Auto interlocutorio segunda instancia

Acusada: Gloria Patricia Rúa Rivera

Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador
Radicado: 05001 60 00206 2009 49583
(0102-19)

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA PENAL DE DECISIÓN

Medellín, jueves, treinta de mayo de dos mil diecinueve

Aprobado mediante acta número 0053 del veintitrés de mayo de

dos mil diecinueve

Magistrado Ponente
Ricardo De La Pava Marulanda

Por apelación interpuesta y sustentada por la

defensa, conoce en segunda instancia esta Corporación la
providencia proferida por el Juez Quince Penal del Circuito de
Medellín dentro del desarrollo de la audiencia de verificación de
allanamiento celebrada el 05 de abril de 2019, mediante la cual
decretó nulidad de la aceptación de cargos realizada por la
procesada GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA en el momento de la
formulación de imputación.

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1. ANTECEDENTES

Relata la Fiscal 175 Seccional en el escrito de

acusación que:

“LA CIUDADANA GLORIA PATRICIA RUA RIVERA es denunciado

(sic) el 14 DE JULIO DE 2009 por la funcionaria de la DIAN autorizada
para ello, abogada de la división jurídica de la dirección de impuestos y
aduanas nacionales (DIAN), por cuanto la ciudadana en mención
presentó 05 declaraciones de IVA sin haber efectuado el pago, dentro
de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional.
Esto en calidad de GERENTE de la empresa “ESTILO GLOBAL LTDA”
con Nit 830.512.777

El 26 de julio de 2018, ante el Juez Veintisiete

Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín,
la Fiscalía le imputó a la señora GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA la
comisión del delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O
RECAUDADOR, cargo al cual se allanó la imputada. No se impuso
medida de aseguramiento porque la representante del ente fiscal
no la solicitó.

El 09 de agosto siguiente fue radicado el escrito de

acusación con allanamiento y la audiencia de verificación de la
aceptación de cargos se instaló, luego de varios aplazamientos, en
el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín el 15 de abril de
2019, diligencia en la cual el fallador decretó la nulidad del
allanamiento teniendo en cuenta que la señora RÚA RIVERA no
convalidó su decisión de reconocer su responsabilidad penal frente
al delito imputado.

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2. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Argumentó el a quo que aunque lo procedente

sería pronunciarse sobre la convalidación del allanamiento a
cargos, advierte una causal de nulidad habida cuenta de pese a
que la delegada de la Fiscalía al comienzo de la imputación le
hiciera saber a la señora GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA la postura
que hoy impera jurisprudencialmente, específicamente a partir de
la sentencia con radicado Nº 39831, en la que se recogió la tesis
anterior y se determinó que el allanamiento se entiende como una
especie de preacuerdo y en virtud de ello, conforme lo manda el
artículo 349 del código de procedimiento penal, en aquellos delitos
en los que se presentó un incremento patrimonial injustificado,
como es el caso que nos ocupa, se debe procurar el reintegro de la
mitad y asegurar el remante, finalmente la judicatura le brindó
una información diferente a la imputada.

Aduce el fallador que el Juez Veintisiete Penal

Municipal con funciones de control de garantías no tuvo en cuenta
la aclaración que hiciera desde el inicio de la audiencia la
representante de la Fiscalía y le informó a la procesada que el
juzgador de conocimiento le iba a reconocer una rebaja de hasta la
mitad de la pena por el allanamiento a cargos y en virtud de dicho
condicionamiento fue que la señora RÚA RIVERA aceptó el cargo
endilgado.

Entonces, ante el panorama actual el a quo

procedió a interrogar a la imputada sobre si se ratificaba en su
allanamiento pese a que no habrá lugar a reconocimiento de

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rebaja alguna en acogimiento a la postura actual de la Corte

Suprema de Justicia –ratificada en la sentencia con radicado Nº
51833 del 28 febrero de 2018- y teniendo en cuenta que no se ha
presentado el reintegro del que trata 349 de la Ley 906 de 2004,
indagación ante la cual la señor GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA
manifestó que no convalidaba su asentimiento inicial ante la
negativa de reconocérsele el descuento punitivo ofrecido en la
audiencia preliminar, por lo que el Juez Quince Penal del Circuito
de Medellín decretó la nulidad del allanamiento que hiciera la
señora RÚA RIVERA ante el funcionario de control de garantías.

3. LOS MOTIVOS DEL DISENSO

El defensor manifestó su inconformidad

advirtiendo que considera que la postura jurisprudencial estudiada
es una interpretación errada del código de procedimiento penal ya
que esta codificación en su artículo 288 regula el contenido de la
formulación de imputación, y en el numeral tercero consagra la
posibilidad de que el investigado pueda allanarse a esa imputación
y obtener la rebaja de conformidad con el artículo 351 ibídem, sin
que pueda llegar a pensarse, como desacertadamente se está
haciendo, que esa remisión normativa, per se, convierte al
allanamiento en un preacuerdo.

Continua indicando que un preacuerdo es cuando

la Fiscalía y la defensa se ponen de acuerdo en ciertas
circunstancias como eliminar un agravante o un calificante, en la
pena a imponer, e inclusive sobre subrogados, lo que equivale a
una actuación bilateral de las partes en la que pactan los términos

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y circunstancias en las cuales va a terminar siendo condenada una

persona. Diferente es cuando la Fiscalía imputa unos cargos y,
conforme al artículo 288 de la Ley 906 de 2004, es un requisito
legal y por tanto el ente acusador está obligado a darle la
posibilidad al investigado de allanarse y obtener la rebaja
contenida en el artículo 351 ibídem.

Asevera el recurrente que esta situación se está

presentando de manera sistemática en contra del procesado que
es la parte débil de la actuación procesal sin que se especifique
cuál es el criterio modulador que permite la aplicación de un
artículo menos favorable por encima de otro más benéfico,
circunstancia que debe estudiarse a la luz del parágrafo segundo
del artículo 6 de la Ley 906 de 2004 que regula el principio de
legalidad.

Adicionalmente, sostiene que la justicia premial y

la humanización de la pena son pilares fundamentales del sistema
penal acusatorio y que aquellos se entienden como una
compensación para el imputado al evitar el agotamiento de toda la
etapa del juicio oral, lo que significa que si una persona cometió
un delito y acepta su responsabilidad se le da una rebaja de pena,
de lo contrario entonces ¿para qué decir que el procesado puede
participar en la resolución temprana de su caso? Anota que no se
pueden agravar esos pilares en aras de castigar a unos cuantos
pero perjudicando de paso a personas que en realidad trataron de
emprender una empresa y fracasaron en el intento, y además del
reproche penal no se les reconoce ningún descuento punitivo por
una interpretación errada del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 al
equiparar un acto bilateral con uno autónomo e independiente.

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Culmina asentando que aunque el legislador puso

la rebaja del 50% en el artículo 351 ibídem, ello no quiere decir
que quiso equiparar el allanamiento a un preacuerdo, porque de
haber sido así lo hubiese dicho expresamente, sin que ahora se
pueda deducir una conclusión de tal índole en contra de la persona
procesada y pasando por alto el principio de favor rei y las demás
garantías fundamentales del sistema penal acusatorio, razones
todas por las cuales deprecó que no se convalide la declaratoria de
nulidad y en consecuencia se le ordene al señor juez que dicte la
sentencia con el allanamiento a cargos habida cuenta que no
estamos ante un preacuerdo sino un acto unilateral.

La representante de la Fiscalía, como no

recurrente, solicitó que se desechen los argumentos del recurrente
y se mantenga la postura que mayoritariamente se ha acogido en
esta Corporación frente a casos similares al hoy estudiado en aras
de garantizar la seguridad jurídica en las providencias judiciales,
para lo cual cita apartes de la decisión proferida por otra Sala de
este Tribunal el 12 de febrero de 2019 dentro del radicado
050016000206201043016.

Aduce que aunque el delito de omisión de agente

retenedor es atentatorio contra la administración pública, aquí la
señora RÚA RIVERA se apoderó de $28.340.000 producto del
impuesto de venta que recaudó y que estaba obligada a
devolverlos a la DIAN, razón por la cual es perfectamente aplicable
la tesis que impera en la actualidad referente a que lo que se
pretende evitar es que a quienes hayan obtenido provecho
económico mediante la comisión de delitos no les sea posible
acudir a instrumentos procesales como la justicia negociada para

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recibir descuentos punitivos sin comprometer sus fortunas ilegales,

lo que de paso asegura en alguna medida la reparación de las
víctimas.

La representante de la víctima, también como

no recurrente, se adhirió a los argumentos plasmados por la
delegada de la Fiscalía y deprecó la confirmación de la decisión de
primera instancia ya que no se ha cumplido con el requisito
fundamental del reintegro de lo apropiado.

4. CONSIDERACIONES

De conformidad con el numeral 1º del artículo 34

de la Ley 906 de 2004, es competente este Tribunal para
examinar, por vía de apelación, la providencia proferida por el Juez
Quince Penal del Circuito de Medellín mediante la cual decretó la
nulidad de lo actuado desde el allanamiento a cargos, inclusive,
por cuanto esa aceptación unilateral de responsabilidad se
fundamentó en el ofrecimiento de una rebaja punitiva que en este
evento resulta improcedente.

De conformidad con los argumentos expuestos por

el censor y atendiendo a la naturaleza rogada de la segunda
instancia, el problema jurídico que entrará a estudiar la Sala
corresponde en determinar si en este evento deviene exigible el
cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 del código de
procedimiento penal en aras de brindar la correspondiente rebaja
punitiva en virtud del allanamiento a cargos realizado por la
imputada.

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Es así como frente a la interpretación

jurisprudencial que considera errónea el recurrente, esto es, la
exigencia del cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 del
código de procedimiento penal en los allanamientos que realicen
los imputados frente a los delitos de los cuales obtuvieron un
incremento patrimonial, debe decirse que el supuesto equivoco no
es avizorado por esta Colegiatura, pues dicha postura es una clara
y precisa interpretación de la normatividad procesal penal actual,
específicamente del Título II del Libro III de esa codificación que
regula los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el
imputado o acusado.

Obsérvese que si bien el artículo 288 de la Ley 906

de 2004 le ofrece, legalmente, la posibilidad al imputado de
allanarse a los cargos que le fueron endilgados a cambio de
obtener una rebaja de pena, tal y como lo destaca el disenso, ello
es posible bajo los lineamientos del artículo 351 ibídem, precepto
que contempla que “la aceptación de los cargos determinados en
la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja
de hasta la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará
en el escrito de acusación…” (Resaltado propio de la Sala).

Entonces, no se trata de que la simple remisión de

un artículo a otro convierta al allanamiento en una especie de
preacuerdo, como parece entenderlo el recurrente, sino que el
mismo canon citado en precedencia y que contempla las
modalidades de la justicia consensual desde la audiencia de
formulación de imputación cataloga esa aceptación unilateral de
cargos como un “acuerdo” que el representante de la Fiscalía debe

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dejar consignado en el escrito de acusación que presentará ante el

juez de conocimiento.

En este sentido la tesis de que el allanamiento a

cargos es una especie de acuerdo no es una apreciación
desacertada por parte de la jurisprudencia, y a la cual se adhirió la
judicatura de primera instancia, por el contrario, surge como una
deducción lógica del estudio del título que trata sobre las formas
de terminación anticipada y consensuada del código de
procedimiento penal.

Y aunque al respecto la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia ha tenido algunas variaciones en el transcurso
de los últimos años, ya que inicialmente consideró que las dos
figuras hacían parte de un mismo conjunto y por tanto compartían
rasgos comunes y por ello estableció que la limitante del artículo
349 del código de procedimiento penal se aplicaba por igual a los
dos mecanismos1, pero luego al asumir que eran institutos
procesales disimiles concluyó, con una interpretación exegética de
la norma, que la referida condicionante solo era predicable para los
preacuerdos2.

No obstante, un nuevo giro dio la Corte Suprema

de Justicia en la decisión SP14496-2017, radicado Nº 39831 del 27
de septiembre de 2017, al volver a su primigenia tesis indicando
que:

1
Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicados Nº 21954 del 23 de agosto de 2005 y 21347 del 14 de
diciembre de 2005.
2
Radicado Nº 25306 del 08 de abril de 2008, entre otros.

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“En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se

precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de
entenderse que

«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el

Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce
que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible
hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe
reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del
remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él,
conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.

Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de

que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación
exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los
fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de
obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos
sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios
ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política
criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se
reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible»”.
(Subrayas fuera del texto original) 3

De conformidad con lo anterior, la exigencia

contemplada en el artículo 349 del código de procedimiento penal 4
de ninguna manera entra en contradicción, ni siquiera aparente,
con el contenido del artículo 288 ibídem, pues si bien todos los
imputados tienen derecho de allanarse a los cargos que la Fiscalía
le endilga con acogimiento de la rebaja punitiva contenida en el
precepto 351 de la misma codificación -en ejercicio de la justicia

3
Tesis reiterada en la sentencia SP 436-2018, con radicado Nº 51833 del 28 de febrero de 2018.
4
Norma que se encuentra dentro del Título II del Libro III de la Ley 906 de 2004 que regula los preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.

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premial que el actual sistema penal acusatorio comporta-, lo cierto

es que dicha prerrogativa prevé la satisfacción de un requisito
específico en eventos como el ahora estudiado.

No debe olvidarse que mediante la sentencia C-

059 de 2010 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del
multicitado artículo 349 de la Ley 906 de 2004, decisión en la cual
la alta Corporación consideró, entre otras cosas, que la finalidad de
la referida norma se encamina a establecer que quienes hubiesen
obtenido un provecho indebido con su actuar no puedan
disfrutarlo, además de que se resalta que los procesos de justicia
negociada no pueden ser ajenos a la satisfacción de los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, lo cual
significa que el juez que los apruebe deberá escucharlas y tomar
en consideración sus derechos.

Y pese a que le asiste razón al recurrente cuando

sostiene que los preacuerdos y allanamientos son uno de los
pilares fundamentales del nuevo esquema de investigación y
juzgamiento en el derecho procesal penal acusatorio que adoptó el
legislador colombiano mediante la Ley 906 de 2004 y su utilización
ha sido muy dinámica en tanto que constituye una forma
consensuada de terminar los procesos penales que reporta
beneficios tanto para los procesados como para la administración
de justicia, lo cierto es que en nombre de esos cimientos que
constituye la justicia negociada no se pueden inobservar los
presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia para conferirle validez y eficacia procesal a esas
formas de terminación anticipada, esto es, el allanamiento a

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cargos y los preacuerdos, sin que ello signifique, de contera, una

transgresión del principio de favorabilidad.

Así como tampoco deviene acertado indicar que es

necesario realizar una ponderación entre los derechos del
procesado -al ser la parte débil de la actuación- y la satisfacción
del orden justo, pues la judicatura no está llamada a explicar las
razones por las cuales aplica la regulación procesal penal vigente,
por el contrario, por mandato constitucional (artículo 230 de la
carta política) los jueces están sometidos al imperio de la ley por
lo que al Juez Quince Penal del Circuito de Medellín no se le puede
reclamar un actuar diferente al asumido dentro de la presente
actuación.

Adicionalmente, si bien el procesado se encuentra

en una posición infortunada dentro del proceso penal al estar ante
la posible privación de su libertad, lo cierto es que la víctima
también se encuentra inmersa en una situación no muy grata
entendiendo que es quien injustamente se ve perjudicada en sus
derechos con la comisión de la conducta punible reprochada a
aquel, razón por la cual la humanización de la actuación procesal -
una de las finalidades de la justicia premial- tiene que ver no solo
con la concesión de ciertos beneficios para el encartado sino que
busca la participación de todos los involucrados en el conflicto
penal, incluyendo a los afectados, para que así la respuesta estatal
obtenida sea lo más legítima y adecuada posible5.

Como viene de verse, tenemos que en el sub

judice resulta completamente aplicable el mandato contenido en el
5
Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007.

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artículo 349 del código procesal penal, pues teniéndose en cuenta

que la señora GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA incrementó
injustificadamente su patrimonio ante la falta de la devolución de
los dineros a la DIAN producto del impuesto de venta que recaudó,
el reintegro de por lo menos el 50% de ese valor y el
aseguramiento del recaudo del remanente funge como requisito
legal para que el acuerdo bajo la figura del allanamiento cobre
validez jurídica.

Por lo anterior, no observa la Sala la vulneración

de garantías fundamentales alegada por el defensor de la señora
GLORIA PATRICIA RÚA RIVERA en aras de dejar sin efectos la
declaratoria de nulidad del allanamiento a cargos realizado por su
poderdante.

Entonces, como el disenso contra la decisión

impugnada se fundamenta en una transgresión de derechos
procesales y constitucionales que no se presenta en este evento en
razón a que se observa que la exigencia del requisito consagrado
en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 resulta completamente
procedente a efectos de otorgarle a la señora RÚA RIVERA la
rebaja de pena de que trata el precepto 351 ibídem como
contraprestación por el allanamiento, pues dicha imposición se
encuentra acorde con las previsiones legales y jurisprudenciales
vigentes, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juez
Quince Penal del Circuito de Medellín en punto de que decretó la
nulidad de la actuación desde la aceptación de cargos realizada en
la audiencia preliminar, inclusive.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín,
en Sala de Decisión Penal,

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RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida

el 05 de abril de 2019 por el Juez Quince Penal del Circuito de
Medellín.

SEGUNDO: Contra esta decisión no proceden

recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RICARDO DE LA PAVA MARULANDA

Magistrado

RAFAEL MARÍA DELGADO ORTÍZ JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ

Magistrado Magistrado

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