OPINION LEGAL Nº 05-2023/OERR-ALEX

“(…) SE OPINA:
Único. - Que, ante la evidencia de que tanto la Contratista Ejecutora como la
Supervisión de Obra incumplieron sus obligaciones respecto de la subsanación de las
observaciones advertidas por el Comité de Recepción de Obra, su representada
podrá:
a. Requerir al Supervisor informe documentadamente la ocurrencia, o no de
lo dispuesto en el numeral 208.12 del artículo 208° del RLCE, ello con la finalidad de
dar por vencido el plazo, se notifique de ello a la contratista y finalmente la entidad
asuma la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago.
b. Requerir al Supervisor informe acerca del plazo aplicable al
incumplimiento por parte de la Contratista Ejecutora respecto de la subsanación al
pliego de observaciones, ello con fines de proceder a la liquidación de penalidades.
c. Requerir a la Subgerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano para
que, en coordinación con la presidencia del Comité de Recepción de Obra, determinen
si la obra se halla o no concluida, ello con la finalidad de que se aplique la penalidad
que regula el numeral 208.14 del artículo 208 del RLCE.”

SEÑOR: JUBENCIO ALBERTO TAYPE ROJAS

ALCALDE
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUANCA - HUANCA – ANGARAES - HVCA
ATENCIÓN: C.P.C. FELIMON BARRIENTOS CUADROS
GERENTE MUNICIPAL
Ciudad.-

ASUNTO: ABSUELVE TRASLADO

REF.: CARTA N° 017-2023-MDHH/GM
FECHA: Huanca-Huanca, abril 12 de 2023.
Por el presente me dirijo al despacho de digno cargo, para expresarle un atento y cordial saludo;
así mismo en atención a la comunicación de la referencia, cumplo con absolverla de la siguiente manera:

I. SÍNTESIS DE LA CONSULTA:
Opinión legal por incumplimiento al contrato y las obligaciones por parte del contratista VALCER SAC
y CONSORCIO JJ SANEAMIENTO, con fines de aplicar las sanciones correspondientes, penalidades
y/o resolución del contrato.
II. PLEXO LEGAL E INFRALEGAL QUE SUSTENTA LA PRESENTE:
• D.S. 082-2019-EF TUO de a Ley de Contrataciones del Estado, en adelante “LCE”
• D.S. 344-2018-EF Reglamento de la LCE, en adelante “RLCE”
III. ANTECEDENTE:

3.1. Por medio del documento de la referencia se atiende el Informe n.° 0112-2023/SGIDU/MDHH de 31 de
marzo de 2023 suscrito por la Subgerente de Infraestructura Desarrollo Urbano, Ing. Lina D. Apumayta
Choque quien concluye:

“- La empresa ejecutora VALCER SAC, incumplió al CONTRATO N² 095-2020/MDHH, Y las

obligaciones según LCE: se recomienda, se aplique las sanciones respectivas al contratista
ejecutor según el numeral 208.13 del art. 208 de LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y
SEGÚN AL CONTRATO EN MENSION.
 - Supervisor de la obra incumplió al CONTRATO N 097-2020/MDHH y las obligaciones según LCE:
se recomienda se Aplique las sanciones respectivas al supervisor de la obra de CONSORCIO JJ
SANEAMIENTO, Según el numeral 208.13 del art. 208 de LEY DE CONTRATACIONES DEL
ESTADO Y SEGÚN AL CONTRATO EN MENSION. Por incumplimiento de plazo de
observaciones, omisión de obligaciones.

- Como consecuencia de verificar la obra según documento en referencia INFORME N° 17-

2023/SGIDU/MDHH y OFICIO N° 0169-2023/VIVIENDA/VMCs/PNSR/UTGT, persiste las
observaciones según al pliego de observaciones y la obra no se encuentra culminada. Lo cual se
disponga el inspector o supervisor anote en el cuaderno de obra tal hecho según LCE.

- Se solicita opinión legal por incumplimiento al contrato y las obligaciones por parte del contratista
VALCER SACY CONSORCIO J| SANEAMIENTO. Con fines de aplicar las sanciones
correspondientes, penalidades y/o resolución del contrato.”

IV. DELIMITACION:

La presente se enmarca, de modo expreso, a la razón del documento de la referencia, el mismo que no
alcanzará a sustituir a los órganos administrativos competentes respecto de sus facultades y evaluaciones
al interior de la propia tramitación, previa o posterior a la presente, por lo que se entiende que el
requerimiento de opinión deviene en facultativa no siendo esta determinante de conformidad a lo establecido
en el artículo 182.2 del TUO de la Ley 27444.

V. CONSIDERACIONES:

a. El asunto que nos convoca tiene desarrollo orientador a través de la Opinión Nº 122-2018/DTN del cual
extraemos lo siguiente:

Al respecto, resulta oportuno citar a Hernández Diez1, quien señala que “Cuando las entidades
contratan un bien, un servicio o la ejecución de una obra, no solo está de por medio la satisfacción
de una necesidad propia de la Entidad, sino que existe un fin mayor que trasciende a la compra;
este fin lo constituye la finalidad pública, y por medio de ella el Estado -a través de las entidades-
busca satisfacer las necesidades de la sociedad.” (El subrayado es agregado).

Como se evidencia, toda contratación estatal se somete, sin consideraciones diferentes, a que se
satisfaga la necesidad de la sociedad dentro del plazo que se ha estimado en los instrumentos que
dieron lugar al contrato. Dicha condición esta presente y es de estricta observancia por cada parte del
contrato, esto es, el contratista ejecutor y supervisor deberán satisfacer sus obligaciones dentro del
plazo contractualmente pactado, toda dilación injustificada se sanciona con la aplicación de las
penalidades también fijadas en el instrumento obligacional.

1
HERNANDEZ DIEZ, Sandro Piero. “Apuntes sobre la reforma en materia de contratación pública”, en: Derecho &
Sociedad, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 44, página 100.
b. Que, el caso que nos ocupa, en síntesis, grafica que el proyecto del que se presume culminado, durante
el procedimiento de su recepción fue materia de observaciones y, habiéndose fijado el plazo para que
la ejecutora subsane las observaciones, a tenor del Informe N° 910-2022-MDHH/SGIYDU/KÑU de
fecha 28 de diciembre de 2022 evacuado por el Ing. Klever Ñahuincopa Unocc Subgerente de
Infraestructura y Desarrollo Urbano, advierte del incumplimiento de levantamiento del pliego de
observaciones, situación irregular que no solo comprendería a la Ejecutora de la Obra sino también a
la Supervisión de Obra.

c. REGULACIÓN APLICABLE AL PROCEDIMIENTO DE RECEPCIÓN DE OBRA

El RLCE, al respecto desarrolla el procedimiento a seguir, el mismo que procedemos a graficar y

concordar con los hechos que se informa mediante el documento de la referencia:

DISPOSICIONES DEL RLCE EVIDENCIA / ACTUACIÓN

208.7. De existir observaciones, estas se Se evidencia que el Comité de Recepción de

consignan en un Acta o Pliego de Obra levantó acta con pliego de observaciones,
Observaciones y no se recibe la obra. El el mismo que fue notificado a la Contratista y
contratista dispone de un décimo (1/10) del Supervisor de Obra mediante Cartas 089 y 090-
plazo de ejecución vigente de la obra o cuarenta 2022-SGIYDUR/MDHH/KÑU en la fecha del 10
y cinco (45) días, el que resulte menor para de diciembre de 2022.
subsanar las observaciones, plazo que se
computa a partir de la fecha de suscripción del
Acta o Pliego

208.8. Realizadas las prestaciones para el No se tiene evidencia de que la contratista haya
levantamiento de las observaciones, el cumplido con el levantamiento de observaciones,
contratista solicita nuevamente la recepción de puesto que no se advierte la recepción de
la obra mediante anotación en el cuaderno de comunicación expresa o solicitud de nueva
obra, lo cual es verificado por el inspector o recepción de obra mediante anotación en el
supervisor e informado a la Entidad, según cuaderno de obra, en consecuencia, la entidad
corresponda, en el plazo de tres (3) días no puede convocar al Comité de Recepción de
siguientes de la anotación. El comité de Obra.
recepción junto con el contratista se constituye
en la obra dentro de los siete (7) días siguientes
de recibido el informe del inspector o supervisor.
La comprobación que realiza se sujeta a
verificar la subsanación de las observaciones
formuladas en el Pliego, no pudiendo formular
nuevas observaciones.

208.10. En caso el contratista o el comité de Estando a que la contratista no ha solicitado

recepción no estuviese conforme con las nueva recepción de obra, no es posible realizar
observaciones o la subsanación, según su verificación y mucho menos que se consigne
 corresponda, anota la discrepancia en el acta discrepancias a las observaciones subsanadas
respectiva. El comité de recepción eleva al al no haber ello ocurrido.
Titular de la Entidad todo lo actuado con un
informe sustentado de sus observaciones en un
plazo máximo de cinco (5) días. La Entidad se
pronuncia sobre dichas observaciones en igual
plazo.

208.12. Si vencido el cincuenta por ciento (50%)
del plazo establecido para la subsanación, el
inspector o supervisor verifica que no se ha
dado inicio a los trabajos correspondientes,
salvo circunstancias justificadas debidamente
acreditadas por el contratista, informa de
inmediato a la Entidad quien da por vencido
dicho plazo y notifica ello al Contratista.
Al respecto se advierte una presunta omisión
obligacional del supervisor de obra, quien, por
mandato reglamentario esta en el deber de
advertir del vencimiento que señala la norma e
informar de dicho incumplimiento a la Entidad,
para que esta de por vencido el plazo.

Estando al desagregado concordado con los hechos, es manifiesto que:

i) No hay evidencia de que la subsanación al pliego de observaciones haya ocurrido, en

consecuencia, se advierte de un incumplimiento de obligaciones atribuible a la Contratista
Ejecutora.

ii) No hay evidencia de que la supervisión de obra haya cumplido con sus obligaciones que la
norma le confiere respecto de supervisar la subsanación al pliego de observaciones a cargo
de la Contratista Ejecutora dentro del plazo reglamentario, en consecuencia, se advierte de
un incumplimiento de obligaciones atribuible a la Supervisión de Obra.

d. PENALIDADES APLICABLES POR RETRASO EN LA SUBSANACIÓN

El RLCE, en exclusividad del procedimiento de recepción de obra, tiene fijado que “208.13. Todo
retraso en la subsanación de las observaciones que exceda del plazo otorgado, se considera como
demora para efectos de las penalidades que correspondan y puede dar lugar a que la Entidad
resuelva el contrato por incumplimiento. Las penalidades a que se refiere el presente artículo
pueden ser aplicadas hasta el tope señalado en la Ley, el Reglamento o el contrato según corresponda.”
(el destacado es nuestro).

El escenario reglamentario citado frente a los hechos informados, a todas luces, impela a que la entidad
proceda a disponer se liquide las penalidades aplicables, para ello deberá computarse, a través de la
supervisión de obra y ratificado por el área usuaria, el tiempo equivalente al retraso, ello con la finalidad
de que el Órgano Encargado de las Contrataciones, proceda con la liquidación de penalidades.

e. PENALIDAD APLICABLE POR OBRA NO CULMINADA

 Además de las penalidades por retraso en la subsanación de observaciones, también se aplica
penalidades en el caso siguiente: “208.14. Como consecuencia de verificar el funcionamiento u
operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda,
advierte que la obra no se encuentra culminada, dispone que el inspector o supervisor anote en el
cuaderno de obra tal hecho, a efectos que el contratista culmine la obra, aplicándole penalidad por
retraso, y respecto al supervisor se le aplica una penalidad no menor a 1% ni mayor a 5% al
monto del contrato de supervisión” (énfasis nuestro)

La aplicación de esta penalidad, evidentemente, requiere que lo haya advertido así el Comité de
Recepción de Obra, situación que deberá ser aclarada por dicho colegiado, ello con fines de que su
representada disponga la aplicación de penalidades:

i) Al contratista por retraso.

ii) Al supervisor una penalidad no menor a 1% ni mayor a 5% al monto del

contrato de supervisión.

ESTANDO A ESTAS CONSIDERACIONES, EN ESTRICTA CORRESPONDENCIA A LO DISPUESTO EN EL

ARTÍCULO 182.2 DEL TUO DE LA LEY 27444, SE OPINA:

Único. - Que, ante la evidencia de que tanto la Contratista Ejecutora como la Supervisión de Obra incumplieron sus
obligaciones respecto de la subsanación de las observaciones advertidas por el Comité de Recepción de Obra, su
representada podrá:

a. Requerir al Supervisor informe documentadamente la ocurrencia, o no de lo dispuesto en el numeral 208.12

del artículo 208° del RLCE, ello con la finalidad de dar por vencido el plazo, se notifique de ello a la contratista
y finalmente la entidad asuma la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago.
b. Requerir al Supervisor informe acerca del plazo aplicable al incumplimiento por parte de la Contratista
Ejecutora respecto de la subsanación al pliego de observaciones, ello con fines de proceder a la liquidación
de penalidades.
c. Requerir a la Subgerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano para que, en coordinación con la
presidencia del Comité de Recepción de Obra, determinen si la obra se halla o no concluida, ello con la
finalidad de que se aplique la penalidad que regula el numeral 208.14 del artículo 208 del RLCE.

Es cuanto se opina.

FIRMADO DIGITALMENTE
ORLANDO E. RIOS RAMOS
ABOGADO