SALA PENAL

PROCESO: 05001 60 00248 2010 00664 (9549)

DELITO: Omisión de agente retenedor y/o recaudador
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación sentencia absolutoria
DECISIÓN: Confirma
M. PONENTE: Rafael M Delgado Ortiz

Sentencia N° 1
Aprobada mediante acta N° 4
Medellín, veintiuno de enero de dos mil diecinueve

ASUNTO A TRATAR

Procede esta Sala de Decisión Penal del

Tribunal Superior de Medellín, a desatar la apelación interpuesta por el
representante judicial de la DIAN y el delegado de la Fiscalía, en contra de
la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho, proferida por
la Juez Catorce Penal del Circuito de Medellín, por medio de la cual
absolvió a YAMID ZULUAGA VALENCIA por el delito de omisión de
agente retenedor o recaudador.

ANTECEDENTES

Conforme a la narración de los hechos

jurídicamente relevantes plasmada por la A quo en la sentencia de condena,
se tiene que YAMID ZULUAGA VALENCIA, a nombre de
INDUSTRIAS EL TRICOT S.A., con NIT 811.023.178, no consignó
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2 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno

Nacional, obligaciones tributarias por concepto de ventas y retención en la
fuente, así:

IMPUESTO AÑO PERIODO VALOR

VENTAS 2008 1 3.693.000
2 31.232.000
RETENCIÓN 2007 1 19.183.000
RETENCIÓN 2008 5 4.482.000
11 3.133.000
12 4.228.000
RETENCIÓN 2009 1 3.871.000
2 4.687.000
3 7.162.000
4 5.035.000
5 3.911.000
6 3.018.000
7 6.688.000
8 2.302.000
9 4.010.000
10 3.448.000
11 6.107.000
12 16.036.000
ADICIÓN 2007 1 11.479.000
VENTAS
2 98.519.000
VENTAS 2009 6 12.925.000
VENTAS 2010 1 21.370.000
2 20.506.000
RETENCIÓN 2010 1 4.314.000
2 888.000
3 3.415.000
4 2.868.000
TOTAL 228.801.000

Por los hechos ocurridos, ante petición del

Fiscal 50 Seccional de Medellín, el 3 de noviembre de 2017 1, se dispuso la
realización de audiencia para formulación de imputación, ante el Juez
Veinticuatro Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de
Garantías, en contra de YAMID ZULUAGA VALENCIA, en la cual se le
endilgó el delito de omisión de agente retenedor, cargo que no aceptó el
procesado.

1
Folio 26
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3 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

Presentó la delegada de la Fiscalía, escrito

de acusación en contra de ZULUAGA VALENCIA el 25 de enero de
20182, señalándolo como probable responsable del delito por el cual fue
imputado previamente.

La audiencia de acusación se materializó el

8 de febrero del año que transcurre 3 y la preparatoria se realizó el 4 de abril
siguiente4.

El juicio oral, se llevó a cabo en sesiones del

26 de abril5, 23 de mayo6, 20 de junio7, 12 de julio8 y 21 de agosto de 20189,
emitiéndose en la última, el sentido de fallo de carácter absolutorio y la
sentencia apelada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

En la providencia, la falladora de primera

instancia consideró que en el caso concreto, quedó acreditado que la
sociedad INDUSTRIAS EL TRICOT S.A. S.A. solicitó un acuerdo de
reestructuración para solventar la crisis financiera en que se hallaba y poder
pagar a sus acreedores, por lo que indudable es que se ha estructurado una
circunstancia de improcedibilidad de la acción penal descrita en el artículo
42 de la Ley 633 de 2002, que derogó tácitamente el parágrafo del artículo
402 del Código Penal, por lo que absolvió al señor YAMID ZULUAGA
VALENCIA.

2
Folios 27-30
3
Folio 43
4
Folios 50-51
5
Folios 53-54
6
Folio 170-171
7
Folio 180
8
Folio 192
9
Folios 194-195
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PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

Para arribar a la anterior conclusión,

consideró que se debe tener en cuenta, que la petición de acuerdo de
reestructuración suscrita por el representante legal, fue aceptada el 8 de
junio de 2007, por medio de la resolución N. 537 de la Cámara de
Comercio, donde se dispuso la iniciación de la negociación, que la DIAN se
hizo parte en el trámite por intermedio del Jefe la División de Cobranzas, en
calidad de acreedora, designándose incluso como principal para integrar el
Comité de Vigilancia, que ante el incumplimiento del acuerdo se citó a
todos los acreedores para normalizar sus pagos, solicitándose el 26 de
marzo de 2010, inscribir en el registro mercantil, la terminación del acuerdo
de reestructuración por incumplimiento, por lo que el 23 de abril de 2010, la
Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de
liquidación judicial de la sociedad, designó liquidador y en la misma fecha,
se declaró terminado el proceso concursal de liquidación.

Adujo, que aunque en efecto la sociedad

Tricolor S.A. es deudora de la DIAN, la solicitud de promocionar un
acuerdo de reestructuración por parte de su representante legal fue aceptada,
encontrándose en la situación establecida en el artículo 42 de la Ley 633 de
2000, culminando dicho trámite con la terminación del proceso concursal
de liquidación judicial el 1 de junio de 2011 por la Superintendencia de
Sociedades, donde se deja claro que la empresa INDUSTRIAS EL TRICOT
S.A., se hallaba dentro de una causal de liquidación y por ello fue que en
forma oficiosa fue intervenida.

Aunado a lo anterior, consideró, que el

artículo 42 de la Ley 633 de 2000, no distingue entre deudas de la sociedad
antes de la admisión del acuerdo de reestructuración y/o a partir de la fecha
de su admisión, por lo que no queda otro camino que admitir, que se ha
estructurado una circunstancia de improcedibilidad de la acción.
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PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

DE LA APELACIÓN

En la audiencia de lectura de fallo, el

representante judicial de la DIAN y el delegado de la Fiscalía, de manera
directa, interpusieron recursos de apelación, mismos que sustentaron por
escrito dentro del término previsto en la ley.

DELEGADO DE LA FISCALÍA.

Sostiene el acusador, que se encuentra

inconforme con la decisión de primera instancia, como quiera que aunque
es cierto que INDUSTRIAS EL TRICOT S.A. fue admitida en un proceso
de reestructuración el 8 de junio de 2007, también lo es que no solicitó
condena por las tres obligaciones que se causaron antes de la admisión de
dicho proceso, pero sí, por las contraídas durante el trámite del mismo, las
cuales no están excluidas se responsabilidad penal, conforme a la sentencia
del Tribunal Superior de Medellín del 12 de septiembre de 2006, donde se
indica que las obligaciones generadas durante el tiempo en el cual se
tramitó el fracasado proceso de reestructuración, no desaparecen y de allí se
deriva la responsabilidad penal.

Refiere que el señor ZULUAGA

VALENCIA, tenía la responsabilidad de consignar lo recaudado y retenido
durante el tiempo de la reestructuración, pues debía dirigir y controlar la
empresa, además conforme lo establecido en el artículo 17 de la Ley 550 de
1999, debía hacer los pagos ordinarios de la empresa, de preferencia los
administrativos, pues la promotora nombrada tenía funciones muy distintas
a las suyas, y el control de la empresa solo lo perdió cuando fracasó el
proceso de reestructuración y se inició la liquidación judicial, a partir de la
cual entra el liquidador a tomar el control de la sociedad.
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PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

Con fundamento en lo expuesto, solicitó

se revocara la sentencia recurrida.

REPRESENTANTE DE LA DIAN

Por su parte, la abogada de LA DIAN,

manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia,
argumentando que la causal contenida en el inciso 2 del artículo 42 de la
Ley 633 de 2000, no aplica para la sociedad INDUSTRIAS EL TRICOT
S.A. S.A. por el solo hecho de haber sido admitida a un acuerdo de
reestructuración, toda vez que de las 27 obligaciones tributarias que fueron
denunciadas, solo dos obligaciones hicieron parte del citado acuerdo, esto
es: ventas año 2007 periodo 1 y 2, y las otras, surgieron con posterioridad al
ingreso del acuerdo.

Refiere que si bien el contribuyente fue

admitido en su momento a un acuerdo de reestructuración, el mismo
fracasó, por lo que fue declarada la liquidación judicial, trámite este que no
está consagrado como una de las causales eximentes de responsabilidad, y
en ninguno de los citados trámites concursales, las obligaciones adeudadas
a la DIAN fueron canceladas, por lo que se encuentran insolutas, es decir,
de las 27 denunciadas, 24 surgieron con posterioridad al acuerdo de
reestructuración y deben ser pagadas, pues el activo patrimonial existente
fue adjudicado para cubrir los gastos de administración y acreencias
laborales de la sociedad.

En virtud de lo expuesto, considera, no es

viable interpretar la liquidación judicial, como una de las causales
eximentes de responsabilidad, como erradamente lo pretende hacer creer la
defensa y la juzgadora de primera instancia, pues la Ley 1116 del 27 de
diciembre de 2006, consagra dos procesos dentro del régimen de
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OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

insolvencia, uno, es el proceso de reorganización para normalizar las

relaciones comerciales y crediticias, y otro, es el proceso de liquidación
judicial, que persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el
aprovechamiento del patrimonio del deudor, trámite que se surtió en el
presente caso, dándose por terminado y quedando insolutas las obligaciones
de la DIAN, dineros que pertenecen al Estado, y aun cuando la empresa este
liquidada, es el representante legal el obligado al recaudo.

Hace referencia a la sentencia emitida por

este tribunal el 25 de julio de 2018 en el radicado 05001 60 00206 2009
05280, en la cual se negó una preclusión por liquidación judicial.

Finalmente sostiene la censora, que en este

caso, no se da ninguna de las eximentes consagradas en el artículo 42 de la
Ley 633 de 2000, pues esta aplica para aquellas empresas que hayan sido
admitidas a un acuerdo de reestructuración empresarial o acuerdo de
reorganización, pero en este caso el primero fracasó, nunca estuvo en
acuerdo de reorganización, sino de liquidación judicial, pues de lo
contrario, cualquier empresa acudiría a la liquidación para no pagar sus
obligaciones tributarias.

Por su parte, el defensor de ZULUAGA

VALENCIA como no recurrente, solicitó confirmar la decisión de primera
instancia, refiriendo que la absolución de su prohijado se fundamenta en
que la sociedad INDUSTRIAS EL TRICOT S.A. S.A. fue admitida a un
acuerdo de reestructuración económica de conformidad con la Ley 550 de
1999, el cual fue avalado por el 77.77% de los acreedores, entre ellos, la
DIAN, el cual estuvo vigente entre junio de 2007 y abril de 2010.

Aduce que cosa diferente es que la empresa,

además de la reestructuración, en el año 2010 fuera sometida a un proceso
de liquidación forzosa, luego de que los acreedores informaran a la
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OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

Superintendencia de Sociedades, en el mes de abril de 2010, que la empresa

no había dado cumplimiento al acuerdo, y por tanto, por ministerio de la
Ley, era obligatoria y forzosa la liquidación.

Solicita tener en cuenta que la DIAN, en

oficio denominado: “memorial de presentación de créditos número 1105-
0012”, dirigido a la Superintendencia, presentó los créditos a su favor
indicando expresamente que se incluían las obligaciones de IVA y
RETEFUENTE, anteriores al acuerdo de reestructuración y las causadas
dentro de la vigencia del mismo, concurriendo entonces en este caso, dos de
las situaciones previstas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, esto es, la
admisión del acuerdo de reestructuración y la liquidación forzosa, bastando
que se acredite cualquiera de ellas para que aplique la causal de
improcedibilidad de la acción penal.

Manifiesta que no tiene trascendencia

jurídica el hecho de que la Fiscalía solicite absolución por las obligaciones
contraídas antes de la apertura del trámite de la reestructuración, y condena,
por las causadas durante el mismo, pues el argumento contenido en la
sentencia de primera instancia, aplica para ambas situaciones, pues la ley no
distingue entre obligaciones anteriores y posteriores-.

En igual sentido indica, que el acuerdo de

reestructuración, una vez firmado, impide que el representante legal
disponga a su libre albedrío de los dineros de la empresa, pues debe ceñirse
al plan de pagos del acuerdo, que por lo demás, contaba con un comité de
vigilancia, en el que la DIAN era miembro principal.

Solicita tener en cuenta la Sentencia con

radicado 42822 del 18 de mayo de 2015 de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, donde se indica que una vez admitida la solicitud de
reestructuración, el deudor no puede sin autorización, hacer pagos o
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OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas desde luego las

deudas con la DIAN.

Finalmente solicita desestimar el argumento

de la representante de la DIAN, en el sentido que la causal de liquidación
que se dio en este caso es diferente a la consagrada en el artículo 42 de la
Ley 633 de 2000, pues basta con mirar la ley 1116 para advertir que la
liquidación que en este caso se dio fue obligatoria y forzosa, que se sigue de
la imposibilidad de la empresa de cumplir el acuerdo de reestructuración, y
lo que dice el mencionado artículo, es que también se aplica la causal de
improcedibilidad en los eventos en los que se presenta liquidación forzosa
administrativa, siendo en este caso, la Superintendencia de Sociedad, la que
convocó a la liquidación de la empresa, a la cual se presentó la DIAN con
sus créditos.
SE CONSIDERA PARA DECIDIR

Somos competentes, conforme al artículo

34, numeral primero, de la Ley 906 de 2.004, para conocer de la presente
apelación habida cuenta que la primera instancia fue agotada por el Juez
Catorce Penal del Circuito de Medellín, despacho adscrito a este Distrito
Judicial.

Existe en nuestro criterio argumentación

suficiente para que podamos conocer del fondo del asunto, limitando el
pronunciamiento, conforme a la técnica del recurso a los aspectos
cuestionados por los impugnantes y aquellos que resulten inescindiblemente
ligados a ellos.

Los problemas jurídicos a resolver,

conforme a lo planteado por los recurrentes, son los siguientes:
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1. Si en el caso concreto es dable afirmar que el representante legal de la

empresa INDUSTRIAS EL TRICOT S.A., se halla cobijado por las
previsiones del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.

2. Solo en caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea

positiva, se deberá determinar si la causal de exoneración de
responsabilidad penal descrita en el mencionado artículo, aplica respecto a
las obligaciones tributarias contraídas antes de la liquidación obligatoria.

Para dar respuesta a los planteamientos del

delegado de la Fiscalía, estimamos necesario efectuar las siguientes
precisiones:

Ninguna discusión se ha concitado en

relación con la materialidad de la conducta punible que se le enrostró al
procesado por parte de la Fiscalía General de la Nación y, en verdad, existe
plena prueba sobre que, YAMID ZULUAGA VALENCIA, en su calidad de
representante legal de la empresa INDUSTRIAS EL TRICOT S.A. presentó
las declaraciones de impuestos (retención en la fuente e IVA) y, no cumplió
con su consignación ni dentro del término establecido en la ley ni
posteriormente.

En otras palabras, no hay duda que el

procesado recorrió el verbo rector contemplado en el artículo 402 del
Código Penal al omitir la consignación de los dineros que la empresa, en
desarrollo de su objeto social, había recibido por concepto de impuesto al
valor agregado y había efectuado la retención en la fuente frente a pagos
efectuados a terceros.

Toda la discusión se ha centrado entonces,

en determinar, si pese a esa OMISIÓN en la consignación de los dineros
estatales, ha de responder penalmente ZULUAGA VALENCIA por su
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proceder, en tanto, ante los problemas financieros, deprecó a la Cámara de

Comercio la aplicación de la figura del ACUERDO DE
RESTRUCTURACIÓN previsto en la Ley 550 de 2000, habiendo sido,
ciertamente admitida, mediante Resolución 537 del 8 de junio de 2007,
disponiéndose la iniciación de la negociación del acuerdo de
reestructuración, citándose por medio del periódico El Mundo, a todos los
acreedores, proceso en el cual se hizo parte la DIAN 10, suscribiéndose el
acuerdo de reestructuración el 31 de enero de 2008, sin embargo ante el
incumplimiento del mismo, la promotora solicitó a la Cámara de Comercio,
inscribir en el registro mercantil la terminación del acuerdo de
reestructuración económica por incumplimiento.

En seguida, la Superintendencia de
Sociedades, por auto 610-000680 del 23 de abril de 2010 11, decretó la
apertura del proceso de liquidación judicial, notificándose a la DIAN de tal
determinación, mediante oficio del 4 de mayo de 2010 12, luego, la DIAN,
mediante memorial del 21 de mayo de 2010 13 presentó los créditos, entre
los cuales se incluían las obligaciones tributarias presentadas dentro del
proceso de reestructuración y las surgidas hasta el periodo 4 de 2010.
Posteriormente, por auto del 1 de junio de 2011 14, se aprobó el informe final
de cuentas y se declaró terminado el proceso concursal de liquidación
judicial.

Y es que, para el apoderado judicial de la

DIAN, pese a reconocer que la empresa INDUSTRIAS EL TRICOT S.A.
S.A. sí fue admitida para lograr un acuerdo de restructuración, aduce que
solo dos de las obligaciones tributarias hicieron parte del mismo, pues las
otras surgieron durante su vigencia, sin embargo como no tuvo lugar, la

10
Para corroborar tal situación, ver folio 102 del cuaderno 6, folios 120 a 121 del mismo cuaderno, entre
otros.
11
Ver folios 1 a 4, del cuaderno 8
12
Ver folio 7, del cuaderno 8
13
Ver Folios 48 a50 del cuaderno 7
14
Ver folios 238 a 240, del cuaderno 8
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OBJETO: Apelación
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Superintendencia de Sociedades, ordenó la apertura de trámite liquidatario,

el cual no es causal de exoneración de la responsabilidad penal afirma.

A efectos de establecer, en relación con la

responsabilidad penal que pueda caberle a YAMID ZULUAGA
VALENCIA, los alcances de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 633 de
2000, imperioso resulta traer a colación la normatividad que para la época
de ocurrencia de los hechos regía en materia de concordatos.

Hemos de recordar que para el año de mil

novecientos noventa y cinco, el legislador colombiano emitió la Ley 222 de
ese año, la cual modificó el libro segundo del Código de Comercio y,
estableció un nuevo régimen de procesos concursales y, posteriormente, la
Ley 550 de 1999, introdujo la figura del acuerdo de restructuración
económica (artículo 5º).

El acuerdo de reestructuración económica

consiste en la convención que, se celebra a favor de una o varias empresas
con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales
empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se
hayan previsto en el mismo.

Cuando se produzca la terminación del

acuerdo por incumplimiento, el promotor inmediatamente dará traslado a la
autoridad competente para que se inicie de oficio el proceso concursal de
liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o
liquidación que corresponda.

La liquidación obligatoria por su parte, no

es más que una de las figuras de los procedimientos concursales y a ella se
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llega bien por petición del deudor o en forma oficiosa por la

Superintendencia de Sociedades.

En este caso, fue la Superintendencia de

Sociedades, al advertir lo inviable de la empresa INDUSTRIAS EL
TRICOT S.A. S.A., que mediante auto 610-000680 del 23 de abril de 2010,
inició de oficio el trámite de la liquidación obligatoria, decretando el
embargo, secuestro y avalúo de los bienes del deudor, para pagar a los
distintos acreedores, entre ellos la DIAN, quien mediante oficio 1105-0012
del 21 de mayo de 2010, se hace parte en el proceso de la referencia
solicitando el pago de obligaciones tributarias contraídas antes del acuerdo
de reestructuración, durante el mismo y con posterioridad a él, para
finalmente el 1 de junio de 2011, declararse terminado el proceso concursal
de liquidación judicial.

Ahora bien, la norma cuyo efecto jurídico se

reconoció en la sentencia de primera instancia, contempla varios supuestos
fácticos. Bien vale la pena transcribir el canon en cita para una mejor
comprensión del mismo:

“ARTICULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS

RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o.
y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el
cual quedará así:
"Parágrafo. <Aparte tachado derogado por el artículo 21 de la Ley 1066
de 2006.> Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las
ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus
correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de
las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco
habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del
impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago
por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las
sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación
forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido
admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace
referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas
y las retenciones en la fuente causadas".”
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Nótese como, dicha norma exime de

responsabilidad penal cuando se trate de sociedades que se encuentren en
procesos concordatarios, y se puede concluir, siguiendo el régimen de las
sociedades comerciales, que la figura de la liquidación obligatoria es una de
las formas de los procedimientos concursales, siendo la otra el concordato
propiamente dicho.

Mírese como la Ley 222 de 1995, ahora

modificada por la Ley 1116 de 2006, vigente a partir del 28.06.2007
establece:

“89. MODALIDADES DEL TRAMITE CONCURSAL. <Título II.

derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de
junio de 2007> El trámite concursal podrá consistir en:
1. Un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, o
2. Un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el
patrimonio del deudor.”

A nuestro juicio, el trámite de la liquidación

obligatoria, puede ser ubicado dentro de las previsiones del artículo 42 de la
Ley 633 de 2000 y por ello, se torna inane entonces la discusión acerca de si
debía o no darse un real acuerdo de restructuración o por el contrario
bastaba el simple acto de admisión de la sociedad a la regulación de la Ley
550 de 1999, pues lo cierto es que en este evento, la entidad entró en
proceso de liquidación forzosa, otra de las causales que contempla la norma
en cita.

Ahora bien, aunque la representante de la

DIAN solicita tener en cuenta el auto del 25 de julio de 2018, emitido por
otra Sala de Decisión de este Tribunal, en el radicado 05001 60 00206 2009
05280, en el cual se negó una preclusión por liquidación judicial, es lo
cierto que no se trata de situaciones análogas, pues en aquel asunto no se
había dado trámite al acuerdo de reestructuración económica establecido en
la Ley 550 de 1999, como sí ocurre en este caso, además, se argumentó en
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DECISIÓN: Confirma

esa decisión, que no se podía confundir el proceso de reestructuración con

el de liquidación obligatoria, interpretando dicha Sala que esta última figura
no hace parte de las causales contenidas en el inciso final del parágrafo del
artículo 42 de la Ley 633 de 2000, sin embargo, es nuestro criterio que la
liquidación obligatoria sí hace parte de los procesos concursales y por tanto,
de los presupuestos establecidos en esa norma.

Así las cosas, consideramos que en este

caso, puede ser reconocidos al procesado los efectos del artículo 42 de la
Ley 633 de 2000, debiéndose determinar cuáles son las obligaciones que se
entienden como causadas en la norma en cita.

En relación con este punto y para resolver

el segundo problema jurídico, la Sala deberá remitirse a lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 45194 del 11 de agosto de 2015,
en la cual se analizó lo siguiente:

“Justamente en esta última situación se hallaba la empresa Industrias Colibrí

S.A., desde el 9 de marzo de 2001, fecha en la que fue admitida a la “…
negociación de un Acuerdo de Reestructuración, en los términos y con las
formalidades previstas en la Ley 550 del 30 de diciembre de 1999”, hasta el
16 de agosto de 2005, calenda en la que al persistir las causas que originaron
la cesación de pagos que llevaron al aludido trámite, le fue imposible
cumplir las obligaciones inherentes al mismo y las surgidas durante su
vigencia, por lo que fue convocada al proceso concordatario de liquidación
obligatoria de conformidad con la Ley 222 de 1995.

Tales circunstancias se encuentran debida e indiscutiblemente probadas con

los documentos anexos al oficio Nº 00104593 de 9 de diciembre de 2009,
remitido por la Cámara de Comercio de Medellín, a solicitud del juzgado de
conocimiento, en particular con la copia del auto Nº 155-012444 de 16 de
agosto de 2005 emitido por la Superintendencia de Sociedades 15, acto
administrativo en el que se reseña todo lo antes puntualizado, y en el que
además se decretó el embargo, secuestro y avalúo de todos los bienes,
haberes y derechos de Industrias Colibrí S.A., para ser destinados dentro
del trámite de liquidación obligatoria al pago de las deudas con los distintos
acreedores de esa sociedad, entre ellos la DIAN, entidad que en efecto se
hizo parte en esa actuación, como se desprende del oficio Nº 8311065-174-
1105-0442 de 26 de septiembre de 2005, remitido por ésta a la
Superintendencia de Sociedades16. – Negrilla propia-

15
Cuaderno # 2, folios 490-500.
16
Cuaderno # 1, folios 9-12.
 PROCESO: 05001 60 00248 2010 00664
16 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

En estas condiciones, al analizar lo

ocurrido en el proceso revisado por la Sala de Casación Penal, se advierte
evidente que en esa oportunidad, la empresa fue admitida al trámite de un
acuerdo de reestructuración el 9 de marzo de 2001 y el 16 de agosto de
2005 fue convocada al proceso concordatario de liquidación obligatoria, por
imposibilidad de cumplir las obligaciones inherentes al mismo y las que
surgieron durante su vigencia, y dentro del proceso penal, se denunció
por la DIAN el no pago de las obligaciones tributarias que surgieron antes,
durante el trámite de REESTRUCTURACIÓN e incluso de
LIQUIDACIÓN.

Ahora bien, en este caso, como la empresa

afrontó un proceso de liquidación obligatoria, debe entenderse como
obligaciones causadas, las que surgieron con antelación al 23 de abril de
2010, fecha en la cual se dio apertura al trámite, por lo que todas las
obligaciones por las que la DIAN formuló denuncia penal, tienen esta
connotación, y por tanto no hay duda que se configura la causal de ausencia
de responsabilidad penal.

Finalmente imperioso se hace precisar, que

de acuerdo con el numeral 1 artículo 151 de la Ley 222 de 1995, la apertura
del trámite liquidatario implica la separación de los administradores de la
entidad deudora, lo que permite concluir que después de ello, ninguna
responsabilidad se puede derivar para el administrador respecto a los pagos
de las obligaciones que surjan con posterioridad al inicio del mismo, ya que
estos corren por cuenta del liquidador, pues conforme al artículo 166 ibíd.,
le corresponde entre otras, ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la
preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y
progresiva, además, atender con los recursos de la liquidación, todos los
gastos que ella demande, cancelando en primer término el pasivo externo,
observando el orden de prelación establecido en la providencia de
graduación y calificación.
 PROCESO: 05001 60 00248 2010 00664
17 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

En conclusión, al obrar dentro de este

proceso plena prueba de que la DIAN hizo parte no solo del trámite de
reestructuración económica, sino además del proceso de liquidación
obligatoria, este último en el cual solicitó el pago de las obligaciones
tributarias causadas hasta ese momento, mediante oficio del 21 de mayo de
201017, no hay duda que en este caso se debe exonerar de responsabilidad al
señor ZULUAGA VALENCIA, por el no pago de las obligaciones
tributarias que quedaron insolutas y que fueron objeto de denuncia penal
pues la empresa afrontó un proceso de liquidación obligatoria.

Lo anterior, porque se debe tener en cuenta

que al encontrarse la entidad en una situación de insolvencia, el liquidador
debía dar prelación a los créditos ciertos por salarios y prestaciones
sociales, así como los parafiscales causados a la fecha de iniciación de la
liquidación, por lo que mal puede concluirse que el procesado hubiere
omitido de manera dolosa el pago de las obligaciones de la DIAN, en tanto
fue el liquidador quien determinó cómo efectuaría el pago de lo adeudado
por la empresa de acuerdo con la prelación de créditos, de conformidad con
lo establecido en el artículo 2495 del Código Civil.

Precisamente, en decisión proferida por

otra Sala de Decisión de este Tribunal el 25 de septiembre de 2018, en el
radicado 05001 60 00208 2007 10048, M.P. Maritza del Socorro Ortiz
Castro, en asunto similar se indicó:

“Lo que quiere decir, que se encuentra plenamente acreditado que la

sociedad Fumigaciones Aéreas de Codazzi S.A fue aceptada en la
negociación de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550
de 1999 y que dentro de la negociación se generó la obligación que
ahora reclama, al punto que así lo presentó como crédito preferencial
dentro de la liquidación obligatoria, razón por la cual ningún sustento legal
le asiste para reclamar la revocatoria de la preclusión, pues conforme lo
17
Ver a folios 48 a 50 del cuaderno 7, memorial del 21 de mayo de 2010, en el que la DIAN, relaciona a la
Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, las obligaciones que la sociedad adeuda a la
DIAN presentadas durante el proceso de reestructuración y las que surgieron con posterioridad.
 PROCESO: 05001 60 00248 2010 00664
18 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

explica la jurisprudencia, se configura la causal de inaplicabilidad del tipo

prevista en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de
2000, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.” – Negrilla
propia-

En el mismo sentido, la Sala de Casación

Penal en la SP 13 feb. 2007, rad. 24065, reiterada en la SP3001-2015, 18
mar. 2015, rad 42822, manifestó:

“Así las cosas, si admitir a la compañía a la negociación del acuerdo de

reestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle
las sumas adeudadas a la DIAN —como acreedora la entidad debía
concurrir al proceso para la satisfacción de la deuda a su favor—, resulta
explicable la decisión legislativa de exonerar de proceso penal en una
circunstancia como esa a los gerentes o representantes legales responsables
de no consignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente.”

En conclusión, se debe confirmar la

sentencia de primera instancia emitida el 21 de agosto de 2018, mediante la
cual se absolvió al señor ZULUAGA VALENCIA, por el delito de
omisión de agente retenedor, al hallar estructurada una causal de
exoneración de responsabilidad penal.

Finalmente se debe precisar que como en

este caso se dio un proceso de liquidación obligatoria, no se hizo necesario
ahondar en lo referente al trámite de la reestructuración, el que desde luego
debe analizarse con otros derroteros, en tanto a criterio de esta Sala para
efectos de determinar la responsabilidad penal, se debe analizar en cada
caso en particular si efectivamente en virtud del mencionado acuerdo la
empresa logra o no su recuperación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de

decisión Penal del Tribunal Superior del distrito judicial de Medellín,
Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley

FALLA
 PROCESO: 05001 60 00248 2010 00664
19 DELITO: Omisión de agente retenedor
PROCESADO: YAMID ZULUAGA VALENCIA
OBJETO: Apelación
DECISIÓN: Confirma

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida

por la Juez Catorce Penal del Circuito de Medellín (Antioquia), el veintiuno
(21) de agosto de dos mil dieciocho , por medio de la cual absolvió a
YAMID ZULUAGA VALENCIA por el delito de omisión de agente
retenedor. .

SEGUNDO: Esta sentencia de segunda instancia

se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de casación que
deberá interponerse en la forma y términos previstos en el artículo 183 de la
Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 y
demás normas concordantes.

La lectura del fallo, conforme lo permite el

artículo 164 de la Ley 906 de 2004, fue delegada en forma expresa por la
Sala al Magistrado Ponente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL MARÍA DELGADO ORTÍZ JOHN JAIRO GÓMEZ

JIMÉNEZ
Magistrado Magistrado

MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS

Magistrado