1.

Problema Jurídico

Determinar si procede un eventual acuerdo conciliatorio y el reconocimiento de las pretensiones

propuestas por el Consorcio Infraestructura Rover 012, en el contexto del contrato 1541 de
2018, a raíz de la citación a Conciliación Extrajudicial en Derecho ante la Procuraduría Cuarta
Judicial II para Asuntos Administrativos.
Proyecto: Construcción de la intersección a desnivel de la Avenida Ciudad de Cali (AK86) por
Avenida Ferrocarril de Occidente (AC22), y obras complementarias en la localidad de Fontibón en
Bogotá D.C.

2. Pretensiones de la demanda

A. Declaraciones: Se declare el incumplimiento del contrato 1541 de 2018 por parte del IDU:

a) Al haber entregado diseños deficientes, erróneos y no aptos para la ejecución de la obra

materia del contrato.
b) Al haberlo terminado o resuelto en forma unilateral e intempestiva el 30/12/2021
mediante la indebida aplicación de la cláusula 29 del contrato.
c) Al haber privado o haberle impedido, truncado o negado al Consorcio el derecho legítimo
ejecutar el contrato 1541 (entrega diseños técnicamente no viables y terminación del
vínculo contractual de manera indebida, intempestiva y unilateral).

B. Solicitudes:

a) El reconocimiento de todos los gastos y costos directos e indirectos en qué incurrió en la

fase de preliminares, consistentes en mayor permanencia en obra y realización de
actividades más allá de las pactadas. $ 4.836.374.271. 41.
b) El reconocimiento de la utilidad pactada (a la que tenía derecho a recibir por la ejecución
del contrato que no se pudo desarrollar por causas no imputables al Consorcio. $
3.142.611.298.20
c) La liquidación del contrato 1541 en la que se haga un balance final del negocio y
se incluyan actualizadas todas las sumas a que tiene derecho por todo concepto, las
mencionadas y las que resulten de cualquier finiquito contractual.
d) Cualquier otra diferencia o controversia económica que resulte de la celebración
ejecución inejecución cumplimiento incumplimiento y terminación del contrato que deba
ser incluida definida reconocida conciliada y otra exigida en la liquidación del negocio
jurídico.

3. Descripción clara de los perjuicios

1. DAÑO EMERGENTE:

El reconocimiento a favor del Consorcio de todos los gastos y costos directos e indirectos en qué
incurrió en la fase de preliminares, consistentes en mayor permanencia en obra y realización de
actividades más allá de las pactadas. $ 4.836.374.271. 41.

2. LUCRO CESANTE:

El reconocimiento de la utilidad pactada (a la que tenía derecho a recibir por la ejecución del
contrato que no se pudo desarrollar por causas no imputables al Consorcio. $ 3.142.611.298.20

Total: $ 7.978.985.569.61.

No hay prueba alguna (ni mencionada en la solicitud ni como anexo probatorio) de los conceptos
relacionados con el daño, tales como costos directos e indirectos; en el primer caso no hay
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ninguna relación de documentos que acrediten esos costos y en el segundo no hay ningún
estudio dictamen opinión especializada de la cual se deriven los $ 3.142 millones.

4. Relación clara de los hechos

En cuatro grupos de enunciados se pueden resumir los 79 hechos que enuncia el apoderado del
Consorcio:

A. Relacionados con la suscripción y ejecución del contrato 1541 de 2018:

1. El 20 de diciembre de 2018 se suscribió el contrato; el plazo inicial fue de 21 meses; se

pactaron 3 fases (preliminar, ejecución y recibo y entrega);
2. El valor del contrato fue $78.350.737.181.oo; el 29/12/2020 se adicionó en $
7.885.902.931.oo; el valor del contrato ascendió a $ 90.354.049.085.oo; el acta de
inicio se suscribió el 07/02/2019;
3. Se acordaron varias suspensiones en la denominada fase de preliminares (desde el acta
N° 2 de 31/05/2019 hasta el acta N° 28 del 15/12/2021)

B. Relacionados con los estudios y diseños entregados por el IDU:

1. Los diseños debían ser entregados por el IDU y el Consorcio no tuvo la calidad de
diseñador.
2. Para estos diseños el IDU firmó el contrato de consultoría 952 de 2017 con la firma HMB
consultoría SAS, quién elaboró los diseños;
3. En la fase de preliminares el Consorcio tenía varias obligaciones: revisar, ajustar,
actualizar y apropiar los estudios y diseños.
4. Ni en los pliegos ni en el contrato se estableció que el Consorcio tenía a su cargo la
obligación de elaborar los nuevos diseños en caso de insuficiencia de los entregados por
el IDU.
5. En la matriz de riesgos del contrato no se asignó al Consorcio el relacionado con la
elaboración de nuevos diseños, sino sólo la actualización, revisión o modificación.
6. Iniciado el contrato el Consorcio realizó serias observaciones mostrando graves falencias
y defectos en los diseños.
7. Después de unas mesas de trabajo era necesaria la realización de unos nuevos diseños,
obligación que no era del Consorcio.
8. Se logró demostrar las graves deficiencias en cuanto a la geometría, estructuras y
geotecnia.
9. La existencia de los yerros en los diseños entregados por el IDU fueron la causa de las
suspensiones que tuvo el contrato.
10. El Consorcio decidió iniciar la elaboración de unos nuevos estudios y diseños que
permitieran viabilizar las obras.
11. El IDU y la interventoría aceptaron expresamente esta nueva elaboración de estudios y
diseños.
12. En este sentido el Consorcio requirió al IDU para modificar el alcance del contrato 1541
para incluir la elaboración de nuevos diseños y en todo caso modificar el valor del
contrato
13. Nunca fue posible llegar a un acuerdo sobre la definición de los precios.

C. Relacionados con la terminación unilateral del contrato:

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 1. El 30/12/2021 el Subdirector General de Infraestructura del IDU dio por terminado el
contrato de forma anticipada y unilateral.
2. El IDU invocó la Cláusula 29 del contrato: el valor resultante en la fase de preliminares
supera más del 15% del valor pactado del contrato para la fase de ejecución de la
construcción.
3. La interventoría sostuvo que no resultaba viable seguir la fase de ejecución del contrato
con las condiciones actuales, porque el porcentaje de adición requerido era muy cercano
al límite máximo permitido por la ley, que dejaría muy estrecho margen de maniobra en
caso de materialización de riesgos no previsibles en este momento.
4. La decisión de terminar el contrato se adoptó de manera intempestiva, cuando el
contrato se encontraba suspendido, precisamente cuando las partes estaban intentando
llegar a un acuerdo sobre los precios resultantes de los nuevos estudios y diseños
realizados por el Consorcio.
5. El IDU decidió unilateralmente terminar el contrato siguiendo a ciegas una
recomendación de la interventoría del 28/12/2021.
6. La fase preliminar del contrato 1541 nunca finalizó.
7. La condición pactada el 15% del valor del contrato se había superado con la suscripción
de la adición número uno celebrada el 23/12/2020; y los supuestos prácticos para el uso
unilateral y meramente potestativo de dicha cláusula ocurrieron con anterioridad
8. La fase de preliminares prevista en el contrato se extendió más allá del término pactado
inicialmente, debido a las deficiencias en los diseños suministrados por el IDU.

D. Relacionados con los perjuicios causados al Consorcio:

1. En virtud de la terminación unilateral del IDU, el Consorcio no pudo superar la fase de

preliminares.
2. El Consorcio incurrió en costos directos e indirectos de $ 4.836.374.271.41. por
actividades no previstas. (No las discrimina).
3. Hubo intento de conciliación anterior que se cerró el 09/12/2022 para dar fase a una
etapa de liquidación bilateral.
4. El IDU incumplió los acuerdos a los que se llegaron en las mesas de trabajo.
5. Se inició un procedimiento sancionatorio contra el Consorcio el 21/04/2023 (el
10/05/2023 se realizó la diligencia de descargos)

Análisis y concepto para conciliar

1. Objeto Conciliable

La recién promulgada Ley 2220 de 2022, "Por medio de la cual se expide el Estatuto de
Conciliación y se dictan otras disposiciones"; establece al respecto:

"Artículo 89. Asuntos susceptibles de conciliación en materia de lo contencioso administrativo. En

materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser
conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no
esté expresamente prohibida por la ley.

Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que
desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

(...)"

Los asuntos propuestos en la solicitud del Consorcio son susceptibles de conciliación prejudicial:

a) Se trata de una controversia contractual que no está dentro de los asuntos no

conciliables establecidos por el artículo 90 de la ley citada;

b) Su conocimiento está atribuido a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

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 (Controversias contractuales / artículo 141 / Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011).

2. Caducidad de la Acción

Para el presente asunto no ha operado la caducidad, teniendo en cuenta que el Instituto de

Desarrollo Urbano IDU tomó la decisión de terminar el contrato IDU-1541-2018 el 30 de
diciembre de 2021, siendo el término legal de dos (2) años (Artículo 164, numeral 2°, literal J /
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011).

La caducidad operará en diciembre de 2023.

3. Ponderación de la Situación Procesal

Tres circunstancias determinantes se han presentado en la ejecución del contrato IDU

1541/2018:

1. La terminación unilateral por parte del IDU.

2. La posición adversa de la Interventoría respecto de las posiciones del Consorcio durante

la vigencia del contrato. (Recomendó la terminación del contrato y el trámite
sancionatorio)

3. El inicio en IDU del trámite sancionatorio contra el contratista.

La Dirección Técnica de Construcciones y la Dirección Técnica de Proyectos se pronunciaron

respecto de la solicitud de conciliación, con los siguientes resultados para nuestro análisis:

La Dirección Técnica de Construcciones

1. Sobre la imputabilidad de las suspensiones suscritas durante 2020 anota la negativa del
contratista de obra a la apropiación de los estudios y diseños y/o elaboración de ajustes
y/o realización de diseños en los componentes no apropiados.

2. La Interventoría indicó de modo reiterado que el valor de la obra resultante de la fase de

preliminares superaba el 15% del valor pactado en el contrato para la fase de ejecución
de la construcción. (Cláusula 29 – Condición resolutoria)

El porcentaje de adición requerido estaría muy cerca al límite máximo permitido por la
ley.

3. La Interventoría conceptuó de modo negativo sobre la solicitud del Consorcio de pago de

la utilidad prevista de la fase de construcción.

4. Respecto de la liquidación bilateral del contrato, para julio de 2022 el contratista no

había demostrado el cumplimiento de las obligaciones de la etapa preliminar; no era
dable la liquidación de común acuerdo, porque existían y persisten unas obligaciones por
cumplir.

Consorcio no presentó:

a) Borrador acta de liquidación bilateral.

b) No relaciona los pagos pendientes.

c) Cesión de derechos de autor.

d) Descuento del personal en la fase de preliminares.

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 e) Actualización de la garantía de cumplimiento.

5. El Consorcio no cumplió con la obligación contractual de contar con toda la plantilla de

personal mínimo requerido.

6. Era obligación del contratista revisar, validar, ajustar, actualizar, revisar y apropiar los
estudios y diseños necesarios para la ejecución del contrato (Cl. 13.2.3.)

7. La matriz de riesgos sí le asignó al Consorcio el relacionado con los estudios y diseños.

En marzo de 2022 la Interventoría indicó que era un contrasentido que el contratista
solicite la ampliación del plazo para llevar a cabo actividades de estudios y diseños, las
ejecute durante los dos últimos años, solicite un reconocimiento por tal actividad y
considere que no era su obligación contractual.

8. No hay aval ni aprobación para el reconocimiento de costos directos e indirectos porque

no hay prueba de ellos ni fundamento jurídico.

La Dirección Técnica de Proyectos manifestó:

1. No es cierto que el IDU estuviera de acuerdo con la existencia de falencias, defectos e

inexactitudes en los Diseños entregados al Consorcio; en diversas ocasiones la DTP
conceptuó que las discrepancias entre el Consorcio y el Consultor eran diferencias de
criterio de los especialistas.

2. En las mesas de trabajo que se realizaron para el examen de las discrepancias en torno
a los diseños, el Diseñador manifestó que los yerros eran subsanables y se ofreció a
ajustarlos.

3. El contratista se adelantó al concepto técnico de la SCI y sin aprobación del IDU rediseñó
los dos puentes, cambiando su tipología.

4. Aunque la SCI encontró falencias en los diseños, consideró que eran subsanables.

Antecedentes doctrinales y jurisprudenciales

Tres temas del derecho administrativo están comprendidos en el análisis de la presente solicitud
de conciliación extrajudicial:

1. La llamada excepción de contrato no cumplido.

2. El principio de que el contrato es ley para las partes.
3. El régimen sancionatorio contractual frente a las posibilidades de una conciliación
extrajudicial.

Respecto de la excepción de contrato no cumplido, se encuentran reunidos los requisitos

señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde hace más de tres décadas
(sentencia 31 de enero de 1991, Exp. 4739), en cuanto que estamos ante un contrato bilateral,
fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; ante el incumplimiento de las
obligaciones a cargo de una de las partes contratantes, el Consorcio contratista, que motivó la
terminación unilateral del contrato y el inicio de un procedimiento sancionatorio contractual; y el
cumplimiento de las obligaciones por parte del IDU.

El Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 2021 (Sección Tercera, Magistrado

Ponente Alberto Montaña Plata), precisó que el contratista debe demostrar la imposibilidad de
cumplir sus obligaciones, no sólo en una conducta atribuible a la entidad contratante, sino de tal
magnitud que le impida ejecutar el contrato, lo que no se configuró en el presente caso.
Respecto del principio de que el contrato es una ley para las partes, de origen en el derecho civil

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y con un abundante desarrollo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, su pertinencia en
el presente caso está fundada en dos circunstancias fácticas corroboradas por los
pronunciamientos y las evidencias suministradas por las direcciones técnicas del IDU:

a) La indiscutida obligación pactada a cargo del contratista en materia de apropiación

(revisión, ajuste, complementación) en materia de estudios y diseños;

b) La imposibilidad de una modificación caprichosa del contratista de lo pactado, cifrada en

este caso en la determinación inconsulta de diseñar por su propia cuenta los dos puentes
comprendidos en las obras, sin el concurso de la entidad.

Principio –además- que la misma jurisprudencia vincula con el principio de la buena fe, al
indicar: “Se reitera que las reclamaciones de la contratista no proceden en contra de lo acordado
en los pactos contractuales, toda vez que el contrato y sus modificaciones constituyen una ley
para las partes, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, amén de que en respeto del
principio de buena fe, las partes no pueden obrar contra sus propios actos”. (sentencia del 14 de
febrero de 2019, Magistrado ponente Stella Conto Díaz del Castillo)

Por último, respecto de las perspectivas de una conciliación extrajudicial entre las partes,
conviene aplicar el criterio que la doctrina en materia de mecanismos alternativos de solución de
conflictos denomina: existencia de irrenunciables principios de gestión pública. (Castaño García
J. Tratado Sobre Conciliación, 2004), que para el presente caso debemos formular de la manera
siguiente: la protección a ultranza de los intereses patrimoniales del Estado, impiden que la
entidad renuncie a los dos eventos de terminación unilateral por incumplimiento y de trámite
sancionatorio del contratista, en la perspectiva de salvaguardar el principio de coherencia en la
gestión administrativa.

CONSIDERACIONES FINALES Y RECOMENDACIÓN

Conviene advertir que el consorcio ya había intentado un trámite de conciliación con el IDU entre
los meses de septiembre y diciembre de 2022, dentro del cual hubo un primer acuerdo de
examinar las diferencias por medio de la liquidación bilateral del contrato, lo que se intentó a
través de unas mesas de trabajo que no lograron la soluciones definitivas.

Por otra parte, y a pesar de que la cláusula 27 del Contrato IDU-1541-2018, sobre solución de
controversias contractuales, prevé el mecanismo del arreglo directo o del amigable componedor,
no recomendamos alternativa alguna en el contexto de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos, dadas las características anotadas al comienzo del presente acápite.

Se sugiere al Comité no proponer fórmula conciliatoria, dado que no existen elementos en el

análisis de la solicitud y de sus anexos, en las respuestas emitidas por las Direcciones Técnicas
del IDU o en la configuración legal del caso, de una responsabilidad contractual que deba ser
asumida y resuelta en esta fase, siendo razonable desarrollar una coherente defensa de la
conducta institucional ante la justicia contencioso-administrativa.

Armando Morales Ocampo

Abogado DTGJ

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