LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO ACTIVIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

- Noción conceptual:

El tratamiento conceptual de la función pública es materia de estudio del Derecho Constitucional,

pero también del Derecho Administrativo. Podemos concebirla como la actividad total del Estado
o como la actividad administrativa de éste. Sin embargo, se hace necesario precisar la definición
de función pública en nuestro tema de la Relación funcionarial pública.

Algunos autores sostienen que la Función Pública es una figura abstracta y como tal debe ser
estudiada por el Derecho Constitucional, definiéndola dentro de esta disciplina como la división de
la actividad jurídica del Estado cumpliendo su propio rol que se ha asignado, distinguiéndose tres
funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

En el campo del Derecho Administrativo se la define como el conjunto de actividades o acciones a

cargo del Estado, orientadas al interés de la Colectividad, que son ejercidas por un órgano
administrativo. Del mismo puede entenderse como el desempeño de un cargo en una entidad del
Estado.

Para nuestro tema, debemos tomar en cuenta que la Constitución, en su Título I le reserva el
capítulo IV con la denominación de “FUNICÓN PÚBLICA”, definiéndola como la prestación de
servicios de todos los funcionarios y trabajadores públicos a favor de la Nación, como así lo
prescribe el Art. 39º.

En el caso de los funcionarios significa asumir las atribuciones o potestades establecidas en la

Constitución y por ello su tratamiento es eminentemente constitucional. En el caso de los
servidores la Constitución nos remite su tratamiento a la ley que regula el ingreso, deberes,
derechos y responsabilidades, a tenor de lo prescrito en su Art. 40º.

Cabe mencionar que en la legislación infra constitucional la Función Pública es categorizada en la

Ley Nº 28175 como “empleo público” o relación Estado-empleado. Esta ley define al empleo
público con los elementos comunes del “contrato de trabajo”.

LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES

- Noción conceptual:

Para nuestro estudio del Derecho funcionarial público, definimos a la función pública recogiendo
el concepto que aparece por primera vez en nuestra normativa con la dación de la Ley N° 28175.
Según esta ley, la función pública equivale a la relación jurídico funcionarial pública, o relación
Estado-empleado, con los elementos de una relación laboral ordinaria. En el artículo III del Título
Preliminar se define como la prestación de servicios personales, subordinados y remunerados,
entre una entidad de la administración pública y sus empleados.

- Naturaleza jurídica de la relación funcionarial o empleo público

Referirnos a la naturaleza jurídica importa considerar como nace la relación funcionarial y cuáles
son sus características. Está claro que se trata de un vínculo jurídico entre el Estado como
empleador y sus funcionarios y servidores públicos. Esta relación subjetiva (de dos sujetos, Estado-
servidores) es de naturaleza estrictamente legal y reglamentaria, reconocida de esta manera
dentro de la concepción o teoría estatutaria.

Sostenemos, entonces, que dentro de la teoría estatutaria la relación entre el Estado y sus
servidores es de naturaleza estrictamente legal y reglamentaria, definiendo que los deberes y
derechos ya están debidamente descritos por las leyes y reglamentos, de cuyo marco legal no se
pueden apartar tanto el Estado como empleador como los funcionarios y servidores públicos.

Como vemos, la relación jurídica del Estado con sus servidores importa la presencia de una norma
legal (estatutaria) que supone el conocimiento de esta por parte de del servidor, a la cual se sujeta
aceptando sus condiciones y exigencias, aun cuando tal adhesión no es absoluta porque la ley
también le reconoce la existencia de los derechos laborales y la facultad del trabajador para
reclamar e impugnar cuando sus derechos son desconocidos.

TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

La Carta Política concibe a la función pública como la prestación de servicios de los funcionarios y
trabajadores públicos a la Nación, estableciendo una relación jurídica de significativa importancia.
En el capítulo IV del Título I apreciamos los preceptos constitucionales que nos permiten distinguir
entre funcionario y servidor público.

En la forma como la Carta Política define a la Función Pública, la relación jurídica entre el Estado y
sus servidores públicos importa el establecimiento de una relación de trabajo, significando una
prestación de servicios a la Nación; vinculándose a través de obligaciones y derechos. Sin
embargo, no se trata de un contrato de trabajo ordinario común, sino que es una relación laboral
singular con especiales y definidas características que lo distinguen.

Esta prestación de servicios a la Nación está sujeta a criterios de eficiencia, disciplina, lealtad y
honestidad, concediendo al mismo tiempo determinados derechos y garantías (permanencia,
remuneración, ascensos, etc.), todo lo cual está previsto en una normativa reglada, surgiendo de
esta manera una relación jurídica que está caracterizada por la preexistencia de un Estatuto y una
Ley de carrera pública específica, en los términos prescritos en el artículo 40° de la Constitución.

Como estamos viendo, la relación jurídica del Estado con sus servidores importa la presencia de
una norma estatutaria que supone el conocimiento de esta por parte de del servidor, a la cual se
sujeta aceptando sus condiciones y exigencias, aun cuando tal adhesión no es absoluta al
reconocer la presencia de otros elementos en la relación, como la solución de materias
remunerativas o condiciones de trabajo, con las limitaciones que la Ley prevé.

Algunos autores sostienen que la Función Pública debe ser estudiada como una figura abstracta
que comprende a toda la actividad jurídica del Estado, sea que se trate de función legal, jurídica o
ejecutiva, debiendo por tanto ser estudiada por el Derecho Constitucional o la Ciencia Política,
precisando que si se trata de actividades a cargo de la Administración Pública su estudio
corresponde al Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, debemos llegar a definirla en el
ámbito del Derecho Funcionarial o Labor Pública y para ello, además del marco teórico-
doctrinario, necesariamente debemos considerar, lo prescrito en el ordenamiento jurídico
nacional partiendo de la Constitución vigente, la cual le ha reservado el Capítulo IV del Título I,
bajo la denominación “De la Función Pública” para concebirla como los servicios a la Nación de
todos los funcionarios y trabajadores públicos, según lo prescrito en el Art. 39°. En el Art. 40º
establece que las prestaciones de servicios de los trabajadores se regulan por una ley que fija el
ingreso, deberes, derechos y responsabilidades, sin comprender a los funcionarios. Este numeral
es la reproducción del Art. 59° de la anterior Constitución de 1979, que, conjuntamente con el Art.
60°, para remuneraciones, fue desarrollado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento el
D.S. Nº 005-90-PCM. Con la actual constitución no ha perdido vigencia lo prescrito en el Decreto
Legislativo 276 casualmente porque el artículo 40° de la vigente constitución actualiza el 59° de la
anterior.

En cuanto a la categoría “Funcionario” su definición está desarrollada en el Art. 4° en el D.S. Nº

005-90-PCM, como el ciudadano que es elegido, o designado por autoridad competente, conforme
al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los
organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley. El
segundo párrafo nos remite a otra clase de funcionarios de menor nivel y requiere reglamentación
para aclarar y no contradecir la clasificación del artículo 4° de la Ley 28175 que podría hacerse con
la dación de la Ley que propone la Segunda Disposición Complementaria y Final de dicha Ley.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EMPLEO PÚBLICO Y CONTRATO DE TRABAJO

“Empleo público” y “contrato de trabajo” son dos categorías laborales que se reconocen la
primera en el ámbito laboral público en la que el empleador es el Estado o administración pública,
y la segunda en el sector laboral privado cuyo empleador es un particular o privado.

En su concepto, ambas categorías son semejantes, es decir que en su definición encontramos los
mismos elementos con los que se las identifican, califican o reconocen. En efecto, según la Ley Nº
28175 el empleo público se define como “la prestación de los servicios personales, subordinada y
remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público”.

El contrato de trabajo está definido en el artículo 4º del Decreto supremo Nº 003-97-TR de la

siguiente manera: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de
trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley
establece”.

En ambas definiciones encontramos los tres elementos característicos de toda relación laboral:

a) Prestación personal de servicios.

b) Subordinación.
c) Remuneración.

IMPORTANCIA DEL ELEMENTO DE LA SUBORDINACIÓN

La subordinación laboral viene a ser el elemento decisivo para calificar una relación laboral, tanto
en el sector público como en el sector laboral privado. Significa que la prestación de servicios está
sujeta a un horario de trabajo, a la asignación de funciones propias del puesto de trabajo y la
supervisión por parte del empleador. Es el empleador el que dirige la relación laboral y por tanto
fija las condiciones de trabajo.
Resulta entonces relevante tener presente que el elemento determinante es la “subordinación”,
pues si la prestación de servicios no es subordinada estamos frente a la “locación de servicios”
(prestación de servicios no personales), a la que muchos empleadores privados recurren para
eludir el cumplimiento de sus obligaciones como es la de incluir a sus trabajadores en planilla,
exigiéndoles a cambio que presenten un recibo de honorarios, con lo que distorsiona la relación
laboral haciéndola aparecer como una relación de naturaleza civil y no laboral. Al no incluir a los
trabajadores en planilla se eluden los siguientes derechos:

a) La remuneración, que aparece simulada como honorarios.

b) Beneficios de la seguridad social en salud y en pensiones, dejando a los trabajadores en
una situación crítica cuando se enferman, al no contar con seguro; del mismo modo sin
derecho a pensión cuando ya no pueden valerse por sí mismos.
c) Vacaciones, no gozan del descanso físico al que todos los trabajadores tienen derecho.
d) Compensación por tiempo de servicios (CTS), porque no se encuentran en la planilla de
remuneraciones sino como honorarios.
e) Diversos derechos que les corresponden a los trabajadores, como permisos, licencias,
derecho a sindicación, huelga, negociación colectiva, entre otros.

Lamentablemente, en el sector laboral privado muchos trabajadores se encuentran en esta

delicada situación. Corresponde al Ministerio de trabajo fiscalizar el cumplimiento de las
obligaciones por el empleador a través de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral
(SUNAFIL).