EL VERDADERO SENTIDO DE LA TUTELA DE DERECHOS EN EL ARTICULO 71°

INCISO 4) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

A. PROLEGÓMENO.

El presente artículo explica el porqué de la amplitud del margen de acción de la tutela de

derechos en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante C.P.P.), y su
trascendencia del derecho constitucional en el derecho procesal penal. Así también, presentamos
una solución doctrinaria que permite instar tutela de derechos de manera directa al juez sin la
necesidad de recurrir previamente al Ministerio Público. Por último, recopilamos algunos casos
que se presentan en la amplitud de protección del artículo 71.4 del C.P.P.

B. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL ADJETIVO Y SU

IDENTIDAD EN EL ARTÍCULO 71.4 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

El C.P.P. ha sido elaborado y rigurosamente analizado por el legislador a efectos de, servir como
instrumento para hacer valer el control social en ultima ratio y evitar de esta forma la vulneración
de los derechos y garantías constitucionales que le asiste a toda persona inmersa en un proceso
penal. Y en efecto, la Tutela de Derechos, es la máxima verificación de la trascendencia de
Constitución Política en el Proceso Penal, pues permite dotar prima facie de garantías y derechos
al imputado sin la necesidad de este recurrir a jurisdiccional constitucional, como así sucedía
con nuestro antiguo sistema penal [proceso ordinario y sumario]

Al respecto, y como es de vuestro conocimiento, la figura principal de la Tutela de Derechos -o

institución, como algunos lo llaman-, ha sido desarrollado “ampliamente” y muy rigurosamente
estudiado en el artículo 71° C.P.P. En dicho apartado, se encuentran consagrados una serie de
incisos que, por medio de la defensa técnica, son empleados como mecanismos de protección a
favor del imputado en diferentes escenarios.

No obstante, es menester señalar, desde ya, que la serie de derechos protegidos no solamente se
ha cumplido con sencillamente detallarlos en el “catálogo de derechos” establecidos en el C.P.P.,
sino que, existe una óptica o perspectiva más extensa y amplia, pues el artículo 71 de dicho
cuerpo normativo es una ley penal adjetiva en blanco, que invita necesariamente a remitirse a
nuestra Constitución Política para complementarse. De esta forma, se evidencia una clara
implicancia entre los derechos protegidos y señalados en el artículo 71° en concordancia con lo
preceptuado en el artículo 2° y 139° de la Constitución Política.

Conforme a lo narrado precedentemente, nuestro análisis se centrará en el numeral 4 del art. 71

de CPP para lo cual estableceremos una primera diferencia con el numeral 2) del mismo artículo,
razón por la cual, el primero recoge supuestos taxativos [numerus clausus] toda vez el imputado
puede instar tutela. Cabe mencionar, que el numeral 4) también permite evidenciar en su
totalidad ese carácter constitucional que transversaliza el derecho procesal penal, función que si
bien es cierto también cumple el numeral 2°, a este último le falta la expresión tuitiva extensiva
y no restrictiva; ya que, esta extensividad que si ocurre en el numeral 4) permite una protección
amplia [numerus apertus]. Sin lugar a dudas, la tutela de derechos, es una novedad gestionada
por el legislador en el CPP, la misma que será formulada ante el juez ecuánime del proceso penal
[Juez de Investigación Preparatoria].

1
Así las cosas, es importante recordar lo señalado por el Doctor Rodolfo Arturo Salazar Araujo
sobre la tutela de derechos: “(…) es una garantía constitucional de naturaleza procesal penal, que puede
usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado sus derechos positivizados en la norma procesal penal,
constitucional o demás leyes de la materia; pudiendo acudir al Juez de Investigación Preparatoria para
que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el
Ministerio Público y repare de ser el caso las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del
derecho de las partes procesales1”. [La negrita es nuestra].

Bajo esta línea de interpretación normativa, la finalidad del presente artículo es dejar sentado,
que la facultad del imputado es recurrir al Juez de Garantías a efectos de obtener, mediante la
tutela de derechos, la subsanación de las conductas desplegadas y profanadas por parte del
Ministerio Público y la PNP en el proceso penal en perjuicio de este. Sin lugar a dudas, dicho
mecanismo procesal es y debe ser utilizado en situaciones debidamente fundamentadas y evitar
el exceso superfluo de él.

Recordemos que esta facultad procesal con la que cuenta el investigado es, a todas luces,
garantista, protectora y favorecedora para el procesado, razón por la cual, sucede todo lo
contrario en atención a las normas recaídas en el Código de Procedimientos Penales de 1940.
Pues en este código adjetivo, no existía herramienta intraproceso adecuada para cuestionar de
forma inmediata los actos que puedan trasgredir los derechos y garantías del imputado en el
proceso penal.

C. EL VERDADERO SER DE LOS NUMERUS APERTUS DEL ART. 71.4 DEL

C.P.P. Y SU RESIDUALIDAD.

La tutela de derechos en el artículo 71.4 del C.P.P. a diferencia de los derechos informativos del
71.2 del mismo código adjetivo, presenta un campo de acción más amplio sobre los derechos a
tutelar, y en efecto esta comprensión se fundamenta de las siguientes interpretaciones:

Una Una
Una interpretación
interpretación interpretación
literal
teleológica sistemática

Literal, porque basta remitirnos a su composición típica del artículo 71.4, y darnos cuenta que
señala claramente: “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o
Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son
respetados (…) puede acudir en vía tutela al juez de Investigación preparatoria (…)”2. En efecto, de lo
resaltado, se colige a todas luces que cuando al imputado no se le respete sus derechos y garantías
en la etapa de Investigación Preparatoria (distintos a los ya regulados en el art. 71.2) se habilita
instancia tutela intra proceso.

1
SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal
peruano”. Disponible en línea: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/.>
2
Artículo 71, numeral 4 del C.P.P de 2004.

2
Teleológica, porque el fin o propósito de la tutela de derechos es proyectarse como aquella
herramienta con rasgos constitucionales encaminada a proteger los derechos del imputado. En
otras palabras, el amplio accionar del artículo 71.4 se fundamenta a que no se limite al 71.2 del
C.P.P la protección de los derechos del imputado. Sostener lo contrario no solo implica
desconocer el fundamento 11 del Acuerdo Plenario 4-2010 que reza: “La finalidad esencial de la
audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del
imputado reconocidos por la Constitución y las leyes.”, sino también implicaría obviar la
constitucionalidad del proceso penal.

Sistemática, en la medida que al analizar lo señalado en el 71.4 del C.P.P, invita a remitirnos a
todos los articulados en sintonía con las diligencias preliminares y la investigación preparatoria
formalizada, lo que permite considerar todos aquellos actos posibles de afectación al imputado,
nos referimos a los supuestos no taxativos que deben ser tutelados los cuales serán mencionados
más adelante. Así pues, el 71.4 del C.P.P per se desencadena varios supuestos de protección y
ello siempre ha debido entenderse así.

Ahora bien, el margen amplio del art. 71.4, viene delimitado por su criterio residual, pues más
que limitación obedece a una especificidad de la vía. En palabras del Acuerdo Plenario 4-2010,
tenemos que: “no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el
ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado”
(fundamento 14). A modo de ejemplo, pretender controlar los plazos excesivos de la
investigación vía tutela, implicaría vaciar de contenido el artículo 343° del CPP [control de
plazos]. De esta manera, podemos decir ya con más claridad, que la tutela de derechos por su
reproducción constitucional, merece una protección amplia de los derechos y garantías
afectados en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria formalizada, y es
la tutela el medio más efectivo.

D. EL INADECUADO RITUAL DE RECURRIR SIEMPRE AL MINISTERIO

PÚBLICO PARA LUEGO CONCURRIR A INSTANCIA JURISDICCIONAL.

Partimos preguntándonos: ¿Merece el rechazo de la solicitud de tutela de derecho cuando

previamente no se recurrió al Ministerio Publico?, definitivamente no. Esta respuesta descansa
en el propio sentido teleológico de la tutela de derechos; “inmediatez tuitiva” pues la existencia
de la tutela, busca atender de manera más pronta, oportuna y eficaz. Recordemos también que
la tutela de derechos es una manifestación sui generis del habeas corpus en el proceso penal,
por ello la atención inmediata que debe exigirse. Si bien es cierto, algunas afectaciones implican
una atención más pronta que otras, empero construir una costumbre generalizada para todos los
casos, exigiendo recurrir primero al Ministerio Publico, no es de recibo legal.

Así las cosas, entendemos que, existe este formalismo (originado sin base legal) de recurrir
previamente al Ministerio Público, porque este mismo, en razón al principio de objetividad3 puede
corregir o subsanar por propia decisión aquellos actos lesivos advertidos por el imputado. Sin
embargo, en la praxis aquellas respuestas por parte del director de la investigación o es negativa
o en muchos casos su respuesta demora más de lo normal.

3
Articulo IV numeral 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

3
A todo ello, a la letra del artículo 71.4, no existe norma imperativa que obligue la aplicación de
este formalismo. Por otro lado, y sumándose a esta crítica, existe una doctrina intitulada:
“exceso ritual manifiesto”, doctrina desarrollada en la legislación argentina por primera vez en
el caso Colalillo Domingo vs. Compañía de Seguros España y Rio de la plata4, sumándose a ello
tenemos el caso Suar5; Caso de los 500 pensionados6, entre otros. Esta doctrina es el apego a las
formalidades en desmedro del derecho sustancial, cuya finalidad es la de evitar poner obstáculos
a la persona (imputado en este caso) al acceso de un órgano jurisdiccional. En otras palabras, se
debe superponer la tutela jurisdiccional ante el formalismo, máxime, cuando sobre la causa
versan derechos fundamentales.

E. ALGUNOS CASOS PENALES ENMARCADOS EN EL ART. 71.4 DEL C.P.P.

Respecto al primero de ellos, el Auto de Apelación A.V. 05-2018 - “1”, emitido por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 21.08.18, entre los temas
analizados por los Magistrados de Poder Judicial, se señaló en virtud a la tutela de derechos
[artículo 71° del CPP] por cuanto la defensa técnica pretendió, mediante la vía señalada,
cuestionar la competencia en atención al debate desarrollado. En atención a ello, el Juzgado de
Investigación Preparatoria Supremo consideró que existía un mecanismo de cuestionamiento
propio; sin embargo, no logró especificar a cuál se refería. En virtud a esto, la Corte Suprema
concluyó lo siguiente: “(…) resulta incorrecto afirmar que la tutela de derechos únicamente se puede
plantear cuando se afecta los derechos señalados en el incido dos de la citada norma”.
Por otro lado, se tiene el caso de la ex primera dama Nadine Heredia. Se sabe que la defensa
técnica solicitó al Ministerio Público que cumpla con notificar la disposición fiscal que se había
emitido en razón a las medidas de protección que se dispusieron al testigo protegido. Habiendo
no obtenido una respuesta favorable, el recurrente presentó una tutela de derechos al juzgado de
investigación preparatoria, señalando que existía una clara vulneración al derecho eficaz,
legalidad procesal y a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, la judicatura rechazó el
pedido formulado por el letrado, toda vez que su solicitud no se encontraba establecida en el
artículo 71° del CPP. Asimismo, se señaló que no existirían razones válidas para que se aparte
de la doctrina legal en atención a los pronunciamientos judiciales invocados por la defensa. Y,
con mayor razón, -en virtud al presente artículo- todo cuestionamiento que genere la defensa técnica
sobre un acto de notificación propio de la Fiscalía, “sería desnaturalizar la figura de tutela, pues
implicaría permitir un control jurisdiccional sobre todas las actuaciones del Ministerio Público”.
Finalmente, es importante sostener que, si bien es cierto, se rechazó lo postulado por la defensa
técnica en atención a los derechos vulnerados sostenidos en su momento; y, habida cuenta, que
la misma no se encontraba inmersa en el catálogo de derechos, existe una razón justificada que
se encontraría en el inciso 4) del artículo 71°. Consciente de ello, el abogado defensor motivó su
reclamo a fin de exigir una correcta actuación del Ministerio Público. Y es que, al margen de lo
señalado, al encontrarnos de acuerdo que toda actuación fiscal no puede ser cuestionada vía

4
C.S.N., Autos: "ColalilIo, Domingo, c. Compañía de Seguros España y Río de la Plata", de 18/09/57,
en "Fallos", 238-550. Véase en Bertolino, Pedro J. "La Verdad Jurídica Objetiva"; p. 4.
5
Sentencia que recayó en el expediente 1535-2012 pronunciada por la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, en calidad de tribunal extraordinario de amparo, el 10 de octubre de 2012.
6
Sentencia T-1323 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.

4
tutela de derechos, lo es sí con aquellas que violan, ligeramente los derechos que le asiste a toda
persona, la misma que involucra un análisis interpretativo ante la judicatura como un tercero
imparcial, y que, lo conveniente es que se pronuncie en razón al criterio empleado por el órgano
jurisdiccional.

F. CONCLUSIONES.

➢ La razón de ser del amplio margen del 71.4 obedece a una interpretación literal, teleológica
y sistemática que descansa en la constitucionalización del derecho procesal penal.

➢ La doctrina del exceso ritual manifiesto, permite instar tutela de derechos directamente al
juez sin recurrir primero al Ministerio Público.

➢ Existe un uso y abuso del factor “taxatividad” por parte de los órganos judiciales para
rechazar la tutela de derechos omitiendo el fin tuitivo de este instrumento.

➢ Los casos PPK y Nadine Heredia, son algunos de los tantos casos en donde se demuestra
el gran campo de protección que tiene la tutela de derechos en el numeral 4) del artículo 71°
del Código Procesal Penal.

❖ Autores.

1. Renzo Dante Mendoza Urrutia y Horacio Antonio Herrera Calderón: alumnos

de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres especialistas en Derecho
Penal y Procesal Penal.