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I. NUEVA SITUACIÓN DE FLAGRANCIA DURANTE LA INVESTIGACIÓN
PERMITE A LA POLICÍA EJECUTAR ACCIONES Y DILIGENCIAS
ESTABLECIDAS EN LA LEY. DELITO DE EMPRENDIMIENTO. NO
HABER OBTENIDO LA DETENCIÓN EN CASO DE FLAGRANCIA
ANTERIORMENTE NO IMPIDE AL MINISTERIO PÚBLICO DISPONER
DE LAS HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN QUE LA LEY PREVÉ.
II. AGENTE REVELADOR COMO TÉCNICA INVESTIGATIVA EN LA
INSTRUCCIÓN DE DELITOS RELACIONADOS CON EL TRÁFICO DE
DROGAS. DILIGENCIA DE AGENTE REVELADOR NO ESTÁ RESTRINGIDA
A SER UTILIZADA EN UNA SOLA OPORTUNIDAD. III. PROCEDENCIA
DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO ANTE UNA NUEVA
HIPÓTESIS DE FLAGRANCIA. IV. VOTO DISIDENTE: ACTUACIÓN DE
LA POLICÍA PRODUCTO DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN,
NO DE UNA SITUACIÓN DE FLAGRANCIA. IMPROCEDENCIA DE LA
ACTUACIÓN DE LA POLICÍA SIN ORDEN PREVIA.
Hechos
Doctrina
para que posteriormente las policías ejecuten las acciones y diligencias que
la ley les impone ante una sobreviniente situación de flagrancia producida
también durante el transcurso de dicha investigación –o “segunda situación
de flagrancia” como la denomina el recurso–, como el ingreso a un recinto
cerrado, conforme al artículo 206 del Código Procesal Penal. Sin perjuicio de
que la ley no ha contemplado la prohibición o excepción que propone el recurso
a la actuación autónoma de la policía en caso de flagrancia, tal prohibición
o excepción tampoco puede derivarse de las exigencias de racionalidad y
justicia que demanda la garantía constitucional del debido proceso, menos
aún en los delitos de emprendimiento, naturaleza que corresponde al delito
de tráfico de drogas, como el de la especie. El delito de emprendimiento se
trata de una clase de delitos donde distintas conductas que pueden realizarse
en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una
misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, inicia-
das o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez. El criterio
de unificación aquí es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de
una empresa criminal existente o iniciada por él. Aquí, la pluralidad de
realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporal-
mente, constituyen un único delito –Matus Acuña–. De esa manera, como
ocurre usualmente y como sucedió en el caso sub lite, las policías y, a través
de éstas, el Ministerio Público, tomaron conocimiento, no de la realización
en el pasado de un hecho ilícito único y aislado por parte de los acusados,
sino de que éstos se embarcaron en una “actividad” criminal, ocupándose
en la comercialización de drogas en su domicilio. Así, tomaron noticia de
que se habían efectuado ventas en el pasado, que se estaban realizando ac-
tualmente y, que se seguirían materializando en el futuro, de manera que el
que no se haya logrado la detención en flagrancia por las conductas ilícitas
integrantes de esta actividad anteriormente, no obsta en modo alguno para
que el Ministerio Público disponga las herramientas de investigación que
prevé la ley para descubrir y detener a los autores de las acciones que se
cometan en el futuro en una situación de flagrancia (considerandos 5º y 6º
de la sentencia de la Corte Suprema).
II. La Ley de Drogas –Nº 20.000– entrega diversas herramientas al Ministerio
Público y a las policías para efecto de la investigación, como las diligencias
de “agente encubierto” y “agente revelador” contenidas en su artículo 25
y la de “entrega vigilada” de su artículo 23. En relación a la técnica del
“agente revelador” de que se valió el Ministerio Público en el caso sub lite,
el artículo 25 inciso 4º la define como el funcionario policial que simula ser
comprador o adquirente, para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas, “con el propósito de lograr la manifestación o incautación de
la droga”, lo que evidencia que precisamente se busca generar con esta dili-
Daniel Lema
Universidad de Chile
Debo partir por hacer hincapié en uno de los hitos más interesantes de
esta sentencia: todos los intervinientes reconocen que en ambas situaciones de
flagrancia se cumplen todos los requisitos legales del artículo 130 del CPP. De
esta forma, la discusión no gira sobre si determinados hechos se encuadran en
una hipótesis legal. En efecto, el debate que trasciende a la argumentación del
fallo se pregunta si es que la policía ha abusado de sus potestades autónomas en
virtud de la flagrancia, con el objeto de determinar si este exceso ha repercutido
en la vulneración de la garantía del debido proceso. En definitiva, estamos en
el límite de la flagrancia.
La propuesta de la nulidad presentada se centra en un imperativo para la ac-
tuación de los entes persecutores: por las características del caso, la intervención
de la policía y del Ministerio Público debería haber mediado previa solicitud de
autorización judicial. Cualquier otra hipótesis que no contemple la intervención
del Juez de Garantía deviene en la vulneración sustancial de las garantías de los
acusados. A mi entender, esta postura se sustenta en que de otra manera se estaría
entregando a los entes persecutores disponibilidad de la situación de flagrancia.
Dicha disponibilidad quita el carácter de excepcional y urgente a la actuación au-
tónoma de las policías en flagrancia, convirtiéndose en una diligencia susceptible
de ser preparada con anterioridad. Y si puede ser preparada previamente, también
puede ser autorizada por el Juez de Garantía.
IV. Conclusión
Efectivamente, las policías podrían haber actuado con un estándar más idóneo
en consideración a las garantías constitucionales de los imputados, instando al
Ministerio Público para que solicitase la autorización judicial. Esto no implica
en sí que hayan actuado sin consideración a dichas garantías, ni mucho menos
vulnerándolas. Válido es recordar que no toda vulneración deviene en una decla-
ración jurídica de ilegalidad para los actores del procedimiento, debe tratarse en
primer lugar de una vulneración sustancial de las garantías y, en segundo lugar,
de garantías constitucionales. Finalmente, estimo que en este tipo de situaciones
la autonomía de las policías y del Ministerio Público es llevada al límite, frontera
que siempre es enriquecedor explorar, en orden a dar forma a las facultades y
garantías que rodean la sustanciación de investigaciones acorde a un Estado
Democrático de Derecho.
tándose, además, que habían personas dor de las 20:35 horas concurrieron en
en las afueras del inmueble, entre ellas un carro policial el aludido inspector
María Acuña Guzmán. A las 21:00 ho- Cayuela junto al inspector Luis Yáñez,
ras de aquel día le efectúan un control la subinspector Natalia Espinoza y el su-
de identidad a un sujeto (identificado binspector Fernando Jeraldo, bajándose
como Francisco Rodríguez, conforme Cayuela y este último en las cercanía de
lo refirió la subinspector Espinoza) que la aludida vivienda, el primero como
concurrió a la mentada vivienda e hizo agente revelador y el segundo prestan-
contacto con la señora Acuña Guzmán, do cobertura, quedándose los otros
y que a los pocos segundos salió de la dos funcionarios en el carro policial a
misma, constatando que éste mantenía una corta distancia del inmueble, una
dos bolsas de nylon transparentes con cuadra, con visión directa al mismo. El
una sustancia en polvo blanca, que a la inspector Cayuela se dirige a la morada
prueba de orientación de campo arrojó y es atendido por una persona de sexo
coloración azul positiva a la presencia de masculino, a quien de inmediato ubicó
cocaína, trasladándolo a la unidad don- como Carlos Alarcón Acuña, hijo de
de voluntariamente prestó declaración María Acuña, por cuanto conocían la
indicándoles que era consumidor de red familiar de ésta y porque conforme
cocaína y que habitualmente compraba a la información del Registro Civil éste
en el domicilio antes señalado a una per- mantenía domicilio en dicho lugar, le
sona de nombre María y que la persona solicitó le vendiera cocaína pasándole
que le había vendido en esa oportunidad un billete de $ 5.000 que previamente
era de sexo masculino. Añaden que había sido marcado por la subinspector
como no tenían certeza acerca de la Espinoza con la letra C, el sujeto lo
persona que había vendido la droga, que hizo pasar al antejardín de la vivienda,
debían verificar la identidad del consu- en tanto éste ingresó al interior de la
midor porque no portaba su cédula de misma, saliendo a los pocos segundos
identidad y como se acumuló mucha haciéndole entrega de dos contenedores
gente en el lugar que hacía dificultoso la de nylon transparente con una sustancia
entrada y registro, y ellos eran sólo tres en polvo de color blanco similar al clor-
funcionarios, no ingresaron al mentado hidrato de cocaína, similar también a los
domicilio. Razón por la que elaboraron envoltorios incautados al consumidor
el respectivo informe policial solicitán- el 19 de enero, tras lo cual el agente se
dole al fiscal de la causa autorización retiró y volvió al carro policial donde la
para realizar la diligencia de agente subinspector Espinoza les efectuó la res-
revelador, orden que les fue dada el 21 pectiva prueba de campo, la que arrojó
de enero del mismo año, instruyendo coloración azul positiva a la presencia de
el fiscal que fuera el inspector Cayuela cocaína, diligencia que no duró más de
quien adoptara dicho rol. Agregan que 5 minutos, lapso en el cual no ingresó
dicha diligencia fue ejecutada el día 28 nadie más al domicilio. Refieren que en
de enero de 2016, relatando que alrede- ese momento estando en situación de
flagrancia, conforme al artículo 206 del una tercera persona de sexo femenino,
Código Procesal Penal y, previamente de nombre Elena Maturana a quien no
coordinado con el Ministerio Público se le incautó nada. Desde el interior
y con la unidad policial, que mantenía del domicilio incautaron además cuatro
otros carros policiales en las cercanías sobres de polvos Royal y bolsas plásticas
–a 3 cuadras–, ingresaron al domicilio para la dosificación de la droga.
previa utilización de fuerza, toda vez Pues bien, el referido contexto re-
que cuando sus habitantes advirtieron latado resulta suficiente para estimar
la presencia policial cerraron la puerta, que, en concepto de estas magistrados,
una vez adentro el inspector Cayuela la actuación policial se llevó a cabo con
identificó inmediatamente a quien le estricto apego a la normativa legal, sin
había hecho la venta, Carlos Alarcón que su actuar infringiera las garantías
Acuña, en el antejardín permanecía constitucionales invocadas. En efecto, la
María Acuña Guzmán, quien al registro investigación comienza tras la denuncia
efectuado por la subinspector Espinoza, que los policías efectúan al ente persecu-
le fue incautado desde el bolsillo del tor penal, en la que dan cuenta del cono-
delantal que portaba una bolsa con una cimiento de los funcionarios policiales
sustancia en polvo de color blanca, que respecto de la comisión de un ilícito en
la prueba de campo arrojó coloración el domicilio de los acusados. Tras lo cual
positiva a la presencia de cocaína, la debidamente facultados por la orden
que pesó de 29,87 gramos bruto y dos de investigar expedida por el fiscal del
monederos con dinero con $ 575.300 Ministerio Público a cargo de la investi-
en dinero en efectivo, entre el cual gación, el día 19 de enero del mismo año
estaba el billete de $ 5.000 con el que realizan vigilancias al referido inmueble,
el agente revelador había pagado por la lugar en el que observan directamente
droga adquirida, pues estaba marcado. la concurrencia de distintas personas a
Al interior de la vivienda estaba Carlos esa vivienda, a donde ingresan y perma-
Alarcón Acuña parado entre el living necen un lapso breve y luego se alejan.
y la cocina y junto a él en el suelo 27 Efectúan un control de identidad a uno
bolsas de nylon transparentes con una de los sujetos que percibieron en tal
sustancia en polvo color blanca, que a acción, comprobando que éste portaba
la prueba de campo arrojó coloración dos bolsas de nylon transparente con
positiva para la presencia de cocaína y una sustancia en polvo color blanca,
que pesó 12,84 gramos bruto, en tanto comprobándose la presencia de cocaí-
que en el baño, tiradas en el suelo, in- na con la respectiva prueba de campo,
cautaron 6 bolsas más con las mismas –corroborándose que correspondía a
características que las anteriores, que a cocaína clorhidrato conforme al Reser-
la prueba de campo también arrojaron vado 621-2016 del Instituto de Salud
coloración azul positiva a la presencia de Pública–, droga que según les señaló la
cocaína, y que pesó 2,54 gramos bruto. había adquirido en el aludido domicilio
También estaba en el interior de la casa a una persona de sexo masculino, y
ticia de que se habían efectuado ventas disposición del artículo 206 del Código
en el pasado, que se estaban realizando Procesal Penal ante los signos evidentes
actualmente y, que se seguirían mate- que indiquen “que en el recinto se está
rializando en el futuro, de manera que cometiendo un delito” y, asimismo, la
el que no se haya logrado la detención detención de los autores, por aplicación
en flagrancia por las conductas ilícitas del mandato general del artículo 129 del
integrantes de esta actividad anterior- Código Procesal Penal que señala que
mente, no obsta en modo alguno para “Los agentes policiales estarán obliga-
que el Ministerio Público disponga las dos a detener a quienes sorprendieren
herramientas de investigación que prevé in fraganti en la comisión de un delito”.
la ley para descubrir y detener a los au- No está de más recordar que el
tores de las acciones que se cometan en inciso primero del artículo 25 de la ley
el futuro en una situación de flagrancia. Nº 20.000 establece que la diligencia
Séptimo: Que, engarzado a lo ante- en comento debe ser autorizada previa-
rior, precisamente la ley de la especia- mente –como lo fue en la especie– por
lidad entrega diversas herramientas al el Ministerio Público, lo que supone
Ministerio Público y a las policías con entonces, que necesariamente existía
dicho objeto, como las diligencias de una investigación en curso antes de
“agente encubierto” y “agente revela- llevarse a cabo aquélla.
dor” contenidas en el artículo 25 de la Octavo: Que, en definitiva, el que no
ley Nº 20.000 y la de “entrega vigilada” se haya procedido al ingreso, incauta-
del artículo 23 de la misma ley. ción de la droga y detención de los acu-
En relación a la técnica del “agente sados el día 19 de enero del año recién
revelador” de que se valió el Ministerio pasado, lo que se entendió justificado
Público en el caso sub lite, el inciso cuar- por el tribunal, según estableció en el
to del aludido artículo 25 la define como considerando 11º, dado que los policías
el funcionario policial que simula ser “no tenían certeza acerca de la persona
comprador o adquirente, para sí o para que había vendido la droga, que debían
terceros, de sustancias estupefacientes o verificar la identidad del consumidor
sicotrópicas, “con el propósito de lograr porque no portaba su cédula de iden-
la manifestación o incautación de la dro- tidad y como se acumuló mucha gente
ga”, lo que evidencia que precisamente en el lugar que hacía dificultoso la
se busca generar con esta diligencia una entrada y registro, y ellos eran sólo tres
situación de flagrancia, esto es, la ma- funcionarios, no ingresaron al menta-
nifestación de la posesión para traficar do domicilio”, no significaba ningún
o derechamente la comercialización impedimento legal para implementar
de la droga, permitiendo tal actuación posteriormente la diligencia de agente
de ser exitosa, el consiguiente ingreso revelador y, ante una nueva situación
al inmueble “sin el consentimiento de flagrancia proceder al ingreso al
expreso de su propietario o encargado inmueble conforme al artículo 206 del
ni autorización u orden previa” por Código Procesal Penal para la incau-
Undécimo: Que en vista de lo que se los artículos 373 y 384 del Código Proce-
ha venido reflexionando, presentándose sal Penal, se rechaza el recurso de nuli-
una nueva situación de flagrancia los dad deducido en favor de Carlos Vicente
funcionarios policiales se encontraban Alarcón Acuña y María del Carmen
autorizados –u obligados, más bien–, por Acuña Guzmán en contra de la senten-
los artículos 83 letras b) y c), 129, 130, cia de veinticuatro de enero de dos mil
187, inciso 2º, y 206 del Código Procesal diecisiete dictada por el Sexto Tribunal
Penal, para ingresar al domicilio de los de Juicio Oral en lo Penal de Santiago,
acusados, para incautar la droga hallada en la causa RUC Nº 1.600.056.820-5 y
en el lugar y en su poder, y para detener RIT Nº 746-2016, y en contra del juicio
a los mismos, todo ello sin necesidad de oral que le antecedió, los que por consi-
instrucción del Ministerio Público, por lo guiente no son nulos.
que no han podido los agentes infringir Acordada con el voto en contra del
los artículos 83 y 84 del mismo Código, Ministro Sr. Brito, quien estuvo por
como sostiene el recurso, al realizar acoger el recurso deducido y, en conse-
dichas diligencias luego de producida cuencia, anular la sentencia impugnada
la situación de flagrancia que ocasiona y el juicio que le antecedió, ordenando
el funcionario policial que actúa como se celebre nuevamente excluyendo de la
agente revelador el día 28 de enero de prueba a rendirse aquélla proveniente
2016, sin informar específicamente de del ingreso al domicilio de los acusados,
esto último al Fiscal a cargo y, consecuen- por las siguientes consideraciones:
temente, sin que el Juez de Garantía haya 1º) Que la “flagrancia” constituye
autorizado a petición de aquél el ingreso una situación excepcional que ante la
al domicilio de los acusados. evidencia de la comisión de un delito
Duodécimo: Que, en consecuencia, autoriza, extraordinariamente, a los
al proceder del modo que lo hicieron, policías a detener a los autores, así como
los funcionarios policiales no transgre- para realizar otras actuaciones con ese
dieron en el caso concreto las facultades objeto –ingreso a lugares cerrados– o
conferidas por el ordenamiento jurídico derivadas de la misma –incautación
y, en consecuencia, no han vulnerado las de objetos que portaren–, todo ello sin
normas legales que orientan el proceder necesidad del permiso judicial que, de
policial como tampoco las garantías y otro modo, conforme al artículo 9º del
derechos constitucionales invocados Código Procesal Penal, sería necesario.
en el arbitrio, por lo que los jueces del 2º) Que la autorización legal para
tribunal oral no incurrieron en vicio proceder de manera autónoma se justi-
alguno al fundamentar su decisión con- fica por la urgencia y la posibilidad de
denatoria en la prueba cuestionada, de verse frustrada la persecución penal si
manera que el recurso en estudio será se esperase la intervención del Ministe-
rechazada. rio Público y la autorización del Juzgado
Por las reflexiones consignadas y de de Garantía, motivo por el cual, en los
acuerdo, además, con lo prevenido en casos que prescriben los artículos 83,
130 y 206 del Código Procesal Penal, la dirigida por el Ministerio Público, las
ley permite prescindir de dicha orden. actuaciones llevadas a cabo por la Poli-
3º) Que cuando el Ministerio Públi- cía con posterioridad a la diligencia del
co realiza pesquisas relacionadas con agente revelador sin haberse comuni-
personas determinadas por delitos que cado al fiscal ni solicitado autorización
éstas habrían perpetrado en un lugar jurisdiccional, se han desconocido las
también conocido, realizándose incluso normas legales que regulan el proceder
diligencias especiales como la inter- policial, como asimismo las garantías y
vención de un agente revelador que, de derechos que los recurrentes consideran
ser exitosas, conllevan la necesidad de amagados y que la Constitución Política
ingresar al inmueble para incautar el reconoce y garantiza.
objeto del delito y detener a sus autores, 5º) Que ese proceder ilegal de los
no deriva en una situación de flagrancia funcionarios policiales afectó a las
que justifique el obrar independiente restantes actuaciones en que ellos
de las policías, pues no hay alguna intervinieron y las diligencias que rea-
noticia imprevista relativa a un delito lizaron sin amparo legal, lo que trajo
desconocido por el Ministerio Público como resultado el hallazgo de droga.
que autorice el obrar cuestionado sino, Ello es corolario del efecto propio de
muy por el contrario, sólo se trata del la nulidad y transforma en ilícita la
desarrollo y progreso de una investiga- prueba así obtenida que no puede ser
ción no formalizada que condujo, como rendida en juicio, desde que el artículo
era previsible, a la necesidad de ingresar 295 del Código Procesal Penal permite
a sitios cautelados constitucionalmente, cualquier medio probatorio producido
circunstancias que obligaban a requerir e “incorporado” de conformidad a la
la autorización jurisdiccional para el ley, de modo que la trascendencia de la
ingreso, sobre todo si como ocurre en la infracción anotada es manifiesta, lo que
especie no existían indicios de intento sólo resulta reparable con la declaración
de fuga por parte de los ocupantes del de nulidad del juicio oral y del fallo
recinto vigilado o de que, a diferencia de impugnado.
lo ocurrido con antelación, el 19 de ene- Regístrese y devuélvase.
ro de 2016, se supiera de algún riesgo de Redacción a cargo del Ministro
entorpecimiento del actuar policial por Sr. Dahm y de la disidencia su autor.
parte de vecinos, ya sea dando aviso de la Pronunciado por la Segunda Sala,
presencia de los agentes u oponiéndose integrada por los Ministros Sres. Mil-
a su labor. ton Juica A., Carlos Künsemüller L.,
4º) Que en tales circunstancias, des- Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas
cartada la situación de flagrancia por R. y Jorge Dahm O.
tratarse de los efectos de la pesquisa Rol Nº 4689-2017.