Firmado Digitalmente por:

ALVARADO ROMERO Luis

Alberto (FAU20159981216)
Razón: motivo
Ubicación: 2do Juzgado
Especializado Laboral
Fecha: 16/10/2017 16:16:26
Demanda N°: 00327/2015 Firmado Digitalmente por:
ARANDA ALBURQUEQUE
Monica Gladys
(FAU20159981216)
Razón: motivo
Ubicación: 2do Juzgado
Especializado Laboral
Fecha: 17/10/2017 11:49:34

2°JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO-Sede Rufino Macedo

EXPEDIENTE : 11781-2015-0-0903-JE-LA-02
MATERIA : REPOSICION POR DESPIDO NULO
JUEZ : LUIS ALBERTO ALVARADO ROMERO
ESPECIALISTA : MONICA ARANDA ALBURQUEQUE
DEMANDADO : FAMESA EXPLOSIVOS
DEMANDANTE : NESTOR AIFREDO CERDAN COSAVALENTE

RESOLUCION NÚMERO: ONCE

Independencia, nueve de Octubre Del dos mil diecisiete.-

I.PETITORIO.-

Puestos los autos a despacho para sentenciar, resulta que mediante

escrito de fecha 14 de septiembre del 2015, don NESTOR ALFREDO
CERDAN COSAVALENTE interpone demanda de Nulidad de despido
contenido en inciso d) del artículo 29 del D.S. N° 003-97.TR; y se
ordene su reposición la misma que la dirige contra FAMESA
EXPLOSIVOS S.A.C.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA

Los argumentos expuestos en la demanda se fundan principalmente
en los siguientes hechos:
La demanda se fundamenta principalmente en los siguientes hechos:

a) Que, ingreso a laborar el 02 de Julio del 2015 y con fecha 19 del

mismo mes y año; sufrió un accidente por el cual estuvo internado;
sin embargo la demandada pese a tener conocimiento de su estado,
le ha cesado en el cargo.
b) Señala, que el verdadero motivo de su despido es el accidente y su
estado de enfermedad, por cuanto la demandada tenia pleno
conocimiento de su situación conforme a los correos electrónicos de
fecha 22 de Julio del 2015, en la que le envía al Señor Roger Castro la
constancia de Hospitalización.
c) Si bien la demandada ha señalado en la Constatación Policial que la
razón de la terminación de la relación laboral es por encontrarse
dentro del periodo de prueba, pero ello es una motivación solo
aparente, irreal pues la verdadera razón es que la demandada sabía
perfectamente que había sufrido un accidente; que el periodo de
prueba se aplica cuando el trabajador se encuentra prestando servicio
efectivo dentro de una relación laboral activa, lo que no ocurre en el
presente caso, por cuanto la relación estaba suspendida.

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Demanda N°: 00327/2015

III. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA.
La parte emplazada sostiene como fundamentos de su contestación
los siguientes:

a) En toda relación laboral a plazo indeterminado, el derecho a la

protección contra el despido arbitrario se alcanza solo una vez
cumplido el periodo de servicio de tres meses. A partir de dicho plazo,
el trabajador adquiere los derechos contra cualquier modalidad de
despido arbitrario, lo que significa que antes del cumplimiento de
dicho periodo de prueba cabe incluso el despido arbitrario, es decir el
injustificado.
b) Que, el despido tuvo su origen en razón de que el demandante no
había superado el periodo de prueba y en relación a que el accionante
habría informado por un supuesto descanso médico, señala que ello
no ocurrió, pese a que se adjunta correos electrónicos adjuntando
constancia de hospitalización, ello no era suficiente ya que de
acuerdo a la norma legal vigente, dicho descanso se concede con la
presentación del certificado de incapacidad temporal.

IV. SINTESIS DE ACTOS PROCESALES

a) Mediante Resolución Número Uno, se admite a trámite la demanda,

corriéndose traslado a la parte demandada a fin de que la conteste;
citándose a las partes a Audiencia Única.
b) La Audiencia de conciliación, se llevó a cabo, conforme al Acta de
fecha veinte y cinco de enero del año dos mil quince, que al haberse
frustrado la conciliación por la inasistencia de la parte demandada, se
llevaron a cabo las siguientes etapas de la audiencia:

1. Se establecieron como pretensión materia de Controversia,

la siguiente:
 Determinar si el demandante ha sido objeto de un despido nulo
amparado en el artículo 29° inciso d) del Decreto Supremo N°003-97-
TR, por discriminación y si corresponde ordenar su reposición.
2. Se tiene por contestada la demanda y por formulada la excepción
de caducidad.
3.- Se presentaron los Alegatos de apertura, mediante la
confrontación de posiciones.
4. Se resuelve reservar el fallo de la excepción de caducidad
formulada por la parte emplazada a efecto de que la misma sea
resuelta conjuntamente con la presente resolución.

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 117

Demanda N°: 00327/2015

5. Se realizó la Actividad probatoria, en la que se establecieron:

. Hechos que no necesitan actuación probatoria:
a) El demandante ha prestado servicios para la demandada.
. Hechos relevantes que requieren probanza:
Los mismos fijados como pretensiones materia de juzgamiento.
Acto procesal en que se admitieron y actuaron los medios probatorios
ofrecidos por las partes. 6. Se formularon los Alegatos Finales,
quedando los autos expeditos para sentenciar.
6. Con resolución número cuatro de fecha catorce de marzo del dos
mil diecisiete esta judicatura emite sentencia en el presente
proceso declarando fundada la excepción de caducidad deducida
por la emplazada Famesa Explosivos SAC, en consecuencia nulo
todo lo actuado
7. Mediante escrito de fecha veintidós de marzo del año en curso la
parte demandante interpone recurso de apelación a la referida
sentencia.
8. Con resolución número seis de fecha veintinueve de marzo del año
en curso se concede apelación con efecto suspensivo y se resuelve
remitir los actuados al superior jerárquico.
9. Con resolución número nueve de fecha cinco de julio del año dos
mil diecisiete la Sala Laboral resuelve revocar la sentencia emitida
por este despacho que declara fundada la excepción formulada por
la emplazada y, reformándola la declara infundada la excepción
deducida por la emplazada y, ordenaron la continuación del
proceso; en tal sentido se dispone pasar a despacho los actuados a
fin de que esta judicatura emita un nuevo pronunciamiento.

V.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA:

PRIMERO.- Carga de la prueba y valoración de la misma.

Conforme lo establece el Artículo 23° de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo – ley 29497, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice
alegando nuevos hechos. En tal sentido, corresponde al demandante
que invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, probar: a) la
existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen
distinto al constitucional o legal; b) el motivo de nulidad invocado y el
acto de hostilidad padecido, y c) la existencia del daño alegado. Sin
embargo, estando a la naturaleza tuitiva del proceso laboral, en éste
se da la característica de la inversión de la carga de la prueba,
principio que tiene sus propias particularidades conforme a cada tipo
de proceso laboral, estableciendo la norma citada, entre otros, que
acreditada la prestación personal de servicios, se presume la

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 118

Demanda N°: 00327/2015

existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado; por lo que

consecuentemente, corresponde al demandado probar lo contrario.
Asimismo corresponde al demandado probar: a) el pago, el
cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad, b) La
existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado, y
c) el estado del vínculo laboral y la causa del despido.

SEGUNDO.- El carácter tuitivo de la Constitución Política

respecto a los derechos laborales.-
Conforme lo establece el artículo veintitrés de nuestra Constitución
Política, el Estado brinda atención prioritaria al trabajo, en sus
diversas modalidades, protegiendo especialmente a la madre, al
menor de edad y al impedido que trabajan. Señalando asimismo que
ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Este carácter tuitivo de la Constitución Política resulta conforme con
la consagración de la cláusula del Estado Social y Democrático de
Derecho en ella contenida. Posición que ha sido reconocida por el
Tribunal Constitucional, quien ha señalado que “el principio tuitivo de
nuestra Constitución del trabajo” no sólo “se infiere de las propias
normas constitucionales tuitivas del trabajador”, sino que constituye
una “consecuencia inexorable del principio de Estado Social y
Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 y 3 de
la Constitución”
Es así como la conformación del ordenamiento laboral, esto es la
inspiración protectora de la legislación laboral, así como de la
jurisprudencia, se encuentran cimentadas en el precepto
constitucional.

TERCERO.- Con las copia de boleta de pago correspondiente al mes

de julio 2015, en el cual se puede apreciar la fecha de ingreso del
demandante 02.07.2015, si bien la demandada señala que el
demandante laboro para su representada desde el 02 de julio del
2015 hasta el 30 de julio del 2015; no obstante en autos no obra
ningún documento de fecha cierta mediante el cual la emplazada
haya comunicado al demandante la fecha de cese en el empleo.
Siendo esto así, tiene que asumirse como cierta la fecha en la que el
demandante refiere haber sido cesado, esto es el 31 de julio de 2015;
lo que significa que se encuentra acreditado el vínculo laboral entre
las partes durante este periodo.

CUARTO.- DEL PERIODO DE PRUEBA

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 119

Demanda N°: 00327/2015

Al respecto el Artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR,

establece; “El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido
arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las
labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que
por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar
por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de
seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de
un año en el caso de personal de dirección.

Asimismo, el Artículo 75° de la acotada norma establece; “En los

contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o
convencional previsto en la presente ley.

Dentro de este escenario se debe señalar, el no suscribir un contrato

con un trabajador puede convertir la relación laboral en una de
tiempo indeterminado y, no puede ser subsanada por un contrato
modal a plazo fijo. Este criterio fue fijado por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema mediante la
Casación Laboral N° 7647-2014 Tacna, al atender el caso de una ex
trabajadora de EsSalud que firmó contrato modal a plazo fijo con su
empleador pasados los dos meses de labores sin haber suscrito
acuerdo alguno.

Si bien conforme a la Constancia de Alta del Trabajador - Formulario

1604-1 Comprobante de Información Registrada se advierte, que la
demandada registra como régimen laboral del demandante, Decreto
Legislativo N° 728 y, tipo de contrato. Por Inicio o Incremento de
Actividad; no obstante, en autos no obra el referido contrato a fin de
verificar los datos proporcionados por la demandada para el registro
del accionante; por lo que se podría concluir que el demandante
laboro sin contrato desde el 02 de julio del 2015 al 31 de julio, en tal
sentido dicha relación se habría convertido en una relación a plazo
indeterminado.

Artículo 75°.- En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de

prueba legal o convencional previsto en la presente ley.

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Demanda N°: 00327/2015

Según CAS. Nº 5252-2014 LIMA Reposición, se establece; “El periodo

de prueba prescrito en el artículo 10° del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N°
728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, tiene por finalidad
comprobar si efectivamente el trabajador puede asumir el cargo
asignado por el empleador, de acuerdo a sus aptitudes y
lineamientos, bajo las reglas de buena fe; en consecuencia, el
trabajador debe asumir las funciones del cargo para el cual concursó
y se declaró ganado.

Para efectos de analizar la causal denunciada, se debe tener presente

que el periodo de prueba es aquel pacto contractual de duración
temporal, que en términos generales se circunscribe al plazo de tres
meses, salvo con las excepciones prescritas por Ley, con la finalidad
de experimentar sobre el terreno, las aptitudes del trabajador para el
desarrollo del trabajo encomendado, lo que supone una suspensión
de las restricciones legales a la facultad de extinción del contrato de
trabajo, o dicho en otros términos, es un lapso de tiempo inicial en el
contrato de trabajo que da la posibilidad a la parte empleadora de
extinguir unilateralmente el vínculo laboral, independientemente de
la modalidad, al no alcanzar al trabajador la protección contra el
despido arbitrario. Por su parte, Pacheco Zerga, indica que el periodo
de prueba: “consiste en el otorgamiento de un tiempo determinado
para que el empresario pueda comprobar la idoneidad del trabajador
y para que [a su vez] el trabajador evalúe si el trabajo satisface sus
aspiraciones personales”.

Este periodo de prueba no puede extenderse más allá y pretender

comprobar determinadas circunstancias personales o privadas del
trabajador, puesto que la obligación que nace del contrato de trabajo
se centra en el desempeño del trabajo pactado de forma diligente y
conforme a las reglas de buena fe. Asimismo, a fin de realizar un
adecuada evaluación, se debe tener en cuenta, lo siguiente: i) la
capacidad del trabajador para los cambios tecnológicos; ii) las
posibilidades de desarrollo profesional; iii) el grado de iniciativa para
resolver situaciones imprevistas; iv) las relaciones con el resto del
personal o con sus clientes que faciliten unas relaciones cordiales
entre los mismos, etcétera .

Sobre el particular, se colige que el periodo de prueba tiene por

finalidad comprobar si efectivamente el trabajador puede
asumir el cargo asignado por el empleador, de acuerdo a sus
aptitudes y lineamientos; en consecuencia, la evaluación se
realizará entre otros aspectos sobre la base de los resultados de las
tareas encomendadas.

En nuestra legislación, se encuentra contemplado en el artículo 10°

del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, que establece que el periodo de prueba es de

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 121

Demanda N°: 00327/2015

tres meses, salvo que las partes puedan pactar un término mayor, de
acuerdo a las exigencias previstas en la norma, tal es el caso de los
trabajadores calificados o de confianza, cuyo periodo de prueba no
puede superar los seis meses y para el personal de dirección el
periodo de un año. Siendo así, los empleadores tienen la opción de
invocar el periodo de prueba para dar por concluido el vínculo laboral
sin las formalidades previstas por Ley, toda vez que la protección
contra el despido arbitrario alcanza al término del periodo de prueba.

De lo expuesto, se interpreta que el empleador puede aplicar el

periodo de prueba establecido por Ley, siempre y cuando le asigne al
trabajador de forma inmediata el cargo determinado en el contrato de
trabajo, toda vez que la evaluación se realizará a partir de sus
labores, a fin de establecer de forma adecuada si cumple o no con las
expectativas requeridas. Al respecto, si bien, la misma norma,
permite que se pueda pactar un término mayor al fijado por Ley (tres
meses), en caso de las labores que requieran de un periodo de
capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongación pueda ser justificada, no debe ser
entendido que se le atribuirá al trabajador funciones distintas
derivados de otro cargo, pues ello, quiebra la finalidad del periodo de
prueba, resultando una actitud abusiva y arbitraria, que vulnera el
derecho al trabajo.

Si bien el despido sin causa es un acto admitido legalmente dentro

del período de prueba, ello no puede generar usos abusivos como la
frustración de una carrera laboral sin más (artículo 103 de la
Constitución).

En otras palabras, el fallo de la Corte Suprema es equilibrado y

prudente. Por un lado, no cuestiona el despido sin causa durante el
período de prueba. Pero, por otro, pone un límite a este derecho
cuando a través de un despido sin causa se busca perpetrar un daño
a un trabajador. Este es, a fin de cuentas, el papel del derecho: hacer
que las normas se ajusten al sentido común.

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el

periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad
del período de prueba consiste en probar las cualidades del
trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato,
durante dicho período, sólo debería operar en el supuesto de que
tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene
establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la
empresa no hayan sido superadas por el trabajador».

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 122

Demanda N°: 00327/2015

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro del análisis

del período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en
el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a
las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto
de trabajo para el que fue contratado; y sólo a partir de que este se
supere se consolida la estabilidad laboral del trabajador.

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un

objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración de
la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y
sin derecho a indemnización por despido arbitrario. Esa situación de
provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al
empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador con quien va a
convenir.

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el

objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del
periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión
extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de
prueba que están relacionados con la vulneración de los derechos
fundamentales y, la aplicación de este derecho potestativo de forma
acorde con el principio de razonabilidad, tal como lo establece el
artículo 23° de nuestra Constitución, que «(…) ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base
de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el
inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de
derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los
derechos conocidos como inespecíficos) que no pueden ser
desconocidos por el empleador. Lo contrario significaría aceptar que
existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden
efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento
inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos
fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical.

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del

empleador durante el período de prueba puede y en la mayoría de
casos lo es ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, a
través de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los
derechos fundamentales del trabajador, o utilizar este derecho
potestativo sin respetar el principio de razonabilidad. Así, no podría
retirarse a una trabajadora por su situación de embarazo, o por su
afiliación sindical, o porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, o
por motivos ajenos a su desempeño que no rebasen el test de
razonabilidad o proporcionalidad.

La Corte Suprema señala, en estos casos y cualquier otro donde el

empleador ejerza este derecho potestativo, debe probar que la

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 123

Demanda N°: 00327/2015

extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha

satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la
verdadera funcionalidad del período de prueba). Si, por el contrario,
en un juicio se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o
con indicios, que el despido busca frenar el ejercicio o titularidad de
derechos fundamentales del trabajador o la extinción obedece a un
actuación desproporcionada y abusiva por parte del empleador, debe
tener por efecto que el empleador indemnice al trabajador por el
daño producido. En este punto considera que no resulta factible la
reposición o el pago de la indemnización por despido arbitrario,
porque la normativa vigente expresamente niega esta posibilidad,
pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos existe un daño
económico y moral a los trabajadores que ven truncadas sus
expectativas laborales por la ruptura del vínculo laboral por la
aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que si bien puede
estar «amparada» por el artículo 10° de la LPCL, se aprecia que
dicha acción rebasa los linderos de la legalidad y la
constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la
dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad,
ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la
reglas de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada,
como mencionamos, señala expresamente que «El periodo de prueba
es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario», lo cual niega la posibilidad de
indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda
reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las
afectaciones causadas por el empleador al utilizar el periodo de
prueba de forma inconstitucional e irrazonable.

Habiendo establecido los alcances más resaltantes del periodo de

prueba, corresponde analizar el caso concreto. Del escrito de
demanda se observa, que el demandante sostiene que la demandada
lo ceso con fecha 31 de julio del dos mil quince, pese a tener pleno
conocimiento de su estado grave de salud y, encontrarse postrado en
el hospital. De otra parte la demandada alega que el fin de la relación
laboral es por periodo de prueba que aún no había superado el
demandante. Estando a lo señalado por la Corte Suprema al
establecer; que «la finalidad del período de prueba consiste en probar
las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la
resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en
el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias
que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas
propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el
trabajador”; hecho que no ha sucedido en el caso de autos, ello al no
existir en autos ningún medio de prueba en el cual se le comunica al
demandante la extinción de su vínculo laboral por no cumplir con las
cualidades que demanda el cargo para el cual fue contratado; por lo
que, en autos la demandada no ha probado que la extinción del
vínculo laboral se haya debido a que el trabajador no ha satisfecho

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 124

Demanda N°: 00327/2015

sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera

funcionalidad del período de prueba).

En ese contexto cabe señalar, que el inicio de labores sin un acuerdo

escrito se interpreta como un contrato verbal y, según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, será a término
indefinido y bajo ningún motivo podrá ser enmendado por un contrato
a término fijo. En autos ha quedado determinado que el demandante
ha laborado sin contrato durante su record laboral toda vez, que si
bien conforme a la Constancia de Alta de Trabajador- formulario 1604-
1- Comprobante de Información Registrada, se advierte que la
demandada registra como tipo de contrato: por inicio o incremento de
Actividad; no obstante en autos no ha cumplido con presentar el
referido contrato a fin de poder verificar el periodo de prueba
pactado. Siendo ello así, se entiende que el demandante en los
hechos contaba con un contrato laboral a plazo indeterminado. En tal
sentido, no resulta acorde a Ley, que la demandada invoque como
justificación de la extinción del vínculo laboral, que el actor no haya
superado la evaluación durante el periodo de prueba, ya que el
demandante contaba con un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Por lo que el demandante sólo podía ser despedido
por causa establecida en la Ley.

QUINTO.- SOBRE EL DESPIDO.

Puede definirse como la terminación del contrato de trabajo de
manera unilateral del empleador, basado o no en la existencia de una
causa justa.
Unilateral porque la extinción del contrato se origina en la sola
voluntad del empleador sin tener en cuenta la del trabajador.

Nociones Básicas Sobre el Despido Previamente a

Desarrollarse:

El Despido Nulo.- Se encuentra regulado en el artículo 29 del Texto

Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y es aquel que tiene como causa la afectación
de determinados derechos fundamentales del trabajador establecido
taxativamente en la ley. Es decir, es un supuesto de despido ilegal
que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral
cuando se incurra en un cese de la relación laboral que afecta
gravemente el ordenamiento jurídico, por cuanto supone la
transgresión de los derechos más elementales de la persona humana.

La nulidad del despido busca proteger al trabajador cuyo cese se

produce con afectación de sus derechos fundamentales (sean por

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Demanda N°: 00327/2015

motivos antisindicales, discriminatorios, o como consecuencia del

ejercicio legítimo del trabajador de recurrir a la tutela jurisdiccional
efectiva), mediante el otorgamiento de una tutela reparadora
(reposición a su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario
que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de
causa o sustentada en causa justa no demostrada.

En nuestro ordenamiento jurídico el despido y el motivo alegado

deben ser probados por quien los invoca. Esto puede desprenderse de
lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral: “ni el despido ni el motivo alegado se
deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”. Por otro
lado, la norma reglamentaria de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral Decreto Supremo N° 001-96-TR Reglamento
de la Ley de Fomento al Empleo ha establecido en el segundo párrafo
del artículo 52 que la acción de nulidad de despido requiere que
cuando menos uno de los motivos del artículo 62 de la Ley (hoy 29 de
TUO del D.L. 728) sea expresamente invocado y acreditado por el
trabajador como razón del mismo.

De la reposición

1. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que “en

los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo (…)”. De esta manera, la
calificación del despido como nulo por desconocer o afectar derechos
constitucionales, conlleva necesariamente la reposición del trabajador
en su empleo, pues el efecto de dicha declaración consiste en
considerar que el acto de despido es inexistente desde el punto de
vista jurídico.

SEXTO.- Causal Invocada como Despido Nulo.

En autos, se advierte que el demandante ampara su petitorio en el

supuesto invocado en el artículo 29° inciso d) del Texto Único
Ordenado del D.L. 728, esto es, que el despido tiene por motivo la
discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma,
discapacidad o de cualquier otra índole.

6.1. La discriminación por razón de sexo, raza, religión,

opinión o idioma, discapacidad o de cualquier otra índole,
tipificado en el inciso d) del artículo 29º del D.S. Nº 003-97-
TR.
El accionante indica, si bien es verdad, se encontraba dentro de los
tres meses de prueba, es improcedente pretender amparar su cese
en el hecho de que se encuentra dentro del periodo de prueba,
porque la interpretación adecuada de dicha norma es que la misma
se aplica cuando el trabajador se encuentra prestando servicio
efectivo dentro de una relación laboral activa, lo que no ocurre en el
11

Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 126

Demanda N°: 00327/2015

presente caso, pues, la relación estaba suspendida y, sometida bajo

los cánones de la Ley que rige la seguridad social en salud y por
tanto, la relación continuaría una vez que se haya levantado dicha
causa de suspensión. En consecuencia, el actuar de la demandada es
abusiva porque en realidad esconde un acto de discriminación por
situación de salud y su situación de incapacidad.

Pues bien, teniendo presente que la cuestión que se plantea en el

presente proceso de reposición consiste en determinar la existencia
de un despido discriminatorio, este juzgado considera necesario
abordar las siguientes materias: La igualdad y obligación de no
discriminación y, La discriminación y la igualdad en materia laboral.

La igualdad y la discriminación en materia laboral

El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la
relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades
sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional
de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a
la igualdad en el ámbito de las relaciones labores.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 008-2005-

PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato
en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en
materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad
ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los
derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo.

La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social

cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y
genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y
la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación
laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a
fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo
decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación
sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de
cualquier otra índole.

La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un

trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser
excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de
raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o
pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por
ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona
profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político
minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores
competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación
sindical.

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Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 127

Demanda N°: 00327/2015

Dentro de este contexto corresponde valorar los medios de prueba

aportados al proceso a efecto de verificar, si el demandante ha sido
objeto de discriminación por condición de salud.

Discriminación basada en discapacidad significa “cualquier

distinción, exclusión o restricción basada en una
discapacidad, hecha con el propósito o a efecto de impedir o
anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en igualdad de
condiciones, con otros de todos los derechos humanos y
libertades fundamentalmente en el ámbito político,
económico, social, cultural, civil o de cualquier otro campo.
Esto incluye todas las formas de discriminación, incluyendo la
negación de alojamiento razonable.”

En reiterada jurisprudencia el Tribunal ha recordado que la igualdad,

consagrada constitucionalmente, ostenta la doble condición de
principio y de derecho subjetivo constitucional [cfr. STC N.° 0045-
2004-AI/TC, 20]. Como principio, constituye el enunciado de un
contenido material objetivo que en tamo componente axiológico del
fundamento del ordenamiento constitucional vincula de modo general
y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho
fundamental constituye el reconocimiento de un auténtico derecho
subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional; la igualdad oponible a un destinatario. Se trata del
reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica) o por otras ("motivo" "de
cualquier otra índole") que jurídicamente resulten relevantes.

Igualmente, ha recordado que este derecho no garantiza que todos

los seres human sean tratados de la misma forma siempre y en todos
los casos como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, puesto que igualdad y la no discriminación se desprenden
de la idea de unidad de dignidad, naturaleza de la persona, es preciso
concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse
ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana" [Opinión Consultiva
N° 4/84]. La igualdad jurídica presupone, pues dar un trato igual a lo
que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a
esta no sólo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se
da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.],
sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales
se brinda un trato igualitario (discriminación por indiferenciación).

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. (Ratificado por el Perú el 4 de junio de
1995).

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Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 128

Demanda N°: 00327/2015

El artículo 10º del denominado Protocolo de San Salvador reconoce

el derecho a la salud, “como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social” y lo consagra como un bien público.
El Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha entendido este precepto y, por ende, el derecho a la
salud, como un derecho humano fundamental indispensable para el
ejercicio de los demás derechos, principalmente, el derecho a la
vida, la no discriminación, al trabajo, la alimentación y la vivienda
digna, etc. Para el Comité todos estos derechos constituyen
componentes integrales del derecho a la salud. A tal punto que
frente a su ausencia no es viable alcanzar “el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social”.

Desde la perspectiva del sistema internacional de los

derechos humanos, el Estado no puede garantizar la buena
salud ni otorgar protección frente a todas las causas posibles
que pueden afectar la salud de un ser humano, como son los
factores genéticos, la propensión a enfermedades o la
adopción de ciertas formas de vida. El concepto del “disfrute
del más alto nivel posible de salud” a que se hace referencia
en el artículo 10º del Protocolo de San Salvador, significa que
el derecho a la salud debe entenderse como el derecho a
disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible
de salud.

Que, al ser el motivo de la causal de despido contenido en el literal d)

del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97 TR; “La
discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma (por estado de salud), se exige que para su configuración
el proponente debe acreditar la existencia de la relación causal (nexo
causal) entre el hecho acaecido (despido) y, la causa que motivo el
hecho, a efectos de verificar la existencia de elementos que nos crea
convicción que el despido fue producto de una represalia por parte de
la demandada; dicho sustento factico se encuentra contenidas en
reiteradas jurisprudencias casatorias laborales.
Dentro de este contexto se exige que en esa relación de causa efecto
deba existir el principio de inmediatez es decir cercanía entre el
hecho acaecido accidente del accionante y el hecho de despido.
Conforme es de verse del escrito de demanda se advierte que el
demandante señala que con fecha 19 de julio sufrió un accidente,
pues se cayó desde un quinto piso, con consecuencias muy grave
para su salud y su vida, motivo por el cual fue internado de
emergencia en el hospital de Essalud- Área de Traumatología, hecho
que ha sido de conocimiento de la demandada conforme se aprecia
de los correos electrónicos de fecha 22.07.2015, en el cual se le
remite a la demandada la constancia de hospitalización, indicando
que la original fue entregada a la asistencia social, medios de prueba

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Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 129

Demanda N°: 00327/2015

que no han sido objeto de cuestionamiento por la emplazada por tal

conservan su valor probatorio.

De otro lado, la emplazada señala, que el despido tuvo su origen en

razón al periodo de prueba que aún no había superado el trabajador
demandante, siendo que la información alcanzada es que el
accionante al parecer le gustaba el consumo de licor en exceso y, que
incluso el accidente aludido en la demanda, habría sido como
consecuencia de haber consumido en desproporción bebidas
alcohólicas, por lo cual, dado los antecedentes la empresa no podía
sino ejercer el derecho de dar por terminada la relación laboral el
30.07.2015, tal como efectivamente se realizó.

Que, si bien la emplazada alega que dio por terminada la relación

laboral sostenida con el accionante al no haber superado el periodo
de prueba; no obstante esta judicatura considera que la demandada
con fecha 31.07.2015 despide al demandante en una Actitud
Discriminatorio, toda vez, que el demandante con fecha 19.07.2015
habría sufrido un accidente al caerse de un quinto piso, por lo que,
en el presente caso habría una relación de causalidad entre el hecho
acaecido (accidente sufrido por el demandante) con fecha 19.07.2015
y el despido de fecha 31.07.2015; por lo que, se concluye que la
demanda interpuesta por el demandante sobre reposición por despido
nulo se encontraría amparada bajo la causal prevista en el inciso d)
del artículo 29º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR- Acto de
Discriminación por estado de salud.

Que, al haberse determinado la existencia de un despido nulo,

corresponde ordenar la reposición del demandante en el puesto de
trabajo que venía desempeñando antes de que se produjera su
despido.

SETIMO.- Sobre determinar si corresponde ordenar a la

demandada el pago costas y costos del proceso.
Respecto a las costas y costos del proceso en efecto, resulta evidente
que la conducta lesiva por la emplazada llevó al demandante a
solicitar tutela judicial para acceder a la restitución de su derecho
conculcado, situación que, en el presente caso, le generó costos para
accionar el presente proceso (como lo es el asesoramiento de un
abogado) y los cuales, deben ser asumidos por la emplazada, a modo
de condena por su accionar lesivo.

Por estas consideraciones, y conforme a las normas legales antes

glosadas; el señor Juez del Segundo Juzgado Especializado de Trabajo
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, administrando Justicia
a Nombre de la Nación, expide la siguiente:

DECISION:

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Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 130

Demanda N°: 00327/2015

1. DECLARANDO FUNDADA LA DEMANDA sobre REPOSICION

POR DESPIDO NULO interpuesto por NESTOR ALFREDO
CERDAN COSAVALENTE contra FAMESA EXPLOSIVOS S.AC,
en consecuencia se ordena a la demandada cumpla con
reponer al demandante en el puesto de trabajo que venía
desempeñando para la emplazada; con pago de costas y costos
del proceso. Cúmplase, consentida y/o ejecutoriada que sea la
presente resolución. NOTIFIQUESE.

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Resolucion-11-00834-2015-31-6.pdf Folio n° 131