El Arbitraje en El Derecho Administrativo

EASEmiAIE ENEL
LUIS FRAGA PITTALUGA

Profesor de Postgrado en la Universidad
Católica del Táchira
Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio deJCaracas
EL ARBITRAJE EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Caracas, 2000
©Copyright 2000
Luis Fraga Pittaluga
Hecho el depòsito de ley.

Depósito Legal: «25220003401878
ISBN: 980-07-6909-9
Diseño y composición electrónica

Viviane Giuliano Kissel
Impresión:
Editorial Torino
DEDICATORIA:
Al Centro de Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Caracas
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
Los medios alternativos de prevención o de resolución de
conflictos en el Derecho Administrativo
SEGUNDA PARTE
Consideraciones generales sobre el arbitraje
1 Concepto
2 - Características
2.1.- Resolución de conflictos intersubjetivos
2.2.- Intervención de un tercero
2.3.- Naturaleza disponible del objeto litigioso
2.4.- Voluntariedad en el sometimiento
2.5.- Decisión definitiva e irrevocable
3 - Naturaleza jurídica
3.1.- Tesis contractualista
3.2.- Tesis jurísdiccionalista
3.3 - Nuestra posición
4.- Diferencias con otros medios alternativos de resolución de

conflictos
4.1.- Arbitraje y mediación
4.2.- Arbitraje y conciliación
_____________ TERCERA PARTE_________________

Consideraciones particulares sobre el arbitraje administrativo
1.- Concepto y características
2.- Arbitraje administrativo y procedimientos administrativos arbitrales
3.- Obstáculos para la aplicación del arbitraje administrativo

3.1.- Interés público
3.2.- La indisponibilidad de las potestades administrativas
8
4.- Breve apunte sobre la situación del arbitraje administrativo en el

Derecho comparado
4.1.- EEUU
4.2.- España
4.3.- Francia
4.4.- Italia
4.5 - Portugal
5 - Los ámbitos propicios para la aplicación del arbitraje administrativo

5.1.- La actividad administrativa sometida al derecho privado
5.2 - La actividad administrativa sometida al derecho público
5.2.1.-Actividad administrativa unilateral
a.- Ejercicio de potestades discrecionales, disaedonalidad técnica y

conceptos jurídicos indeterminados
a.1.- Discrecionalidad administrativa
a.2.- Discrecionalidad técnica
a.3.- Conceptos jurídicos indeterminados
b.- Ejercicio de la potestad expropiatoria
c - Fijación del contenido accesorio de los actos administrativos
d - Responsabilidad patrimonial de la administración
e - Ejercicio de la potestad tributaria
5.2.2.- Actividad administrativa bilateral
BIBLIOGRAFÍA
APENDICE
Luis Fraga Pittaluga
“En e l ám bito a d m in is tra tiv o la s

situaciones consolidadas por el paso
del tiempo suelen ser materialmente
irreversibles y los daños difíciles de
e va lu a r en dinero, p o r lo que es
preferible desistir, renunciar al juicio,
porque si hay por delante un horizonte
de años, el fallo está ya anticipado:
tarde es igual a mal y nunca”.
Ramón Martín Mateo
INTRODUCCIÓN
Casi resulta un lugar común sostener que la administración

de justicia es ineficiente, lenta y costosa; que los procesos
judiciales se retardan indefinidamente; y que en muchas
ocasiones se renuncia a ejercer el derecho de acción, simple
y llanamente porque la posibilidad de obtener una pronta
decisión del pleito es, cuando menos, remota.
Estamos frente a un problema endémico, que ha sido

resistente al tiempo y a los intentos, en su mayoría tímidos,
de superarlo. La lentitud de la justicia es un mal del siglo
pasado y pareciera querer mantenerse en el presente con
más fuerza que nunca.
En nuestro país se han aplicado algunos paliativos para

alcanzar la ansiada administración de justicia eficiente,
rotulada hoy en día, como tutela jud icial efectiva. El
amparo constitucional y el uso cada vez más frecuente del
poder cautelar de los jueces, han contribuido, es bueno
reconocerlo, a aliviar la crisis del sistema judicial y a lograr,
en un buen número de casos, la referida tutela judicial
efectiva.
10 El Arbitraje en el Derecho Administrativo
No obstante, con todos los ben eficio s que ambas

herramientas han aportado en pro de la justicia, el problema
persiste y sus nefastas consecuencias amenazan con
aniquilar irremediablemente la poca confianza que aún
tienen algunos en el sistema judicial.
La justicia administrativa, es decir, la impartida por la

jurisdicción contencioso administrativa, contaba con todos
los elementos necesarios para ser una excepción en el
escenario desolador que ofrecían nuestros tribunales
ordinarios. Tribunales altamente especializados a cargo de
los m ejores p ro fe sio n a le s, un número de casos
relativamente pequeño y la actuación proba y destacada
de muchos magistrados, fueron construyendo durante años
una especie de oasis dentro del poder judicial.
Sin embargo, poco duró el encanto y muy pronto la justicia

administrativa fue contaminada por muchos de los flagelos
que habían conducido a la caída del resto del sistema. De
todos estos males, el de la corrupción es tal vez, por los
momentos, uno de los pocos que no ha logrado calar
totalmente en la jurisdicción contencioso administrativa.
Pero, por lo demás, el paralelismo entre los tribunales
administrativos y sus equivalentes en las jurisdicciones civil
y m e rca n til, se a crecien ta cada día en form a
preocupantemente acelerada.
En el ámbito de lo que llamaremos, por simple comodidad,

la jurisdicción ordinaria, se han comenzado a emplear, con
renovadas fuerzas, los llamados mecanismos alternativos
de resolución de conflictos (arbitraje, conciliación y
mediación), para combatir la grave crisis de la administración
de justicia. Estos institutos no son nuevos, pero su uso ha
sido, al menos en el sistema de justicia romano-germánico
(por oposición al anglosajón), esporádico y de importancia
relativa, salvo en el caso del comercio internacional.
Luis Fraga Pittaluga 11
En el campo de la justicia administrativa, los mecanismos

alternativos de resolución de conflictos han sido vistos como
instituciones propias del derecho privado, cuya aplicación
en el derecho administrativo es casi una blasfemia.
Afortunadamente esta visión sectaria y resueltamente miope,

está cambiando y lo está haciendo, sencillamente, porque
la crisis de la justicia administrativa alcanza ya ribetes
alarmantes. Pero además, porque asistimos hoy a lo que
podríamos calificar como el solemne réquiem de muchos
de los dogm as de m ayor p rosapia del derecho
administrativo.
Esta d is c ip lin a está cam biando ace le rad am e nte y

abandonando, con el ánimo de sobrevivir, viejos y
anquilosados conceptos que ya no responden a una
sociedad que sufre mutaciones vertiginosas, que es
constantemente bombardeada por la información y que
observa, día por día, numerosos y dramáticos avances
científicos y tecnológicos. Hablamos hoy en día de la
privatización del derecho administrativo queriendo significar,
a nuestro modo de ver, la necesaria modernización de esta
rama del derecho por obra de nuevas instituciones que
contribuyan a un mayor acercamiento entre el ciudadano y
el Estado, y, por sobre todas las cosas, al destierro absoluto
y definitivo de todos los odiosos privilegios decimonónicos
que aún conserva este último.
Actualmente ha dejado de ser un sacrilegio concebir que la

Administración Pública es el demandado en un proceso
con te ncio so a dm in istra tivo y que hasta puede ser
condenada en costas judiciales. Nadie duda hoy en día de
la amplitud de situaciones en las que el Estado puede ser
llamado a resarcir los daños anormales y especiales que
su funcionamiento inflinja a los ciudadanos, incluso en
ámbitos sacrosantos de la actividad administrativa como la
12 El Arbitraje e n el Derecho Administrativo
gestión de los tributos. Desde hace bastante tiem po

comenzó a hablarse con más y más insistencia del llamado
ejercicio concertado o negociado de las potestades
administrativas, donde el particular deja de ser un mero
espectador y sujeto pasivo de la actividad unilateral de la
Administración, para convertirse en protagonista de primer
orden'.
De la misma forma, cada vez se acepta con mayor frecuencia

que la Administración y los ciudadanos pueden resolver sus
disputas a través de cauces alternativos a los que ofrecen
el procedim iento adm inistrativo común y el proceso
contencioso administrativo.
De estas tendencias debe nutrirse nuestro ordenamiento

jurídico-administrativo, aprovechando la exhortación que
hace al legislador nacional la Constitución de 1999, al
señalar en su artículo 258, aparte único, que “La ley
promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución
de conflictos”.
1 Dice A n g e l M a r t ín d e l B u r g o y M a r c h á n que “Existen en la actualidad,

sobre el fenómeno del poder, preocupaciones que no son las mismas
que las de antaño. Se está superando la idea simplista de la limitación
y del abuso. Preocupa ahora la idea de que el poder no se encuentra
inmune al fenómeno del desgaste. Si no se usa se corre el riesgo de
la atrofia y el anquilosamiento del aparato administrativo. Si se usa
demasiado, crea el temor inherente al dirigismo y a la regimentación.
El poder, que depende esencialmente de la adhesión de los sometidos
al mismo, busca ahora algo más que la pura adhesión genérica y
pasiva de la ciudadanía. El poder teme a la soledad, y busca gente
que le acompañe. Empezó, para remediar ese mal, con la recluta de
colaboración de los particulares. Ahora nos encontramos con la
novedad de la técnica participativa, que como fórmula novedosa, se
encuentra en el cénit de las expectativas y las ilusiones". MARTIN
DEL BURGO Y M ARCHAN, A. “El poder administrativo". R evista
Española de Derecho Administrativo. Madrid, Abril-Junio 1982, Nro.33,
p.249 y ss.
PRIMERA PARTE
Los Medios Alternativos de
Prevención o de Resolución de
Conflictos en el Derecho Administrativo
PRÍÍ^ERA PARXE______
Los Medios Alternativos de
Prevención o de Resolución de
Conflictos en el Derecho Administrativo
Nos parece un preámbulo necesario al estudio del arbitraje

administrativo, efectuar unas breves notas introductorias
sobre los medios alternativos de prevención y de resolución
de conflictos en el Derecho Administrativo. Este portal previo
al análisis que nos hemos propuesto, es necesario para
recrear cómo esta disciplina debe abandonar y está
abandonando viejos dogmas que distanciaban a la
Administración del ciudadano. Podrá constatarse que la
aplicación de los mecanismos alternativos en el Derecho
Público cobra mayor auge cada día en el Derecho
comparado y luce, sin la menor duda, como el signo
identificador de la actividad administrativa en el siglo XXI.
La modernización de la Administración es hoy en día una

de las aspiraciones más sentidas de la sociedad moderna.
El inmenso e ineficiente aparato burocrático que generó el
modelo intervencionista, se encuentra inerte, inmóvil,
incapaz de adaptarse a los cambios tecnológicos, a las
nuevas necesidades sociales y especialmente al urgente
entendimiento y la imprescindible colaboración entre el
Poder Público y el ciudadano, piedra angular del bienestar
común.
La Administración reclama un cambio radical y ese cambio

debe producirse con prontitud, tanta que la dogmática del
Derecho Administrativo de seguro encontrará inmensas
dificultades para adaptarse a los cambios y de hecho los
encuentra ya, puesto que tanto la doctrina, como la
jurisprudencia, como la actividad legislativa, van muy por
detrás de la realidad.
Ese atraso indudable a dado luz a una realidad paralela, a

un mundo alterno en el cual los relaciones entre la
Administración y los ciudadanos se traban y resuelven por
mecanismos informales, que no están recogidos en ningún
texto normativo. Muchos de estos mecanismos son más
eficientes que los plasmados por el derecho positivo,
generalmente divorciados de las realidades que pretenden
regular; otros en cambio son en extremo arbitrarios y lesivos
de los derechos de los particulares®.
Lo cierto es que muchas de las divergencias y conflictos

que normalmente se producen en las constantes y variadas
relaciones que se suscitan entre la Administración y los
ciudadanos, pueden ser resueltas por m ecanism os
novedosos que sin estar atados a la rigidez de las actuales
estructuras, ofrezcan suficientes garantías frente a la
arbitrariedad y capricho de los funcionarios.
En la actualidad, el procedimiento administrativo constitutivo

así como el de segundo grado o recursivo, no responden a
su propósito fundamental, a saber, encausar el ejercicio de
las potestades administrativas, en forma eficaz y oportuna,
en procura de satisfacer el interés público.
Dice A g u s t ín G o r d il l o al respecto que; "Es que en verdad la ley de

procedimiento administrativo, aún hecha con el mejor criterio jurídico,
no se cumple eficazmente sino en aquello que tiene de limitativo para
el particular y de atribución de potestades para la administración
pública; en cuanto la ley introduce criterios de publicidad,
razonabilidad, defensa del administrado, control de la actividad
administrativa, etc., la realidad en general muy poco recoge de los
nuevos preceptos. Resulta de ello que subsiste un procedimiento
administrativo real, con reglas y principios que conocen quienes se
especializan por ejemplo en gestiones y trámites ante la administración
pública y un procedimiento legalmente legislado que en parte coin
cide con aquél y en parte no (...) Hay asi normas legales que no se
cumplen, y normas reales que no están en la ley”. GORDILLO, A. La
Adm inistración paralela. CIVITAS, Madrid, 1995, pp.50-51.
El procedimiento constitutivo se ha cerrado al ciudadano y

concluye normalmente en una decisión, no sólo afectada
por muchos vicios formales, sino, en muchos casos,
gravemente viciada en su causa, pues la Administración no
emplea mayores esfuerzos en descubrir la verdad material.
Esta patológica situación genera el innecesario, costoso y
dilatado mecanismo de la revisión en vía administrativa del
acto viciado, la cual, de paso, es un requisito insoslayable
para el acceso al co ntrol ju d ic ia l de la a ctivid a d
administrativa, agregándose así una obstáculo más a la
eficacia administrativa.
Por su parte, el procedimiento de segundo grado o recursivo,

concebido por la mayoría de las legislaciones, como hemos
dicho, como un paso necesario antes de acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa, es sólo eso; un
tortuoso y largo camino, alejado totalmente de los fines
autocompositivos que lo deberían inspirar, que alimenta una
conflictividad artificial entre el ciudadano y la Administración,
contrariando los intereses de ambos, sin beneficio para nadie.
La experiencia cotidiana enseña que los procedimientos de

segundo grado concluyen en la generalidad de los casos
con una ratificación a ciegas del acto recurrido, ratificación
que tiene su fuente, bien en una excesiva comodidad del
funcionario, a quien le resulta más fácil atenerse a lo ya
decidido, bien en el temor de las responsabilidades que
puede engendrar la anulación errónea de un acto válido.
Esta situación puede cambiar a través del uso de los

llamados medios alternativos de solución de disputas, pero
las viejas y anquilosadas teorías del Derecho Administrativo,
podrían condenar la operatividad de tales medios alternos.
Los dogmas sagrados de esta disciplina que con tanto celo

hemos defendido durante años, convierten el campo de los
medios alternativos, a veces, en una tierra de desesperanza.
La Administración en general está regida por el principio de

la legalidad, pivote sobre el cual descansa el Estado de
Derecho. Sin embargo, este principio coexiste en simbiótica
relación con el de la eficacia administrativa y el de la
p a rtic ip a c ió n ciudadana, c o rn ers s to n es de la
Administración Pública que encara el nuevo milenio.
De esta confluencia de postulados, que en momentos puede

pensarse que conducen a soluciones encontradas, surge
la necesidad de fle x ib iliz a r las rela cio ne s entre la
Administración y los ciudadanos, sin llegar a la peligrosa
huida dei Derecho Administrativo, que en el fondo
encierra una solapada huida del principio de la legalidad.
Sin relajar el señalado principio, es preciso habilitar espacios

para la participación ciudadana, la cooperación, el diálogo
y la negociación; en definitiva, urge acudir a lo que han
calificado con acierto los.profesores españoles G a r c í a de
E n t e r r í a y F e r n a n d e z como la administración concertada.
Según estos autores, desde hace algún tiempo se ha

intentado teorizar como una tendencia general y estimular
como una política Hberalizadora y desalienante la llamada
adm inistración concertada, a través de la cual la
Administración renunciaría a hacer valer imperativa y
unilateralmente sus poderes y se avendría a convenir con
los particulares destinatarios la aplicación concreta de los
mismos, ganando en cambio una colaboración activa de
los administrados más beneficiosa que la pasiva y resignada,
cuando no eludida o evadida sumisión®.
Bajo la égida de estas vanguardistas orientaciones, existe

hoy una importante tendencia a buscar formas negocíales
o convencionales para la regulación de las relaciones en-
3 GARCIA DE ENTERRIA, E - FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho

Administrativo. Civitas, Madrid, 1995, T. I, p. 649.
tre la Administración y los ciudadanos. En esta tendencia

se enmarcan varios de los más importantes ordenamientos
jurídicos del mundo occidental como Estados Unidos con
la Alternative Dispute Resolution Act y la Negociated
Rulemaking Act, Italia, con la Ley 741 del 10 de diciembre
de 1981 sobre contratos administrativos: Francia, con la
Ley del 30 de diciembre de 1982 sobre orientación de los
transportes públicos internos, con la Ley dei2 de julio de
1990 re la tiv a a la o rg a n iz a ció n del corre o y las
telecomunicaciones, y con el informe presentando por el
Conseil d’Etat “régler autrement les litiges”, publicado en
1993; Portugal con el E statu to Dos Tribunais
Adm inistrativos e Piscáis de 1984 y el Código do
Procedimento Administrativo de 1991 y, finalmente,
España, con las novedodísimas e importantes regulaciones
contenidas en los artículos 88 y 107.2 de la Ley de Régimen
Jurídico de las A dm inistraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
Precisamente la regulación española constituye un ejemplo

paradigmático de estos cambios que se producen en el seno
del derecho administrativo. En efecto, de conformidad con
el artículo 88 de la Ley de Régimen Jurídico de las
A d m in is tra cio n e s P úblicas y del P rocedim iento
Administrativo Común, las Administraciones podrán celebrar
acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas
tanto de derecho público como de derecho privado, siempre
que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen
sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por
objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado,
con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en
cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo
tales actos tener la consideración de finalizadores de los
procedimientos administrativos o insertarse en los mismos
con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les
ponga fin.
El apartado tercero de dicha norma señala que los acuerdos

que se su scrib an no supondrán a lte ra c ió n de las
competencias atribuidas a los órganos administrativos ni
de las re sp o n s a b ilid a d e s que correspondan a las
autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de
los servicios públicos.
La norm a citada, que se refiere al p ro ce d im ie n to

administrativo constitutivo, es complementada por el artículo
107.2, que alude a los casos en que ya existe una decisión
administrativa. De acuerdo con esta disposición, las leyes
pueden sustituir el recurso ordinario, en supuestos o ámbitos
sectoriales determinados y cuando la materia así lo
justifique, por otros procedimientos de impugnación o
reclamación, incluidos los de conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas
no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los
principios, garantías y plazos que reconoce la ley a los
ciudadanos y a todo interesado en un procedimiento
administrativo.
De otra parte, se deja claro lo que, de paso, no podría ser

puesto en duda, en el sentido que los acuerdos que se
su scrib an no pueden sup o n e r a lte ra ció n de las
competencias atribuidas a los órganos administrativos ni
de las re sp o n s a b ilid a d e s que co rrespondan a las
autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de
los servicios públicos.
Finalmente, en el caso de los medios alternativos que

resultan aplicables en el supuesto de que ya exista un acto
administrativo y por cuya virtud pueden resultar sustituidos
los procedimientos ordinarios de impugnación, la ley deja
claro que deben respetarse los principios, garantías y plazos
que se reconocen a todo ciudadano y a cualquier interesado
en el procedimiento administrativo.
La lectura de estas normas recrea con facilidad las grandes

posibilidades que existen para la solución concertada de
asuntos entre la Adm inistración y los administrados.
Cualquier preocupación sobre la afectación del interés
público queda despejada por la expresa mención que hace
la ley a que los convenios no deben ser contrarios al
ordenamiento jurídico, no pueden versar sobre materias no
susceptibles de transacción y su objeto debe ser, justamente,
la satisfacción de dicho interés público.
Alguna doctrina expresa que estas disposiciones requieren

un desarrollo sucedáneo para ponerse en práctica, pues se
trata de normas abiertas que consagran sólo unas
prescripciones y límites generales vinculantes o indicativos“ .
Otros sostienen, refiriéndose especialmente al artículo 88,
que se trata de normas de aplicación inmediata, en primer
lugar, por lo que se deduce de la propia interpretación lit
eral del artículo que autoriza a las Administraciones Públicas
a celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, siempre
que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen
sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por
objeto satisfacer el interés público que tienen encomendados
y, en segundo término, porque la Administración no pierde
sus facultades decisorias cuando contrata, sino que articula
y expresa su voluntad por esta vía®.
Con todo, cualquiera que sea la posición asumida, es preciso

reconocer que estas normas son un avance muy importante
en el derecho administrativo español que debe estimular a
nuestros legisladores a una sana imitación.
S A N C H E Z M O R O N , M., e t a lii. La a p e rtu ra d e l p ro c e d im ie n to

administrativo a la negociación con los ciudadanos en la Ley 30/1992
d e l R é g im e n J u ríd ic o d e la s A d m in is tra c io n e s P ú b lic a s y d e l
Procedimiento Administrativo Común. IVAP, Pamplona, 1995, p.14.
D E L G A D O P IQ U E R A S , F. La te rm in a c ió n c o n v e n c io n a l d e l
procedimiento administrativo. Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 186-187.
Así pues, la crítica ineficiencia de la Administración Pública

exige la apertura de ésta hacia el ciudadano, a la búsqueda
de soluciones concertadas que logren la adhesión voluntaria
del administrado a la actividad administrativa, impulsando
el alcance de la eficacia extraviada. En este sentido, los
mecanismos alternativos se erigen hoy en día en una
herramienta fundamental para alcanzar estos objetivos.
Los mecanismos alternativos al procedimiento administrativo

son formas que sustituyen la decisión unilateral, ejecutiva y
autoritaria de la Administración por una decisión concertada,
producto de la voluntad común de la autoridad y el particu
lar®. Mientras la decisión administrativa unilateral supone
una posición de d e sequilibrio y, ordinariam ente, el
desacuerdo entre las partes, los modos alternativos reposan
sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas.
Los modos alternativos entonces son medios de resolución

que pueden utilizarse solamente si las partes acceden al
empleo de los mismos y si con ellos se llega a una solución
que no sea impuesta por ninguna de ellas. Se trata pues de
métodos de resolución convenidos e igualitarios®.
Bajo este contexto podemos entender como los llamados

módulos convencionales o alternativos persiguen sin duda
una forma acelerada y efectiva de satisfacción del interés
público y como muchas otras instituciones modernas del
D erecho A d m in istra tivo , los mismos apuntan a la
consecución de la ansiada eficacia administrativa, mas la
satisfacción de tan importante postulado nunca puede ir en
contra de la ley, sino que debe alcanzarse dentro de los
precisos límites que ésta fija.
6 Vid. SANCHEZ MORON, M., e t alii. O.c., p.15.
7 RICHER, L. “Les modes alternatifs de règlement des litiges et le droit

administratif. AJDA, Paris, Janvier 1997, Nro.1, p.4.
Estos instrumentos se acomodan a la necesidad de con

ciliar la garantía y la participación de los interesados con la
eficacia administrativa®. Por tanto, las formas alternativas a
las tradicionales formas unilaterales encuentran su primer
fundamento en criterios de eficacia de la actuación de las
Administraciones Públicas, gravemente paralizadas en su
gestión por la multiplicación de los trámites burocráticos
ejecutados por funcionarios abstraídos de la realidad, que
colocan frente al ciudadano la barrera impenetrable de la
desigual relación entre el titular de la potestad y el súbdito.
Las nuevas te n d e n cia s que in su fla n el D erecho

Administrativo, especialmente la constitucionalización del
mismo, han m o dificad o la dogm ática clá sica y,
concretamente, han dado al traste con viejos dogmas. Estas
nuevas tendencias no procuran defenestrar el principio de
la legalidad, sino imponer, como ha expresado M a r t in
R e b o l l o , un Derecho “no contra la Administración, sino para
facilitar sus mutuas relaciones, de modo que ese Derecho
sea útil instrumento para la consecución de los fines que la
Constitución encomienda a la Administración y, al mismo
tiempo, signifique una eficaz garantía para los ciudadanos”®.
Se dice pues que el principio de la eficacia administrativa
ha aumentado el nivel de exigencia a la Administración, pues
ya no sólo se le impone que su actuación respete al principio
de legalidad, sino que, respetándolo, sea también eficaz'®.
En nuestro país, el principio de la eficacia administrativa

tiene ahora consagración constitucional convirtiéndose en
8 M A L A R E T I GARCIA. "Los principios dei procedimiento administrativo

y el responsable del procedimiento". A d m in is tra c ió n P ú b lic a y
Procedimiento Administrativo. Bosch, Barcelona, 1994, p.312.
9 MARTIN REBOLLO. E l derecho administrativo y las relaciones entre

las Administraciones públicas y los ciudadanos.Cáceres, 1984, p.21.
10 MORILLO-VELARDE PEREZ. “La huida del Derecho Administrativo”.

Homenaje a Clavero Arévalo. Civitas, Madrid, 1994, T. I, p.1003.
24 E l Arbitraje en e l Derecho Administrativo
uno de los postulados cardinales que orientan la actividad

de los órganos de la Administración Pública. En este sentido,
el artículo 141 de la Constitución dice que la Administración
Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta
en los principios de honestidad, participación, celeridad,
eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con
sometimiento pleno a la ley y al derecho. Este principio tiene
desarrollo legislativo en el artículo 30 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos que lo señala también
como uno de los pilares fundamentales de la actividad de
los entes que actúan en e je rc icio de p o testad es
administrativas. De esto se sigue que el logro de una acción
administrativa más eficaz es un propósito indeclinable para
la modernización del Estado.
De lo que ha quedado expuesto en los párrafos precedentes

surge con meridiana claridad la urgente necesidad de
acercar la actividad administrativa al ciudadano, siendo los
medios alternativos de resolución de conflictos una
herramienta de incalculable valor en la consecución de este
propósito. La cuestión radica realmente en determinar cuáles
son los ámbitos propicios para esta apertura, cuáles son
los límites que enfrentan los mecanismos alternativos y
cuáles de dichos mecanismos podrían encontrar cobertura
legal en nuestro ordenamiento jurídico.
Los medios alternativos son posibles en todos aquellos

supuestos en que la aplicación de fórmulas negociadas de
solución de conflictos entre la Adm inistración y los
administrados o de integración de la voluntad administrativa,
no suponen una lesión o afectación del interés público.
Por su parte, el ámbito formal de aplicación de los mismos,

sería el de: i) Los acuerdos o pactos formalizados que tienen
por objeto poner fin a un procedimiento administrativo o a
un conflicto, no judicial, entre la Adm inistración y el

administrado o precaver un eventual litigio; ii) Los acuerdos
que no ponen fin a un procedimiento administrativo sino
que predeterminan el contenido de la manifestación de
voluntad de la Administración, como ocurre en el caso de
los convenios tributarios que están previstos en el artículo
124 del Código Orgánico Tributario; y, finalmente, iii) Los
acuerdos que tienen por objeto servir de paso previo o acto
preparatorio para la decisión final como ocurre, por ejemplo,
con la consulta pública sobre los planes de desarrollo local
a que se refiere el artículo 38 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística.
Hechas estas anotaciones preliminares, entramos ahora en

el estudio de uno de los medios alternativos de resolución
de conflictos más importantes en el Derecho común y con
prometedoras posibilidades en el Derecho Administrativo.
Nos referimos al arbitraje, sobre el cual haremos algunas
reflexiones generales de seguidas en cuanto a sus perfiles
fundamentales, para luego examinar su aplicación en el
campo de las relaciones entre la Administración y los
administrados.
SEGUNDA PARTE
Consideraciones Generales sobre el Arbitraje
____________ SEGUNDA PARTE____________

Consideraciones Generales sobre el Arbitraje
f Concepto^''
El arbitraje es una institución mediante la cual las partes en

conflicto pueden pactar que sus diferencias, surgidas en
materias de su libre disposición, sean resueltas por árbitros
mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada,
excluyendo así el asunto del conocimiento de los órganos
jurisdiccionales'®. Se trata pues de una técnica a través de
la cual se tratan de resolver extrajudicialm ente las
diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o
más partes, a cuyo fin se acuerda la intervención de un
tercero para que las dirima'®. De acuerdo con lo que se
desprende de la novísima Ley de Arbitraje Comercial el
arbitraje es un mecanismo que se pone en marcha cuando
las partes se obligan a someter sus controversias a la
decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus
pretensiones ante los jueces'“ .
En el lenguaje común el arbitraje evoca la acción o facultad

de arbitrar, la cual a su vez sugiere el hacer que se cumplan
11 Se ha señalado que “No es el arbitraje una institución en el estudio de

la cual se pueda entrar utilizando, como base firme, el apoyo de una
definición" OTTOLENGHI, M.A. “Conceptos Fundamentales para la
construcción del instituto arbitral”. R evista de D erecho Procesal,
Buenos Aires, 1943, Nro. II, pp.155 y ss.
12 CORDON MORENO, F. E l arbitraje en e l Derecho Español: Interno e

Internacional. Aranzadi, Pamplona, 1995, p.25.
13 GOZAÍNI, O. Formas alternativas para la resolución de conflictos.

Depalma, Buenos Aires, 1995, p.17.
14 Artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, G.O. Nro.36.430 del 7 de

abril de 1998.
unas reglas preestablecidas para la resolución de

diferencias entre dos o más personas. Desde tiempos
inmemoriales el hombre ha buscado someter sus conflictos
a la sabia y justa decisión de un tercero im parcial
(auctoritas)*® que asegure la solución más equitativa para
los contendientes. Ya las Leyes de Partidas decían:
“Contiendas tienen entre sí los hombres algunas veces y
las ponen en manos de avenidores, y la carta de aveniencia
llámanla compromiso”.*®
Este deseo de alcanzar la justicia confiando la resolución

de la disputa a un tercero imparcial, es el origen de la
heterocomposición, la cual, a su vez, tiene dos vertientes
con muchos puntos de contacto, pero también con notables
diferencias. Si se tiene en cuenta, como nos advierte
G o z a ín i *'^ , que la vida misma de la jurisdicción proviene de
la autodeterminación de los hombres, que al organizarse
para vivir en sociedad deciden entregar al Estado la potestad
de tutelar los conflictos intersubjetivos, resultará entonces
que entre ésta institución y el arbitraje, no existe diferencia
alguna. Por tanto, será preciso estudiar con detenimiento
las características particulares del arbitraje para descubrir
justam ente esos aspectos matizadores que permiten
diferenciarlo del concepto de jurisdicción*®.
15 Dice B e r t r a n d d e J o u v e n e l que la auctoritas es un fenómeno más

antiguo que la propia organización del Estado (potestas), en cuanto
que representa el ascendente natural del hombre sobre el hombre y
se convierte en el principio de todas las organizaciones y de todos los
progresos. DE JOUVENEL, B. A la reserche du bien politique. París,
1955.
16 Ib. pp,113 y 114.
17 GOZAÍNI, O. O .C ., p.114.
18 P ara estos propósitos seguirem os muy de cerca la excelente

monografía de J o s é M a r ía R o c a M a r t í n e z , intitulada A rb itra je e
Instituciones Arbitrales. J.M. BOSCH EDITOR, S.A., Barcelona, 1992,
pp.24 y ss.
2.- Características
2.1.- Resolución de conflictos intersubjetivos
Es presupuesto de existencia del arbitraje un conflicto

intersubjetivo de intereses, vale decir, la existencia de una
pretensión resistida por aquél contra la cual la misma se dirige.
Sin embargo, este también es un elemento condicionante

de la jurisdicción, la cual interviene (salvo en los casos de
la llamada jurisdicción voluntaria o no contenciosa) para
resolver justamente un conflicto intersubjetivo de intereses.
No obstante, la coincidencia entre ambos mecanismos de

resolución de diferencias intersubjetivas acaba en el plano
de la eficacia y la celeridad. Es un lugar común en todos los
ordenam ientos ju ríd ico s occidentales referirse a la
desesperante lentitud de los procesos judiciales, todo lo
cual ha dado lugar a nuevas corrientes que buscan otras
alternativas que siendo más efectivas, estén sin embargo
rodeadas de las mismas garantías que el proceso judicial.
Allí precisamente surge el arbitraje, no sólo como otro de
los mecanismos alternativos, sino como el más importante
de todos, tan importante que cuando las partes se acuerdan
en él, el pacto correspondiente excluye la posibilidad para
éstas de acudir a la jurisdicción ordinaria.’®
2.2.- Intervención de un tercero
Como ya lo hemos anotado, el arbitraje, al igual que el

proceso, es un método heterocompositivo de resolución de
conflictos, ya que no son las partes quienes resuelven sus
diferencias, sino que confían a un tercero imparcial que ellas
mismas han escogido, la solución de la controversia. Esta
19 El artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, dice que el acuerdo de

arbitraje es exclusivo y excluyeme de la jurisdicción ordinaria.
intervención del tercero tiene un carácter muy especial, pues

la decisión del mismo es vinculante para las partes, quienes
están obligadas a acatarla en todo su alcance y contenido,
como si se tratara de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, todo lo cual constituye la nota más
importante para diferenciar el arbitraje del resto de los
mecanismos alternativos.
Como advierten C h il l ó n M e d in a y M e r in o M e r c h á n , desde el

momento en que aceptan su cometido, los árbitros se
independizan de la voluntad de quien los ha designado,
desarrollando su función de la misma manera que lo haría
un juez. Los árbitros, llamados también jueces privados, sin
duda alguna llevan a cabo la jurisdictio, esto es, la función
jurídica por la cual se declara el derecho en un caso con
creto. Sin embargo, los jueces privados carecen de la
potestad que tiene atribuida el juez público en cuanto
funcionario del Estado, por cuanto aunque el árbitro pueda
decir el derecho en un caso concreto, no puede ejecutarlo y
es aquí, según los citados autores españoles, donde se
revela la particularidad más aguda que diferencia el juez
privado del juez funcionario®“ .
2.3.- Naturaleza disponible del objeto litigioso
Sólo aquellas materias con respecto a las cuales las partes

pueden disponer según su libre albedrío, pueden ser objeto
de arbitraje. Este principio lo remarca con toda claridad la
Ley de Arbitraje Comercial en cuyo artículo 3 se dispone
que "Podrán someterse a arbitraje las controversias
susceptibles de transacción que surjan entre personas
capaces de transigir”. Si la materia sometida a arbitraje no
es disponible y si una de las partes que lo celebran no tiene
capacidad de disposición, el laudo que ponga fin al proceso
20 CHILLON MEDINA, J.-MERINO MERCHAN, J. Tratado de arbitraje

interno e internacional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 293-294.
arbitral puede ser anulado, tal como lo establece el artículo

44, letras a) y f) de la Ley de Arbitraje Comercial. Este
principio es consustancial al arbitraje y es, como se verá
más adelante, uno de los mayores obstáculos que enfrenta
el arbitraje administrativo.
El que el arbitraje requiera que el objeto litigioso sea

transable y que, además, exista la capacidad para transigir,
no debe llevar a confundir el arbitraje con la transacción.
Como se sabe, esta última es un contrato por el cual las
partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual (art. 1.713 Código
Civil). Como se ve, la transacción es un acuerdo de
concesiones recíprocas, que estatuye la solución misma de
la disputa. En cambio, el arbitraje, aunque supone también
un acuerdo de voluntades, no lleva consigo concesiones
recíprocas que solucionan una controversia, sino un
mecanismo por el cual se persigue arribar a dicha solución,
la cual no es alcanzada por las partes, sino establecida por
un tercero a quienes éstas han confiado la decisión del pleito.
2 .4 .-Voluntariedad en el sometimiento
Expresa la doctrina que es esencial en el arbitraje la

voluntariedad, es decir, que las partes hayan querido
libremente que sus diferencias sean resueltas a través de
este mecanismo. El artículo 5 de la Ley de Arbitraje
C om ercial deja ver claram ente el re q u isito de la
voluntariedad, al expresar que el acuerdo de arbitraje es un
acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje
todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
que puedan surgir entre ellas respecto de una relación
jurídica contractual o no contractual. Por tanto, el arbitraje
no puede ser forzoso, pues de serlo pierde una de sus notas
esenciales y se transforma en otra institución no calificable
como arbitraje.
Este requisito no debe confundirse con el hecho de que

cuando existe ya el acuerdo arbitral, el mismo puede ser
ejecutado forzadamente contra la parte que se niega a
someter la disputa de que se trate a dicho procedimiento.
Lo que aquí se quiere expresar, en cambio, es que partiendo
el arbitraje de un acuerdo no puede obligarse a nadie a la
cele b ra ció n del mismo, pues habría un vicio en el
consentimiento que haría absolutamente nulo el pacto
correspondiente.
2.5.- Decisión definitiva e irrevocable
El arbitraje o, mejor dicho, el conflicto intersubjetivo de

intereses que pretende resolverse a través del arbitraje,
culmina no con una sentencia sino con un laudo. Este laudo,
aunque no es una sentencia, tiene carácter definitivo e irre
vocable. En este sentido el artículo 43 de la Ley de Arbitraje
Comercial dice que contra el laudo arbitral únicamente
procede el recurso de nulidad, de tal suerte que el mismo
es inapelable. Por su parte, el artículo 48, ejusdem, dice
que el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que
haya sido dictado, será reconocido por los tribunales
o rd in a rio s como v in cu la n te e in a p e la b le y tra s la
presentación de una petición por escrito al Tribunal de
Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente
por éste sin requerir exequátur, según las normas que
establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución
forzosa de las sentencias.
3.- Naturaleza jurídica
Se ha dicho con gran acierto que la determinación de la

naturaleza jurídica del arbitraje constituye el problema de
mayor interés entre los muchos que esta institución suscita,
no porque difícilmente se puede estudiar una institución sin
antes partir de su naturaleza jurídica, sino porque de situar

el arbitraje dentro del derecho privado y del campo civil a
verlo como una institución jurisdiccional, enclavada en el
área del derecho procesal, las diferencias que se deriven
habrán de resultar de muy diversos órdenes®*.
En este sentido, las dos principales tendencias que tratan

de explicar la naturaleza jurídica del arbitraje son las tesis
contractualistas (representan la concepción privada o
privatista del arbitraje) y las tesis jurísdiccíonalístas
(destacan las notas publicistas del arbitraje).
3.1.-Tesis contractualistas
Dentro de las distintas manifestaciones doctrinales que

defienden la naturaleza privada del arbitraje, se ha acudido
a diferentes figuras jurídicas, siendo numerosos los autores
que han equiparado el arbitraje a un contrato de derecho
privado, incurriendo, como apuntara F e n e c h , “en un error
de planteamiento, ya que ‘se acostumbra a determinar la
naturaleza del arbitraje atendiendo sobre todo al llamado
contrato de compromiso y a la relación existente entre las
partes y los árbitros designados, que se perfecciona con la
recepción o aceptación de éstos’, olvidando aspectos tan
importantes como el desarrollo de la actividad arbitral, el
contenido de ésta o los efectos de la decisión”.
En efecto, “como quiera que para la instalación del

procedimiento arbitral es necesario el acuerdo previo de
las partes en lo que se ha dado llam ar la cláusula
compromisoria, cláusula sin la cual ni siquiera un juez podría
obligar a las partes a seguir este procedimiento, existen
autores que piensan que todo el procedimiento arbitral debía
21 OTTOLENGHI, M. A. “Conceptos fundamentales para una construcción

del instituto arbitral” R.D.Proc. No. 2, Buenos Aires, 1943, p. 161.
regirse exclusivamente por estipulaciones contractuales de

las partes”®®.
La conclusión principal a la que llegan los autores que

defienden la tesis contractualista es que el arbitraje se sitúa
necesariamente en el ámbito del derecho privado; “así como
es privado el negocio del que los árbitros derivan sus
facultades, así es privada su función, así son de derecho
privado las relaciones que se engendran entre ellos y las
partes, del mismo modo lo es el laudo que dictan”®®, “si quien
nombra a los árbitros y determina los límites de su oficio,
no obra en interés público, esto es, en calidad de órgano
del Estado, sino en interés privado, lógicamente se deduce
que las funciones de los árbitros no son funciones públicas,
sino privadas, que las relaciones entre éstos y las partes
son privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de
ellos emana”®“.
Entre los autores que sostienen la tesis contractualistas,

encontramos a F a ir é n G u il l é n para quien es característico
del arbitraje que “son los interesados los que lo hacen nacer,
(...) determinan su extensión, (...), fijan un plazo (...) “
concluyendo que “es así la voluntad de las partes, la que
hace nacer o morir al árbitro y al arbitraje”®®. También H e r c e
Q u e m a d a defiende la naturaleza privada del arbitraje y su
inclusión en el campo contractual, porque para él “el arbitraje
no es un proceso, aunque cumpla una finalidad análoga al
mismo, ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en el
no in te rvie n e un ju e z propiam ente dicho, sino un
22 MATTHIES, R. A rb itra rie d a d y A rbitraje. O.T. Editores, Fondo de

Publicaciones Universitarias, Caracas, 1996, p. 11.
23 ROCCO. La sentencia civil. Traducción. OVEJERO, México, 1944, p. 65.
24 Ibidem, pàg; 66.
25 FAIREN GUILLEN, V. “Doctrina General de Derecho Procesal", (hacia

una Teoría y Ley Procesal Generales), Barcelona-España, 1990, p. 20.
Luis Fraga Pittaiuga 37
procedimiento privado sustitutivo del proceso civil. (...) La

fuerza vinculante del laudo arranca de la voluntad misma
de los interesados al someterse previamente a la decisión
de los árbitros y aunque en nuestro derecho, se equipara
la eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza
ejecutiva sin necesidad de homologación judicial, no se trata
de un acto procesal sino de un acto privado”“ .
3.2.- Tesis jurisdiccionalistas
Son numerosos los autores que se inclinan por la naturaleza

jurisdiccional del arbitraje, “aunque según las diversas
manifestaciones puede decirse que estas teorías oscilan
entre la equiparación absoluta del árbitro al juez, hasta el
simple reconocimiento como fallo judicial al laudo emitido
por los árbitros, ofreciendo una amplitud de contenido que
hace d ifíc il la c la s ific a c ió n de las d is tin ta s
manifestaciones”®®.
Así pues, señala R e n e D a v id que gran parte de estos autores

parten de la idea de que la Administración de Justicia es un
servicio público y, en consecuencia, la jurisdicción de los
árbitros no puede ser entendida sino como parte integral
de tal servicio®®. Para G u l d e n e r , por ejem plo, “ las
jurisdicciones arbitrales ejercen funciones que competen al
Soberano por disposición que le es conferida por la Ley y
por eso constituyen parte integrante de la organización ju
dicial del Estado”®®.
26 HERCE QUEMADA. “Derecho Procesal Civil”, 8va. Edición, Tomo II,

p. 212 y 213.
27 ROCA MARTINEZ, J. M. Arbitraje e Instituciones Arbitrales, J.M. Bosch

Editor, S.A., España, 1992, p. 44.
28 RENE DAVID. Lárbitrage dans le Commerce International, citado por;

MATTHIES, R. O.c., p. 11.
29 Ib. ib.
estima abiertamente que el laudo arbitral

S e r r a D o m ín g u e z ,
es el resultado de una actividad jurisdiccional y, en tal
sentido, consecuente con el concepto de jurisdicción que
propugna -la jurisdicción es anterior a la legislación y, por
tanto, independiente de la atribución por parte del Estado a
unos órganos determinados- considera que el órgano que
ejerce la actividad jurisdiccional es irrelevante; lo importante
es la función y los efectos de ésta®“.
Se argumenta a favor de la jurisdiccionalidad del arbitraje

“que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales
de la cosa juzgada, tales com o la o b lig a to rie d a d ,
ejecutoriedad, imperatividad...y que si bien es cierto que
los á rb itro s no ejercen potestas, sí que gozan de
autorictas”^'’. Así, para fu n d a m e n ta r la n a tu ra le za
jurisdiccional del arbitraje, autores como F e n e c h N a v a r r o ,
ponen de relieve la similitud entra la función de los árbitros
y la del juez, entre el laudo y la sentencia’’®®, concluyendo
que la fuerza de la sentencia arbitral, pone de manifiesto
que “el poder de decidir obligatoriamente, con efecto de
cosa juzgada y ejecutoriedad incondicionada, sólo puede
venirles a los árbitros del Estado’’®®.
En cuanto a la doctrina patria, se ha sostenido que “No

podemos adoptar frente al arbitraje posiciones extremas.
Ni tratar la justicia arbitral como algo distinto y opuesto a la
justicia judicial. Debemos procuraron equilibrio con miras a
que el establecimiento y la consolidación de la justicia arbi
tral, por un lado, y la reforma, mejora y fortalecimiento de la
30 SER R A DOMINGUEZ, M. “Naturaleza jurídica del arbitraje”. Estudios

de Derecho Procesal, Barcelona-España, 1969, p. 580 y ss.
31 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. T.I., Valencia, 1990, p. 660.
32 FENECH NAVARRO, citado por ROCA MARTINEZ, J. M. O, c., p. 48.
33 Ib.
justicia judicial, por el otro, den una respuesta efectiva a la

tutela de los derechos que reclama la gente común, los
empresarios, los comerciantes y los inversionistas (...) En
nuestra opinión debemos interpretar el artículo 204 de la
Constitución de la República en el sentido de que es
monopolio exclusivo del Estado y del Poder Judicial, es decir,
de la Corte Suprema de Justicia y los demás Tribunales
que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, la tutela
coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzosa de
las decisiones jurisdiccionales frente a los particulares, más
no la tutela jurisdiccional de los derechos, la cual el Estado
puede permitir, mediante ley, que sea ejercida por los
particulares en los términos y condiciones señalados por la ley”.®’
Esta tam bién p a re cie ra ser la o p in ió n de nuestra

jurisprudencia, al sostener que “La tutela jurisdiccional, no
es un derecho absoluto del Estado; la misma ha sido
establecida fundamentalmente para la protección y respeto
de los derechos de los individuos. En general, puede ser
sometida a las reglas de la teoría contractual, toda materia,
controversia o asunto” .®®
3.3.- Nuestra posición
Es frecuente que en derecho se ofrezcan sobre un mismo

punto, dos tesis contrapuestas y una tesis ecléctica o
sincrética, que tome lo mejor de las dos anteriores. Esta
tercera posición, que no es otra cosa que una fusión de
criterios, tiene en ocasiones una sobrada justificación y,
además, el mérito innegable de la integración de las
opiniones encontradas. Sin embargo, en otros supuestos
34 ARO, J.V. “La justicia arbitral y la justicia judicial”. Seminario sobre la

Le y de Arbitraje Comercia!. Biblioteca de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales. Serie Eventos, Caracas, 1999, pp. 152-161.
35 Cf. S. CSJ/SPA 15.06.92, caso Zuki Teria Navigation, Inc., S.A..

40 E l Arbitraje en el Derecho Administrativo
la tesis ecléctica no es otra cosa que el claro reflejo de que

no se tiene una posición bien definida.
En el caso que nos ocupa, ninguna de las tesis ofrecidas

por la autorizada doctrina que ha sido mencionada, nos
satisface plenamente; sin embargo, a pesar de mucho
esfuerzo, tampoco podemos ofrecer una posición original y
la verdad sea dicha nuestras modestas posibilidades no
nos dan para tanto. Por ello, y con la venia del lector,
haremos uso de lo mejor de cada una de las teorías antes
enunciadas para ofrecer nuestra opinión; es decir,
acudiremos al refugio seguro de la tesis ecléctica, por no
compartir ninguna de las tesis extremas.
En nuestra opinión, no cabe la menor duda que el arbitraje

surge de la voluntad de las partes que se someten a él y, en
ese sentido, su raigambre contractual es, a nuestro modo
de ver, indudable. No obstante, una vez que surge el
conflicto y se desencadena el mecanismo arbitral para
solucionar las divergencias de las partes, no estaremos ya
frente a la simple ejecución de un contrato, sino ante un
verdadero subrogado procesal (utilizando la expresión del
maestro C a r n e l u t t i ) muy similar al proceso y que culmina
con una decisión vinculante con fuerza de cosa juzgada, lo
que sin duda representa una manifestación clara de la
jurisdicción desde el punto de vista material, pues se habrá
aplicado el derecho en un caso concreto y con carácter
definitivo, poniéndole fin a un conflicto intersubjetivo de
intereses (jurisdictid). El arbitraje nace de un contrato, pero
al ponerse en movimiento es jurisdicción (privada).
En nuestro ordenamiento jurídico, la discusión sobre la

naturaleza jurídica del arbitraje, tal vez haya perdido
importancia con la promulgación de la Constitución de 1999.
En este sentido, ai identificar los titulares de la potestad de

administrar justicia, la cual recae en los ciudadanos y se
imparte en nombre de la República y por autoridad de la
ley, el artículo 253 de la Constitución expresa que el sistema
de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de
Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el
Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de
investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia,
el sistema penitenciario, los medios alternativos de
ju s tic ia , lo s ciud ad an o s que p a rtic ip a n en la
adm inistración de justicia conforme a la ley y los
abogados autorizados para el ejercicio.
La alusión del texto constitucional a los medios alternativos

y a los ciudadanos que participan en la administración de
justicia conforme a la ley, autoriza a pensar que el
constituyente ha entendido que el arbitraje y el resto de los
m edios alte rn a tivo s de resolución de disputas son
procedimientos jurisdiccionales, son cauces formales a
través de los cuales se administra justicia.
Esta idea es reforzada en el artículo 258 de la Constitución

de 1999 - incluido en el mismo Capítulo relativo al Poder
Judicial y el Sistema de Justicia - en el cual se ordena al
legislador que promueva “...el arbitraje, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución
de conflictos”.
4.- D iferencias con otros m étodos alternativos de

resolución de conflictos
El arbitraje tiene muchas notas comunes con varios métodos

alternativos de resolución de conflictos, siendo la más
evidente su cualidad de mecanismo alterno al proceso judi
cial. Sin embargo, varias e importantes son las diferencias
42 E! Arbitraje en el Derecho Administrativo
que guarda con el resto de tales métodos alternativos, las

cuales vale la pena destacar muy resumidamente de
seguidas.
4.1.- Arbitraje y mediación
La mediación consiste en un procedimiento generalmente

no formalizado según el cual un tercero neutral (llamado
mediador) contribuye a la resolución de un conflicto entre
partes, organizando el intercambio de sus puntos de vista,
intentando aproximarlos y propiciando, en definitiva, una
composición de sus intereses.
Así, la mediación se distingue del arbitraje en que el

mediador no resuelve por sí mismo, mientras que el árbitro
adopta una decisión (laudo) a la que las partes han de
someterse. El mediador, por el contrario, no puede imponer
su decisión sino que corresponde a las partes lograr un
acuerdo”®®.
La mediación es, entonces, una figura despojada de

formalismos en la cual las partes ponen de relieve sus
posiciones encontradas, correspondiéndole al mediador
llevarlos a la solución del caso, sin tener que recurrir a
determinado procedimiento para demostrar quién tiene la
razón. La mediación consiste en encontrar una respuesta
pacífica, una solución flexible, pudiendo conseguir
resultados absolutamente diferentes al cuadro típico que
califica la pretensión y su resistencia®^
36 TRAYTER, J. M. E l arbitraje en e l Derecho Administrativo tras la Ley

de R é g im e n J u ríd ic o de la s A d m in is tra c io n e s P ú b lic a s y d e l
P rocedim iento A dm inistrativo Común: Nuevas Perspectivas, IVAP,
Oñati, 1995, p. 42 y 43.
37 GOZAINI, O. O.C., p. 15.

Enseña S h a r o n P r e s s que la mediación “es un proceso en

el cual una tercera persona neutral, que no está involucrada
en el conflicto, se reúne con las partes -que pueden ser
dos o más- y las ayuda para que puedan manifestar su par
ticular situación y el problema que las afecta. El mediador
facilita las cosas para que los que asistan a la audiencia
puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de
lado sus posiciones adversas. Mediante las preguntas
apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las
partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan
a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna decisión
al respecto porque el no puede obligarlas a hacer o aceptar
nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación”®®.
4.2.- Arbitraje y conciliación
La conciliación es un acto procesal previo a la jurisdicción,

creado con el fin de evitar conflictos. Es una figura de
im portante aplicación en el ámbito civil y laboral. El
conciliador únicamente reúne a las partes pero, en principio,
no hace propuesta alguna. Su participación es menor que
en la mediación pues, en ocasiones, el conciliadorni siquiera
está presente en la conciliación, sólo invita y reúne®®.
De este modo se diferencia del arbitraje en que el conciliador

no decide y, por el contrario, el árbitro impone a las partes
su decisión, dictada en forma expresa en el laudo arbitral.
38 PRESS, S. “Revista Libra", año 1, No. 1, p. 42, citada por GOZAINI,

O. O.C., p. 15.
39 TRAYTER, J. M. O.c., p 45.

TERCERA PARTE
Consideraciones Particulares sobre
el Arbitraje Administrativo
TERCERA PARTE________
Consideraciones Particulares sobre
el Arbitraje Administrativo
A lguna do ctrin a so stie n e que si bien el a rb itra je

administrativo se inscribe dentro de la problemática más
general de la búsqueda de mecanismos alternativos de
solución de los litigios en materia administrativa, no debe
confundírsele ni con los modos no jurisdiccionales de
solución de los litigios, ni con las tentativas de prevención
del contencioso, pues se trata, realmente, de un mecanismo
jurisdiccional de composición de conflictos en el cual se
sustituyen las estructuras oficiales de la justicia.
Sin embargo, dicen otros autores que la expresión métodos

alternativos puede interpretarse de varias maneras y que si
la entendemos como métodos alternos a la decisión del juez,
entonces el arbitra je no puede considerarse como
mecanismo alternativo porque los árbitros actúan como
jueces. Por eso se dice que si se definen estos métodos
como alternativos a la decisión del juez estatal, entonces el
arbitraje sí puede considerarse como tal.'"
N osotros tratarem os al a rb itra je como un m étodo

a lte rn a tiv o de reso lució n de co n flic to s entre la
Administración y los administrados, entendiendo por tal el
que sustituye la decisión de un órgano jurisdiccional del
Estado encam inada a la so lu ción de c o n flic to s
intersubjetivos de intereses.
40 PATRIKIOS, A. L’Arbitrage en matière administrative. Librairie Générale

de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., Paris, 1997, pp.2-3.
41 RICHER, L. “Les modes alternatifs de règlement des litigies et le droit

administratif. L'Actualité juridique. AJDA, Paris, Janvier, 1997, Nro.1, p.3.
1.- Concepto y características
El arbitraje administrativo puede definirse como aquel

mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante
el cual la Administración Pública en cualesquiera de sus
manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus
diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición
o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean
resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia
de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del
conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes.
En cuanto a sus características, podemos agruparlas como

sigue;
i) A diferencia de lo que ocurre en el arbitraje privado, en el

de derecho público una de las partes intervinientes no es
un particular, sino un ente público, una persona jurídica
pública a la cual se ha confiado el cuido de determinada
parcela del interés general, es decir, a la cual le concierne
la satisfacción de determinadas necesidades colectivas.
Esta situación exige, aun en el caso de los arbitrajes en
los que se dirima un conflicto surgido en la actividad
administrativa sometida al derecho privado, que existan
algunos privilegios en favor del ente público, los cuales
han de ser establecidos por la ley respectiva. Estos
privilegios no han de ser exhorbitantes, ni suponer una
carga exce siva para la parte privada, sino los
estrictamente indispensables para que en ningún caso
se lesione la objetividad que requiere el interés general
involucrado en el adecuado funcionamiento de los entes
públicos.
ii) Es consustancial al arbitraje la disponibilidad del objeto

litig io s o . Sin em bargo, com o hemos dicho con
anterioridad, es de principio que la mayoría de las
materias involucradas en la actividad administrativa, son
indisponibles. Por esa razón, la ley especial que regule

el arbitraje administrativo o las leyes especiales que
establezcan su régimen en determinado ámbito, deben
ser cuidadosas al precisar hasta dónde alcanza el poder
de disposición del ente administrativo en cada caso, vale
decir, cuáles materias son disponibles por el ente público
en cada supuesto.
iii) La misma naturaleza jurídico pública de una de las partes

in te rv in ie n te s en el arbitra je a d m in istra tivo y la
omnipresencia del principio de la legalidad en la actividad
adm inistrativa, exige que la categoría de arbitraje
aplicable sea el de derecho y no el de equidad, porque
la Administración no puede ser juzgada sino conforme a
la ley. No obstante, alguna doctrina considera que en
materia de actividad de la Administración sometida al
derecho privado, es perfectamente posible el arbitraje
de equidad.'*^
Asimismo, pareciera que es el arbitraje institucional y no

el independiente el que luce más apropiado para asumir
un arbitraje de derecho público, por la clara definición de
los procedim ientos a seguir, por el prestigio que
normalmente acompaña a las instituciones arbitrales y,
finalmente, por la posibilidad de seleccionar los árbitros
de una lista predefinida de miembros, los cuales se
supone son los individuos más calificados dentro de sus
respectivas especialidades. Todas estas razones nos
impulsan a creer que existe mayor garantía de obtener
una decisión más acorde al interés público en un arbitraje
a d m in is tra tiv o in s titu c io n a l, que en un a rb itra je
independiente, en especial porque de esta forma se disipa
cualquier duda o preocupación sobre la objetividad del
laudo.
42 ROSA MORENO, J. El arbitraje administrativo. Me. Graw Hill- Universidad

de Alicante, Madrid, 1998, p.1Ó2.
iv) En el arbitraje privado la cláusula compromisoria o el

compromiso arbitral, según el caso, serán el producto
del recíproco consentimiento otorgado por las partes
co n tra ta n te s. No existen en este caso m ayores
form alidades que cumplir, m ientras las personas
contratantes sean jurídicam ente capaces y hayan
manifestado su consentimiento libremente, sin ser
impulsados por el error o la violencia, y acuerden sobre
materias de su libre disposición. En el caso del arbitraje
administrativo la manifestación del consentimiento de los
entes públicos no es tan sencilla, pues deberá respetar
los cauces formales previstos en las leyes que resulten
aplicables en el caso concreto. Un ejemplo de lo dicho
ha sido contemplado en la Ley de Arbitraje Comercial,
en cuyo artículo 4 se dispone que cuando una de las
partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde
la República, los Estados, los Municipios y los Institutos
Autónomos tenga una participación igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) del capital social o una
so cie d a d en la cual estas personas tenga una
participación igual o superior al cincuenta por ciento
(50%) del capital social, dicho acuerdo requerirá para
su va lid e z la aprobación del órgano e sta tu ta rio
competente y la autorización por escrito del Ministerio
de Tutela.
2.- Arbitraje Administrativo y Procedimientos

Administrativos Arbitrales
Aunque pueden ser confundidos con cierta facilidad, el

arbitraje administrativo no tiene nada que ver con los
procedimientos administrativos arbitrales o triangulares (que
en nuestro país han sido calificados con muy poca precisión
técnica como procedimientos cuasijurisdiccionales).
En este orden de ideas el profesor español R a m ó n P a r a d a

señala que la actividad administrativa arbitral es aquella
que realiza la Adm inistración Pública cuando decide
controversias o conflictos entre los administrados sobre
derechos privados o administrativos. Desde ya pueden
advertirse notables diferencias entre ambas figuras las
cuales podemos sistematizar como sigue;
a.- En el arbitraje administrativo la Administración es una

parte más que trata de resolver una disputa con un
administrado u otra administración, de ser el caso,
confiando la resolución del asunto a un tercero. En los
p roce d im ie n to s a d m in is tra tiv o s a rb itra le s la
Administración es el árbitro, es ésta quien debe re
solver, por mandato de la ley, la disputa existente entre
dos particulares.
b.- En el arbitraje administrativo, como en todo arbitraje,

existe un acuerdo previo entre las partes para someter
el conflicto existente o el que surja en el futuro, a la
decisión de un árbitro. En cambio, el procedimiento
administrativo arbitral no presupone acuerdo alguno, se
trata de un cauce formal establecido por la ley que tiene
que ser transitado por los administrados para dilucidar
determinados conflictos. Ocurre en ocasiones que este
paso previo es un requisito de admisibilidad para el pos
terior acceso a la vía judicial.
c.- El arbitraje administrativo, como el arbitraje en general,

sirve para resolver conflictos actuales o que vayan a
producirse en el futuro. El procedimiento administrativo
arbitral sólo puede operar cuando hay un conflicto actual.
d - En principio, en el arbitraje administrativo, como ocurriría

en cualquier otro arbitraje, el laudo es de obligatorio
cumplimiento para las partes y sólo podría ser atacado
en nulidad por las causales previstas en la ley. En cambio,

el procedimiento administrativo arbitral culmina con un
acto administrativo que será atacable en todos los casos
ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Un caso típico de un procedimiento administrativo arbitral

que podría lle g a r a co n fu n d irse con un a rb itra je
administrativo, está previsto en el capítulo III de la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario“®, que se dedica a la
conciliación y el arbitraje.
Esta regulación, que está contenida de los artículos 134 al

141 de dicha Ley, se refiere en verdad a la solución de
conflictos entre consumidores o usuarios y proveedores.
Se tra ta ría pues, en p rin c ip io , de p roce d im ie n to s
administrativos arbitrales también llamados triangulares, en
los cuales la Administración actúa como árbitro o conciliador
de intereses privados que también tocan el interés público.
La propia Ley en su artículo 135 deja clara esta afirmación

cuando, no obstante iniciadas las gestiones para la
conciliación o el arbitraje, el INDECU debe seguir el
procedimiento administrativo ordinario a fin de determinar
la existencia de infracciones a la Ley o a las disposiciones
dictadas en su ejecución. Asimismo, el artículo 137 dispone
que es el Jefe de la Sala de Conciliación y Arbitraje del
INDECU quien actúa como árbitro arbitrador en única
instancia, lo que significa, sin lugar a dudas, que estamos
frente a un procedimiento administrativo y no ante un
verdadero arbitraje.
43 Sobre los aspectos generales de este especial procedimiento

administrativo, consúltese: GARCIA, J.A. “El arbitraje en la Ley de
Protección al Consumidor". E l arbitraje en Venezuela. UCV, Caracas,
1998, mimeografiado.
Conforme a lo expuesto, queda claro que el arbitraje

administrativo y la actividad arbitral de la Administración,
son dos instituciones totalm ente distintas, que sólo
comparten una sinonimia““.
3.- Obstáculos para la Aplicación del Arbitraje

Administrativo
Se ha dicho que la existencia de límites es consustancial a

la libertad de contratación, que en ningún caso se considera
omnímoda por el derecho“®. Como antes hemos señalado,
el derecho público rechaza de primera mano la sustitución
de la decisión unilateral, autoritaria, por decisiones
bilaterales, producto de la concertación entre el administrado
y la Adm inistración. Según asienta la doctrina más
autorizada, el ejercicio negociado del poder público o, dicho
de otra forma, el que la Adm inistración realice sus
actividades, cumpla sus funciones o ejerza sus potestades
mediante la negociación, el consenso y el acuerdo con los
particulares destinatarios de las mismas“®, es asunto que
da lugar a posiciones encontradas que van desde el rechazo
más rotundo hasta la plena aceptación.
44 Sobre el particular consúltese: TRAYTER, J.M. “El arbitraje en el

derecho administrativo tras la Ley del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:
Nuevas Perspectivas". La apertura d e l procedim iento administrativo a
la negociación con los ciudadanos en la L e y 30/1992 d e l Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Oñati, 1995, pp.47-48.
45 D E L G A D O P IQ U E R A S , F. L a te rm in a c ió n c o n v e n c io n a l d e l
procedim iento administrativo. Aranzadi, Pamplona, 1995. p.191.
46 DELGADO PIQUERAS, F. O.c., p.21.

Dentro de esta concepción, la reacción natural de la doctrina

y la jurisprudencia administrativa frente a la posibilidad de
que los conflictos intersubjetivos de intereses entre la
Administración y los administrados, sean resueltos mediante
el arbitraje, es de rotunda negación o, en el mejor de los
casos, de gran escepticismo. Fácil es encontrar todas las
dificultades y obstáculos habidos y por haber para negar la
posibilidad de que la Administración y los administrados
resuelvan buena parte de sus disputas mediante arbitraje.
El interés público involucrado en la actividad administrativa,
la in d is p o n ib ilid a d del e je rcicio de las potestades
administrativas, las limitadas facultades de negociación de
los entes públicos, el principio de la legalidad y sus
implicaciones, son algunas de las importantes objeciones
que se levantan contra el arbitraje administrativo.
Sin embargo, tal como veremos de seguidas, el único

obstáculo real y de necesaria superación para que este
método alternativo de resolución de conflictos opere en el
ámbito del derecho administrativo, es la ley.
3.1.- El interés público
Se ha dicho que las fronteras que no pueden ser traspasadas

a los fines de aplicar el arbitraje administrativo, vienen
e sta b le c id a s , en prim e r térm ino, por un concepto
omnipresente en el derecho público, pero tremendamente
dificil de aprehender, cuál es e/ interés público. Se dice
que allí dónde éste prevalece, en aquellos casos en que
éste se impone y debe ser protegido, la Administración
carece en forma absoluta de capacidad negocial de tal
suerte que los medios alternativos, y en particular el arbitraje,
resultan radicalmente inaplicables.
Ahora bien, tal afirmación no sólo es un tanto apresurada,

sino extremadamente amplia; tanto, que funciona como un
comodín que permite prescindir con odioso facilismo de los
análisis que las nuevas realidades sociales y la urgente
transformación del derecho administrativo, reclaman.
En primer lugar, nadie desconoce los extraordinarios

esfuerzos que ha realizado la doctrina para determinar lo
que es el interés público, sin haber llegado aún a una
solución verdaderamente satisfactoria'*'^. Lo que fue el interés
público hace cincuenta años, hoy es dominio exclusivo de
los particulares y de sus egoístas intereses y, por el contrario,
lo que siempre fue actividad propia de los particulares, por
razones de interés público, ha pasado a ser dominio del
Estado.
La conceptualización del interés público, no obstante su

trascendental importancia en la teoría general del Derecho
Administrativo'*®, ha sido siempre una tarea difícil.
El interés supone la existencia de algo que puede ser una

cosa o un bien que es importante para una persona, porque
le supone un valor, un provecho, un beneficio, una utilidad,
que esa persona aprecia como tal y que por tanto aspira
obtener y conservar para sí.
47 Vid. ESCOLA, H. £ / interés público como fundam ento del derecho

administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1989.
48 Afirma MERKL que se puede demostrar a la vista de la mayoría de

los preceptos administrativos que el derecho administrativos sirve a
los intereses públicos y que ni siquiera en el caso de aquellas
instituciones administrativas que se presentan como favorecedoras
de determinados grupos sociales puede negárseles el carácter de
servicio a los intereses públicos, porque corresponde a la esencia del
interés público que se identifique con el interés común de un grupo
social considerable, pero no con el interés de la totalidad. Vid. MERKL,
A. Teoría G e n e ra l d e l D erecho A d m in istra tivo . Editora Nacional,
México, 1980, p.108.
Ese interés pasa a constituirse en público cuando no es

privativo de una sola persona sino que se refiere a un
número indeterminado de individuos de una colectividad;
lo público entonces no atiende a que el interés sea invocado
por una persona ju rídico-p ú b lica ; antes bien, es su
radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos
identificados por una aspiración común, en el público, lo
que le da tal carácter
Entonces, cuando en una co le ctivida d determ inada

convergen los intereses privados y particulares de un grupo
de individuos en la identificación de un bien de la vida que
les es valioso y que por tanto desean tener y conservar,
surge el interés público en algo, el deseo o más bien la
necesidad de obtener un provecho común. Ese interés, al
constituirse en la expresión volitiva de la mayoría o, al
menos, de un grupo muy importante del colectivo social,
debe ser atendido y satisfecho por alguien; ordinariamente
por quien tiene a su cargo la satisfacción de las necesidades
más importantes y primordiales de los administrados: la
Administración Pública.
En este sentido ha dicho la jurisprudencia que el interés

público es la expresión común de los intereses privados y
su importancia nace de la supremacía que lo público tiene
sobre lo privado, no por ser distinto sino por ser general“®.
En la doctrina francesa la autorizada pluma del profesor

V e d e l , alerta sobre la necesidad de no cometer dos errores
en la definición del interés público. El primero de ellos
referido a la creencia de que el interés público no es más
que la suma de los intereses particulares, como la afirma la
sentencia de la CPCA antes citada, porque la aviesa o ba
nal pretensión de muchos no podría jamás identificarse con
49 Cf.S. CPCA 17.04.80.

un bien de la vida querido por todos. El segundo error, más

sutil, radicaría en pensar que el interés público no tiene
nada que ver con los individuos o con los grupos que
componen la nación. Para V e d e l , el interés público no es
distinto en esencia del interés de las personas o los grupos,
él resulta de un arbitraje entre los diversos intereses
particulares y tal arbitraje se realiza según dos directivas,
una veces será el del grupo más numeroso, otras veces el
establecimiento del mismo se hará sobre la base de una
valoración cualitativa y no cuantitativa. En primer término,
será la Constitución la que defina el interés público en sus
diversas manifestaciones, luego la ley y finalmente la
Administración en aquellos casos que no estén reservados
al legislador“ .
O bviam ente, cuando la C on stitu ció n , la ley o la

Administración determinan que el interés público está
presente en determinada situación, no hacen más -al menos
así debería ser- que recoger lo que es la voluntad del grupo
social de que se trate. Cuando no existe concordancia en
tre lo que la Constitución, la ley o la Administración entienden
por interés público, y la verdadera voluntad del colectivo,
entonces la necesidad, el deseo, la aspiración que subyace
siempre en el interés público, no es debidamente satisfecha.
En la doctrina latinoamericana la autorizada pluma del

profesor G o r d il l o rechaza la afirmación de que el interés
público es el interés de un conjunto de habitantes tomado
como masa. Señala, acertadamente, que el interés público
es sólo la suma de una mayoría de intereses individuales
coincidentes: dice que sólo hay interés público cuando en
tre una mayoría de individuos, cada uno puede escindir del
mismo su interés individual; así, el interés público en que
50 VEDEL, G. Derecho Administrativo. Aguilar, Madrid, 1980, (tr. 6a. Ed.

francesaJuan Rincón Jurado), p.257 y ss.
cada individuo no pueda encontrar su porción de interés

individual es, afirma, una falacia®*.
En Venezuela, la jurisprudencia no ha sido muy prolífica en

la conceptualización del interés público. Al contrario,
norm alm ente suele invocar el interés público como
presupuesto de otros conceptos fundamentales del Derecho
Administrativo, pero sin decir exactamente qué es.
Por ejemplo, la extinta CSJ en SPA ha dicho, siguiendo a

que está en juego el interés público siempre
G a r r id o F a l l a ,
que la Administración contrata sobre un objeto que le está
atribuido como competencia propia por el ordenamiento
vigente que le concede simultáneamente poderes de
ejecución®^. O sea, aquí el interés público se vincula con
todo aquello que sea competencia de la Administración.
No compartimos esta posición que sin duda hipertrofia el

concepto de interés público, al asociarlo a todas las
funciones que la ley atribuye a la Administración y además,
lo desvincula de su esencia, a saber, la sumatoria de los
intereses individuales coincidentes en la querencia de un
bien de la vida necesario.
La CPCA, por su parte, ha invocado el interés público para

negar la suspensión provisional de los efectos de un acto
administrativo en vía jurisdiccional, no tanto porque éste
sea el fin de todo acto administrativo, pues de asumir tal
criterio no podría suspenderse la ejecución de ningún
proveimiento, sino cuando en el caso concreto, según las
circunstancias que dimanan de los autos, tal interés exige
51 G O RD ILLO , A. E studios de Derecho Adm inistrativo. Buenos Aires,

1963, p.46 y ss.
52 Cf. S. CSJ/SPA 01.04.86, caso; María Pérez Martínez vs. República,

consultada en la RDP, Ed. Jurídica Venezolana, N.26, p.114.
la inmediata ejecución del acto®®. Es decir, acertadamente,

la CPCA no acoge un concepto abstracto y etéreo del interés
público, sino que, con razón, analiza el caso en particular
para determinar si la medida cautelar de suspensión podría
llegar a lesionar lo que en un momento dado puede ser un
bien de la vida querido por una colectividad (\/.gr. la paz en
las relaciones laborales entre trabajadores y patronos).
Fuera de este ámbito, ya en el campo del derecho sustancial,

la jurisprudencia se ha referido al interés público que el
propio legislador predica con respecto a la regulación que
atañe a determinada actividad, como sucede, por ejemplo,
en el campo de las telecomunicaciones. En la oportunidad
de pronunciarse sobre la posibilidad que tiene el Ejecutivo
de restringir la publicidad sobre bebidas alcohólicas y
cigarrillos a través de las estaciones de radiodifusión sonora
o audiovisual, la jurisprudencia ha reconocido que por
mandato del propio legislador queda reservada al Estado
la facultad de orientación y control de las emisoras de radio
y televisión, dado el impacto indudable que tienen sobre el
público los mensajes transmitidos por ellas, con la finalidad
de que cumplan una necesidad de efectivo progreso y de
que no atenten contra las leyes, el orden público, la salud
de la población y en general contra los intereses superiores
de la colectividad.
En la decisión que se comenta, aunque la CSJ no dice qué

es el interés público, expresa que las necesidades de cada
época, la evolución de las costumbres, la defensa de la
cultura y de los intereses superiores de la comunidad
son conceptos variables que corresponde en cada
oportunidad al Ejecutivo apreciar en su debida importancia
y magnitud para hacer uso de la facultad general de
53 Cf. S. CPCA 17.04.80, consultada en la RDP, Ed. Jurídica Venezolana,

Nro.2, p.132.
reglamentación de determinada actividad®“'. De allí que el

interés público, según lo reconoce la propia jurisprudencia,
no es un concepto inmutable, varía según cambien las
circunstancias, las costumbres, las realidades sociales,
políticas, económicas, históricas, etc., que le han dado
origen.
Por eso es que la doctrina ha dicho con extremo acierto

que el interés público debe ser actual, o sea, querido por la
mayoría de los componentes de la comunidad en el momento
en que se manifiesta, quedando asi reconocido, porque si
se admitiera que el interés público pudiera consistirán algún
valor que careciera de actualidad, se abriría el campo para
que éste dejara de ser la suma de una mayoría de intereses
individuales y se transformara en un querer impuesto por el
Estado, por el partido gobernante, por el jerarca, sobre la
base de que alguna vez fue querido y debe seguir siéndolo
o de que conviene que sea querido en el futuro®®.
En conclusión, el interés público es aquel bien valioso,

querido y pretendido por cada individuo, trasunto de la
influencia social del pasado y del presente con pretensiones
de vigencia para el porvenir, trasmutada por ellos mismos
en un querer predominante que se identifica con el de toda
la comunidad, surge como algo en el que cada componente
de la sociedad, por retorno, reconoce e identifica su propio
querer y su propia valoración positiva®®.
Como puede verse de todo lo expuesto, nos enfrentamos

con un concepto penetrado por circunstancias históricas,
socio-políticas, económicas y culturales, que cambian de
lugar en lugar y de una época a otra.
54 Cf. S. CSJ/SPA 28.10.82, consultada en la RDP, Ed. Juridica Venezolana,
Nro.12, p.135 y ss.
55 ESCOLA, H. O.c. p 247.
56 ESCOLA, H O.c. p. 235 y ss

En el momento actual, la grave crisis de la administración

de justicia lesiona sin duda alguna el interés público; no
cabe la menor duda que es un bien querido por todos los
miembros de la sociedad, que los procesos de resolución
de conflictos se agilicen y que la justicia sea rápida y efectiva.
Por tanto, todo mecanismo que acelere la administración
de justicia, sin desmedro de los derechos y garantías de los
ciudadanos, responde al interés público. En este sentido
el artículo 257 dice que las leyes procesales establecerán
la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y
adoptarán un procedimiento breve, oral y público, no
debiendo sa crifica rse la ju s tic ia por la om isión de
formalidades no esenciales y el artículo 258 establece, como
antes mencionamos, que la ley promoverá el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos.
Desde esta perspectiva, el interés público puede ser visto

como la causa eficiente de los mecanismos alternativos o
módulos convencionales de resolución de conflictos y, en
particular, del arbitraje, pues, como señala D e l g a d o
P iq u e r a s ®^, por imposición de su vocación institucional,
cualquier contrato celebrado por la Administración habrá
de estar orientado a satisfacer un interés público, pues en
definitiva éstos son los únicos que le está permitido perseguir
en tanto ésta carece de intereses propios y actúa siempre
en interés de la sociedad.
Portante, si la ley determina que en determinadas áreas de

la actividad administrativa las disputas con los administrados
pueden ser resueltas mediante arbitraje, no puede haber
quebranto alguno al interés público
Lo que sí es cierto es que hace falta una norma de cobertura,

que contenga la a u to riza ció n expresa para que la
Administración acuda al arbitraje, pues de allí surgirá la
57 I.D., O.C., pp. 199-200.
inequívoca convicción en cuanto a que el legislador ha

estimado que este mecanismo es un instrumento idóneo
para satisfacer el interés público; admitir lo contrario, abre
el cam po a la d iscrim inación, a las com ponendas
encubiertas entre el funcionario y el administrado y, en
definitiva, a la aplicación personalizada de las normas
jurídicas en violación flagrante de los principios de igualdad
e imparcialidad que deben imperar en la resolución de
conflictos entre la Administración y los administrados.
3 .2 .-La indisponibilidad de las potestades administrativas
Otro obstáculo de importancia que se opone al uso del

arbitraje es el reconocido carácter irrenunciable del ejercicio
de las potestades administrativas. Existe coincidencia en
la doctrina en que la Administración no puede convenir sobre
el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas
son, por definición, irrenunciables.
Una potestad, de acuerdo con S a n ti Romano®® ha de con

sistir en un poder jurídico y no de ninguna otra clase; en
otras palabras, un poder otorgado por el Derecho. Como
afirma D e L a C u e ta ra , el primer y principal carácter de toda
potestad es que produce un cambio en la esfera jurídica de
sujetos distintos de quien la actúa, cambio que es total
mente independiente de la voluntad de dichos sujetos y del
cual surge la conocida relación potestad-sujeción.^^
58 I D. Fragmentos de un Diccionario Jurídico. Depalma, Buenos Aires,
1964, pp.320 y ss.
59 DE LA CUETARA, J.M. Las pote sta d e s adm inistrativas. Tecnos,

Madrid, 1986, pp. 40 ss. Advierte el profesor español que la proyección
de efectos sobre terceros, propia del ejercicio de las potestades
administrativas, suele ser identificada a través de la sujeción que de
éstos se predica a las decisiones que puede tomar el titular de la
potestad, pero que, sin embargo, la sujeción no debe ser tomada ad
p e d e m lite ra e como equivalente a sometimiento, situación de
minoración de garantias jurídicas, o situación de inferioridad ante el
prepotente titular de una potestad, porque ni todos los poderes están
al lado de la potestad, ni todos los deberes al lado de la sujeción.
De acuerdo con G a r r id o F a l la , la admisión de las potesta

des administrativas no plantea ningún problema, pues se
trata de un corolario obligado de la supremacía del Estado,
que corresponde con el status subjetionis de los adminis
trados®“ .
Nuestra jurisprudencia ha dicho con acierto que la articula

ción concreta del principio de la legalidad por lo que res
pecta al ámbito de la Administración Pública, se produce a
través de la técnica de la atribución de potestades, las cua
les suponen la constitución del título que habilita su actua
ción y define los límites del ejercicio del poder público. “No
existe órgano administrativo sin potestades, pues ello re
sultaría en un órgano inoperante, que nada puede hacer. Y
de otra parte, nada pueden actuar los órganos administrati
vos más allá de los límites fijados por sus potestades. Por
ello, desde este punto de vista, la potestad constituye un
elemento fundamental en la definición de la organización
administrativa”.®*
De acuerdo con el maestro M o le s Caubet®^ que la ley ha de

determinar la potestad administrativa, es también una con
dición del principio de la legalidad. En suma, dice, la ley y
solamente ella «define» la potestad administrativa con sus
atribuciones y competencias. Así lo reafirma la Ley Orgáni
ca de la Administración Central, en su artículo 3, de acuer
do con el cual «La Administración Pública se organizará y
60 GARRIDO FALLA, F. Tratado de D erecho A dm inistrativo. Tecnos,

Madrid, 1992, p.392.
61 Cf. S. CPCA, 09.08.95, caso Socorro Peraza Tirado, consultada en:

BREW ER-CARIAS, A-ORTIZ ALVAREZ, L. Las grandes decisiones
de la ju ris p ru d e n c ia c o n te n c io s o a d m in istra tiv a . EJV, Caracas,
1996p.550.
62 MOLES CAUBET, A. “El principio de legalidad y sus implicaciones”.

Estudios de Derecho Público. UCV, 1997, pp.288-289.
actuará de conformidad con el principio de legalidad, por el

cual la asignación, distribución y ejercicio de sus compe
tencias se sujetará ai mandato de la Constitución de la Re
pública y las leyes. Ningún órgano de la Administración
Central podrá actuar si no le ha sido atribuida, de manera
previa y expresa, competencia en la materia por norma cons
titucional o legal».®®
Las potestades administrativas disfrutan de las caracterís

ticas propias de toda potestad y también generan, tal vez
con mayor intensidad que ninguna otra, una relación de
sujeción. En efecto, las personas públicas dotadas de po
testades administrativas gozan de un poder jurídico que les
permite incidir en la esfera jurídico-subjetiva de los admi
nistrados, aun sin contar con la anuencia de éstos, cada
vez que el ordenamiento jurídico lo exige para alcanzar los
fines últimos de la actividad administrativa.
El cambio que el ejercicio de las potestades administrati

vas supone en la esfera jurídico subjetiva de los adminis
trados, puede ser un cambio ventajoso o de gravamen o
sencillamente neutro, desde la perspectiva de estos últi
mos, pero lo importante es que, en cualquier caso, la vo
luntad del sujeto pasivo de la acción administrativa, no con
diciona el ejercicio de las potestades analizadas.
Pero las potestades administrativas no sólo suponen el ejer

cicio de un poder, sino que su estructura es, podríamos decir,
dual, pues si bien su ejercicio incorpora una facultad de
actuar aun en contra de la voluntad del destinatario de la
acción administrativa, correlativamente el ejercicio de las
mismas es obligatorio e irrenunciable. Existe pues una ne
cesidad de usar la potestad en cada caso en que el orde-
63 G.O. Nro. 36.807 del 14 de octubre de 1999.

namiento jurídico así lo exige®'*. En este sentido, así como

un órgano administrativo goza de la potestad de dictar un
acto administrativo que imponga la realización de cierta con
ducta al administrado, asimismo, y en igualdad de condi
ciones, tiene la potestad-deber de autotutela administrativa
para revocar o anular dicho acto cuando el mismo deba
desaparecer por razones de oportunidad o conveniencia o
por estar viciado de nulidad, según sea el caso.
Las potestades administrativas no recaen sobre un objeto

específico; por el contrario, suponen una posibilidad de
actuar sobre determinados ámbitos definidos por el orde
namiento jurídico a grandes rasgos {V. gr. La potestad
expropiatoria, la potestad de policía, la potestad reglamen
taria, etc). De allí que la potestad no supone como correla
tivo una obligación, carga o deber específico para los admi
nistrados, sino que implica, como hemos dicho, un estado
de sujeción que crea el campo propicio para que sean so
portados los efectos jurídicos que derivan del ejercicio de
la misma. Tampoco existen sujetos específicos sometidos a
determinadas potestades, pues ellas recaen con igual in
tensidad sobre todos los administrados (todos estamos su
jetos a la potestad expropiatoria, a la de policía, etc.).
Lo anterior no significa que las potestades den lugar a un

poder omnímodo o ilimitado, sino a un apoderamiento con
creto y delimitado por el ordenamiento jurídico en forma más
o menos intensa, dependiendo de su carácter reglado o
discrecional.
64 Dice con acierto D e L a C u e t a r a que la exigencia de que toda potestad

haya de ser necesariamente utilizada cuando se dan las circunstancias
previstas en la norma, la identifica como potestad función o posición
jurídica activa mixta de poder y deber gráficamente expresada en la
idea de mando y el mando debe ejercitarse so pena de incurrir en un
abandono de responsabilidades propias (DE LA C UETARA, J.M.
O.C., p.44.)
Ahora bien, el acudir al arbitraje no entraña la renuncia al

ejercicio de una potestad administrativa; antes por el con
trario, es el ejercicio de un apoderamiento que da la ley a la
Administración para que haga uso de fórmulas negocíales
que sustituyan, total o parcialmente, o que preparen o apun
talen la decisión administrativa, en aquellos casos en que
la necesidad de satisfacer el interés público aconseja sus
tituir el acto unilateral por el acuerdo de voluntades.
Está claro entonces que en ningún caso la aplicación del

arbitraje puede suponer la renuncia de las potestades ad
ministrativas, antes por el contrario, el uso del mismo deri
varía de un apoderamiento otorgado previamente a la ad
ministración.
Nadie discute que la legalidad de un acto administrativo no

puede ser sometida a acuerdo alguno; sin embargo, los
hechos que han fundamentado su emanación, o la forma
en que el mismo va a ser ejecutado (cláusulas accesorias)
sí puede ser objeto de arbitraje.
Dice al respecto Juan R o s a M o r e n o , refiriéndose al sistema

español en el cual los obstáculos invocados con respecto
al arbitraje son similares a los que se señalan en nuestro
ordenamiento jurídico, que “ ...aunque está pendiente en el
Derecho Administrativo reconocer un adecuado juego a la
libertad de negociación de la Administración, no es cierto
que, con el vigente marco normativo, la autonomía no ten
ga margen alguno de juego en la toma de decisiones públi
cas; parece evidente que sí; sin duda no hace falta matizar
diciendo que nos referimos a la actividad discrecional de la
Administración; pero también existe esta flexibilización en
la toma de decisiones en aquellos conflictos que, aun si-
65 ROSA MORENO, J. E l arbitraje administrativo. Me. Graw Hill, Universidad

de Alicante, Madrid, 1998, p.102.
tuándose fuera de dicha actividad, remiten a cuestiones

sobre estimación de cantidad”.®®
4.- Breve apunte sobre la Situación del Arbitraje

Administrativo en ei Derecho Comparado
En este epígrafe haremos algunas breves consideraciones

sobre la regulación del arbitraje administrativo en otros
ordenamientos jurídicos, algunos de los cuales son verda
deramente representativos y llaman a la reflexión. Resulta
interesante ver cómo los viejos dogmas que se oponen al
arbitraje en esta área de las ciencias jurídicas, están clau
dicando en los lugares donde los mismos se han originado
y donde han sido defendidos con más fuerza.
4.1.-EEUU
En los Estados Unidos de América, el arbitraje administra

tivo cuenta con una regulación positiva especial desde 1990
con la promulgación a nivel federal de la Alternative Dispu
te Resolution Act^^ y de la Negociated Rulemaking Acf^.
La Alternative Dispute Resolution Act (ADRA), tiene como

fundamento, de acuerdo a los considerandos expresados
en su sección 2, el hecho de que los procedimientos admi
nistrativos en EEUU®® se han hecho crecientemente forma
les, costosos y largos con el resultado de innecesarios cos
tes de tiempo y una decreciente probabilidad de alcanzar
66 Public Law 101-552, Nov., 15, 1990.
67 Public Law 101-648, Nov. 29, 1990.
68 Un extenso panoram a sobre el procedim iento administrativo

norteamericano, puede consultarse en: BREYER, S., et all. Adm inis
trative Law and Regulatory Policy. Problems, text, and cases. Aspen
Law & Business, New York, 1999.
una resolución consensual de las disputas®®, algo que, por

cierto, suena muy familiar en nuestras latitudes.
Señala la misma sección que los medios alternativos de

resolución de conflictos han sido utilizados en el sector pri
vado durante muchos años, produciendo, en las circuns
tancias apropiadas, decisiones más rápidas, menos costo
sas y menos controvertidas y que los mismos pueden ser
usados ventajosamente en una amplia variedad de progra
mas administrativos^® {administrative program), mejorando
la actuación del gobierno y el servicio al público.
La ADRA está dedicada en general a los medios alternati

vos de resolución de conflictos {alternative means of dispu
te resolution), es decir, a los que ella misma define en la
sección 5, subcapítulo IV, & 581, 3, como cualquier proce
dimiento usado en lugar de la resolución administrativa para
resolver asuntos en controversia, incluyendo, pero no limi
tado a negociaciones, conciliación, facilitación, mediación,
determinación de hechos, mini-juicios y arb/fraye o una com
binación de éstos.
Sin embargo, esta Ley dedica un apartado especial al arbi

traje administrativo, estableciendo al respecto que el mis
mo puede ser usado como un medio alternativo de resolu
ción de conflictos siempre que todas las partes consientan
en ello por escrito, antes o después de que la controversia
haya surgido. Las partes pueden convenir en que sólo cier
tos asuntos sean sometidos a arbitraje o aceptar el arbitra-
69 El texto en español de la ADRA lo hemos tomado de D ELG A D O
P IQ U E R A S , F. “La 'Administrative Dispute Resolution Act’ de los
Estados Unidos: Introducción, Traducción y Notas". R e v is ta de
A dm inistración Pública. Madrid, 1993, Nro. 131, pp. 557 y ss. La versión
en inglés la hemos consultado en internet: http://www.dol.aov.
70 La ADRA define los administrative programs en los siguientes términos:

“includes a Federal function which involves protection of the public
interest and the determination of rights, privileges, and obligations of
private persons through rule making, adjudication, licensing, or in
vestigation, as those terms are used in subchapter II of this chapter”.
je bajo la condición de que el laudo contenga una lista de

posibles soluciones. Esto le da una enorme flexibilidad al
uso del arbitraje en materia administrativa, pues en muchos
casos la exclusión del mismo en determinada área, se re
fiere sólo a ciertos aspectos de la controversia, los cuales
no pueden ser sometidos a acuerdo a alguno. Esto puede
ocurrir, por ejemplo, en materia expropiatoria, en la cual el
ejercicio de la potestad expropiatoria no puede ser en modo
alguno negociado, pero el monto de la indemnización sí.
De esta forma, aquellas disputas administrativas que sean
arbitrables, serán resueltas prontamente, y el resto de la
disputa, si aún subsiste, será sometida, seguramente con
mayores posibilidades de rápida resolución, a los procedi
mientos administrativos o judiciales ordinarios.
De acuerdo con la ADRA, en representación de la autori

dad administrativa, el arbitraje sólo puede ser propuesto y
aceptado por los funcionarios a que se refiere el & 585,b,
es decir, los que tienen competencia para llegar a un acuerdo
relativo al asunto o que estén específicamente autorizados
en cualquier modo por la agencia para consentir en el uso
del arbitraje.
Llama la atención en este arbitraje administrativo, que el

laudo será firme treinta días después de haber sido comu
nicado a todas las partes, pero además de que las agen
cias pueden extender este plazo por treinta días más, tam
bién pueden cancelar el procedimiento arbitral en cualquier
momento o anular cualquier laudo antes de que adquiera
firmeza, entregando a todas las partes una notificación es
crita al respecto, pudiendo las mismas solicitar el reintegro
de los honorarios y gastos que hayan realizado.
En opinión de D e l g a d o P iq u e r a s «De esta manera se garan

tiza que la decisión última sobre un arbitraje corresponde
siempre a una autoridad pública, el Director de la agencia.
Esto salva la constitucionalidad del sistema y, aunque pu
diera pensarse que con tal prerrogativa el arbitraje admi
nistrativo resulte poco apreciable o atractivo para los parti

culares, también es cierto que la Administración será la pri
mera interesada en no hacer un uso abusivo de esta facul
tad anulatoria, so pena de desprestigiar el procedimiento y
convertirlo en inservible por abandono.»^*
La verdad es que conferir una facultad como esta a la Ad

ministración Pública en nuestro ordenamiento jurídico, da
ría al traste con la aplicación del arbitraje en materia admi
nistrativa y ello porque, con bastante seguridad, se va a
producir un uso abusivo de la potestad de anulación del
laudo. Si este modelo fuere seguido en nuestro país, ha
bría que matizar esta exhorbitante prerrogativa que tienen
las agencias norteamericanas, sobre todo porque en nues
tro sistema jurídico ya no puede haber preocupación algu
na sobre la constitucíonalidad del arbitraje, desde que la
Constitución de 1999, reconoce a este medio alternativo de
resolución de conflictos como parte de la administración de
justicia (artículo 253 CN) y, además, ordena al legislador
que promueva su aplicación (artículo 258 CN).
En cuanto concierne a las materias susceptibles de some

terse ai arbitraje administrativo, éstas serían, principalmen
te, las relativas a los contratos públicos, la responsabilidad
civil del Estado, el otorgamiento y revocación de licencias
y, en general, todas las que tengan que ver con programas
administrativos -según la definición dada por la propia Ley
al respecto-, excluyéndose los casos en los cuales^^:
- Se requiera una resolución definitiva o interpretativa del

asunto con valor de precedente, y semejante procedimien
to no es probable que sea generalmente aceptado como
un precedente administrativo.
71 Ib. pp.567-568.
72 Nuevam ente haremos uso de la traducción ofrecida por D elgado
P iq u e r a s , O . c ., p.574.
- El asunto implique o pueda afectar trascendentes cuestio

nes de política de Estado que requieran procedimientos
adicionales antes de que una resolución final pueda ser
tomada, y tal procedimiento probablemente no serviría para
desarrollar un programa recomendado para la agencia.
- El mantenimiento de criterios establecidos sea de capital

importancia, de modo que las variaciones entre decisio
nes individuales no sean aumentadas y semejante proce
dimiento probablemente no alcanzaría coherentes resul
tados entre las decisiones individuales.
- El asunto afecte significativamente a personas u organi

zaciones que no son partes en el procedimiento.
- Un expediente público completo del procedimiento sea de

especial importancia, y un procedimiento de resolución de
conflictos no pueda producir semejante expediente.
- La agencia deba mantener jurisdicción continua sobre el

problema, con autoridad para alterar la disposición del
asunto a la luz del cambio de las circunstancias, y un pro
cedimiento de resolución de conflictos interferiría con el
cumplimiento por la agencia de este requisito.^®
73 “(b) An agency shall consider not using a dispute resolution proceeding if—
(1) a definitive or authoritative resolution of the matter is required for
precedential value, and such a proceeding is not likely to be accepted
generally as an authoritative precedent; (2) the matter involves or may
bear upon significant questions of Government policy that require
additional procedures before a final resolution may be made, and such
a proceeding would not likely serve to develop a recommended policy
for the agency; (3) maintaining established policies is of special im
portance, so that variations among individual decisions are not in
creased and such a proceeding would not likely reach consistent re
sults among individual decisions; (4) the matter significantly affects
persons or organizations who are not parties to the proceeding; (5) a
full public record of the proceeding is important, and a dispute resolu
tion proceeding cannot provide such a record; and (6) the agency
must maintain continuing jurisdiction over the matter with authority to
alter the disposition of the matter in the light of changed circumstances,
and a dispute resolution proceeding would interfere with the agency’s
fuifilling that requirement".
72 £ / Arbitraje en el Derecho Administrativo
La experiencia norteamericana en materia arbitral es sin

duda muy rica y valiosa, tanto que su proyección al ámbito
de lo público ha sido inevitable. Creemos que la ADRA es
un modelo importante a seguir, pues las razones que im
pulsaron su creación son muy similares a las que aconse
jan el uso de los medios alternativos de resolución de con
flictos en nuestro ordenamiento jurídico administrativo. No
somos partidarios de una imitación a ciegas del sistema
norteamericano, ni del traslado de instituciones foráneas
no «tropicalizadas»; sin embargo, nos parece indispensa
ble seguir el «concepto» adaptándolo, con las matizacio-
nes de rigor, a nuestra realidad.
4.2 - España
En España se ha producido un avance trascendental en

materia de medios alternativos de resolución de conflictos
entre la Administración y los administrados, con ocasión de
la entrada en vigencia de la nueva Ley de Régimen Jurídi
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJAPyPAC), en particular por vir
tud de lo dispuesto en los artículos 88 y 107.3. El artículo
107.3 dice que «Las leyes podrán sustituir el recurso ordi
nario, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y
cuando la especificidad de la materia así lo justifique por
otros procedimientos de impugnación o reclamación inclui
dos los de conciliación, mediación y arbitraje, ante los ór
ganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a
instrucciones jerárquicas con respeto a los principios, ga
rantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciuda
danos y a los interesados en todo procedimiento adminis
trativo (...)» (Destacado y bastardillas nuestras)».
No obstante este tremendo avance ocurrido en el ordena

miento jurídico administrativo español, muy autorizada doc
trina coincide en afirmar, mayoritariamente, que es necesa
ria una legislación especial que desarrolle el artículo 107.3
para que el arbitraje sea operativo. En este sentido Juan

M a n u e l T r a y t e r expresa que dicho precepto carece «per
se» de aplicabilidad directa ya que necesita una norma de
desarrollo. En su opinión, la sustitución del recurso ordina
rio (entendemos que se refiere a los mecanismos ordina
rios de resolución de conflictos entre la Administración y
los administrados) sólo puede preverla una ley en sentido
formal pues se trata de una materia con clara incidencia en
el principio de la tutela judicial efectiva'''*.
Adicionalmente y aunque cabría esperar lo contrario, el ar

bitraje administrativo en España en materia de contratos
administrativos, no ha tenido según la doctrina, el avance
esperado. De acuerdo con Juan R o s a M o r e n o “una vez más
nos encontramos con un síntoma del reconocimiento de la
no satisfactoria situación y de la necesidad de importantes
cambios legislativos; nos estamos refiriendo al artículo 61
de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, según el cual ‘el some
timiento a arbitraje se sujetará a los requisitos establecidos
en la Ley General Presupuestaria o en las correspondien
tes normas de otras Administraciones públicas’ (...) Nada
más que este precepto dedica la ley a la técnica arbitral,
por cuanto que el artículo 143.2 que habla de una comisión
de arbitraje para fijar los precios de las unidades de obras
en caso de modificación del contrato de obras, no es, en
sentido estricto, arbitraje (...) la Ley de Contratos se
circunscribe a establecer la norma para la formación de la
voluntad de la Administración (del Estado) a la hora de de
cidir el sometimiento a arbitraje, pero se queda ahí no aca
ba por perfilar el perfil (sic) material de esta técnica, identi
ficando los supuestos en que pueden celebrarse los conve
nios con los particulares así como las reglas para la
formalización de los mismos”.^®
74 TRAYTER, J.M. O.c., p.57.
75 ROSA MORENO, J. O.c., pp. 108-109.

Teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo

107.2 de la LRJAPyPAC, era de esperarse que la Ley de
Contratos, tres años posterior, hubiera establecido una re
gulación más exhaustiva y completa del arbitraje, sobre todo
en la materia que por excelencia está llamada a dar cabida
a esta técnica de resolución de conflictos. Por eso dice J u a n
R o s a M o r e n o que “...de nuevo se ha perdido una formida
ble oportunidad para articular la técnica arbitral debidamente...”.^
No obstante lo expuesto, el arbitraje administrativo se en

cuentra en plena ebullición en España, tal como lo revela la
importante cantidad de autores que se están dedicando a
estudiar el fenómeno. Parece haber un acuerdo generali
zado en la doctrina en el sentido de que los mecanismos
tradicionales de resolución de disputas entre la Administra
ción y los particulares, están desgastados y son, como en
nuestro país, lentos, ineficientes y costosos. Por tanto, es
sólo cuestión de tiempo para que el arbitraje administrativo
sea una realidad en el sistema jurídico-administrativo español.
4.3.- Francia
En Francia los entes públicos no pueden, en principio, utili

zar el arbitraje para dirimir sus conflictos de intereses. Se
trata de una prohibición generalizada y que tiene su base
legal en el artículo 2060 del Código Civil, en virtud del cual
el Conseil d’ État ha dicho que «Las personas morales de
derecho público no pueden sustraerse a las reglas que de
terminan la competencia de las jurisdicciones nacionales,
sometiendo a la decisión de un árbitro la solución de los
litigios en los que ellas son parte». Esta prohibición es ab
soluta en todos los casos en que se discute sobre la legali
dad de los actos administrativos.
76 Ib. p.109.
Sin embargo, no hay obstáculos legales para la operatividad

del arbitraje en materia de contratos privados de la Admi
nistración’'^. Asimismo, en el ámbito de los contratos admi
nistrativos, se admite que si una ley así lo dispone, las per
sonas públicas, específicamente los establecimientos pú
blicos industriales y comerciales, pueden someterse al ar
bitraje, tal como ha sucedido con la promulgación de la Ley
del 30 de diciembre de 1982, Nro.82-1153 sobre orienta
ción de los transportes públicos internos^® y la Ley del 2 de
julio de 1990, Nro.90-568, relativa a la organización de va
rios servicios públicos (correo y telecomunicaciones)^®.
Le experiencia francesa, aunque incipiente y enfrentada a

grandes obstáculos, es muy llamativa pues, como resulta
indispensable tener en cuenta, estamos ante la cuna del
co n te n cio so a d m in is tra tiv o y de un con te ncio so
adminisrativo muy especial, en el cual es un órgano sui
generis, ni totalmente administrativo ni totalmente judicial,
el que juzga a la Administración. Sin embargo, también en
Francia habrá de imponerse el arbitraje administrativo por
fuerza de las exigencias derivadas del sistema comunita
rio, en el cual la evolución de una institución jurídica en un
país, fácilmente puede proyectarse hacia el resto de los
miembros de la comunidad.
77 Conseil d’Etat, régler autrement les litiges, 1993, p.91.
78 Esta Ley prevé que la Société National des Chemins de Fer “...dis
pose de la faculté de transiger et de conclure des conventions
d'arbitrage”, Vid. PATRIKIOS, A. O.c., p.143.
79 Mediante, esta Ley se crearon dos personas de derecho público; la

Poste y la France Télécom, estableciéndose en el artículo 28 del
señalado texto legal una regulación idéntica a la de la Ley de 1982 en
el sentido de que estas personas tienen la facultad de acudir al arbitraje.
Vid. PATRIKIOS, A. O.c., p.146.
4.4.- Italia
En Italia la primera mención al arbitraje administrativo, apa

rece en el Código de Procedimiento Civil de 1865, en cuyo
artículo 349 se establece que en el capitoli di appalto (cuya
traducción equivalente al español serían las condiciones
generales de contratación en el contrato de ejecución de
obra o de servicio público)®®, se podrá establecer que las
disputas entre la Administración y los cocontratantes, sean
resueltas mediante arbitraje.
Pero es en 1889, al dictarse la Condiciones Generales de

Contratación en materia de trabajos públicos {Capitolato
Generale) que en forma general se prevé la resolución de
disputas entre la Administración contratante y los contratis
tas, mediante arbitraje.
Posteriormente con la promulgación del Capitolato Generale

de 1962 se confirió carácter obligatorio al arbitraje en los
contratos de obra pública; por lo que la característica de
método alternativo del arbitraje como mecanismo de reso
lución de conflictos, prácticamente desaparecía con dicha
previsión legal.
Sin embargo, la Corte Constitucional Italiana, en sentencia

del año 1967, interpretó constitucionalmente dicha norma
tiva estableciendo que la posibilidad de acudir al arbitraje
debía fundamentarse en la voluntad de las partes, quitán
dole en consecuencia el carácter obligatorio.
80 En el derecho civil italiano, el contrato de appalto se define como

aquel mediante el cual una persona asume, con la organización de
los medios necesarios y su propio riesgo, la ejecución de una obra o
de un servicio, a cambio de una contraprestación en dinero (artículo
1665 del Codice Civile).
Hoy en día el arbitraje en materia administrativa está pre

visto en la Ley No. 741, de fecha 10 de diciembre de 1981,
que modifica la Ley de 1962, en la cual se prevé expresa
mente el carácter alternativo del arbitraje en materia de
contratación pública.
El arbitraje administrativo tuvo un importante desarrollo en

Italia durante los primeros años del siglo XX, en cuanto con
cierne a materias distintas a los contratos de obra pública.
Como refiere G iu s e p p e C a ia ®*, existen importantes ejemplos
al respecto, tales como la Ley del 29 de marzo de 1903,
que se refiere a controversias relativas al rescate por asun
ción directa de parte de los entes locales de servicios públi
cos dados en concesión; el Texto Unico del 9 de mayo de
1912, no. 1447 y el Real Decreto Legislativo del 2 de agosto
de 1929, no.2150 que prevé el arbitraje para las controver
sias surgidas entre la Administración y los concesionarios
de vías férreas; así como el Real Decreto Legislativo del 4
de mayo de 1924, no. 837 y el Real Decreto del 2 de diciem
bre de 1923, no.3267, donde se delinean arbitrajes en ma
teria de controversias surgidas sobre el precio de rescate
de las concesiones telefónicas, entre otras. El problema es
que todos estos arbitrajes eran obligatorios y, por tanto, re
sultaron inconstitucionales después del pronunciamiento
antes señalado de la Corte Constitucional italiana, con oca
sión de la entrada en vigor de la Constitución republicana.
Por lo que respecta a la materia no contractual, es decir,

referida a los casos en los cuales la Administración actúa
unilateralmente en el ejercicio de potestades administrati
vas, coincide la doctrina italiana en que se trata de un cam-
81 CAIA, G. "L’ Arbitrato nella pubblica amministrazione. Vicenda storica".

Arbitrato e Publica Amministrazione, EGEA, Milano, 1991, p. 33 y ss.
po en el cual no existe la disponibilidad del objeto litigioso y,

por ende, no es posible el arbitraje®®.
4.5.- Portugal
La posibilidad de acudir al arbitraje administrativo ha sido

expresamente reconocida en Portugal en el Estatuto de los
Tribunales Administrativos desde 1984®®, en cuyo artículo
2, nro.2, se reconoce la operatividad de este mecanismo
alternativo de resolución de conflictos en el dominio del
contencioso de la responsabilidad civil, por perjuicios deri
vados de actos de gestión pública, incluyendo el conten
cioso de las acciones de regreso o repetición por enrique
cimiento injusto de la Administración.®“
Asimismo, el Código de Procedimiento Administrativo por

tugués, en su artículo 188, reconoce la validez de la cláu
sula por la cual se disponga que deben ser decididas por
árbitros las disputas que se susciten entre las partes en un
contrato administrativo.®® El sistema portugués impresiona
por su sencillez y por las pocas trabas que se han opuesto
a la operatividad del arbitraje administrativo.
82 S C O C A , F.G. “La capacità de la Pubblica admministrazione di

compromettere in arbitri”. A rb itra to e P u b b lica A dm m inistrazione.
EGEA, Milano, 1991, p. 95 y ss.
83 “A llig o 2.- (omissis) 2.- Sao admitidos tribunais arbitráis no dominio

do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade
civil por prejuizos decorrentes de actos de gestào pública, incluindo o
contencioso das ac?5es de regresso”. Decreto-Lei Nro. 129/84 de 27
de abril, consultado en: LOPES DE SOUSA, J. Processo administrativo
gracioso e contencioso. Vislis Editores, Lisboa, 1998, pp. 7 y ss.
84 Vid. CORREIA, C. “A efectivagáo processual da responsabilidade civil

extracontractual da administrapáo por actos de gestào pública". La
responsabilidad patrim onial de los entes públicos. Ill Coloquio Hispano-
Luso de D erecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de 1997.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, p.276.
85 Decreto-Lei Nro. 442/91 de 15 de noviembre, consultado en: LOPES

DE SOUSA, J. O.c., p.310.
5.- Los Ambitos Propicios para la Aplicación del

Arbitraje Administrativo
5.1.- La Actividad Administrativa Sometida al Derecho

Privado
El ámbito fundamental en el cual el arbitraje administrativo

es admisible, lo constituye sin duda la llamada actividad
privada o sometida al derecho privado que lleva a cabo la
Administración, en la cual el principio de la autonomía de la
voluntad tiene preeminencia.
Dice J u a n R o s a M o r e n o que «El actual régimen cauteloso

del arbitraje en los conflictos en los que una de las partes
es un ente público, no alcanza a la actividad de éstos so
metida a otros Derechos, como el mercantil, civil o incluso
laboral (...) No existe, pues, en nuestro vigente ordenamiento
una prohibición sobre la posibilidad del uso de esta técnica
alternativa por los entes de Derecho público en sus activi
dades ‘privatizadas’, donde, incluso, el arbitraje de equidad
puede solucionar conflictos tal y como ha sido reconocido
por el Tribunal Supremo».®®
Ahora bien, la delimitación de cuál es esta actividad de la

Administración que escapa, si no totalmente al menos en
gran medida, de las rígidas normas del derecho público, es
uno de los problemas más arduos del derecho administrati
vo. Aunque no es el propósito de este trabajo realizar esa
delimitación conceptual, nos parece importante tratar de
establecer algunas notas que nos permitan deslindar más
fácilmente el ámbito de aplicación del arbitraje administrati
vo. Para delimitar cuál es la actividad privada de la Admi
nistración, trataremos de establecer primero en qué con
siste la actividad de ésta sometida al derecho público.
Pareciera un pleonasmo decir que la actividad típica de la

Administración, es la actividad administrativa. La actividad
86 ROSA MORENO, J. O.c., p.106.

administrativa equivale, en términos restringidos, a la ad

ministración en sentido material o sustancial, es decir, el
cúmulo de todo aquello que la Administración, entendida
como una estructura orgánica, realiza. Se trata pues de la
actividad que la Administración cumple en el ámbito del
Derecho público, constituida por manifestaciones de volun
tad que inciden sobre la esfera de derechos de los adminis
trados.®^
Sin embargo, este concepto no explica la situación, hoy

totalmente aceptada, de entes de Derecho privado, es de
cir, que no forman parte de la Administración Pública, que
ejecutan actividad administrativa en ciertos y determinados
casos (Bolsas de Valores, Colegios Profesionales, Federa
ciones Deportivas, etc.).
Por ello no puede darse una definición orgánica de la acti

vidad administrativa, pues ella cae irremediablemente en
la superficialidad, tornándose inútil para acometer el estu
dio de los complejos fenómenos que hoy debe analizar el
derecho administrativo. En consecuencia, la definición debe
atender con preferencia al criterio material, estableciéndo
se las notas definidoras de la actividad administrativa por
su esencia misma y no en razón de la naturaleza del sujeto
que la ejecuta. Una conclusión contraria significaría que
toda la actividad de las personas públicas es actividad ad
ministrativa®® y, por ende, es imposible que estas personas
realicen actividad de naturaleza privada®®.
87 Vid. RONDON DE SANSO, H. Teoría Generalde la Actividad Administrativa.
Editorial Jurídica Venezolana-UCV, Caracas, 1981, p.15 y ss.
88 Expresa la doctrina que caracterizar la actividad de una entidad

subjetiva por su pertenencia a la propia entidad subjetiva significa
caer en una tautología, Vid. GIANNINI, M.S. Derecho Administrativo.
MAP, Madrid, 1991, p.109.
89 Alguna doctrina opina que la actividad de las personas públicas

sometida al Derecho privado, es actividad administrativa de Derecho
Privado, y ello es así pues se asume que toda la actividad de las
personas públicas es administrativa (Vid. RONDON DE SANSO, H.
O.C., p.26.).
Para un sector de la doctrina el cúmulo de manifestaciones

de la actividad administrativa es complejo y comprende: i)
la actividad política o de gobierno que se lleva a cabo con
el objeto de conducir la política del Estado; ii) la actividad
normativa, que comprende la normación excepcional o de
urgencia, la normación de rango legal con base a faculta
des extraordinarias y la normación reglamentaria o de se
gundo grado; iii) la actividad organizativa, que supone la
creación y provisión de cargos; la desconcentración de fun
ciones, etc.; iv) la actividad interna, que fundamentalmente
arropa a las funciones consultivas, las órdenes, instruccio
nes de servicios, circulares, etc.; y iv) la actividad propia
mente administrativa, que se concreta en la emisión de
manifestaciones de voluntad reales (meros actos adminis
trativos, hechos administrativos, etc.) o declarativos (actos
administrativos)“ .
En consideración de lo expuesto podemos afirmar que la

actividad administrativa es aquella que implica la ejecución
directa de la ley®' y cuyo propósito es dar satisfacción a los
intereses fundamentales y generales de la colectividad. No
desconocemos que la definición anterior tal vez peque de
simple, pero abundar en mayores detalles en una materia
tan debatida donde las dudas superan las respuestas, es
poco aconsejable, dados los precisos límites de nuestro
enfoque.
Ahora bien, aun cuando es cierto que la función administra

tiva es la justificación de la existencia de la Administración
90 P E R E Z LUC IA NI, G. “Funciones del estado y actividades de la

Administración”. Revista de D erecho Público. EJV, Caracas, 1983,
Nro. 13, pp. 27 y 28.
91 Esta ejecución de la ley es voluntaria por oposición a la contenciosa

que llevan a cabo los tribunales, Cf. S. CPCA, 16.12.80, RDP Nro.5,
p.109.
y explica la peculiar situación en que ésta se encuentra

normalmente frente a los particulares, resulta que la Admi
nistración y en definitiva las personas públicas que forman
parte de ésta, no siempre actúan en ejercicio de la función
administrativa, pues, como cualquier otro sujeto de dere
cho, dichas personas pueden servirse de los medios ofreci
dos por el Derecho privado, tanto para alcanzar una finali
dad de carácter privado como para cumplir una finalidad de
carácter público. Si bien desde el punto de vista teórico es
concebible una persona jurídica pública que tenga solamen
te capacidad de Derecho público, en realidad esto no ocu
rre ni se encuentra en ningún sistema de derecho positivo;
además, nadie puede negar que la persona pública puede
atender a los fines públicos que le han sido asignados como
fines, tanto con instrumentos de Derecho público, cuanto
con instrumentos de Derecho privado®®.
Resulta entonces que el problema no es determinar lo que

nunca ha sido puesto en duda; vale decir, la administración
pública sí puede realizar actividades privadas, y estas
consisten en todas aquellas que tienen por objeto atender
a sus propias necesidades, siendo su contenido fundamen
talmente patrimonial. Alguna doctrina las califica como ac
tividades propias de la “funcionalidad organizativa” que se
ejecutan a través de los llamados negocios jurídicos
instrumentales. En este ámbito entran todos los negocios
destinados al abastecimiento de bienes y servicios, a la
conservación de los mismos y otras acciones análogas®®.
Afirma P é r e z Luciani que la actividad privada de la Adminis
tración está compuesta por un grupo de actos que cumple
ésta como un particular: la administración y cuidado de cier
tos bienes, el cobro de rentas por bienes arrendados, o el
92 RONDON DE SANSO, H. O.c., p. 26.
93 R ONDO N DE S A N S O , H. O.c., p.26; Vid. S. CSJ/SPA, 16.02,95,

CPCA, 09.08.84.
de cuotas por bienes vendidos; el cuidado de fincas o fundos

de su propiedad, la negociación de los bienes de una he
rencia vacante, etc.®“
Así entonces, la interrogante fundamental es otra y su solu

ción es mucho más compleja, se trata de determinar las
tenues fronteras entre el Derecho público y el privado y su
respectiva aplicación a determinadas actividades de las
personas públicas. Como expresa el profesor B r e w e r el tema
tradicional de discusión en el derecho administrativo ha sido
el establecer cuáles son los campos de regulación que sólo
pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay; y
hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Ad
ministración constituye realmente una huida de ésta del
derecho administrativo.
Como asienta autorizada doctrina®®, la determinación de la

naturaleza pública o privada de ciertas actividades de la
Administración, exige referirse a situaciones como las que
siguen;
i) Falta de normas específicas de carácter público que re

gulen expresamente determinada relación entre la Admi
nistración y los particulares, sin que pueda determinarse
la naturaleza jurídica-pública o privada de la relación.
ii) Tanto el Derecho público como el Derecho privado, ofre

cen distintos medios jurídicos para la obtención de una
94 P E R E Z LUCIAN!, G. “Funciones del estado y actividades de la

Administración“. Revista de Derecho Público. EJV, Caracas, 1983,
Nro. 13, P.27.
95 SOSA GOMEZ, C. “Los contratos entre personas jurídicos-públicas.

Base conceptual. Naturaleza jurídica de I os actos inter-orgános de
la Administración. Algunos ejemplos de relaciones inter-órganos".
R é g im e n Ju ríd ico d e lo s c o n tra to s a d m in is tra tiv o s . Fundación
Procuraduría General de la República, Caracas, 1991, p.100 y ss.
determinada finalidad, sin que esté claro cuál de los dos

órdenes ha decidido adoptar la Administración.
iii) La existencia de normas específicas de carácter público

que regulan una determinada relación, pero que dada la
identidad de contenido con la regulación que se esta
blece entre particulares (reguladas por el Derecho pri
vado), plantea la duda sobre si la relación sea verdade
ramente de carácter público o regulada esencialmente
por el derecho privado.
En este sentido es bueno recordar que la Administración

protagonizó, primero discretamente en el ámbito de la acti
vidad mercantil e industrial y luego ya de forma generaliza
da, una huida del derecho administrativo hacia el derecho
privado, que en criterio de algunos tuvo la finalidad encu
bierta de burlar los procedimientos administrativos y el con
trol de la jurisdicción contencioso administrativa“ .
De allí hasta la presente fecha el fenómeno ha adquirido

proporciones alarmantes, y su consecuencia más preocu
pante es la carencia de un régimen jurídico particular que
esté a medio camino entre el derecho público y el privado,
es decir, que combine las garantías que ofrece el derecho
administrativo desde la perspectiva de la satisfacción del
interés público, y la flexibilidad del derecho privado que hoy
reclaman las nuevas economías abiertas en las que el Es
tado pierde cada vez más su papel intervencionista.
Alguna doctrina rechaza rotundamente la posibilidad de que

la actividad mercantil de la Administración esté totalmente
desvinculada del régimen jurídico-público, especialmente
de la protección de algunas garantías fundamentales que
96 CHINCHILLA, C.-LOZANO, B.-DEL SAZ, S. Nuevas perspectivas

de l D erecho Administrativo, (tres Estudios ). Civitas, Madrid, 1992,
pp.140 y ss.
protegen al ciudadano frente a la Administración. Se dice

así que toda la actividad administrativa está sometida, con
diversa intensidad, según el caso, al derecho público.
Los problemas que plantea el régimen jurídico aplicable a

las distintas actividades que puede realizar una persona
pública, están íntimamente vinculados a la posibilidad de
delimitar cuáles actuaciones son estrictamente de derecho
público y cuáles lo son de derecho privado, lo cual, como
se ha expresado, no resulta del todo fácil.
También están estrechamente vinculados estos problemas

con la importancia que se dé al criterio orgánico como índi
ce revelador de la personalidad pública, pues, aun cuando
la actuación pueda calificarse fácilmente como normalmen
te sometida al derecho privado, la presencia de un ente
público en la relación jurídica de que se trate, comporta
unas especiales consecuencias que distinguen esa rela
ción de aquellas que se traban ordinariamente entre los
particulares.
La situación se complica aún más porque, como se sabe,

existió una tendencia desde mediados del presente siglo
en los ordenamientos jurídicos europeos que han tenido
influencia en el nuestro, en vincular al derecho público ac
tividades que normalmente estaban confiadas a la gestión
privada, vale decir, actividades que, desde un punto de vis
ta material o sustantivo, podrían calificarse como privadas.
Esta iuspublificación ha llegado al punto de arropar bajo el
manto del derecho público y someter al conocimiento del
juez administrativo, actuaciones cumplidas por entes cuya
naturaleza privada es incuestionable®®.
97 Cf. Ss. CPCA, 15.03.84, caso: SACVEN; 13.02.86, caso Asociación

de Tiro del Distrito Federal; 16.12.87, caso Criollitos de Venezuela;
CSJ/SPA, 21.02.90, caso Criollitos de Venezuela; CSJ/SCC, 07.07.94,
caso Universidad José María Vargas.
Como reacción a esta tendencia hoy en día se produce el

fenómeno inverso, el cual llevado hasta sus últimas conse
cuencias provoca lo que se llama la huida del derecho ad
ministrativo. Esta huida ocurre cuando la privatización for
mal de las actividades públicas (es decir, cuando la activi
dad administrativa se hace regir por el derecho privado),
no lleva consigo la sujeción a reglas jurídicas suficientes.
Así entonces, la huida es el abuso en el principio de la li
bertad de elección entre el derecho público y el privado, del
que inicialmente puede hacer uso la Administración o el
legislador®®.
La señalada huida no ocurre cuando la persona pública sim

plemente ejecuta actos de naturaleza estrictamente mer
cantil, como ya lo dijimos; el problema es cuidar que bajo
ese pretexto pretenda eludirse la aplicación del derecho
administrativo. La huida del derecho administrativo se pre
senta entonces como un aspecto patológico de la diatriba
que ordinariamente se presenta a la hora de determinar el
régimen jurídico aplicable a las actuaciones de las perso
nas públicas.
Lo cierto es que derecho público y derecho privado se mez

clan de tal forma que la variedad y las matizaciones desa
fían toda tentativa de síntesis. La investigación se pierde
en las sutilezas de las excepciones a los principios, de las
derogaciones de las excepciones, de las presunciones
susceptibles de invertirse y la reflexión se precipita al vértigo®®.
Las personas públicas en el ejercicio de sus distintas acti

vidades, se encuentran sometidas, en mayor o menor gra
do, al derecho público y al derecho privado. Sin embargo,
ello no puede conducir a que se pierda de vista que el dere-
98 GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, S. E l derecho adm inistrativo privado.

Montecorvo, Madrid, 1996, p.122 y ss.
99 WEIL, P. D erecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1984, p.113.

cho administrativo es el derecho que normalmente rige to

das las actividades de las personas públicas, mientras que
el derecho privado es en verdad un régimen excepcional
mente aplicable a éstas. Como excepción al fin, la aplica
ción del derecho privado no puede en ningún caso ser la
regla en el supuesto de actividades llevadas a cabo por
una persona pública.
Nuestra jurisprudencia ha dicho sobre el particular lo que

sigue:
“Sostener que un hecho de la vida social

está regido exclusivamente por un deter
minado sector del derecho público o del
derecho privado, es algo que no se confor
ma con la realidad ni con los principios cien
tíficos. El derecho es una unidad. Según
varíen las circunstancias, una misma per
sona o una misma cosa puede ser objeto
de la aplicación de una norma de derecho
público o de una norma de derecho priva
do, también y al mismo tiempo, de ambos
tipos de disposiciones (...)
En principio toda persona -y a sea natural
o jurídica- tiene capacidad para realizar
actos de derecho público y de derecho pri
vado. El Estado mismo -persona pública
por excelencia- tiene capacidad para reali
zar actos de derecho privado, y en cuanto
a éstos queda sometido a la respectiva nor
mativa legal. Por su parte, la persona pri
vada que efectúe actos de derecho públi
co, queda regida por éste en esa específi
ca actividad.
Cuando un ente público compra o vende
un inmueble por vía convencional, tanto la
conclusión como los efectos del respectivo

contrato quedan sometidos a las normas
pertinentes del derecho privado, sin perjui
cio de la aplicación de las normas de dere
cho público que rigen igualmente las ope
raciones económicas de la administración
nacional, estadal o municipal.
Por su parte, el particular que actúa como
agente de retención del impuesto sobre la
renta, realiza una función pública, y su res
ponsabilidad se equipara a la de un funcio
nario de la administración (artículo 88 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta). Su suje
ción en el caso al derecho público, no le
despoja de su carácter privado ni impide
que en sus demás actividades siga rigién
dose por el derecho privado”.’“
Ahora bien, aun cuando es posible que existan actos de las

personas públicas sólo sometidos al derecho público, no
puede haber actos de estos entes sometidos sólo al dere
cho privado. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, no ha sido
consecuente con esta idea, tal como lo reseña nuestra más
autorizada doctrina’ “’ , al comentar la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de fe
cha 18.07.85, en el conocido asunto Leopoldo Díaz Bruzual.
La afirmación que antecede, referida a los actos unilatera

les de las personas públicas, ha sido extendida por la doc
trina’“®a los actos bilaterales de éstas, pues aún admitién
dose que existen ciertos contratos celebrados por la Admi
nistración que están más cerca del derecho privado que
100 Cf. S. CSJ/SPA, 18.07.85, caso Leopoldo Díaz Bruzual, bajo la ponencia
del Magistrado Dr. René De Sola.
101 BREW ER CARIAS, A. O.c., p.57.

Luis Fraga Pittaluga gg
del Derecho público, no es dable afirmar que en ellos esté

ausente toda regulación de este último. De hecho, aun en
el contrato civil por antonomasia que es la venta, cuando
ésta es ejecutada por una persona pública existen normas
de Derecho público que deben ser respetadas, tales como
las relativas al funcionario competente para firmar el con
trato, el sometimiento de la selección del cocontratante a
un procedimiento administrativo especial (licitación), el res
peto de las normas presupuestarias correspondientes, etc.
En adición a todo lo expuesto es conveniente señalar que

las personas públicas no son libres de escoger el régimen
jurídico al que se van a someter, tal determinación sólo pue
de hacerse con vista a tres elementos fundamentales, a
saber, lo que disponga la ley o los actos de rango sublegal
que sean aplicables; las exigencias del interés público cuya
satisfacción o cuido ha sido confiado a la persona pública
correspondiente y, finalmente, la naturaleza misma del ne
gocio jurídico o la actividad que se va a ejecutar*“ .
En mérito de todo cuanto antecede podemos decir que las

personas públicas, pueden realizar actividades de natura
leza privada las cuales suponen la sumisión de éstas a un
régimen de derecho privado el cual, no obstante, no es ab
soluto ni excluyante del régimen jurídico de derecho públi
co, pues este último regirá, aunque sea en grado mínimo y
en forma concurrente y subordinada en ios casos más ex
tremos, cualquier actuación de estos sujetos.
102 BREW ER CARIAS, A. O.c., p. 58.
103 Autorizada doctrina dice que las personas públicas pueden someterse
al Derecho privado: a.- Si no existen graves razones para considerar
que la actuación de carácter público sea esencial, es decir, que la ley
no exija y presuma de manera terminante que en la consideración del
ente público, se encuentre en primer plano el interés público; b.- Que
exista una equivalencia entre el medio de carácter público y el de
carácter privado, Ct. SOSA GOMEZ, C. O.c., p.101.
Estas actividades, fundamentalmente sometidas a un régi

men de derecho privado, son el principal ámbito en el cual
puede desplegarse el uso del arbitraje administrativo. La
aplicación preponderante del derecho privado permite, en
nuestro criterio, disipar las dudas sobre la capacidad de
disposición del ente público para someterse al arbitraje.
Un caso típico en el cual el arbitraje puede tener un amplio

desarrollo, concierne a las actividades ejecutadas por las
personas públicas con forma privada, sometidas, por tal
motivo, a un régimen preponderante de derecho privado.
Tal es el caso de las empresas públicas y las asociaciones,
fundaciones y sociedades civiles en las cuales tengan par
ticipación personas de derecho público.'®''
En el caso concreto de las empresas públicas, el artículo 4

de la Ley de Arbitraje Comercial admite expresamente que
en el acuerdo arbitral puede ser parte una sociedad don
de la República, los Estados, los Municipios y los Institutos
Autónomos tengan una participación igual o superior al cin
cuenta por ciento (50%) del capital social o una sociedad
en la cual tales personas tengan una participación igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social. En
este supuesto, como se advierte, no sólo no hay duda so
bre la procedencia del arbitraje, sino que, más aún, resulta
aplicable la Ley de Arbitraje Comercial, salvo que la contro
versia no tenga naturaleza comercial.
La única limitación que prevé la Ley de Arbitraje Comercial

para que las empresas públicas acudan al arbitraje, tiene
que ver con la forma en que se va a perfeccionar el consen
timiento de las mismas a los efectos de la celebración del
compromiso arbitral. En este sentido la Ley establece en el
104 Vid. BADELL, R. et all. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial.

Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, Caracas, 1998, pp.69 y ss.
referido artículo 4, que el acuerdo requerirá para su validez

la aprobación del órgano estatutario competente y la auto
rización por escrito del Ministerio de tutela’“ . Además la
Ley exige que este arbitraje siempre sea llevado a cabo por
tres árbitros.
En adición a estos sectores de la actividad administrativa

dominados por el derecho privado donde no parecen haber
mayores inconvenientes para la aplicación del arbitraje,
existen otras áreas que aun cuando están regidas por el
derecho público, admiten la solución de disputas a través
de este método alternativo.
5.2.- La Actividad Administrativa Sometida al Derecho

Público
De lo que quedó expuesto en el epígrafe precedente, pare

ce quedar claro que toda la actividad administrativa some
tida preponderantemente al derecho privado, puede ser
comprometida en árbitros, habida cuenta que se trata de
materias donde la Administración actúa no en ejercicio de
un poder de imperio, sino ejecutando actos iure gestione.
Para que ello ocurra no creemos necesaria la existencia de
una ley que así lo disponga, sino, por el contrario, la inexis
tencia de normas que lo prohíban de manera expresa en un
caso dado. En tanto la Administración actúa en estos casos
105 Es una incorrección de la Ley aludir al Ministerio de tutela, pues la

“tutela” no es el vínculo organizativo que se produce entre la República,
los Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos y las empresas
públicas, sino el “control accionarial”. Además, en el caso de las
empresas públicas estadales o municipales, no existe Ministerio de
tutela, de tal suerte que existe un claro vacío en la Ley sobre el órgano
que en estos casos debe impartir la aprobación correspondiente. No
obstante, la prudencia aconseja a quienes pacten arbitrajes con
empresas públicas, agotar y obtener todas las aprobaciones que el
sentido común haga necesarias, ello evitará, sin duda, muchos
inconvenientes prácticos.
como un particular, impera aquí el concepto de capacidad

por oposición al de competencia, en el sentido de que se
presume que la Administración puede pactar el arbitraje,
salvo que una ley lo prohíba expresamente.
Ahora bien, la aplicación del arbitraje sí requiere una habi

litación legal expresa en todas aquellas materias someti
das al derecho público y, en consecuencia, dominadas por
el principio de la legalidad y el concepto de la competencia.
Este principio comporta una regla absoluta de acuerdo con

la cual toda la actividad administrativa es de rango sublegal,
es decir, sometida a la ley y, por tanto, cuando la Adminis
tración actúa en el ejercicio de potestades administrativas
no puede hacer sino aquello que la ley le autoriza. El paso
del ejercicio unilateral de las potestades administrativas al
ejercicio bilateral o concertado de las mismas, es un tránsi
to que sólo la ley puede autorizar, en tanto supone la alte
ración de mandamientos que ella misma ha impuesto. La
Administración no está habilitada para dirimir sus conflictos
con los particulares, vinculados al ejercicio de potestades
administrativas, según su prudente arbitrio. Debe hacerlo,
en cambio, por los cauces formales que la ley establece,
trátese del procedimiento administrativo ordinario, del pro
ceso contencioso administrativo o de cualquier método al
ternativo de resolución de conflictos, si y sólo si la ley lo
permite.
Esta misma conclusión es predicable en el caso específico

del arbitraje, en el cual, como hemos dicho, es necesario
que las partes tengan la capacidad de disponer sobre las
materias que van a someter al mismo. Ello así, siendo que
en principio la Administración no puede disponer sobre el
ejercicio de las potestades administrativas sino en la forma
que la ley establece, sólo la ley puede habilitarle para que
los conflictos surgidos con ocasión de dicho ejercicio, pue
dan someterse al arbitraje.
Así sucede en otros ordenamientos jurídicos en los cuales

se afirma que en derecho público el arbitraje no es posible
sino sobre la base de un texto legislativo*“ . Como se sabe,
la Administración no goza de una genérica autonomía de
voluntad; antes por el contrario, sólo puede hacer aquello
que la ley le autoriza en virtud del rígido principio de la
legalidad, una de cuyas manifestaciones fundamentales es
el concepto de la competencia
Por tanto, sólo la ley puede abrir campo a la capacidad

negociadora de la Administración en ciertos supuestos,
como lo ha reseñado reiteradamente la jurisprudencia del
Conseil d’Etat*“ . En fecha no muy lejana el Consejo de
Estado francés ha dicho categóricamente que las “...las
personas morales de derecho público no pueden sustraer
se a las reglas que determinan la competencia de las juris
dicciones nacionales, sometiendo a la decisión de un árbi
tro la solución de litigios en los que ellas son parte”*“ .
Por eso dice con razón J u a n M a n u e l T r a y t e r que «El dere

cho público ha contemplado con muchas cautelas la posi
bilidad de resolver los conflictos en que interviene una Ad
ministración Pública mediante arbitraje. La razón, como
hemos ya explicado, hunde sus raíces en la necesidad que
las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, para
que sean susceptibles de arbitraje deben ser materias de
libre disposición de las partes (art. 1 LA).Este requisito no
se cumple, desde la óptica jurídico pública, cuando la Ad-
106 RICHER, L. O.c., p.5.
107 Vid. FRAGA PITTALUGA, L. La incom petencia en e l Derecho

Administrativo. S/E, Caracas, 2000.
108 Cf. Ss. CE, 23.12.1887, Evêque de Moulins; 13.12.57, Société na
tional de vente des surplus, 8.3.61, Société Air-Couzinet Transocéanic,
11.7.86, Ville de Beausoleil.
109 CE, dictamen del 6.3.86, caso EuroDisneyland.

ministración ejerce potestades regladas pues la ley deter

mina todos y cada uno de los comportamientos de la Admi
nistración) siendo más discutible esa afirmación referida a
las potestades discrecionales, pues ahí, en principio, ca
ben diversas opciones todas ellas justas. Sin embargo, la
globalidad de la actuación administrativa está vinculada al
principio de legalidad, (art.9 CE), vinculación que en una
interpretación extensa se opondría al concepto de libre dis
posición».” “
En este orden de ideas la Ley de Arbitraje Comercial esta

blece en su artículo 3, que podrán someterse a arbitraje las
controversias susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir, exceptuando las siguientes:
a.- Que sean contrarias al orden público o

versen sobre delitos o faltas, salvo sobre
la cuantía de la responsabilidad civil, en
tanto ésta no hubiere sido fijada por sen
tencia definitivamente firma.
b.- Directamente concernientes a ias atri
buciones o funciones de imperio del Es
tado o de personas o entes de derecho
público.
c.- Que versan sobre el estado o la capacidad
civil de las personas.
d.- Relativas a bienes o derechos de incapa
ces, sin previa autorización judicial; y
e.- Sobre las que haya recaído sentencia de
finitivamente firme, salvo las consecuen
cias patrimoniales que surjan de su ejecu
ción en cuanto conciernan exclusivamen
te a las partes del proceso y no hayan sido
determinadas por sentencia definitivamen
te firmes.
110 TRAYTER, J.M. O.c., pp.48-49.
En principio la disposición anterior podría ser interpretada

como una clara exclusión del arbitraje en aquellas materias
concernientes al ejercicio de potestades administrativas,
vagamente calificadas como atribuciones o funciones de
imperio del Estado.
Sin embargo, esa no es la interpretación correcta pues lo

único que ha querido expresar el legislador en esta norma
es que la Ley de Arbitraje Comercial no es aplicable en
estos casos y ello es así, simplemente, porque los conflic
tos intersubjetivos surgidos entre la Administración y los
administrados con ocasión del ejercicio de potestades ad
ministrativas no es materia que pueda calificarse como co
mercial, ámbito material de aplicación al cual se refiere con
toda claridad el artículo 1 de la referida ley. Esta Ley sólo
podría tener entonces carácter supletorio para regular el
arbitraje administrativo, como ocurre en materia de conce
siones de obras y servicios públicos según expondremos
más adelante.
Por tanto, no cabe duda que la Ley de Arbitraje Comercial,

por así disponerlo ella misma, no es el instrumento adecua
do para regular las disputas entre la Administración y los
administrados, vinculadas al ejercicio de potestades admi
nistrativas, pero no sólo porque el ámbito material de regu
lación de esta ley no es el administrativo, sino el comercial,
sino porque, como hemos dicho, es preciso una ley espe
cial que autorice a la Administración a acudir al arbitraje en
aquellos casos en los cuales las disputas con los adminis
trados estén vinculadas al ejercicio de potestades adminis
trativas, pues en este caso, repetimos, no hay libre disposi
ción del objeto litigioso.
Creemos, sin embargo, que la Ley de Arbitraje Comercial,

podría ser de aplicación supletoria con respecto a la ley
especial que debe dictarse para regular el arbitraje admi
96 E! Arbitraje en e l Derecho Administrativo
nistrativo, pues muchas de sus normas podrían ser perfec

tamente aplicables.
En adición a todo lo que ha quedado expuesto es preciso

agregar que, para que opere el arbitraje, no basta con que
una ley autorice en forma pura y simple a la Administración
para que acuda al mismo; antes por el contrario, se precisa
una habilitación legal completa, que contenga no sólo la
señalada autorización, sino un exhaustivo desarrollo del
arbitraje administrativo, indicando las materias susceptibles
de resolución a través del mismo o, de forma negativa, las
que en ningún caso pueden ser sujetas a él; el procedi
miento a seguir; los efectos de las decisiones correspon
dientes; la existencia de privilegios o no en cabeza de la
Administración; los mecanismos de ejecución de los lau
dos, etc.
Así ha ocurrido en España, en donde, como ya lo hemos

expresado con anterioridad, la mayoría de la doctrina coin
cide en afirmar que la operatividad del artículo 107.3 de la
LRJAPyPAC, requiere un desarrollo legislativo sucedáneo.
Si esta ley especial fuere promulgada, los ámbitos de la

actividad administrativa sometida al derecho público que
por su naturaleza propia podrían ser apropiados para la
aplicación del arbitraje, serían -sin pretender una enumera
ción excluyante ni exhaustiva- los que veremos a continuación.
5.2.1.- Actividad Administrativa Unilateral
En principio, toda la actividad unilateral de la Administra

ción, queda fuera del ámbito en el cual el arbitraje puede
funcionar como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos. En particular, el control de la legalidad de los
actos administrativos es un aspecto que por ahora, sólo
puede ser confiado al juez contencioso administrativo. La

jurisprudencia patria ya ha tenido la oportunidad de pro
nunciarse al respecto, en sentencia de la extinta Sala Polí
tico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fe
cha 29 de mayo de 1996, en la cual se expuso lo que sigue:
«Toda la m ateria re la tiva a las prácticas

monopólicas ha sido asignada por el legislador
en forma expresa y exclusiva a la decisión de la
Superintendencia para la Promoción y Protec
ción de la Libre Competencia (artículo 1 de la
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia, en concordancia con el artí
culo 29 ejusdem).
Por lo que atañe al arbitraje, el mismo no proce

dería en el caso presente, aún cuando esté con
templado en el Convenio, por cuanto sólo esta
ba previsto para dilucidar controversias entre las
partes con motivo de su aplicación y, en el caso
presente, lo planteado es la legitimidad de las
cláusulas que contiene a la luz de la normativa
anti-monopolio. Es decir, no se trata de un even
tual incumplimiento del Convenio por alguna de
sus partes, sino del cuestionamiento de su vali
dez, respecto a la norm ativa del Estado
reguladora de la libre competencia.
Por otra parte, el arbitraje no procede según lo

establece el artículo 608 del Código de Procedi
miento Civil sobre asuntos en los cuales no cabe
la transacción; y de acuerdo al artículo 1714 del
Código Civil, no se puede transigir sobre lo que
no se puede disponer. En este sentido, la pro
moción y protección de la libre competencia cons
tituye un imperativo de orden público, que las

partes no pueden derogar».'"
Sin embargo, nada impide que una o varias leyes especia

les e s ta b le c ie ra n la a p lic a c ió n de esta fórm ula
heterocompositiva en ciertas áreas de la actividad unilate
ral de la Administración en las cuales el asunto debatido
gire fundamentalmente en torno al establecimiento de he
chos, cantidades, criterios técnicos, etc.
a.-Ejercicio de potestades discrecionales, discrecionalidad

técnica y conceptos jurídicos indeterminados
Nos referiremos aquí a tres conceptos fundamentales de la

actividad de la Administración sometida al derecho admi
nistrativo -frecuentemente confundidos- y en cuyo ámbito
el arbitraje podría anidar con facilidad.
No pretendemos realizar un análisis ni siquiera resumido

de los mismos pues ello excede el objetivo de nuestro tra
bajo; sólo haremos una breve referencia a tales nociones
para determinar cómo el arbitraje es posible cuando los
conflictos intersubjetivos surgidos entre la Administración y
los administrados tiene su origen en los casos en que se ha
hecho uso de la discrecionalidad administrativa, o cuando
estamos frente a la discrecionalidad técnica o, finalmente,
cuando la disputa deriva de la aplicación de un concepto
jurídico indeterminado. Para acometer esta breve referen
cia seguiremos muy de cerca el magnífico y reciente traba
jo del profesor G a b r ie l R u án S a n to s , quien ha tratado el tema
con indudable acierto.
111 Cf. S. CSJ/SPA, 29.5.96, caso Industrias Alimenticias, C.A., bajo la

ponencia de la Magistrado Hidelgard Rondón de Sansó.
a.1.- Discrecionalidad administrativa
Señala el profesor R ú a n S a n t o s que «...la discrecionalidad

es la apreciación valorativa de los hechos que frente a la
norma jurídica debe cumplir la autoridad administrativa, para
asegurar el cumplimiento no sólo de la Ley sino del Orde
namiento Jurídico. Pero en la medida en que la Ley no
prefija algún elemento de la conducta administrativa, esta
cualidad de la función administrativa adquiere mayor espa
cio y relevancia y se desenvuelve como una abundante
actividad intelectiva y práctica, técnica e interpretativa y
siempre creativa, como diría Fiorini. Según Fiorini, la
discrecionalidad siempre está presente de algún modo en
la actividad administrativa, no obstante la predeterminación
normativa del legislador, y ella se materializa principalmen
te en la ‘búsqueda de los motivos determinantes’ de los
elementos del acto administrativo, algunos de los cuales
quedan en el ámbito de la apreciación subjetiva del órgano
administrativo, limitada por la verdad de los hechos y por el
Ordenamiento Jurídico. Así, la discrecionalidad se convier
te en el mayor instrumento para la actuación de las normas
y para la concreción de los fines de interés público, dentro
de un proceso gradual de particularización del Derecho, no
limitado a una aplicación o ejecución automática de pre
ceptos legales sino encaminado a la producción de actua
ciones concretas imbuidas de razonabilidad y eficacia. Ese
proceso, si bien se afinca en la realidad objetiva de los he
chos y de normas, es matizado por el factor subjetivo que
aporta la acción de los funcionarios». **2
Frente a diversas opciones que la norma jurídica ofrece para

su aplicación al caso concreto, la Administración es libre,
dentro del marco de tales alternativas, para escoger la so-
112 RUAN SANTOS, G. E l principio de la legalidad, la discrecionalidad y

las medidas administrativas. Funeda, Caracas, 1998, pp. 43-44.
lución más adecuada al caso, debiendo siempre mantener

la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto
de hecho y con los fines de la norma (art.12 LOPA).
Hay pues una cierta capacidad de disposición un mar

gen de libertad, en el cual la Administración es emancipa
da del confinamiento típico que impone la actividad princi
palmente reglada. Este margen de libre disposición es, pre
cisamente, la matriz apropiada para que el arbitraje haga
su aparición cuando surjan disputas sobre la decisión adop
tada y siempre que la ley lo autorice.
Así, entre las opciones ofrecidas por la ley para dar solu
ción a un mismo asunto, pueden ser árbitros de derecho
quienes juzguen cuál es la alternativa más adecuada, la
que mayor proporcionalidad y adecuación guarda con el
supuesto de hecho y con los fines de la norma.
Conviene advertir, sin embargo, que por cuanto en toda

actuación cumplida en ejercicio de un poder discrecional
de la Administración, existe un componente reglado, la so
lución arbitral sólo podrá alcanzar a la disputa que surge
en cuanto al elemento discrecional del proveimiento y no
en cuanto a sus componentes reglados.
a.2.- Discrecionalidad técnica
En algunos supuestos las normas jurídicas someten la de

cisión que ha de ser adoptada por la autoridad administra
tiva a la realización de un juicio de contenido científico. La
aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la nor
ma, exige un proceso cognoscitivo previo destinado a esta
blecer científicamente la existencia, probabilidad o apre
ciación de un hecho. El concepto de discrecionalidad técni
ca hace referencia, para la mayoría de la doctrina, a la ac
tividad que es preciso llevar a cabo para la aplicación de
conceptos utilizados por la norma que remiten a criterios
técnicos, es decir, a conocimientos propios de determina

dos saberes especializados, diferenciándose de los con
ceptos jurídicos indeterminados que remiten a máximas de
la experiencia común, como de la discrecionalidad pura que
implica una actividad volitiva, de apreciación del interés
público"®.
Aun cuando el concepto mismo de la discrecionalidad téc

nica es verdaderamente impreciso y se ha llegado a postu
lar su total inutilidad"“ , pues no supone una verdadera
discrecionalidad en todos los casos, ni siempre han de apli
carse criterios estrictamente técnicos en la solución del
asunto, hay algo que sí es claro, nuevamente nos encon
tramos dentro de un aspecto de la actividad administrativa
en el cual existe un cierto margen de acción que no está
totalmente encorsetado en el rígido principio de la legalidad.
En la aplicación de normas que requieren conocimientos

técnicos, científicos o, incluso, propios de algún arte u ofi
cio muy especializado, la disputa entre la Administración y
el administrado, cuando la ley lo permita, puede deferirse
al conocimiento de árbitros de derecho.
Sabemos que una de las características más llamativas del

arbitraje y que a la vez se erige en una de sus mayores
bondades, es la especialización de los árbitros. El arbitra
je permite que las partes escojan a los mejores expertos en
la materia debatida para resolver el conflicto planteado,
asegurando así, no sólo una decisión más ajustada a la ley,
sino también más objetiva y, de seguro, mucho más factible
de ejecución voluntaria por ambos contrincantes.
113 DESDENTADO DAROCA, E. Los problem as del control ju d ic ia l de la

discrecionalidad tónica (Un estudio criticó de la jurisprudencia). Civi
tas, Madrid, 1997, pp.44-45.
114 CER RU LLIIR RELLI, V. “Note in tema de discrezionalità amministrativa

e sindacato di legittimità. Diritto Processuale Amministrativo. 1984, p.489.
a.3.- Conceptos jurídicos indeterminados
El profesor G a b r ie l R uán S a n to s señala que con la técnica

del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfe
ra de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados
en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se inten
ta delimitar un supuesto concreto. La ley entonces no de
termina con exactitud los límites de estos conceptos por
que los mismos no admiten una cuantificación o determina
ción rigurosas sino en el momento de aplicación de la ley.**®
Ahora bien, aun cuando es un principio fundamental que

los conceptos jurídicos indeterminados sólo admiten una
interpretación justa, la experiencia enseña que la Adminis
tración abusa en el uso de los mismos. Vale decir, la Admi
nistración, usando a su antojo el concepto jurídico indeter
minado, no llega a descubrir la verdad material en el caso
concreto, generando con ello una conflictividad artificial e
innecesaria.
Entonces, nada impide que la única interpretación que ad

mite un concepto jurídico indeterminado, se alcance a tra
vés del arbitraje, lo cual representa un doble interés, pues,
de una parte, la Administración agiliza su actuación sin que
branto del interés público, asegurándose una decisión que
no será discutida, y, de otra, el administrado se adhiere
voluntariamente al acto bajo la convicción de acatar una
decisión justa que no lesiona sus derechos e intereses, re
nunciando ad nutum a sostener un pleito innecesario**®.
115 RUAN SANTOS, G. E l principio de la legalidad...cit, p.49.
116 H ace bastante tiempo dijo H auriou que no es posible una

adm inistración com pleja sino con un grado de civilización lo
suficientemente avanzado para que el conjunto de los individuos
comprenda la utilidad de los servicios y se pliegue espontáneamente
a sus exigencias, HAURIOU. Obra escogida. 1EA, Madrid, 1975, p.139.
b.- Ejercicio de la Potestad Expropiatoria
La Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o

Social, estatuye que antes de precederse a la expropiación
se gestionará un arreglo amigable con los propietarios. Cier
tamente, de conformidad con el Parágrafo Unico del artícu
lo 3, ejusdem, el órgano administrativo está facultado para
gestionar con el administrado un arreglo amigable en el cual
el expropiado conviene en la expropiación y acuerda de
signar una junta de peritos a objeto de que dentro del lapso
convenido en el arreglo, consignen el informe de avalúo
correspondiente, el cual obviamente puede ser impugnado
tanto por la República como por el particular, de conformi
dad con las normas contenidas en el Código de Procedi
miento Civil.
La jurisprudencia ha dicho que la naturaleza del arreglo

amigable es la de un mecanismo para evitar el procedimiento
jurisdiccional y lograr en sede administrativa el avenimien
to a la expropiación, pero en modo alguno tales gestiones
amigables constituyen un prerrequisito procesal a la solici
tud de expropiación que se formula por ente la jurisdicción
Contencioso-Administrativa” ®.
Por otra parte, respecto del arreglo amigable a que hace

referencia el artículo 35 de la Ley de Reforma Agraria y los
artículos 18 y 19, de su Reglamento, salta a la vista la dis
posición del Ejecutivo Nacional -e n el mencionado Regla
mento- de imponer al organismo expropiante (lAN) el cum
plimiento de una oferta razonada como una formalidad esen
cial del procedimiento, sancionando el desacato de dicha
orden con no darle cuenta a la demanda de expropiación.
117 Cf. S. CPCA, 2 2.1 .8 7 , caso: Hildemaro García Vs. República,

consultada en R.D.P. No. 29, p, 149.
Dicha oferta y la manera en que debe formularse está con

tenida en el artículo 25 de la citada Ley, de modo pues que
su contenido así como la forma y oportunidad para su for
mulación, constituyen exigencias expresas e imprescindi
bles a todo procedimiento de expropiación con fines de
Reforma Agraria"®.
califican este acuerdo (el

G a r c ía de E n t e r r í a y F e rn á n d e z
que es producto del arreglo amigable) como un contrato de
fijación de adhesión a la expropiación pues por el convenio
se concreta el alcance de la obligación preexistente de so
portar el ejercicio de la potestad expropiatoria limitándose
a la mera conformidad sobre el precio, eliminando la incer-
tidumbre acerca de su extensión y régimen"®.
Queda claro que la expropiación en sí misma no puede ser

objeto de negociación alguna, pues su esencia es justa
mente la transferencia forzada de la propiedad de los parti
culares al Estado, con justa indemnización para el ex
propiado.
Sin embargo, el avalúo del bien expropiado y la forma en la

cual la indemnización debe ser concretada, podría ser un
campo propicio para el arbitraje, previa habilitación legal.
En este caso el arbitraje sería una opción frente al procedi
miento común del arreglo amigable y, en caso de disconfor
midad, de impugnación del avalúo ante el contencioso ad
ministrativo. Combinando las bondades del arreglo amiga
ble, que intenta evitar un litigio innecesario entregando el
avalúo del bien a peritos designados por las partes, y el
carácter vinculante y ejecutivo del laudo arbitral, podría-
118 Vid. S. CSJ/SPA,12.11.81. consultada en R.D.P No. 8, p. 141.
119 GARCIA DE ENTERRIA, E - FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho

Administrativo. Civitas, Madrid, 1995,1. II, p.292.
Luis Fraga PIttaluga 105
mos decir coloquialmente que el arbitraje lograría matar dos

pájaros de un solo tiro.
Ambas partes se acordarían en la designación de árbitros

expertos en la valoración de bienes idénticos o similares al
que va a ser expropiado. Los árbitros no sólo estimaría el
quantum de la indemnización, sino también la forma en que
la misma debería ser satisfecha. El laudo sería irrevisable,
de tal suerte que mediante un procedimiento convenido por
las partes, en el cual se alcanzaría una decisión objetiva y
justa, se evitarían los inconvenientes de un proceso con
tencioso administrativo innecesario.
c.- Fijación del Contenido Accesorio de los Actos Administrativos
El uso del arbitraje también sería posible, en nuestra opi

nión, en el campo de las cláusulas accesorias de los actos
administrativos. Debe recordarse que es en el ámbito de la
discrecionalidad donde la decisión unilateral de la Admi
nistración puede ser sustituida con mayor facilidad por un
medio alternativo.
Como se sabe, el acto administrativo tiene un contenido

que podemos llamar básico o fundamental, compuesto por
la regulación (favorable o gravosa) que indica la norma Ju
rídica y que la administración debe aplicar al caso concreto
con vista a los supuestos de hecho que constata en la rea
lidad. Ocurre sin embargo que, en muchas ocasiones, la
autoridad administrativa debe complementar el contenido
nuclear del acto para lograr que los efectos Jurídicos que
deberían derivarse del mismo se amplíen o restrinjan res
pecto de los que serían normales, porque así lo imponen
razones de oportunidad y conveniencia o el interés general.
Esta ampliación del contenido esencial del acto administra

tivo, se logra a través del establecimiento de las cláusulas
accesorias definidas por la doctrina como la expresión for

mal de una consecuencia jurídica (contenido del acto admi
nistrativo) no decidida por la norma o que, aunque dispues
ta por la norma, es ineficaz sin una previa concreción ad
ministrativa, en cada acto administrativo.
Estas cláusulas accesorias deben distinguirse nítidamente

de las denominadas por la doctrina conditio juris, y ello es
de trascendental importancia porque en la mayoría de los
casos nos enfrentamos ante éstas y no ante verdaderas
cláusulas accesorias.
Las conditio juris son determinaciones del acto adminis

trativo que son establecidas por el legislador; no son un
elemento del acto ni tampoco un requisito del mismo, en
tanto son extrañas o externas a éste. Ellas forman parte de
lo que podría calificarse como el contenido implícito del
proveimiento, no de su contenido básico. Las conditio juris
se presentan cada vez que la propia ley determina un tér
mino, una condición o una modalidad que complementa el
contenido del acto, sin que la Administración intervenga en
forma alguna en la determinación de dicho contenido implí
cito.
Cuando ellas se incluyen en el acto, se limitan a repetir lo

que ya ha sido establecido por la norma, pues ciertos efec
tos jurídicos del acto administrativo se producen aunque en
su texto nada se disponga al respecto.
La diferencia capital de las conditio juris y las cláusulas

accesorias es que las primeras son parte de la actividad
reglada de las autoridades administrativas, mientras que
las cláusulas accesorias son un reflejo del contenido dis
crecional que, según lo ha destacado con acierto nuestra
120 V E L A S C O C A B A LLER O , F. Las clá u su la s a cc e s o ria s d e l acto

administrativo. Tecnos, Madrid, 1996, p.66.
jurisprudencia^^^ y la mejor doctrina, posee todo acto admi

nistrativo; se trata de aquellos casos en los cuales, frente a
diferentes opciones elegibles, la ley autoriza a la Adminis
tración para que escoja la más oportuna y conveniente al
interés público o la que, sin quebrantar éste, beneficie por
igual a la Administración y al administrado. Son pues situa
ciones donde es legalmente posible atribuir un contenido
eventual al proveimiento.
Alguna doctrina sostiene que las cláusulas accesorias pue

den incluirse siempre, por principio general, a menos que
una disposición legal expresa lo prohiba^^^ y ello tiene sen
tido si se asume que ningún acto administrativo es absolu
tamente reglado, por lo que, allí donde haya un margen de
discrecionalidad, podrán preverse cláusulas accesorias.
Sin embargo, existen limitaciones; unas que vienen impues

tas por la propia naturaleza del acto, otras por su contenido
y ótras por la ley. En cuanto a la naturaleza, autorizada
doctrina señala con razón que no es dable establecer cláu
sulas accesorias en los meros actos administrativos o ac
tos internos de la administración, en tanto estos no tienen
efecto directo hacia el exterior del órgano y carecen por
ello de relevancia jurídica frente a los particulares; lo pro
pio sucede, pero por distintas razones, con las manifesta
ciones de juicio o de conocimiento, las cuales, obviamente,
no admiten someterse a término, condición o modo.
Por lo que respecta a las limitaciones impuestas por el con

tenido del proveimiento, el establecimiento de cláusulas
accesorias enfrenta como límite infranqueable el objeto
nuclear del acto administrativo, en tanto nunca pueden
contrariarlo o distorsionarlo.
121 Cfr. S. CSJ/SPA, 02.11.82, caso “Depositaría Judicial”.
122 GARCIA-TREVIJANO FOS, J.A. Los actos administrativos. Civi-

tas, Madrid, 1991, p.172.
108 El Arbitraje en e l Derecho Administrativo
Finalmente, es claro que donde la ley fija las determinacio

nes del acto, no hay campo para las cláusulas accesorias
y, por otra parte, que el alcance y contenido de éstas, en
tanto manifestación del actuar administrativo, jamás puede
violar el bloque de la legalidad. Asimismo, como manifesta
ción típica de la discrecionalidad administrativa, las cláusu
las accesorias sólo pueden establecerse cuando la ley lo
permite y deben siempre mantener la debida proporcionali
dad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines
de la norma (art.12 LOPA).
Como fácilmente puede advertirse, en este plano en que la

Administración puede complementar el contenido de un acto
administrativo a través del establecimiento de una cláusula
accesoria referida al tiempo o al modo o a las condiciones
que deben ser cumplidas para que el mismo se haga efi
caz, es perfectamente posible que se acuda al arbitraje para
resolver las disputas que deriven de la existencia de la cláusula.
d.- Responsabilidad patrimonial de la Administración
Afirma J e s ú s L e g u in a V illa que «... el reconocimiento y la

aplicación efectiva de un principio general de responsabili
dad patrimonial de los poderes públicos constituye, hoy más
que nunca, una de las piezas maestras dentro del sistema
de relaciones jurídicas existentes entre la Administración y
los ciudadanos. Pues, en efecto, hoy se admite sin disputa
que para sujetar al poder público al imperio de la ley no
bastan los controles judiciales de legalidad, ni tampoco los
controles extrajudiciales de naturaleza política o social. Es
preciso, además, que la Administración indemnice o repare
los daños que sus actividades causen a los particulares;
que indemnice o repare virtualmente todos los daños injus
tos ocasionados a los ciudadanos».
123 LEG UINA VILLA, J. “El fundamento de las responsabilidad de la

Administración". REDA, Madrid, 0ct.-Dic., 1979, Nro.23, p.523.
La nueva Constitución venezolana de 1999, remarca en

forma categórica el principio de la responsabilidad patrimo
nial del Estado por los daños que su funcionamiento nor
mal o anormal, cause a los ciudadanos. En este sentido, el
artículo 140 de la Carta Fundamental dice que «E! Estado
responderá patrimonialmente por los daños que sufran
los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos,
siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento
de la Administración Pública». De esta norma se sigue
que la responsabilidad establecida es objetiva, indepen
diente de la falta del servicio, y que la indemnización debe
ser integraU^'*
Ahora bien, con todo lo claro que puede ser este principio
desde el punto de vista teórico, no cabe la menor duda que
su aplicación práctica ha sido absolutamente tímida en nues
tro ordenamiento jurídico y aun en otras latitudes, en las
que se cuenta con un desarrollo doctrinario y jurisprudencial
más acabado. Y, justamente, uno de los problemas funda
mentales de la operatividad práctica de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, ha sido el de las
vías procesales para hacerla efectiva.
Dice al respecto Luis M a r t ín R «Si desde el

e b o llo ^ ^ s
punto de vista sustantivo la situación de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas es sumamen
te ambigua, porque a partir de planteamientos teóricos muy
generales en la práctica el casuismo que domina el sistema
124 No siendo el propósito de nuestro trabajo el análisis de los perfiles
fundamentales de la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública, sugerimos consultar, por todos, el magnifico trabajo de ORTIZ
ALVAREZ, L. La responsabilidad P atrim onial de la Adm inistración
Pública. Editorial Juridica Venezolana, Caracas, 1995.
125 M A R TIN R E B O LLO , L. “Medios procesales de efectividad de la

responsabilidad civil de la Administración (Los problemas derivados
de las diferentes vías jurisdiccionales de exigencia de la
responsabilidad). La responsabilidad patrim onial de los entes públicos.
III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo. Valladolid, 16-
18 de octubre de 1997. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, p.234.
conduce a cierta inseguridad, esa misma sensación de in

seguridad y falta de predecibilidad se tiene cuando se trata
de analizar los medios procesales para hacer efectiva la
responsabilidad (...) Y la cuestión es importante porque si
al final lo decisivo es debatir y saber quién paga, en qué
supuestos se paga y cuánto se paga (...) no es menos de
terminante saber cómo se puede lograr que la Adminis
tración responda y qué tribunales pueden en cada caso
condenarla a indemnizar». (Destacado y cursivas nuestras).
En este aspecto el arbitraje podría ser un mecanismo de

gran ayuda para descongestionar en nuestro país el con
tencioso de las demandas contra los entes públicos (al que
algunos califican con el equívoco e inexacto rótulo de con
tencioso de plena Jurisdicción apegados aún a la terminolo
gía francesa más añeja). La ley que establezca esta posibi
lidad, podría aprovechar para extirpar de una vez el inútil
procedimiento administrativo previo a las demandas contra
la República, que se sustancia de acuerdo con las
anacrónicas disposiciones de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República y que, lamentable
mente, no responde en nada, según lo indica la experien
cia, a los fines autocompositivos que lo deberían inspirar,
habiéndose convertido en un odioso privilegio que retarda
y desestimula el acceso a la justicia^^®.
126 Por cierto que en una decisión llena de aciertos, pero con un importante
defecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo eliminó
(con efectos generales) el presupuesto procesal de la reclamación
administrativa previa a las demandas contra la República (Cf. S.
CPCA, 24.5.2000, caso: RAUL RODRIGUEZ RUIZ, bajo la ponencia
del Magistrado Dr. Rafael Ortiz Ortiz). En nuestra modesta opinión, la
CPCA no tiene competencia para declarar por vía general, como lo
hizo, la inconstitucionalidad del articulo 30 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República y del articulo 84, ordinal 5to.,
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que preven como
presupuesto procesal de las demanadas contra la República, el
agotamiento de la reclamación administrativa previa regulada en los
artículos 30 y siguientes de la LOPGR. Aun cuando compartimos
todas las motivaciones de la sentencia citada, creemos que hubo un
exceso indiscutible, al invadirse una competencia exclusiva de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que como lo prevé
Así se ha admitido expresamente, como antes expresamos,

en otras legislaciones como la portuguesa, en la cual el
artículo 2, nro. 2, del Estatuto de los Tribunales Administra
tivos y Fiscales^^^, admite tribunales arbitrales en el domi
nio del contencioso de la responsabilidad civil, por perjui
cios derivados de actos de gestión pública, incluyendo el
contencioso de las acciones de regreso o repetición por
enriquecimiento injusto de la A d m i n i s t r a c i ó n . ^ ^ s
De igual forma, en España se admite que una de las esfe

ras propicias para el arbitraje, la constituyen las cuestiones
patrimoniales derivadas de las lesiones que sufran los par
ticulares en sus bienes y derechos como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Se dice que «...los supuestos de responsabilidad de la Ad
ministración del Estado, lato sensu, como trámite del artí
culo 1.902 del CC, son materias arbitrables por su propia
naturaleza patrimonial, constituyendo el objeto del conve
nio arbitral la cuantía indemnizatoria como elemento de
equivalencia económica del derecho o del bien lesionado
al particular».
la propia Constitución en su artículo 334, es la única competente
para declarar la nulidad de las leyes y demás actos del Poder Público
dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, cuando
colidan con ésta. Bien hubiera podido la CPCA hacer uso de la facultad
que le confieren los artículos 333 de la Constitución y 20 del Código
de Procedimiento Civil, para tomar una decisión idéntica, pero
circunscrita al caso concreto, en ejercicio del control desconcentrado
o difuso de la constitucíonalidad de las leyes.
127 Artigo 2.- (omissis) 2.- Sao admitidos tribunais arbitráis no dominio
do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade
civil por prejufzos decorrentes de actos de gestáo pública, incluindo o
contencioso das acgóes de regresso”. Decreto-Lei Nro. 129/84 de 27
de abril, consultado en; LOPES DE SOUSA, J. Processo administrativo
gracioso e contencioso. Vislis Editores, Lisboa, 1998, pp. 7 y ss.
128 CORREIA, C. O.c., p.276.
129 CHILLON MEDINA, J - MERINO MERCHAN, J. O.c., pp.176-177

En el mismo sentido: ROSA MORENO, J. O.c., pp. 109-110.
e - Ejercicio de la potestad tributaria
A pesar de que las Administraciones Tributarias, como cual

quier otra rama de la Administración Pública, están someti
das con todo rigor al principio de la legalidad, nada se opon
dría a que en ciertas situaciones se abriera la posibilidad
de usar el arbitraje para solucionar las disputas entre éstas
y los contribuyentes y los responsables, siempre y cuando
el principio de la legalidad fuere satisfecho por una previa
habilitación legal que autorizara a los entes exactores para
el uso de tal mecanismo.
Sobre este particular el profesor español J o s é J u a n F e r r e ir o

L a p a t z a ^^° dice que el contribuyente ha de tener derecho a
una solución arbitral y vinculante ai menos en los cuatro
supuestos siguientes:
i) Cuando se aplique una presunción (como modo de reducir

el peso de la carga tributaria).
ii) Cuando se aplique un concepto jurídico indeterminado
tal como el de valor de mercado (por ej. en los supues
tos de precios de transferencia).
iii) En los supuestos de estimación indirecta.
iv) En los supuestos de aplicación de los artículos 24 y 35
de la Ley General Tributaria (Ley 230/1963 de 28 de di
ciembre).
Sin embargo, en nuestro criterio el uso del arbitraje requie

re una norma de cobertura, porque el ejercicio de la potes
tad tributaria, como cualquier otra potestad administrativa,
no puede ser objeto de disposición sin habilitación legal
expresa.
130 FERREIRO LAPATZA, J.J. “Arbitraje sobre relaciones tributarias".

Convención y Arbitraje en e l Derecho Tributario. Marcial Pons, Ma
drid, 1996, p.265.
La poderosa incidencia que sobre los particulares supone

el ejercicio de la potestad tributaria, requiere la existencia
de un sistema de garantías que actúe como contrapeso. El
principio de la legalidad, esto es, la sumisión absoluta de la
Administración Tributaria al bloque de la legalidad, es la
garantía primigenia y fundamental que rechaza cualquier
intento de arbitrariedad y abuso de poder.
Por ello, si bien existe concierto en que el arbitraje y los

demás medios alternativos son una exigencia impostergable
para alcanzar una mayor eficacia administrativa, es lo cier
to que si el uso de los mismos no tiene un ámbito específico
de aplicación, unos requisitos impretermitibles para acce
der a ellos y unos efectos claramente definidos por el legis
lador, el arbitraje y el resto de los medios alternativos pue
den traducirse en fuente de tremendas arbitrariedades y
dar lugar a mayores y más graves conflictos de los que se
quieren resolver o prevenir.
Entonces, de existir una norma de cobertura que consagra

ra el arbitraje en el ámbito tributario, los campos en los cua
les el mismo podría utilizarse, serían aquellos a los que
vamos a referirnos de seguidas.
e. 1 - Desde el punto de vista forma!
i.- La fiscalización tributaria
En el ámbito de la fiscalización existen numerosas situacio

nes en las cuales la autoridad tributaria y el obligado cola
boran en la precisión de los hechos y actos que dan lugar a
la ocurrencia del hecho imponible.
El procedimiento de investigación que realizan las autori

dades tributarias ofrece un campo propicio en el cual los
acuerdos preparatorios del acto administrativo encuentran
una clara justificación.
Debe recordarse que el proceso de fiscalización está rela

cionado con la facultad que tiene la administración tributaria
de investigar la real capacidad contributiva de los sujetos
pasivos de los tributos y esa facultad no puede ejercerse
solamente para adicionar factores positivos o rechazar los
factores negativos de las bases de depuración; antes por el
contrario, ha de reconocer también los factores favorables
al contribuyente, que hacen parte de los desfavorables^^''.
Durante el procedimiento de la fiscalización surgen nume

rosas divergencias entre la Administración Tributaria y el
sujeto fiscalizado que podrían ser objeto de arbitraje, evi
tando así la emanación de un acto administrativo con el
cual el contribuyente o responsable no está de acuerdo y
que, por tanto, va a dar lugar a la interposición de un recur
so administrativo o judicial, sin duda alguna innecesario.
//.- La determinación tributaria
El procedimiento de determinación de la base imponible

también es un campo muy rico para la aplicación del arbi
traje, cuando en él deben utilizarse conceptos jurídicos in
determinados, no definidos con precisión por las leyes, lo
que da lugar, la más de las veces, a criterios diversos y, por
ende, a soluciones encontradas.
Nuestro legislador ha entendido la necesaria apertura del

procedimiento de determinación tributaria''^^, a la participa-
131 RAMIREZ CARDONA, A. Derecho Tributario Sustancial y Procedimental.
Temis, Bogotá, 1985, p.294.
132 La determinación de la obligación tributaria (accertamento, según la

doctrina italiana; langamento, según la doctrina portuguesa y
brasilera), consiste en el acto o conjunto de actos emanados de la
Administración, de los particulares, o de ambos coordinadamente,
destinados a establecer en cada caso particular, la configuración del
presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance de la
obligación, G IU L IA N I F O N R O U G E , C .M . D e re c h o F in a n c ie ro .
DEPALMA, Buenos Aires, 1993, 5ta. ed., V I, p.491 y ss.
ción del contribuyente y para tal fin, la propuesta de deter

minación contenida en el acta fiscal, es sólo eso, una pro
puesta, que se somete a la consideración del contribuyente
para que éste la acepte o la rechace.
Lamentablemente, la realidad cotidiana muestra dos actitu

des que conspiran contra este mecanismo de acercamien
to entre la Administración Tributaria y el contribuyente. Aun
cuando técnicamente el acta fiscal es, como hemos dicho,
una propuesta de determinación que de no ser aceptada
explícitamente provocará la apertura del sumario, durante
el cual la Administración deberá comprobar los hechos ver
tidos en la misma, apreciando los alegatos y pruebas apor
tados por el contribuyente, ocurre que, en la práctica, las
actas fis c a le s son ra tific a d a s en un porcen ta je
alarmantemente alto, lo que hace pensar en decisiones pre
concebidas y en un procedimiento sumario postizo. Pero
además, la participación de los contribuyentes en esta fase
no es frecuente, pues al ser notificados del acta fiscal asu
men de inmediato una posición adversarial frente a la Ad
ministración Tributaria, normalmente por incredulidad ante
la imparcialidad del órgano administrativo.
Aunque lo anterior en cierto modo es desalentador, cree

mos que un cambio de actitud puede mejorar las cosas, si
este cambio es impulsado por las reformas legislativas con
ducentes.
iii.- El proceso contencioso tributario
Como antes hemos referido, el arbitraje es posible en todas

aquellas materias susceptibles de transacción entre las
partes que sean capaces de transigir. De acuerdo con el
artículo 1713 del Código Civil, la transacción es un contrato
por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones,
terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Desde el punto de vista procesal la transacción es una de

las formas de autocomposición por las cuales el proceso
termina. Expresa el maestro N ic e t o A l c a l á - Z a m o r a y C a s t i
l l o que la transacción supone sacrificios o concesiones
mutuos, puesto que si es uno solo de los litigantes quien

cede o accede, habrá desistimiento o allanamiento, parcia
les o totales, pero no transacción. Pero, agrega, reciproci
dad no significa igualdad en los sacrificios consentidos y
por tanto, junto a la transacción ciento por ciento, puede
haber transacción-desistimiento y transacción-allanamiento^®^.
Là terminación del proceso contencioso tributario mediante

transacción es posible, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 57 del COT, pero sólo en cuanto a la determinación
de los hechos y nunca en cuanto al significado de la norma
aplicable, puesto que las normas tributarias en general son
de orden público, en el sentido de que jamás son relajadles
convencionalmente.
La transacción, típica institución del derecho privado aun

cuando pueda ser aplicable en ciertos casos al ámbito del
derecho público, debe sin embargo someterse a ciertas re
glas propias de ese ámbito y que no rigen en el derecho
civil. En este sentido ha sostenido la jurisprudencia que para
transigir es necesario que el ente que celebra la transac
ción, si obra en ejercicio de una potestad reglada, esté
facultado legalmente para renunciar parcialmente al dere
cho que concede.
De allí que, en materia tributaria, por ser la actividad de la

Administración una actividad esencialmente vinculada a la
Ley, para re a liz a r una tra n sa cció n , deberá e sta r
específicamente consagrada en la Ley la posibilidad del
ente acreedor del tributo para realizarla.
133 A LC A L A -Z A M O R A Y CASTILLO , N. Proceso, A utocom posición y

Autodefensa. UNAM, 1970, pág.79 y ss.
El artículo 57 del COT establece que, obviamente en el caso

de tributos nacionales, será requisito sine qua non obte
ner la autorización del Ejecutivo Nacional, por medio del
Ministro de Hacienda, previo pronunciamiento favorable del
Consejo de Ministros y oída la opinión del Contralor Gene
ral de la República. Podrá prescindirse de esta última opi
nión, cuando hayan transcurrido tres (3) meses sin haber
se recibido su respuesta. Asimismo, no es necesario el pro
nunciamiento del Consejo de Ministros, cuando el asunto
sometido a transacción no exceda de un mil unidades
tributarias (1000 UT). Este límite puede ser aumentado hasta
cinco mil unidades tributarias (5000 UT) por el Consejo de
Ministros. El documento transaccional debe ser otorgado
en nombre de la República por el Procurador General, que
es su representante natural de acuerdo con el artículo 247,
de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República.
La opinión solicitada al Contralor General de la República

es obligatoria, mas no vinculante, en el sentido de que siem
pre debe pedirse, pero no necesariamente debe acatarse.
En cambio, la autorización del Consejo de Ministros es im
prescindible, en los casos en que sea exigida, de tal suerte
que constituye un acto de trámite esencial a la validez del
acuerdo transaccional sin cuya existencia el mismo es ab
solutamente nulo.
En el caso de tributos municipales, la transacción debe ser

celebrada por el Alcalde con autorización del Concejo, oída
la opinión del Síndico Procurador Municipal, de acuerdo
con el artículo 76, numeral 12 de la Ley Orgánica de Régi
men MunicipaP^'*.
134 Cf. S. CSJ/SPA, 14.08.89, caso: “Ucorerías Unidas, S.A.”, consultada

en: R O M E R O -M U C I, H. J u ris p ru d e n c ia Tributaria M u n ic ip a l y la
autonom ía local (1936-1996). Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
1997, p.645.
Ahora bien, si el legislador tributario ha asumido que los

hechos discutidos en un proceso contencioso tributario pue
den ser objeto de transacción ¿cuál sería el obstáculo para
que tal disputa sobre los hechos sea sometida a un arbitra
je? Pareciera entonces que es perfectamente posible que
las partes en un proceso contencioso pacten que sus dife
rencias en cuanto a los hechos, serán determinadas por
á rb itro s, sie nd o el derecho a p lica b le , cla ro está,
insusceptible de pacto alguno, pero perfectamente aplica
ble por los árbitros designados.
e.2.- Desde el punto de vista materia!
En cuanto concierne a las materias que el legislador podría

considerar como susceptibles a la aplicación de las solu
ciones arbitrales, tenemos que existen supuestos en los
cuales las leyes impositivas se valen de conceptos jurídi
cos indeterminados que deben ser usados por la Admi
nistración Tributaria en su labor determinativa, lo que signi
fica que aun cuando ésta consulte los elementos que per
mitan conocer en forma directa los hechos generadores del
tributo’^®, existe un margen de apreciación importante en el
cual el arbitraje podría encontrar cabida.
----------- í------------------
135 En principio, la determinación tributaria debe hacerse sobre los
elem entos que permitan conocer en forma directa los hechos
generadores del tributo, pues asi lo exige el artículo 119 del Código
Orgánico Tributario. Por ejemplo, en el impuesto sobre la renta, la
contabilidad de una empresa, sus comprobantes y facturas y todos
los documentos y datos que revelan cuál es el enriquecimiento
obtenido por la misma en el giro de su negocio, son los elementos
que deben ser considerados a los fines de determinar el referido tributo.
Ha dicho la jurisprudencia que solamente si el contribuyente no
proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la
determinación sobre base cierta y siempre que a la Administración
Tributaria le fuere imposible obtener, por sí misma, dichos elementos,
es que se puede acudir al denominado procedimiento de determinación
sobre base presunta, de lo que se sigue que este es un procedimiento
de excepción. Ambas circunstancias deben concurrir para justificar
este proceder de la Administración Tributaria, ya que sólo si ésta carece
de elementos necesarios para la determinación sobre base cierta o
está imposibilitada de obtenerlos, ya que el contribuyente no está en
capacidad de proporcionarlos y no hay otra vía para su obtención.
Los ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados en los

cuales habría campo fértil para el arbitraje, abundan en
materia tributaria, pudiendo mencionarse, entre otros, los
siguientes:
/.- De acuerdo con el artículo 21 de la Ley de Impuesto so

bre la Renta, la renta bruta proveniente de la venta de
bienes y servicios en general y de cualquier otra activi
dad económica, se determinará restando de los ingresos
brutos computables, los costos de los productos enaje
nados y de los servicios prestados en el país. Para tales
efectos, el artículo 23, ejusdem, considera realizados en
el país, entre otros, las comisiones usuaies siempre
que no sean cantidades fijas sino porcentajes norma
les, calculados sobre el precio de la mercancía, que sean
cobradas exclusivamente por las gestiones relativas a la
adquisición de bienes.
La determinación de lo que son las comisiones usua

les y los porcentajes normales puede ser fuente de
importantes disputas entre la Administración Tributaria y
los contribuyentes. Sin duda alguna tales conceptos po
drían ser establecidos mediante arbitraje, debiendo los
árbitros proceder en su apreciación sobre las bases más
objetivas posibles, evitando así soluciones particulariza
das y discriminatorias con respecto a los contribuyentes
que decidieran no acogerse a este mecanismo.
/■/.- Otro campo de mucha importancia en el cual el arbitraje

podría encontrar aplicación lo constituye la precisión de
los egresos causados, no imputables al costo, normales
y necesarios, hechos en el país con el objeto de produ
cir el enriquecimiento que pueden ser restados de la renta

bruta para determinar el enriquecimiento neto.’®®
Muchos de estos gastos son de fácil identificación pues

su precisión deriva de hechos objetivos ( V. gr. pago de
sueldos y salarios); sin embargo, existen otros tantos
cuyo establecimiento consulta apreciaciones subjetivas.
Ello ocurre, por ejemplo, con los gastos de publicidad y
propaganda, pues estos varían de caso en caso, tanto
desde el punto de vista cuantitativo, es decir, de lo que
es a lo fines del impuesto sobre la renta una inversión
razonable que puede hacer una empresa en activida
des de promoción, como desde el punto de vista cualita
tivo, pues lo que puede ser una actividad de propagan
da para un comerciante (obsequios que envía un Banco
a sus clientes), puede no serlo en lo absoluto para otro.
/■//.- El artículo 33, letra a), de la Ley de Impuesto Sobre la

Renta, abre otro campo propicio para el arbitraje. En
efecto, el señalado artículo, al establecer los requisitos
necesarios para que las pérdidas ocurridas en la enaje
nación de acciones o cuotas de participación, sean ad
misibles, exige, entre otras cosas, que el costo de ad
quisición de las acciones o cuotas de capital no haya
sido superior al precio de cotización en la Bolsa de Va
lores o a una cantidad que guarde relación razonable
con el valor según libros, en el caso de no existir precio
de cotización.
sólo entonces, repetimos, queda facultada la Administración Tributaria

para acogerse a este comentado procedimiento de determinación
presuntiva, dejando expresa constancia de ello en las actas
respectivas, Cf. S. CSJ/SPA/ET, 17.01.96, caso Banco Consolidado,
exp. 6.485.
136 Vid. SEER, R. «Contratos, transacciones y otros acuerdos en derecho

tributario alemán». C onvención y arbitraje en e l derecho tributario.
Marcial Pons, 1996, p.141.
No dice la ley qué se entiende por relación razonable

ni ofrece elemento alguno para perfilar este concepto,
por lo que el establecimiento de este valor a través del
arbitraje luce no sólo posible sino claramente conve
niente.
iv.- El artículo 20 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado,

señala que la base imponible del impuesto en los casos
de venta de bienes muebles, sea de contado o a crédi
to, es el precio facturado del bien, siempre que no sea
menor del precio corriente en el mercado, caso en el
cual la base imponible será este último precio. Una re
ferencia idéntica se hace en el artículo 26 de la misma
Ley, pero esta vez a los efectos de autorizar una deter
minación de oficio en todo caso en que por cualquier
causa el monto de la base imponible declarada por el
contribuyente no fuere fidedigno o resultare notoriamente
inferior a la que resultarla de aplicarse los precios co
rrientes en el mercado de los bienes o servicios cuya
venta o entrega genera el gravamen.
El precio corriente del mercado es otro concepto jurí

dico indeterminado del cual pueden abusar tanto la Ad
ministración Tributaria como el contribuyente para co
rregir la base imponible declarada, sujeta al pago de
impuesto al valor agregado. Las disputas generadas en
la determinación de este valor, admiten una única solu
ción justa, pero nada indica que esa solución sea sola
mente la que ofrece el arbitrio unilateral del funcionario
que ejecuta la fiscalización o que verifica la declaración
del contribuyente.
En nuestro criterio no existiría obstáculo para que Ad

ministración y administrado obtengan esa valoración sin
acudir a una contienda, en vía administrativa o judicial,
¿cuántos gastos se ahorrarían ambos si durante el pro
cedimiento determinativo, un laudo arbitral estableciera

dicho valor de mercado?, ¿cuán descongestionada re
sultaría la vía administrativa y los propios tribunales de
lo contencioso-tributario, si estas diferencias fueran re
sueltas sumariamente en la fase primigenia de la deter
minación tributaria?
V.-La nueva Ley de Impuesto sobre la Renta introduce un

capítulo especialmente novedoso (artículo 112 y ss.),
destinado a regular los llamados precios de transfe
rencia.
La tributación de las empresas multinacionales es obje

to de especial atención en el marco de la imposición a la
renta pues la existencia de una pluralidad de personas
interdependientes entre sí o dependientes unas respec
to de otras, pero que son diferentes sujetos pasivos de
la imposición y con residencia en diversas jurisdiccio
nes fiscales, facilita la realización de operaciones eco
nómicas de forma artificiosa con el fin de redistribuir los
resultados obtenidos por el grupo empresarial entre los
diferentes sujetos pasivos en que se constituye, para
reducir la carga fiscal que ordinariamente se habría de
terminado.
Así surge como mecanismo de control fiscal, el concep

to de precio de transferencia con el cual se quiere aludir
a la valoración atribuida a las operaciones económicas
entre sujetos dependientes y que no se corresponde con
el que se hubiera determinado en condiciones de libre
mercado.
El aumento o disminución artificial de los precios se tra

duce en una redistribución de beneficios, lo que implica
la pérdida de ingresos tributarios para alguno de los
Estados involucrados.
En estos casos, el mecanismo de transferpricing per

mite valorar estas operaciones según el principio arm’s
length, esto es, según el precio que hubieran acordado
las partes independientes en condiciones de libre mer
cado.
A los fines de aplicar el régimen, la Ley obliga a los

contribuyentes determinar sus ingresos, costos y deduc
ciones de acuerdo con la metodología establecida en el
régimen sobre precios de transferencia, cuando cele
bren operaciones con partes vinculadas. Las señaladas
metodologías son especialmente complejas y todas ellas
incorporan conceptos jurídicos indeterminados, lo cual
revela una importante carga de subjetividad en la labor
de determinación de la renta. Tal vez por ello en el dere
cho comparado los precios de transferencia han sido
campo fecundo para los denominados acuerdos pre
vios, y también en algunos casos para el arbitraje, pues
según refiere el profesor español R a m ó n F a l c ó n y T e l l a
«no faltan en el Derecho comparado ejemplos del recur
so al arbitraje, como la revolucionaria ‘rule 124’ de la
Tax Courtde los Estados Unidos, que con la finalidad de
descargar a la Corte de casos sobre precios de transfe
rencia, dada la complejidad de los mismos y el excesivo
tiempo que normalmente conlleva su resolución judicial,
permite a las partes solicitar que cualquier aspecto so
bre los hechos sea resuelto a través de un arbitraje que,
una vez convenido, resulta obligatorio (...) («Voluntary
Binding Arbitration», Tax Court Rules of Practices, vol.
12, CCH, Standar Federal Tax Report, núm. 71, 207)».’®^
vi.- El artículo 24 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado,

expresa que se deducirá de la base imponible las reba-
137 FALCON Y TELLA, R. "El arbitraje tributario”. Convención y arbitraje

en el derecho tributario. Marcial Pons, 1996, p.258.
jas de precios, bonificaciones y descuentos normales

en el comercio, otorgados a los compradores o recep
tores de servicios en relación con hechos determina
dos, tales como el pago anticipado, el monto o el volu
men de las operaciones. Ahora bien, no define la ley, y
no tendría por qué hacerlo, qué se entiende por des
cuentos normales en el comercio, estamos aquí fren
te a otro concepto jurídico indeterminado que puede dar
lugar a arbitrariedades si la Administración Tributaria
desconoce los descuentos otorgados por el vendedor,
por estimarlos exagerados, o que puede dar lugar a
abusos de los contribuyentes quienes podrían reducir
artificialmente la base imponible mediante la declara
ción de descuentos superiores a los efectivamente con
cedidos. En este supuesto, y en casos de cierta magni
tud, nada se opondría a que la determinación de si los
descuentos otorgados por el vendedor, son normales
en el comercio, se estableciera a través de un arbitraje
vii - El artículo 59 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado

establece una presunción que permite considerar, a
los fines de una determinación de oficio, que las dife
rencias entre los inventarios existentes y los registra
dos en los libros del contribuyente, representan opera
ciones gravadas omitidas en el período de imposición
anterior. Es obvio que esta presunción es desvirtuable
por prueba en contrario; sin embargo, tal prueba se pro
ducirá, de seguro, en una instancia judicial, con todo el
gasto de tiempo y dinero que ello supone. En este or
den de ideas el arbitraje podría ser útil para evitar la
instauración de un pleito innecesario, si los árbitros
pudieren establecer la diferencia entre los inventarios
existentes y los registrados y la causa de tal diferen
cia, determinando si en efecto tal disparidad represen
ta operaciones gravadas omitidas.
El numeral 3, de esta misma norma permite que cuan

do se hubieren agotado los mecanismos presuntivos
en ella establecidos, se acuda a la determinación to
mando como método la aplicación de estándares defi
nidos por la Administración Tributaria, a través de la
información obtenida de estudios económicos y esta
dísticos en actividades similares y conexas a la del con
tribuyente sometido a este procedimiento. Obsérvese
que este mecanismo es idéntico al que usan los conve
nios tributarios previstos en el artículo 124 del Código
Orgánico Tributario, de tal manera que no habría obs
táculo alguno para que, previa habilitación legal, la apli
cación de los estándares definidos por la Administra
ción Tributaria, fuera una labor de los árbitros.
viii.- El artículo 23 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones,

Donaciones y Demás Ramos Conexos vigente, esta
blece que el valor del activo hereditario será el que
tengan los bienes y derechos que los forman para el
momento en que haya fallecido el causante y que cuan
do el valor declarado fuere inferior al valor de merca
do de esos bienes y derechos, el contribuyente debe
rá justificar razonadamente los motivos en que basa su
estimación.
No existen en la ley índices que sirvan para determinar el

valor de mercado ni parámetros o procedimientos regla
dos que deban seguirse para establecerlo, de tal manera
que este valor puede ser determinado de variadas y diver
sas formas, y así ocurre en la práctica, de manera informal
y, normalmente, con un resultado inconveniente para el
sujeto pasivo.
Sin duda alguna, uno de los ámbitos más propicios para la

aplicación del arbitraje es el de la comprobación de valo
res. En efecto, la comprobación de valores está inmersa
dentro de la determinación tributaria y aparece cuando en

la norma jurídica que crea el tributo se incluye como ele
mento determinante de la base imponible el valor y no una
cantidad numérica perfectamente determinada’®®'.
Si bien, normalmente, la comprobación ocurre a posteriori

de la cuantificación de la deuda tributaria realizada por el
sujeto pasivo, ello no excluye la posibilidad de que, ante
cualquier diferencia de criterios. Administración y adminis
trado sometan a arbitraje la estimación del valor.
Debe tenerse en cuenta que la comprobación de valores

que hace la Administración Tributaria de oficio o con vista
de la declaración del sujeto pasivo del tributo, no es infali
ble ni constituye en modo alguno plena prueba, sobre todo
cuando los criterios de valoración se basan, como ocurre
desgraciadamente con demasiada frecuencia, en generali
dades y abstracciones.
En materia inmobiliaria la Administración Tributaria ha acu

dido a la aplicación analógica de las normas sobre valuación
que contiene la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad
Pública o Social. Creemos que esta aplicación analógica
viene inspirada por el loable propósito de realizar una valo
ración lo más objetiva posible, ante la ausencia de normas
expresas en la Ley fiscal comentada, que conduzcan y orien
ten la labor del funcionario; sin embargo, tal aplicación
analógica no resuelve el problema, pues los factores utili
zados en la estimación son, muchas veces, mal empleados.
Sin duda alguna esta es una materia generadora de con

flictos totalmente inútiles. Con mucha frecuencia, al efec
tu a r las v a lo ra c io n e s re qu e rid a s por la Ley, los
138 PERIS GARCIA, P. La com probación de valores y las garantías del

contribuyente. Civitas, Madrid, 1996, p.23.
causahabientes atribuyen precios viles a los bienes y dere

chos recibidos mortis causa. Esta actitud es simplemente
torpe, pues la reacción de la Administración Tributaria es
inmediata y, en la mayoría de los casos, desproporcionada;
el resultado: un ajuste a la declaración en el cual se le atri
buyen a los bienes y derechos declarados un valor exage
rado y arbitrario.
Nada se opondría a que la valoración de los bienes y dere

chos recibidos en herencia, fuera ejecutada por árbitros de
derecho, excluyéndose así, de plano, cualquier posibilidad
de discusión ulterior al respecto. Desde el punto de vista
del Fisco, la recaudación se aceleraría, sin que ello
significare un mayor esfuerzo por parte de la Administra
ción Tributaria. Desde la óptica del contribuyente, el im
puesto a ser liquidado se calcularía sobre una base
imponible justa, objetivamente establecida por árbitros in
dependientes y altamente capacitados para ejecutar su la
bor. Además, esta determinación se haría a través de un
laudo obligatorio e inatacable, salvo por causa de nulidad.
Como puede verse, al contrario de lo que una aproxima

ción superficial y prejuiciada hacia el tema podría traer al
ánimo del operador jurídico, la materia tributaria sí repre
senta un ámbito propicio, siempre que exista la correspon
diente norma de cobertura, para que las disputas entre los
contribuyentes y las Administraciones Tributarias, sean re
sueltas mediante arbitraje.
5.2.2.- Actividad Administrativa Bilateral
Tal como pudo observarse cuando analizamos el arbitraje

administrativo en el derecho comparado, la actividad bila
teral de la Administración, es la más adecuada para la apli
cación de este instituto.
De acuerdo con el profesor M o l e s C a u b e t «...no existe en

Venezuela prohibición alguna de la cláusula compromisoria
y del subsiguiente procedimiento de arbitraje o arbitramen
to en los contratos de la administración sea cualquiera su
especie, contratos propiamente administrativos o contratos
de derecho privado (...) puede la Administración incluir la
cláusula compromisoria en un Pliego de Condiciones ge
nerales que sirva de modelo legal -como sucede en Italia,
Francia y Uruguay-, o bien convenirla en el propio contrato».^'“
La opinión del profesor M o l e s C a u b e t , ha sido aceptada

desde hace bastante tiempo en la calificada doctrina de la
Procuraduría General de la República. El máximo organis
mo asesor de la Administración Pública y representante ju
dicial de los intereses y derechos patrimoniales de la Re
pública, ha venido admitiendo desde 1961 que en nuestro
ordenamiento jurídico positivo, nada se opone a que las
controversias surgidas entre las partes en los contratos
administrativos, se resuelvan mediante arbitraje. En este
sentido, se ha señalado lo siguiente;
“En la doctrina jurídico-administrativa, se ha

discutido si es posible resolver por la vía del
arbitraje de derecho, los conflictos surgidos
entre la Administración Pública y los particu
lares, en relación con los contratos adminis
trativos. Se han formulado objeciones al res
pecto, pero todas ellas se refieren solamente
a la exclusión de determinadas materias que
son precisamente aquellas de las cuales ha
bla el artículo 502 del Código de Procedimien
to Civil, o sea las relativas al Estado y capaci
dad de las personas, y todas las otras entre
139 MOLES CAUBET, A. "El arbitraje en la contratación administrativa"

Estudios de derecho público. UCV; Caracas, 1997, p.219-226.
las cuales no cabe transacción, categoría ésta

en la que quedan incluidas, entre otras, las
especies administrativas concernientes al ejer
cicio de poderes, dominio público y régimen
impositivo en algunos de sus aspectos funda
mentales. Aparte de estas limitaciones, la ins
titución del arbitraje para resolver los conflic
tos surgidos con motivo de la interpretación
de los contratos administrativos ha sido acep
tada casi unánimemente por la doctrina, con
la única limitación derivada de la licitud del
objeto y la necesaria capacidad de los
compromisarios”.^''®
Este parecer fue ratificado en todas su partes cuatro años

más tarde, expresándose que: “...salvo las limitaciones de
rivadas de la disponibilidad del objeto y de la capacidad
de los compromisarios, nada se opone al empleo de la vía
arbitral como medio idóneo para componer los litigios que
puedan presentarse en el ámbito de la contratación admi
nistrativa...”.'''^
Afortunadamente el arbitraje administrativo en la contrata

ción pública es hoy en día una realidad, no sólo reconocida
en forma expresa por el derecho positivo, sino además pues
ta en práctica en una buena cantidad de contratos adminis
trativos celebrados por entes públicos a nivel nacional,
estadal y municipal.
En este sentido, el Decreto-Ley Nro.138 sobre Concesio

nes de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, ya
140 Oficio dirigido al Ministerio de Hacienda, Nro.4208 del 12 de diciembre
de 1961.
141 20 años de doctrina de la Procuraduría G eneral de la República, 1962-

1982. Caracas, 1984. Dictamen Nro.263 de fecha 6 de julio de 1965,
T. II, pp.503-504.
establecía en su artículo 10 que el Ejecutivo Nacional y el

concesionario podrán convenir en que las dudas y contro
versias que puedan suscitarse con motivo de la interpreta
ción o ejecución del contrato de concesión se decidan por
un tribunal arbitral cuya composición, competencia, proce
dimiento y derecho aplicable serán determinados por las
partes.
Ahora y tal vez en forma más clara, el nuevo Decreto con

Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre la Promoción de la
Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones, que
tiene por objeto establecer las reglas, garantías e incenti
vos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al
desarrollo de la infraestructura de los sen/icios públicos de
competencia nacional mediante el otorgamiento de conce
siones, establece en su artículo 61 que para la solución de
conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo
o extinción de los contratos regulados por el Decreto Ley,
las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa
tales como la conciliación y la transacción y asimismo po
drán acordar en el respectivo contrato que sus diferencias
sean sometidas a la decisión de un tribunal arbitral, cuya
composición, competencia, procedimiento y derecho apli
cable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformi
dad con la normativa que rige la materia.
No cabe duda pues que en materia de concesiones de ser

vicios u obras públicas, el arbitraje es un medio posible para
la resolución de conflictos, cuando las partes contratantes
así lo han establecido en el contrato correspondiente.
Adicionalmente, la alusión que hace el artículo 61 a la nor
mativa que rige la materia es una clara referencia a la Ley
de Arbitraje Comercial, la cual, en nuestra opinión, ha pa
sado a convertirse en el derecho común en materia de
arbitraje, cualquiera sea la materia sustantiva involucrada.
Otros opinan que la remisión es al Código de Procedimien
to Civil, si el objeto de los contratos es civil y a la Ley de

Arbitraje Comercial, si el objeto de los contratos es comercial.
Quedan a salvo de lo expuesto, los llamados contratos de

interés público, en los cuales, de acuerdo con el artículo
151 de la Constitución vigente «...si no fuere improcedente
de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considera
rá incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláu
sula según la cual las dudas y controversias que puedan
suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser
resueltas amigablemente por las partes contratantes, se
rán decididas por los tribunales competentes de la Repúbli
ca, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún moti
vo ni causa puedan dar motivo a reclamaciones extranjeras».
De acuerdo con el profesor B r e w e r - C a r ía s ^''^ , no es posible

acudir al arbitraje en estos casos, excepto que el contrato
de interés público tenga naturaleza eminentemente co
mercial y cita al respecto la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia en Sala Político-Administrativa del 6.11.97, caso
VAN-DAM, en la cual se expuso lo siguiente:
«Sin que ello implique un pronunciamiento so

bre la validez del arbitraje de derecho en contra
tos de interés público, materia que escapa de
los límites de esta controversia -pues lo que se
solicita es el cumplimiento de una cláusula arbi
tral que estatuye árbitros arbitradores- es lo cierto
que, en criterio de la Sala, nada obsta a la pro
cedencia de este tipo de arbitraje en contratos
como el examinado, siempre, eso sí que el me
canismo arbitral escogido se concrete al mero
establecimiento de los hechos derivados de la
142 BREWER-CARIAS, A. “El arbitraje y los contratos de interés nacional".

S e m in ario sobre la Ley de A rb itra je C om ercial. Biblioteca de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1999, p. 185.
ejecución del contrato, sin que puedan extender

se los árbitros arbitradores a atribuir a esos he
chos, fijados por esa vía, consecuencias jurídi
cas, ‘según les parezca más conveniente al inte
rés de las partes, atendiendo principalmente a la
equidad’, como pauta el Código de Procedimiento
Civil para este tipo de arbitraje».
En nuestra opinión, el arbitraje en este tipo de contratos no

es válido pues la Constitución ordena en forma clara que
las controversias derivadas de los mismos sean resueltas
por los Tribunales de la República. El problema no es si el
contrato tiene naturaleza comercial o no, sino si es califica
ble como un contrato de interés nacional que requiere ser
aprobado por la Asamblea Nacional. En este sentido, en
reciente sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia
17 de agosto de 1999, se expresó lo siguiente:
«Observa la Corte al respecto que ciertamente

la naturaleza determinada constitucionalmente no
es la naturaleza juridica del contrato, no es la
que se refiere a los rasgos característicos de la
contratación, esto es, no está vinculada a las
notas que permitan incluirlo en una determinada
clasificación el tipo de contratos (sic), pues ella
queda claramente evidenciada del señalamien
to ‘de interés público’ que hace la norma, y efec
tivamente, se trata de la gestión administrativa
involucrada en la negociación, la que determi
nará la posibilidad de la excepción a la inmuni
dad jurisdiccional.
Considera esta Corte, además, que esa ‘natura

leza’ a la que se refiere el artículo in comento no
puede reducírsele única y exclusivamente a la
índole comercial, pues se incurriría en el error
de excluir otro tipo de contrataciones que, no

siendo de naturaleza mercantil, las circunstan
cias de la negociación también exijan o recomien
dan la inclusión de la cláusula arbitral».’“’®
En nuestra opinión, y sin ánimo alguno de entrar en la larga

y agotadora polémica que ha habido sobre el tema y que
han lle va d o sobre sus hom bros los m ejores
constitucionalistas y administrativistas del país, a quienes
admiramos y respetamos profundamente, los contratos de
interés público que requieren la aprobación de la Asam
blea Nacional son una categoría especial y excepcional de
los contratos administrativos, cuyo objeto se vincula directa
e indisolublemente con una prestación que afecta el inte
rés colectivo y que, por ello, trasciende las facultades de
disposición de un órgano, ente o persona jurídico-pública;
en otras palabras, un contrato tan importante para el país
que todos los ciudadanos, a través de sus representantes
políticos integrados en la Asamblea Nacional, deben emitir
un juicio sobre su aprobación.
Por ello pensamos que no es correcto confundir este tipo

de contratos con las concesiones de obra o de servicios
públicos, las cuales no necesariamente son de interés pú
blico en los términos del artículo 151 de la Constitución. En
estos contratos, como hemos dicho, es perfectamente po
sible el arbitraje de acuerdo con el Decreto-Ley que rige la
materia.
Ahora bien, la verdad sea dicha, la terminología empleada

por la Constitución es muy vaga y en nada mejoró la impre
cisión que ya existía en el artículo 127 de la Constitución
de 1961. Esto ha traído como consecuencia una intensa y
143 Cf. CSJ/SP/ACC, 17.08.99, Simón Muñoz y otros en acción de nulidad,

expediente 812-829.
dilatada discusión sobre las nociones de contratos de inte

rés nacional, contratos de interés público y contratos admi
nistrativos.
No existe razón alguna desde el punto de vista de la dog

mática general del derecho administrativo, para que en los
contratos que celebre la Administración, llámense como se
llamen, se incorpore una cláusula arbitral. En todo contrato
celebrado por la Administración está involucrado el interés
público, sea el nacional, el estadal o el municipal, y ese
interés tendrá, según el caso, diversa intensidad. No obs
tante, nada garantiza que dicho interés público es mejor
protegido en un contrato celebrado por la Administración,
cuando las controversias surgidas del mismo son resueltas
por los Tribunales y no por árbitros de derecho; lo contra
rio, en cambio, sí es muy posible, cada vez que un juicio
sobre el cumplimiento, incumplimiento, alcance o interpre
tación sobre un contrato en que esté involucrado el interés
público, se retarde durante años en desmedro de la seguri
dad jurídica, no sólo de las partes, sino de la colectividad
entera. Las explicaciones dadas hasta ahora por la doctri
na y la jurisprudencia para sostener la importancia de estas
reliquias del derecho administrativo, son insatisfactorias y
en nada contribuyen a la modernización de la contratación
pública y a la descongestión de la jurisdicción contencioso-
administrativa, hoy totalmente colapsada.
Es sencillamente sorprendente que se admita el arbitraje

de equidad en un contrato para la repotenciación de Tan
ques de Guerra (AMX-30), como ocurrió en el caso VAN-
DAM, o que en los contratos de refinanciamiento de la Deu
da Pública Externa, tanto de la República como de los en
tes descentralizados, éstos puedan ser demandados ante
las Cortes de Nueva York, y que todavía se siga discutien
do sobre las nociones de contratos de interés nacional o
interés público y el problema de la inmunidad de jurisdic
ción O la aplicabilidad del arbitraje. Es evidente que estas

nociones han sido manejadas al antojo de los intérpretes,
según las circunstancias particulares envueltas en cada caso.
Es lamentable que los constituyentes de 1999, hayan des

perdiciado una oportunidad de oro para acabar con la con
troversia sobre los contratos de interés público o de interés
nacional, aclarando ambos conceptos y, por qué no, des
pejando cualquier duda sobre la constitucionalidad del ar
bitraje en la contratación pública. En todo caso, no duda
mos en afirmar que el uso del arbitraje en la contratación
pública es un realidad que supera la retórica doctrinaria y
que se impone por la necesidad impostergable de hacer
más eficiente la rápida y eficiente administración de justicia
en este ámbito de la actividad administrativa.
Bibliografía
ARO, J.V. «La justicia arbitral y la justicia judicial». Semina

rio sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Biblioteca de la Aca
demia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos, Ca
racas, 1999.
BADELL MADRID, R, et All. Coméntanos a la Ley de Arbi

traje Comercial. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, Cara
cas, 1998.
BOTELLA GARCIA-LLASTRA, C. “La finalización conven

cional de los procedimientos tributarios y otras técnicas
transaccionales para la resolución de conflictos”. Conven
ción y Arbitraje en el Derecho Tributario. Marcial Pons, Ma
drid, 1996.
BREWER-CARIAS, A. «El arbitraje y los contratos de inte

rés nacional». Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comer
cial. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y So
ciales. Caracas, 1999.
BREYER, S., ef all. Administrative Law and Regulatory

Policy. Problems, text, and cases. Aspen Law & Business,
New York, 1999.
CAIA, G. “L Arbitrato nella pubblica amministrazione.

Vicenda storica”. Arbitrato e Publica Amministrazione. EGEA,
Milano, 1991.
C A M ILA NAVARRINE, S. - ASOREY, R. Arbitraje.

Jurisdicción arbitral en controversias con el Estado. Proceso
arbitral en cuestiones tributarias. La Ley, Buenos Aires, 1992.
CERRULLI IRRELLI, V. “Note in tema de discrezionalità

amministrativa e sindacato di legittimità”. Diritto Processuale
Amministrativo. 1984.
CHILLON MEDINA, J.-MERINO MERCHAN, J. Tratado de

arbitraje privado interno e internacional. CIVITAS, Madrid,
1991.
CHINCHILLA, C.-LOZANO, B.-DEL SAZ, S. Nuevas

perspectivas del Derecho Administrativo, (tres Estudios ).
Civitas, Madrid, 1992.
CORDON MORENO, F. El arbitraje en el Derecho Español:

Interno e Internacional. Aranzadi, Pamplona, 1995.
COUTURE, E. Vocabulario Jurídico. DEPALMA, Buenos

Aires, 1976.
DE JOUVENEL, B. A la reserche du bien politique. París,

1955.
DE LA CUETARA, J.M. Las potestades administrativas.

Tecnos, Madrid, 1986.
DELGADO PIQUERAS, F. La terminación convencional del

procedimiento administrativo. Aranzadi, Pamplona, 1995.
DELGADO PIQUERAS, F. "La ‘Administrative Dispute Reso

lution Act’ de los Estados Unidos; Introducción, Traducción
y Notas’’. Revista de Administración Pública. Madrid, 1993,
Nro. 131.
DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control ju

dicial de la discrecionalidad tónica (Un estudio críticos de la
jurisprudencia). Civitas, Madrid, 1997.
ESCOLA, H. El interés público como fundamento del

derecho administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1989.
FAIREN GUILLEN, V. “Doctrina General de Derecho

Procesal’’, (hacia una Teoría y Ley Procesal Generales),
Barcelona-España, 1990.
FALCON Y TELLA, R. “El arbitraje tributario”. Convención

y arbitraje en el derecho tributario. Marcial Pons, 1996.
FRAGA PITTALUGA, L. “Una aproximación hacia el estudio

del arbitraje en materia tributaria”. Homenaje a José Andrés
Octavio. Funeda-AVDT, Caracas, 1999.
FRAGA PITTALUGA, L. La incompetencia en el Derecho

Administrativo. S/E, Caracas, 2000.
GARCIA DE ENTERRIA, E - FERNANDEZ, TR. Curso de

Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1995.
GARCIA, J.A. “El arbitraje en la Ley de Protección al

Consumidor”. El arbitraje en Venezuela. UCV, Caracas,
1998, mimeografiado.
GARCIA-TREVIJANO FOS, J.A. Los actos administrativos.

Civitas, Madrid, 1991.
GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo.

Tecnos, Madrid, 1992.
GIANNINI, M.S. Derecho Administrativo. MAP, Madrid, 1991.
GONZALEZ-VARASIBAÑEZ, S. El Derecho Administrativo

Privado. Montecorvo, Madrid, 1996.
GORDILLO, A. Estudios de Derecho Administrativo. Buenos

Aires, 1963.
GORDILLO, A. La Administración paralela. CIVITAS, Madrid,

1995, pp.50-51.
GOZAÍNI, O. Formas alternativas para la resolución de

conflictos. Depalma, Buenos Aires, 1995.
HAURIOU. Obra escogida. lEA, Madrid, 1975.
LOPES DE SOUSA, J. Processo administrativo gracioso e

contencioso. Vislis Editores, Lisboa, 1998.
MALARET I GARCIA. “Los principios del procedimiento

adm inistrativo y el responsable del procedim iento” .
Administración Pública y Procedimiento Administrativo.
Bosch, Barcelona, 1994.
M ARTIN DEL BURGO Y M ARCHAN, A . “ El poder

administrativo”. Revista Española de Derecho Administrativo.
Madrid, Abril-Junio 1982, Nro.33.
MARTIN REBOLLO. El derecho administrativo y las

relaciones entre las Administraciones públicas y los
ciudadanos.Cáceres, 1984.
MARTIN REBOLLO, L. “Medios procesales de efectividad

de la responsabilidad civil de la Adm inistración (Los
problemas derivados de las diferentes vías jurisdiccionales
de exigencia de la responsabilidad). La responsabilidad
patrimonial de los entes públicos. III Coloquio Hispano-Luso
de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de
1997. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999.
MATTHIES, R. Arbitrañedady Arbitraje. O.T Editores, Fondo

de Publicaciones Universitarias, Caracas, 1996.
MERKL, A. Teoría General del Derecho Administrativo.

Editora Nacional, México, 1980.
MOLES CAUBET, A. “ El principio de legalidad y sus

implicaciones”. Estudios de Derecho Público. UCV, 1997.
MOLES CAUBET, A. “ El arbitraje en la contratación

administrativa”. Estudios de derecho público. UCV, Caracas,
1997.
MORILLO-VELARDE PEREZ. “La huida del Derecho

Administrativo” . Homenaje a Clavero Arévalo. Civitas,
Madrid, 1994.
MOSCHETTI, R “Las posibilidades de acuerdo entre la

A dm inistración Financiera y el contribuyente en el
ordenamiento italiano”. Convención y arbitraje en el Derecho
Tributario. Marcial Pons, Madrid, 1996.
OTTOLENGHI, M. A. “Conceptos fundamentales para una

construcción del instituto arbitral” R.D.Proc. No. 2, Buenos
Aires, 1943.
PATRIKIOS, A. LArbitrage en matière administrative.

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., Paris,
1997.
PEREZ LUCIANI, G. “Funciones del estado y actividades

de la Administración”. Revista de Derecho Público. EJV,
Caracas, 1983, Nro. 13.
PERIS GARCIA, P. La comprobación de valores y las

garantías del contribuyente. Civitas, Madrid, 1996.
RAMALLO MASSANET, J. “La eficacia de la voluntad de

las partes en las obligaciones tributarias”. Covención y
arbitraje en el derecho tributario. Marcial Pons, Madrid, 1996.
RICHER, L. “Les modes alternatifs de règlement des litigies

et le droit administratif. LActualite juridique. AJDA, Paris,
Janvier, 1997.
ROCA MARTINEZ, J.M . Arbitraje e Instituciones Arbitrales,

J.M. Bosch Editor, S.A., España, 1992.
ROCCO. La sentencia civil. OVEJERO, México, 1944.

RONDON DE SANSO, H. Teoría General de la Actividad

Administrativa. Editorial Jurídica Venezolana-UCV, Caracas,
1981.
ROSA MORENO, J. El arbitraje administrativo. Me. Graw

Hill-Universiad de Alicante, Madrid, 1998.
RUAN SANTOS, G. “Comentarios sobre la aplicabiliad del

instituto de la transacción a la actividad de la administración
pública". Revista de Derecho Público. EJV, Caracas, 1981,
Nro.7.
RUAN SANTO S, G. El principio de la legalidad, la

discrecionalidad y las medidas administrativas. FUNE DA,
Caracas, 1998.
SAN C H E Z MORON, M., et A ll La apertura del

procedimiento administrativo a la negociación con los
ciudadanos en la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. IVAP, Pamplona, 1995.
SANTI ROMANO. Fragmentos de un Diccionario Jurídico.

Depalma, Buenos Aires, 1964.
SCOCA, F.G. “La capacità de la Pubblica admministrazione

di com prom ettere in a rb itri". Arbitrato e Pubblica
Admministrazione. EGEA, Milano, 1991.
SEER, R. “Contratos, transacciones y otros acuerdos en

derecho tributario alemán” . Convención y arbitraje en el
derecho tributario. Marcial Pons, 1996.
SERRA DOMINGUEZ, M. “Naturaleza jurídica del arbitraje”.

Estudios de Derecho Procesal, Barcelona-España, 1969.
SOSA GOMEZ, C. “Los contratos entre personas jurídicos-

públicas. Base conceptual. Naturaleza jurídica de los actos
inter-orgános de la Administración. Algunos ejemplos de
relaciones inter-órganos”. Régimenjurídico de los contratos
administrativos. Fundación Procuraduría General de la
República, Caracas, 1991.
VEDEL, G. Derecho Administrativo. Aguilar, Madrid, 1980,

(tr. 6a. Ed. francesaiJuan Rincón Jurado).
VELASCO CABALLERO, F. Las cláusulas accesorias del

acto administrativo. Tecnos, Madrid, 1996.
WEIL, P. Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1984.

APENDICE
THE ADMINISTRATIVE DISPUTE RESOLUTION ACT

PUBLIC LAW 101-552 and PUBLIC LAW 102-354 as
amended by PUBLIC LAW 104-320
Sec. 1. Short Title

This Act may be cited as the “Administrative Dispute Reso
lution Act of 1996".
Sec. 2. Findings The Congress finds that—

(1) administrative procedure, as embodied in chapter 5 of
title 5, United States Code, and other statutes, is intended
to offer a prompt, expert, and inexpensive means of re
solving disputes as an alternative to litigation in the Fed
eral courts;
(2) administrative proceedings have become increasingly
formal, costly, and lengthy resulting in unnecessary ex
penditures of time and in a decreased likelihood of
achieving consensual resolution of disputes;
(3) alternative means of dispute resolution have been used
in the private sector for many years and, in appropriate
circumstances, have yielded decisions that are faster,
less expensive, and less contentious;
(4) such alternative means can lead to more creative, effi
cient, and sensible outcomes;
(5) such alternative means may be used advantageously in
a wide variety of administrative programs;
(6) explicit authorization of the use of well-tested dispute
resolution techniques will eliminate ambiguity of agency
authority under existing law;
(7) Federal agencies may not only receive the benefit of
techniques that were developed in the private sector,
but may also take the lead in the further development
and refinement of such techniques; and
(8) the availability of a wide range o f dispute resolution pro

cedures, and an increased understanding of the most
effective use of such procedures, will enhance the op
eration of the Government and better serve the public.
Sec. 3. Promotion of Alternative Means of Dispute

Resolution
(a) Promulgation of agency policy.—Each agency shall adopt
a policy that addresses the use of alternative means of
dispute resolution and case management. In develop
ing such a policy, each agency shall—
( 1) consult with the agency designated by, or the interagency
committee designated or established by, the President
under section 573 of title 5, United States Code, to fa
cilitate and encourage agency use of alternative dispute
resolution under subchapter IV of chapter 5 of such title;
and
(2) examine alternative means of resolving disputes in con
nection with—
(A) formal and informal adjudications;
(B) rulemakings;
(C) enforcement actions;
(D) issuing and revoking licenses or permits;
(E) contract administration;
(F) litigation brought by or against the agency; and
(G) other agency actions.
(b) Dispute resolution specialists.—The head of each agency
shall designate a senior official to be the dispute resolu
tion specialist of the agency. Such official shall be re
sponsible for the implementation of—
(1 ) the provisions of this Act and the amendments made by
this Act; and
(2) the agency policy developed under subsection (a).
(c) Training.— Each agency shall provide for training on a
regular basis for the dispute resolution specialist of the
agency and other employees involved in implementing
the policy of the agency developed under subsection

(a). Such training should encompass the theory and prac
tice of negotiation, mediation, arbitration, or related tech
niques. The dispute resolution specialist shall periodi
cally recommend to the agency head agency employ
ees who would benefit from similar training.
(d) Procedures for grants and contracts.—
(1) Each agency shall review each of its standard agree
ments for contracts, grants, and other assistance and
shall determine whether to amend any such standard
agreements to authorize and encourage the use of al
ternative means of dispute resolution.
(2)(A) Within 1 year after the date of the enactment of this
Act [Nov. 15,1990], the Federal Acquisition Regula
tion shall be amended, as necessary, to carry out
this Act and the amendments made by this Act.
(B) For purposes of this section, the term ‘Federal Acquisi
tion Regulation’ means the single system of Government-
wide procurement regulation referred to in section 6{a)
of the Office of Federal Procurement Policy Act (41
U.S.C. 405(a)).”
Sec. 4. Administrative Procedures.

(a) Administrative Hearings.—Section 556(c) of title 5, United
States Code, is amended—
(1 ) in paragraph (6) by inserting before the semicolon at the
end thereof the following; “or by the use of alternative
means of dispute resolution as provided in subchapter
IV of this chapter” ; and
(2) by resdesignating paragraphs (7) through (9) as para
graphs (9) though (11), respectively, and inserting after
paragraph (6) the following new paragraphs:
“(7) inform the parties as to the availability of one or more
alternative means of dispute resolution, and encourage
use of such methods;
“(8) require the attendance at any conference held pursu

ant to paragraph (6) of at least one representative of
each party who has authority to negotiate concerning
resolution of issues in controversy;” , (b) Alternative
Means of Dispute Resolution.— Chapter 5 of title 5,
United States Code, is amended by adding at the end
the following new subchapter;
“Subchapter IV Alternative Means of Dispute Resolu
tion in the Administrative Process”.
§ 571. Definitions
For the purposes of this subchapter, the term—
(1) “agency” has the same meaning as in section 551(1) of
this title;
(2) “administrative program” includes a Federal function
which involves protection of the public interest and the
determination of rights, privileges, and obligations of
private persons through rule making, adjudication, licens
ing, or investigation, as those terms are used in sub
chapter II of this chapter;
(3) “alternative means of dispute resolution” means any pro
cedure that is used to resolve issues in controversy, in
cluding, but not limited to, conciliation, facilitation, me
diation, factfinding, minitrials, arbitration, and use of
ombuds, or any combination thereof;
(4) “award” means any decision by an arbitrator resolving
the issues in controversy;
(5) “dispute resolution communication” means any oral or
written communication prepared for the purposes of a
dispute resolution proceeding, including any memo
randa, notes or work product of the neutral, parties or
nonparty participant; except that a written agreement to
enter into a dispute resolution proceeding, or final writ
ten agreement or arbitral award reached as a result of a
dispute resolution proceeding, is not a dispute resolu
tion communication;
(6) “dispute resolution proceeding” means any process in

which an alternative means of dispute resolution is used
to resolve an issue in controversy in which a neutral is
appointed and specified parties participate;
(7) “in confidence” means, with respect to information, that
the information is provided—
(A) with the expressed intent of the source that it not be
disclosed; or
(B) under circumstances that would create the reasonable
expectation on behalf of the source that the information
will not be disclosed;
(8) “issue in controversy” means an issue which is material
to a decision concerning an administrative program of
an agency, and with which there is disagreement—
(A) between an agency and persons who would be sub
stantially affected by the decision; or
(B) between persons who would be substantially affected
by the decision;
(9) “neutral” means an individual who, with respect to an
issue in controversy, functions specifically to aid the
parties in resolving the controversy;
(10) “party” means—
(A) for a proceeding with named parties, the same as in
section 551 (3) of this title; and
(B) for a proceeding without named parties, a person who
will be significantly affected by the decision in the pro
ceeding and who participates in the proceeding;
(11 ) “person” has the same meaning as in section 551(2) of
this title; and
(12) “roster” means a list of persons qualified to provide
services as neutrals.
§ 572. General authority

(a) An agency may use a dispute resolution proceeding for
the resolution of an issue in controversy that relates to
an administrative program, if the parties agree to such

proceeding.
(b) An agency shall consider not using a dispute resolution
proceeding if—
(1) a definitive or authoritative resolution of the matter is
required for precedential value, and such a proceeding
is not likeiy to be accepted generally as an authoritative
precedent;
(2) the matter involves or may bear upon significant ques
tions of Government policy that require additional pro-
, cedures before a final resolution may be made, and such
a proceeding would not likely serve to develop a recom
mended policy for the agency;
(3) maintaining established policies is of special importance,
so that variations among individual decisions are not in
creased and such a proceeding would not likely reach
consistent results among individual decisions;
(4) the matter significantly affects persons or organizations
who are not parties to the proceeding;
(5) a full public record of the proceeding is important, and a
dispute resolution proceeding cannot provide such a
record; and
(6) the agency must maintain continuing jurisdiction over
the matter with authority to alter the disposition of the
matter in the light of changed circumstances, and a dis
pute resolution proceeding would interfere with the
agency’s fulfilling that requirement.
(c) Alternative means of dispute resolution authorized un
der this subchapter are voluntary procedures which
supplement rather than limit other available agency dis
pute resolution techniques.
§ 573, Neutrals
(a) A neutral may be a permanent or temporary officer or
employee of the Federal Government or any other indi
vidual who is acceptable to the parties to a dispute résolu-
tion proceeding. A neutral shall have no official, finan

cial, or personal conflict of interest with respect to the
issues in controversy, unless such interest is fully dis
closed in writing to all parties and all parties agree that
the neutral may serve.
(b) A neutral who serves as a conciliator, facilitator, or me
diator serves at the will of the parties.
(c) The President shall designate an agency or designate
or establish an interagency committee to facilitate and
encourage agency use of dispute resolution under this
subchapter. Such agency or interagency committee, in
consultation with other appropriate Federal agencies and
professional organizations experienced in matters con
cerning dispute resolution, shall—
(1) encourage and facilitate agency use of alternative means
of dispute resolution; and
(2) develop procedures that permit agencies to obtain the
services of neutrals on an expedited basis.
(d) An agency may use the services of one or more employ
ees of other agencies to serve as neutrals in dispute
resolution proceedings. The agencies may enter into an
interagency agreement that provides for the reimburse
ment by the user agency or the parties of the full or par
tial cost of the services of such an employee.
(e) Any agency may enter into a contract with any person
for services as a neutral, or for training in connection
with alternative means of dispute resolution. The parties
in a dispute resolution proceeding shall agree on com
pensation for the neutral that is fair and reasonable to
the Government.
§ 574. Confidentiality
(a) Except as provided in subsections (d) and (e), a neutral
in a dispute resolution proceeding shall not voluntarily
disclose or through discovery or compulsory process be
required to disclose any dispute resolution communica

tion or any communication provided in confidence to the
neutral, unless—
(1) all parties to the dispute resolution proceeding and the
neutral consent in writing, and, if the dispute resolution
communication was provided by a nonparty participant,
that participant also consents in writing;
(2) the dispute resolution communication has already been
made public;
(3) the dispute resolution communication is required by stat
ute to be made public, but a neutral should make such
communication public only if no other person is reason
ably available to disclose the communication; or
(4) a court determines that such testimony or disclosure is
necessary to—
(A) prevent a manifest injustice;
(B) help establish a violation of law; or
(C) prevent harm to the public health or safety, of sufficient
magnitude in the particular case to outweigh the integ
rity of dispute resolution proceedings in general by re
ducing the confidence of parties in future cases that their
communications will remain confidential.
(b) A party to a dispute resolution proceeding shall not vol
untarily disclose or through discovery or compulsory pro
cess be required to disclose any dispute resolution com
munication, unless—
(1) the communication was prepared by the party seeking
disclosure;
(2) all parties to the dispute resolution proceeding consent
in writing;
(3) the dispute resolution communication has already been
made public;
(4) the dispute resolution communication is required by stat
ute to be made public;
(5) a court determines that such testimony or disclosure is
necessary to—
(A) prevent a manifest injustice;

(B) help establish a violation of law; or
(C) prevent harm to the public health and safety, of suffi
cient magnitude in the particular case to outweigh the
integrity of dispute resolution proceedings in general by
reducing the confidence of parties in future cases that
their communications will remain confidential;
(6) the dispute resolution communication is relevant to de
termining the existence or meaning of an agreement or
award that resulted from the dispute resolution proceed
ing or to the enforcement of such an agreement or award; or
(7) except for dispute resolution communications generated
by the neutral, the dispute resolution communication was
provided to or was available to all parties to the dispute
resolution proceeding.
(c) Any dispute resolution communication that is disclosed
in violation of subsection (a) or (b), shall not be admis
sible in any proceeding relating to the issues in contro
versy with respect to which the communication was made.
(d)(1) The parties may agree to alternative confidential pro
cedures for disclosures by a neutral. Upon such agree
ment the parties shall inform the neutral before the
commencement of the dispute resolution proceeding
of any modifications to the provisions of subsection
(a) that will govern the confidentiality of the dispute
resolution proceeding. If the parties do not so inform
the neutral, subsection (a) shall apply.
(2) To qualify for the exemption established under subsec
tion (j), an alternative confidential procedure under this
subsection may not provide for less disclosure than the
confidential procedures otherwise provided under this
section.
(e) If a demand for disclosure, by way of discovery request
or other legal process, is made upon a neutral regarding
a dispute resolution communication, the neutral shall
make reasonable efforts to notify the parties and any
affected nonparty participants of the demand. Any party

or affected nonparty participant who receives such no
tice and within 15 calendar days does not offer to de
fend a refusal of the neutral to disclose the requested
information shall have waived any objection to such dis
closure.
(f) Nothing in this section shall prevent the discovery or ad
missibility of any evidence that is otherwise discoverable,
merely because the evidence was presented in the course
of a dispute resolution proceeding.
(g) Subsections (a) and (b) shall have no effect on the infor
mation and data that are necessary to document an
agreement reached or order issued pursuant to a dis
pute resolution proceeding.
(h) Subsections (a) and (b) shall not prevent the gathering
of information for research or educational purposes, in
cooperation with other agencies, governmental entities,
or dispute resolution programs, so long as the parties
and the specific issues in controversy are not identifi
able.
(i) Subsections (a) and (b) shall not prevent use of a dispute
resolution communication to resolve a dispute between
the neutral in a dispute resolution proceeding and a party
to or participant in such proceeding, so long as such dis
pute resolution communication is disclosed only to the
extent necessary to resolve such dispute.
0) A dispute resolution communication which is between a
neutral and a party and which may not be disclosed un
der this section shall also be exempt from disclosure un
der section 552(b)(3).
§ 575. Authorization of arbitration

(a)(1) Arbitration may be used as an alternative means of
dispute resolution whenever all parties consent. Con
sent may be obtained either before or after an issue
in controversy has arisen. A party may agree to—
(A) submit only certain issues in controversy to arbitration; or

(B) arbitration on the condition that the award must be within
a range of possible outcomes.
(2) The arbitration agreement that sets forth the subject
matter submitted to the arbitrator shall be in writing. Each
such arbitration agreement shall specify a maximum
award that may be issued by the arbitrator and may
specify other conditions limiting the range of possible
outcomes.
(3) An agency may not require any person to consent to
arbitration as a condition of entering into a contract or
obtaining a benefit.
(b) An officer or employee of an agency shall not offer to
use arbitration for the resolution of issues in controversy
unless such officer or employee—
(1) would otherwise have authority to enter into a settle
ment concerning the matter; or
(2) is otherwise specifically authorized by the agency to
consent to the use of arbitration.
(c) Prior to using binding arbitration under this subchapter,
the head of an agency, in consultation with the Attorney
General and after taking into account the factors in sec
tion 572(b), shall issue guidance on the appropriate use
of binding arbitration and when an officer or employee
of the agency has authority to settle an issue in contro
versy through binding arbitration.
§ 576. Enforcement of arbitration agreements

An agreement to arbitrate a matter to which this subchapter
applies is enforceable pursuant to section 4 of title 9, and
no action brought to enforce such an agreement shall be
dismissed nor shall relief therein be denied on the grounds
that it is against the United States or that the United States
is an indispensable party.
§ 577. Arbitrators
(a) The parties to an arbitration proceeding shall be entitled
to participate in the selection of the arbitrator.
(b) The arbitrator shall be a neutral who meets the criteria
of section 573 of this title.
§ 578. Authority of the arbitrator

An arbitrator to whom a dispute is referred under this sub
chapter may—
(1) regulate the course of and conduct arbitral hearings;
(2) administer oaths and affirmations;
(3) compel the attendance of witnesses and production of
evidence at the hearing under the provisions of section
7 of title 9 only to the extent the agency involved is oth
erwise authorized by law to do so; and
(4) make awards.
§ 579. Arbitration proceedings

(a) The arbitrator shall set a time and place for the hearing
on the dispute and shall notify the parties not less than 5
days before the hearing.
(b) Any party wishing a record of the hearing shall—
(1) be responsible for the preparation of such record;
(2) notify the other parties and the arbitrator of the prepara
tion of such record;
(3) furnish copies to ail identified parties and the arbitrator; and
(4) pay all costs for such record, unless the parties agree
otherwise or the arbitrator determines that the costs
should be apportioned.
(c)(1) The parties to the arbitration are entitled to be heard,
to present evidence material to the controversy, and
to cross-examine witnesses appearing at the hearing.
(2) The arbitrator may, with the consent of the parties, con
duct all or part of the hearing by telephone, television,
computer, or other electronic means, if each party has
an opportunity to participate.
(3) The hearing shall be conducted expeditiously and in an

informal manner.
(4) The arbitrator may receive any oral or documentary evi
dence, except that irrelevant, immaterial, unduly repeti
tious, or privileged evidence may be excluded by the
arbitrator.
(5) The arbitrator shall interpret and apply relevant statu
tory and regulatory requirements, legal precedents, and
policy directives.
(d) No interested person shall make or knowingly cause to
be made to the arbitrator an unauthorized ex parte com
munication relevant to the merits of the proceeding, un
less the parties agree otherwise. If a communication is
made in violation of this subsection, the arbitrator shall
ensure that a memorandum of the communication is pre
pared and made a part of the record, and that an oppor
tunity for rebuttal is allowed. Upon receipt of a commu
nication made in violation of this subsection, the arbitra
tor may, to the extent consistent with the interests of jus
tice and the policies underlying this subchapter, require
the offending party to show cause why the claim of such
party should not be resolved against such party as a
result of the improper conduct.
(e) The arbitrator shall make the award within 30 days after
the close of the hearing, or the date of the filing of any
briefs authorized by the arbitrator, whichever date is later,
unless—
(1) the parties agree to some other time limit; or
(2) the agency provides by rule for some other time limit.
§ 580. Arbitration awards

(a)(1) Unless the agency provides otherwise by rule, the
award in an arbitration proceeding under this sub
chapter shall include a brief, informal discussion of
the factual and legal basis for the award, but formal
findings of fact or conclusions of law shall not be required.
(2) The prevailing parties shall file the award with all relevant
agencies, along with proof of service on all parties.
(b) The award in an arbitration proceeding shall become
final 30 days after it is served on all parties. Any agency
that is a party to the proceeding may extend this 30-day
period for an additional 30-day period by serving a no
tice of such extension on all other parties before the end
of the first 30-day period.
(c) A final award is binding on the parties to the arbitration
proceeding, and may be enforced pursuant to sections
9 through 13 of title 9. No action brought to enforce such
an award shall be dismissed nor shall relief therein be
denied on the grounds that it is against the United States
or that the United States is an indispensable party.
(d) An award entered under this subchapter in an arbitra
tion proceeding may not serve as an estoppel in any
other proceeding for any issue that was resolved in the
proceeding. Such an award also may not be used as
precedent or otherwise be considered in any factually
unrelated proceeding, whether conducted under this
subchapter, by an agency, or in a court, or in any other
arbitration proceeding.
§ 581. Judicial Review

(a) Notwithstanding any other provision of law, any person
adversely affected or aggrieved by an award made in an
arbitration proceeding conducted under this subchapter
may bring an action for review of such award only pur
suant to the provisions of sections 9 through 13 of title 9.
(b) A decision by an agency to use or not to use a dispute
resolution proceeding under this subchapter shall be
committed to the discretion of the agency and shall not
be subject to judicial review, except that arbitration shall
be subject to judicial review under section 10(b) of title 9.
§ 582. Compliation of information [Repealed]

§ 583. Support services
For the purposes of this subchapter, an agency may use
(with or without reimbursement) the services and facilities
of other Federal agencies. State, local, and tribal govern
ments, public and private organizations and agencies, and
individuals, with the consent of such agencies, organiza
tions, and individuals. An agency may accept voluntary and
uncompensated services for purposes of this subchapter
without regard to the provisions of section 1342 of title 31.
§ 584. Authorization of appropriations

There are authorized to be appropriated such sums as may
be necessary to carry out the purposes of this subchapter.
Sec. 5. Judicial Review of Arbitration Awards.

Section 10 of title 9, United States Code, is amended—
(1) by designating subsections (a) though (e) as paragraphs
(1) though (5), respectively;
(2) by striking out “In either” and inserting in lieu thereof “(a)
in any”; and
(3) by adding at the end thereof the following;
“(b) The United States district court for the district wherein
an award was made that was issued pursuant to sec
tion 580 of title 5 may make an order vacating the award
upon the application of a person, other than a party to
the arbitration, who is adversely affected or aggrieved
by the award, if the use of arbitration or the award is
clearly inconsistent with the factors set forth in section
572 of title 5.”.
Sec.6. Government Contract Claims.

(a) Alternative Means of Dispute Resolution.—Section 6 of
the Contract Disputes Act of 1978 (41 U.S.C. 605) is
amended by adding at the end the following new sub
sections;
“(d) Notwithstanding any other provision of this Act. a con

tractor and a contracting officer may use any alterna
tive means of dispute resolution under subchapter IV of
chapter 5 of Title 5, United States Code, or other mutu
ally agreeable procedures, for resolving claims. The
contractor shall certify the claim when required to do so
as provided under subsection (c)(1) of this section or
as otherwise required by law. All provisions of subchap
ter IV of chapter 5 of Title 5, United States Code, shall
apply to such alternative means of dispute resolution.
(b) Judicial Review of Arbitral Awards.— Section 8(g) of the
Contract Disputes Act of 1978 (41 U.S.C. 607(g)) is
amended by adding at the end of the following new para
graph:
“(3) An award by an arbitrator under this chapter shall be
reviewed pursuant to sections 9 through 13 of Title 9,
United States Code, except that the court may set aside
or limit any award that is found to violate limitations im
posed by Federal statute.”
Sec. 7. Federal Mediation and Conciliation Service.

Section 203 of the Labor Management Relations Act, 1947
(29 U.S.C. 173) is amended by adding at the end the follow
ing new subsection:
“(f) The Service may make its services available to Federal
agencies to aid in the resolution of disputes under the
provisions of subchapter IV of chapter 5 of Title 5. Func
tions performed by the Service may include assisting
parties to disputes related to administrative programs,
training persons in skills and procedures employed in
alternative means of dispute resolution, and furnishing
officers and employees of the Service to act as neutrals.
Only officers and employees who are qualified in accor
dance with section 573 of Title 5, may be assigned to act
as neutrals. The Service shall consult with the agency
designated by, or the interagency committee designated
or established by, the President under section 573 of

Title 5, in maintaining rosters of neutrals and arbitrators,
and to adopt such procedures and rules as are neces
sary to carry out the sen/ices authorized in this subsection.”
Sec. 8. Government Tort and Other Claims.

(a) Federal Tort Claims.— Section 2672 of title 28, United
States Code, is amended by adding at the end of the
first paragraph the following: “
Notwithstanding the proviso contained in the preceding
sentence, any award, compromise, or settlement may
be effected without the prior written approval of the At
torney General or his or her designee, to the extent that
the Attorney General delegates to the head of the agency
the authority to make such award, compromise, or settle
ment. Such delegations may not exceed the authority
delegated by the Attorney General to the United States
attorneys to settle claims for money damages against
the United States. Each Federal agency may use arbi
tration, or other alternative means o f dispute resolution
under the provisions of subchapter IV of chapter 5 of
title 5, to settle any tort claim against the United States,
to the extent of the agency’s authority to award, compro
mise, or settle such claim without the prior written ap
proval of the Attorney General or his or her designee.”
(b) Claims of the Government.— Section 3711(a)(2) of title
31, United States Code, is amended by striking out
“$20,000 (excluding interest)” and inserting in lieu thereof
“$100,000 (excluding interest) or such higher amount as
the Attorney General may from time to time prescribe.”
Sec. 9. Use of Nonattorneys.

(a) Representation of parties.— Each agency, in developing
a policy on the use of alternative means of dispute reso
lution under this Act, shall develop a policy with regard
to the representation by persons other than attorneys of

parties in alternative dispute resolution proceedings and
shall identify any of its administrative programs with nu
merous claims or disputes before the agency and deter
mine—
(1) the extent to which individuals are represented or as
sisted by attorneys or by persons who are not attorneys; and
(2) whether the subject areas of the applicable proceedings
or the procedures are so complex or specialized that
only attorneys may adequately provide such represen
tation or assistance.
(b) Representation and assistance by nonattorneys.—A
person who is not an attorney may provide representa
tion or assistance to any individual in a claim or dispute
with an agency, if—
(1) such claim or dispute concerns an administrative pro
gram identified under subsection (a);
(2) such agency determines that the proceeding or proce
dure does not necessitate representation or assistance
by an attorney under subsection (a)(2); and
(3) such person meets any requirement of the agency to
provide representation or assistance in such a claim or
dispute.
(c) Disqualification of representation or assistance.— Any
agency that adopts regulations under subchapter IV of
chapter 5 of title 5, United States Code, to permit repre
sentation or assistance by persons who are not attor
neys shall review the rules of practice before such
agency to—
(1) ensure that any rules pertaining to disqualification of at
torneys from practicing before the agency shall also ap
ply, as appropriate, to other persons who provide repre
sentation or assistance; and
(2) establish effective agency procedures for enforcing such
rules of practice and for receiving complaints from af
fected persons.
Sec. 10. Définitions.

As used in this Act, the terms ‘agency’, ‘administrative pro
gram’, and ‘alternative means of dispute resolution’ have
the meanings given such terms in section 571 of title 5.
United States Code (enacting as section 581 of title 5, United
States Code, by section 4(b) of this Act, and redesignated
as section 571 of such title by section 3(b) of the Adminis
trative Procedure Technical Amendments Act of 1991).
Sec. 11. Reauthorization of Negotiated Rulemaking Act

of 1990.
(a) Permanent Reauthorization.— Section 5 of the Negoti
ated Rulemaking Act of 1990 (Public Law 101-648; 5
U.S.C. 561 note) is repealed.
Sec. 12. Jurisdiction of the United States Court of Fed

eral Claims and the District Courts of the United
States; Bid Protests
(a) Bid Protests-Section 1491 of title 28, United States Code,
is amended—
(1) by redesignating subsection (b) as subsection (c);
(2) in subsection (a) by striking out paragraph (3); and
(3) by inserting after subsection (a), the following new sub
section:
“(b)(1) Both the Unites States Court of Federal Claims and
the district courts of the United States shall have
jurisdiction to render judgment on an action by an
interested party objecting to a solicitation by a Fed
eral agency for bids or proposals for a proposed
contract or to a proposed award or the award of a
contract or any alleged violation of statute or regu
lation in connection with a procurement or a pro
posed procurement. Both the United States Court of
Federal Claims and the district courts of the United
States shall have jurisdiction to entertain such an
action without regard to whether suit is instituted be
fore or after the contract is awarded.
“(2) To afford relief in such an action, the courts may award

any relief that the court considers proper, including de
claratory and injunctive relief except that any monetary
relief shall be limited to bid preparation and proposal
costs.
“(3) In exercising jurisdiction under this subsection, the courts
shall give due regard to the interests of national de
fense and national security and the need for expedi
tious resolution of the action.
“(4) In any action under this subsection, the courts shall
review the agency’s decision pursuant to the standards
set forth in section 706 of title 5.”.
(b) Effective Date.—This section and the amendments made
by this section shall take effect on December 31, 1996
and shall apply to all actions filed on or after that date.
(c) Study.— No earlier than 2 years after the effective date
of this section, the United States General Accounting
Office shall undertake a study regarding the concurrent
jurisdiction of the district courts of the United States and
the Court of Federal Claims over bid protests to deter
mine whether concurrent jurisdiction is necessary. Such
a study shall be completed no later than December 31,
1999, and shall specifically consider the effect of any
proposed change on the ability of small businesses to
challenge violations of Federal procurement law.
(d) Sunset.— The jurisdiction of the district courts of the
United States over the actions described in section
1491(b)(1) of title 28, United States Code (as amended
by subsection (a) of this section) shall terminate on Janu
ary 1, 2001 unless extended by Congress. The savings
provisions in subsection (e) shall apply if the bid protest
jurisdiction of the district courts of the United States ter
minates under this subsection.
(e) Savings Provisions.—
(1) Orders.— A termination under subsection (d) shall not
terminate the effectiveness of orders that have been is
sued by a court in connection with an action within the

jurisdiction of that court on or before December 31,20CXD.
Such orders shall continue in effect according to their
terms until modified, terminated, superseded, set aside,
or revoked by a court of competent jurisdiction or by
operation of law. (2) Proceedings and applications.—(A)
a termination under subsection (d) shall not affect the
jurisdiction of a court of the United States to continue
with any proceeding that is pending before the court on
December 31, 2000.
(B) Orders may be issued in any such proceeding, appeals
may be taken therefrom, and payments may be made
pursuant to such orders, as if such termination had not
occurred. An order issued in any such proceeding shall
continue in effect until modified, terminated, superseded,
set aside, or revoked by a court of competent jurisdic
tion or by operation of law.
(C) Nothing in this paragraph prohibits the discontinuance
or modification of any such proceeding under the same
terms and conditions and to the same extent that pro
ceeding could have been discontinued or modified ab
sent such termination.
(f) Nonexclusivity of GAO Remedies.— In the event that the
bid protest jurisdiction of the district courts of the United
States is terminated pursuant to subsection (d), then sec
tion 3556 of title 31, United States Code, shall be
amended by striking “a court of the United States or" in
the first sentence.
Impreso en
los talleres gráficos de
Editorial Torino
Telfs.: (02) 239.76.54, 235.24.31
Fax: (02) 235.43.46
Caracas - Venezuela

El Arbitraje en El Derecho Administrativo

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