constitucional si se trata de funcionarios políticos o gobernantes, y de Derecho
Administrativo si se trata de empleados administrativos. En algunos casos encontramos a
los llamados funcionarios administrativos, siempre que sean designados de acuerdo a ley;
también a directivos o jefes de áreas administrativas.

Resulta complejo y difícil establecer una diferencia conceptual entre funcionario y

empleado, pues su definición varía según la concepción doctrinaria que se asuma y de la
norma legal o estatutaria aplicable en cada país, así como de la naturaleza y
características de los puestos donde sirven o prestan servicios. Pero no hay modo de
eludir una diferenciación.

Para algunos, el funcionario público es todo aquel que presta servicios en la

administración pública y que tiene que ver con la prestación de los servicios públicos, sin
embargo debemos considerar que no son los únicos agentes de la administración pública,
por el contrario, la mayor parte de las personas que prestan servicios al Estado no tienen
atribuciones para declarar la voluntad de las personas jurídico-públicas, esto es, no
ejercen representación del Estado, que, casualmente, es esa la característica que
distingue a los funcionarios.

Por su lado los empleados son aquellos que se ponen a disposición del Estado, latu
sensu, para la prestación profesional de su actividad, prestaciones que dan lugar
necesariamente a una relación jurídica denominada relación de empleo público, en virtud
de la cual una persona voluntariamente queda una situación especial de sujeción al
Estado para desarrollar profesionalmente su actividad al servicio del mismo.

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La relación de empleo público constituye una prestación de servicios personales
subordinados y remunerados con definidos caracteres como la continuidad, permanencia
y exclusividad, signos todos concurrentes que se unifican en la profesionalidad y
preparación tecnológica de la persona que presta el servicio.

La distinción entre funcionario y servidor público debe establecerse tomando en cuenta

las características del empleo público y en la exteriorización de las funciones y
atribuciones del funcionario que en la doctrina se califica como de representación, por
medio de la cual el Estado actúa con respecto a terceros por su intermedio. En cambio en
el empleo público no existe representación alguna, la relación solo establece una
vinculación interna entre el empleado y el Estado.

En la noción de funcionario se toma en consideración el contenido de representación de

las atribuciones, en la del empleado, al no darse dicho contenido interesa la labor
profesional y técnica especializadas. En el funcionario tiene relevancia el lado externo en
tanto el Estado se vincula a través de él con los administrados mientras que el servidor
público opera al interno de la institución como un colaborador que contribuye en la toma
de decisiones y en la formación de actos públicos que son el soporte para el cumplimiento
de los fines estaduales.

En el lado interno de la relación el empleo público tiene un contenido económico, en lado

externo está ausente de todo contenido patrimonial y esto es así porque no se requiere de
determinada profesionalización para ejercer cargo de funcionario y aun cuando puede ser
un profesional no es exigencia una especialidad en particular, en cambio en la relación de
empleo público hay relación directa y estricta entre las características de la plaza o puesto
de trabajo y las condiciones y capacidades profesionales, técnicas o habilidades.

Vemos entonces que la distinción entre funcionario y empleado no es cuestión verbal ni

de simple terminología, pues la distinción reposa en la naturaleza jurídica de las funciones
y de régimen legal, además de las consideraciones doctrinarias.

A nuestro entender es el tratadista Bielsa quien mejor ofrece la línea divisoria de

distinción, señalando que el Funcionario es quién ejerce representación y expresa la
voluntad del Estado, en virtud de una especial delegación prescrita en la ley o mandato
expreso, mientras que el Empleado realiza actividades que teniendo significación están
desprovistas de aquella delegación o representación. El funcionario exterioriza su
actividad, en cambio el empleado se desenvuelve en una relación laboral interna. El
funcionario es titular de un encargo especial o de una delegación transmitida por ley, el
Empleado sólo ocurre a formar la voluntad del Estado sin que su labor trascienda el
ámbito puramente laboral, que no es de representación.

Finalmente, en el concepto del servidor público se suele definir al servidor público como
aquél agente o persona que presta servicios “para atender las necesidades de la
colectividad”, sin embargo no resulta cierta esta definición si tomamos en cuenta que es la
administración pública la que tiene esta función, como uno de los roles del Estado de
atender los requerimientos de la sociedad; en cambio el servidor está al servicio del
Estado como empleador. En el primer caso estamos dentro de la relación jurídico
administrativo, en lo segundo dentro de la relación jurídico funcionarial.

2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

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Nuestra Constitución en el Capítulo IV del Título I, refiriéndose a funcionarios y
trabajadores públicos diferencia unos de otros al señalar que los servidores públicos están
sujetos a una carrera administrativa dentro de la cual no están incluidos los funcionarios.

En efecto, la Constitución Política distingue al funcionario público como categoría

independiente a la de trabajadores (Art. 39°) y de servidores públicos (Art. 40°, 41º y 42°).
En el Art. 39° refiere el ámbito de ejercicio de la función pública comprendiendo a “todos
los funcionarios y trabajadores públicos al servicio de la Nación” y en su Art. 40° deja
establecido que los servidores públicos están regulados por una ley de carrera
administrativa que fija los derechos, deberes y responsabilidades, sin comprender en ella
a los funcionarios públicos.

Y esto es así porque en definición conceptual, son los funcionarios quienes representan al
Estado, constituyéndose éste en el empleador, entonces no se les puede considerar como
prestadores de servicios subordinados, que es la condición que tienen quienes están en
carrera laboral o administrativa.

3. EL FUNCIONARIO PÚBLICO

El Art. 4° del D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa define al Funcionario como el ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más
alto nivel en los poderes públicos y los organismos constitucionalmente autónomos,
precisando que la ley determina los cargos políticos y de confianza.

Debemos revisar esta definición con el cuidado que se requiere. En principio se refiere a
los funcionarios que ocupan los niveles más altos y que son quienes en realidad son los
representantes del Estado en las diferentes estructuras, se trata de los poderes públicos,
organismos constitucionalmente autónomos (OCA), gobiernos regionales y municipales.
En segundo término remite la calificación de otros cargos funcionariales en puestos de
carácter político pero de menor nivel, como serían los jefes institucionales de Organismos
Públicos Descentralizados (OPD) y los demás que sean determinados por norma legal
expresa y cuyo número indubitablemente depende de la naturaleza de las funciones.

A nuestro entender, el concepto de funcionario está concebido como quién ejerce

representación y expresa la voluntad del Estado en el cumplimiento de su rol social,
comenzando por la más alta autoridad del Presidente de la República y los demás
funcionarios que califica el artículo 39º de la Carta Política, distinguiendo dentro de ellos a
funcionarios gobernantes, políticos y en órganos con poder de decisión con prerrogativa
constitucional, como jueces y fiscales.

En menor nivel debemos también considerar a quienes sin tener la prevalencia referida en
el citado artículo constitucional ejercen funciones de carácter relevante y de diverso nivel
jerárquico en las entidades públicas, con cierto poder decisorio o en funciones jefaturales
y ejecutivas o de dirección, de asesoramiento, consultoría, control y similares, que deben
ser calificados como Directivos o Jefes Administrativos (Por ejemplo Vice Ministros,
Directores Generales, Gerentes Regionales, Directores Municipales, Secretarios
Generales, Jefes de División o Sección y similares o entre otros).

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En el Art. 4° de la Ley Nº 28175 apreciamos una novedosa clasificación que no fue de
utilidad debido a que debió desarrollarse con la dación de otra ley, según lo estipulado en
su segunda disposición complementaria y final.

La Ley del Servicio Civil Nº 30057, en su Art. 51º, define al funcionario público como aquél
que “ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas”, y en su Art. 52º establece
la siguiente clasificación:

a) De elección popular, directa y universal; que evidentemente son elegidos

mediante elección popular, directa y universal, en proceso conducido por la
autoridad competente. Su incorporación al cargo público, su permanencia,
atribuciones y cese están reglados por las disposiciones de la Carta Política y las
leyes que le son propias.

Están comprendidos dentro de este grupo:

- Presidente y vicepresidentes de la República

- Congresistas de la República y del Parlamento Andino
- Gobernadores y Consejeros regionales.
- Alcaldes, Teniente Alcaldes y Regidores.

b) De designación o remoción regulada; son aquellos cuyo ingreso y ejercicio de la

función, período de gestión o duración en el cargo y causales de remoción están
regulados en norma especial con rango de ley.

Están comprendidos en este grupo:

- Magistrados del Tribunal Constitucional

- Defensor del Pueblo y Defensor adjunto.
- Contralor General de la República y Vicecontralor.
- Presidente y miembros del Jurado Nacional de Elecciones.
- Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
- Director General y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura.
- Titulares adjuntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los
organismos constitucionalmente autónomos.
- Titulares, adjuntos y miembros de órganos colegiados de entidades que
cuenten con disposición expresa sobre la designación de sus funcionarios.
- Los jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
- Fiscal de la Nación del Ministerio Público.
- Presidente de la Corte Suprema.
- Rectores y vicerrectores de las universidades públicas.
- Titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los
organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales
administrados.
- Gobernadores.
- Aquellos señalados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con
lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la presente Ley.

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 c) De libre designación o remoción; son aquellos cuya incorporación al cargo
público se realiza por libre decisión del funcionario con prerrogativas para su
designación, que se basa en la confianza para desempeñar funciones de
naturaleza política, normativa o administrativa.

Están comprendidos en este grupo:

- Ministros de Estado
- Viceministros.
- Secretarios generales de Ministerios y aquellos que por ley expresa tengan
igual jerarquía.
- Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados de
libre designación y remoción.
- Gerente General del Gobierno Regional.
- Gerente Municipal.

4. SERVIDOR PÚBLICO

Aun cuando la Constitución se refiere a las categorías de “Trabajador” y “servidor” y no de

“empleado”, debemos asumir como sinónimos estas tres denominaciones. El término “empleado”
no es nuevo pues con dicha denominación se definió en la Ley Nº 11377 a todos los trabajadores
de la Administración Pública, reconociéndolos como el cuerpo del “Servicio Civil”, denominación
que luego es reemplazada por el de servidor público en el Decreto Legislativo Nº 276, como
personal de la carrera administrativa en la concepción del Art. 59° de la Constitución de 1979, que
se mantiene en el Art. 40° de la vigente Carta Política.

No ayudan las imprecisiones terminológicas que asumieron los legisladores a través del tiempo,
subsistiendo las mismas en la legislación vigente debido a las marchas y contramarchas para dar
una ley que uniforme conceptos, principios y procedimientos de manera clara.

En el ámbito normativo, el D.S. Nº 005-90-PCM, reglamento del D. Leg. Nº 276, en su Art. 3º define
como servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicios a entidades de la
Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, en jornada legal y
sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares, con derecho a estabilidad
laboral de acuerdo a ley.

Como ocurre en el caso de los funcionarios, la Ley del Servicio Civil Nº 30057 establece una
clasificación de los servidores públicos, bajo la denominación de servidores civiles, distinguiendo
servidores civiles de carrera, servidores de actividades complementarias y servidores de confianza.

a) Servidores civiles de carrera; para comprender, según el Art. 65º, a quienes realizan
actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de
administración interna de una entidad pública, en el ejercicio de una función administrativa,
la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. Estos servidores se
incorporan al servicio civil mediante concurso público y por un período indeterminado.

b) Servidores de actividades complementarias; son aquéllos que, según el Art. 74º,

realizan funciones de soporte, complemento, manuales u operativas, respecto de las
funciones sustantivas y de administración interna de una entidad pública.

c) Servidores de confianza; cuya incorporación al servicio, según el Art. 79º, está

condicionada a la confianza de quien lo designa; su vigencia es temporal con
características establecidas en contrato escrito, en el que se precisan las condiciones de
empleo, el puesto a ocupar y la contraprestación.

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