LEY 26.

994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO 4 CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO 27 CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL

Comentario de Malvina Julia ZALABARDO y Patricia Elena TRAUTMAN

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS
Tomo 5 ASTREA FEN 2015

Cesión de la posición contractual.

Art. 1636. Transmisión. § 1. Remisión

Art. 1637. Efectos. § 1. Remisión

Art. 1638. Defensas. § 1. Remisión

Art. 1639. Garantía. § 1. Remisión

Art. 1640. Garantía de terceros. § 1. Fundamentos de la figura. § 2.

Características de la figura
 CAPÍTULO 27
CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAJ~

Art. 1636. -- Transmisión. En los contratos con

prestaciones pendientes cualquiera de las part es
puede transmitir a un tercero su posición contrac-
tual, si las demás partes lo consienten antes, si-
multáneamente o después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta
sólo tiene efectos una vez notificada a las otras
partes, en la forma establecida para la notificación
al deudor cedido.

Si 1. REMISIÓN. - Ver el comentario al art . 1640.

Art. 1637. - Efectos, Desde la cestón o, en su

caso, desde la notificación a las otras partes, el ce-
Arts. 1638 a 1640 DERECHOS PERSO~ALES 738

dente se aparta de sus derechos y obligaciones, los

que son asumidos por el cesionario.
Sin embargo, los cocontratantes cedidos con-
servan sus acciones contra el cedente si han pacta-
do con éste el mantenimiento de sus derechos para
el caso de incumplimiento del cesionario. En tal
caso, el cedido o los cedidos deben notificar el in-
cumplimiento al cedente dentro de los treinta días
de producido; de no hacerlo, el cedente queda li-
bre de responsabilidad.

§ 1. REMISI6N.- Ver el comentario al art. 1640.

Art. 1638. - Defensas. Los contratantes pue-

den oponer al cesionario todas las excepciones de-
rivadas del contrato, pero no las fundadas en otras
relaciones con el cedente, excepto que hayan he-
cho expresa reserva al consentir la cesión.

§ l. RHllS16N. - Ver el comentario al art. 1640.

Art. 1639. - Garantía. El cedente garantiza al

cesionario la existencia y validez del contrato. El
pacto por el cual el cedente no garantiza la exis-
tencia y validez se tiene por no escrito si la nuli-
dad o la inexistencia se debe a un hecho imputa-
ble al cedente.
Si el cedente garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de los otros contratantes, responde
como fiador.
Se aplican las normas sobre evicción en la
cesión de derechos en general.

§ 1. REMISI6N.- Ver el comentario al art. 1640.

Art. 1640. - Garantías de terceros. Las garan-

tías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquéllas.
739 CONTRATOS
ENPARTICULAR Art. 1640

§ 1. FUNDAM.ENTOS DE LA FIGURA. - El nuevo Código regula

la cesion de posición contractual en los arts. 1636 a 1640, los
que sustancialmente siguen los lineamientos de los arts. 1562
al 1570 del Proyecto de Código Civil de 1998.
La cesión de posición contractual es concebida por la doc-
trina como una sustitución o reemplazo de una de las partes
contratantes, quien asumiendo la calidad de cedente transfiere
a favor de un tercero su situación jurídica, colocándolo en su
mismo orden y prelación.
En el Proyecto de 1998 se brindan los siguientes funda-
mentos para la figura bajo análisis, que por su claridad se re-
producen.
"252. "La transmisión del contrato implica la sustitución
del contratante por un tercero, que se coloca en la misma si-
tuación jurídica del transmiten te. Esa transmisión no consis-
te en la suma de la transmisión de créditos más la transmisión
de deudas, sino en la transferencia integral de la situación jurí-
dica generada por el contrato. La transmisión del contrato es
así, en sentido técnico, un aspecto de la sucesión (COI.AGROSSO).
Antiguamente se consideraba, atomísticamente, que dicha trans-
misión sumaba la cesión del crédito y la asunción de la deuda
(así, entre otros, GIERKE,ENNECCERUS, REDE:-<T1,
VO\[ TCHR),pero
hoy se estima que hay un paso del contrato (Axoaeor.r). y no la
transferencia aislada de los varios elementos que lo componen.
Es decir: hay 'un fenómeno unitario, producto de un negocio
único, traslativo del complejo de las relaciones jurídicas que lo
constituyen' (PULEO,MOSSA,MESSINEO,COLAGROSSO). 'La cesión
del contrato consiste en la transmisión de la posición contrac-
tual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a
ocupar su situación jurídica en aquél' (H Encuentro de Aboga-
dos Civilistas, Santa Fe, 1988).
253. Con la denominación actualmente corriente de trans-
misión de la posición contractual -yen armonía con el Proyec-
to del Poder Ejecutivo de 1993, arto 1069; el Código Civil ita-
liano de 1942, art. 1406; el Código Civil portugués de 1967,
ar t. 424.1; el Código de Comercio colombiano de 1971, art.
887; el Código Civil boliviano de 1975, arto 539; el Código Civil
peruano de 1984, arto 1435-, se establece que, en los contra-
tos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes pue-
de transmitir a un tercero su posición contractual, salvo que
esa transmisión esté prohibida por estipulación o por disposi-
ción legal. Se denomina contrato básico al contrato transmi-
tido, cedente a quien es parte en él y realiza la transmisión,
cesionario al tercero, y cedido a la otra parte del contrato bá-
Art. J640 DERECHOS PERSO:-'¡ALES 740

sico (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1Sl93, art , 1069; Código

Civil italiano de 1942, art. 1406; Código Civil portugués de 1967,
art. 424.1; Código de Comercio colom biano de 1971, art. 887;
Código Civil boliviano de 1975, art: 539; Código Civil peruano
de 19R4, art. 1435). La transmisión de la posición contractual
coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el con-
trato básico. con asunción de sus derechos y facultades, .v sus
obligaciones v deberes, salvo reserva expresa sobre alguno de
ellos (Provecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1070 v 1073),
pero el cesionario no puede prevalerse de las garantías persona-
les o reales otorgadas por terceros sin la conformidad expresa
ele éstos (Código Civil peruano de 19R4, art. 1438).
254. La transmisión es ineficaz respecto del cedido en
tanto éste no preste su conformidad, salvo: cuando el contrato
bús ico es de ejecución instantánea y contiene obligaciones que
no requieren la prestación personal del cedido (Código de Co-
mercio colombiano de 1971, art . 887); cuando es transmitido
un corurato de duración :v el cedido acepta la prestación ofre-
cida por el cesionario (Código ele Comercio colombiano de
1971, arí , 889 [referido al suministro]); cuando el contrato ce-
lebrado mediante un instrumento que contiene todos sus ele-
mentos particulares es transmisible manualmente o por endo-
so, y se produce la t ra nxrn isión rna nual o el endoso (Código
Civil italiano de 1942, art. 1407). La conformidad: puede ser
anterior, simultánea o posterior a la cesión, pero la conformi-
dad anterior es ineficaz respecto del cedido que no es parte en
el contrato de transmisión, en t anto no sea notificado de la ce-
sión, () no tome noticia de ella (Código Civil italiano de 1942,
art. 1407; Código Civil portugués de 1967, art. 424.2), así como
si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión; no
produce la liberación del cedente por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del contrato básico, salvo cuando el
cedido admite expresamente esa liberac ión (Código Civil italia-
no de 1942, ar t , 1408), o el ccsionario le da garantía de que
cumplirá (Ullij<Jr/1l Co 171111ere ial Code, seco 2.210 [5]). 'Tanto
en la transmisión voluntaria del contrato como, en principio, en
la que sc produce por ministerio ele la lev, la liberación del ce-
dente no opera sin la aceptación del cedido v su expresa decla-
ración de voluntad ele desobligado' (Jl Encuentro de Ahogados
Civilistas, Santa Fe. 1988).
255. Cuando el cedente no ha quedado liberado, V el ce-
sionario incurre en un incumplimiento que autoriza la resolu-
ción del contrato básico, el cedido debe comunicarlo al ceden-
te en cierto plazo, contado desde que conoció, () hubo de haber
741 CO'\TRATOS EN PARIICL'I.AR Art. 1640

conocido el incumplimiento (Código Civil italiano de 1942, art.

1408; Código de Comercio colombiano de 1971, art. 893; Códi-
go Civil boliviano de 1975, art. 540; Código Civil peruano de
1984, art. 1437); salvo cuando la eficacia de la cesión no está
supeditada a la conformidad del cedido. El cedente puede sub-
rogarse en las acciones del cedido contra el cesionario i Uni-
[orin Connnercial Code, seco 2.210 [4]). En su caso, el cedente
responde ante el cedido como un fiador simple, sin acción de
regreso contra éste.
256. El cedente responde frente al cesionario. salvo esti-
pulación en contrario: por la existencia y la validez de la posi-
ción contractual transmitida (Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993, arlo 1072; Código Civil italiano de 1942, art. 1410; Código
Civil boliviano de 1975, art. 542), siendo ineficaz la estipula-
ción en contrario si el cedente conoció o hubo de haber conoci-
do la inexistencia o la invalidez; por el cumplimiento de las
obligaciones del contrato básico, cuando garantiza al cesiona-
rio, caso en el cual responde como un fiador simple del cedido.
257. El cedido puede oponer útilmente al cesionario: las
defensas derivadas del contrato básico; y las defensas funda-
das en otras relaciones con el cedente, si ha hecho reserva ex-
presa sobre todas o algunas de ellas (Proyecto del Poder Ejecu-
tivo de 1993, art. 1071; Código Civil portugués de 1967, art.
427; Código de Comercio colombiano de 1971, art. 541; Código
Civil boliviano de 1975, art. 541; Código Civil peruano, art.
1438). 'Las finalidades o motivos de los contratantes no exte-
riorizados en el contrato original cedido, así como las bases o
presupuestos de éste que no dependan de circunstancias obje-
tivas, no pueden hacerse valer frente al cesionario' (JI Encuen-
tro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988).
El cesionario no puede prevalerse de las garantías perso-
nales o reales otorgadas por quienes no han sido parte en el
contrato básico sin la conformidad expresa de éstos (Código
Civil peruano de 1984, art , 1438)".

§ 2. CARACTl:.'RÍSTlCAS DE LA FIGURA. - La figura en análisis, si

bien no estaba legislada en la Código Civil, ha encontrado su
fecundo fundamento en el principio de la autonomía de la vo-
luntad. El Proyecto de 1998 con docente claridad ha denomi-
nado contrato básico al contrato transmitido, cedente a quien
es parte en él y realiza la transmisión, cesionario al tercero, y
cedido a la otra parte del contrato básico, y ha tipificado la fi-
gura como transmisión de la posición contractual. En tanto,
alguna doctrina la ha definido como sustitución de la posición
Art. 1641 DERECHOS PERSO:--ii\LES 742

contractual. por cuanto el cesionario sustituye al cedente en

el contrato básico.
La utilización de esta figura se aplica siempre en los con-
tratos bilaterales, que no se encuentren ejecutados y de los que
se deriven prestaciones recíprocas pendientes para amhas partes.
De este modo, en el régimen del Código Civil y Comercial se
prescribe que en los contratos en ejecución o con prestaciones
pendientes cualquiera de las partes pueda transmitir a un ter-
cero su posición contractual, si las demás partes lo consienten.
En cuanto a los efectos de la cesión de la posición contrac-
tual se establece que desde la cesión, o desde la notificación a
las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obliga-
ciones, los que son asumidos por el cesionario.
Se deja aclarado, además, en el arto 1637 que los cocontra-
tantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han
pactado con éste el mantenimiento de su derecho para el caso
de incumplimiento del cesionario, estableciéndose un plazo de
treinta días en el cual el cedido debe notificar el incumplimiento
al cedente, que de no hacerlo quedará libre de responsabilidad.
Asimismo, los cocontratantes pueden oponer al cesionario
todas las excepciones derivadas del contrato pero no las funda-
das en otras relaciones con el cedente, excepto que haya hecho
expresa reserva al momento de consentir la cesión.
El cedente garantiza la existencia, validez y vigencia del
contrato básico. Sin embargo, puede pactarse que el cedente
no responda por la indicada garantía, la que tendrá efectos en
el marco de la buena fe contractual. Así, si el cedente cono-
ciera la inexistencia o invalidez del contrato deberá responder
por tal accionar. En el supuesto de que el cedente garantice
el cumplimiento del contrato su responsabilidad se asimila a
la del fiador.
Las garantías constituidas por terceras personas no pasan
al cesionario sin autorización expresa de aquéllas, conforme lo
determina el arto 1640.