ANALISIS DE SENTENCIA T – 510 DE 2003

CORPORACIÓN QUE LA PROFIERE: La Sala Tercera de Revisión de la Corte

Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

ACCIONANTE: BEATRIZ (nombre para proteger la identidad de la niña

“ALICIA”)

ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

REGIONAL NARIÑO

DERECHOS INVOCADOS: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 16, 20, 29, 31, 42, 43 y 44 de

la Constitución Política.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: proferido por el Juzgado Primero de Familia

de Pasto.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA: proferido por el Tribunal Superior de Pasto.

HECHOS

La señora Beatriz de 27 años de edad, concibió a la niña Alicia, luego de haber

tenido relaciones sexuales con un sujeto desconocido, el parto se produjo el día
15 de julio de 2002 en el hospital San Pedro de Pasto.

No obstante, luego de ser rechazada por sus padres y de no contar con recursos
económicos para criara a su hija, pues nadie le daba empleo por su condición de
 embarazo, esta decidió irse de su pueblo (Berruecos - Nariño), hasta la ciudad
de pasto en donde laboraba como doméstica.

Apremiada por las situaciones antes descritas y orientada por personal del
hospital donde tuvo ocurrencia el parto, esta optó por dar a su hija en adopción
desde el mismo día de su nacimiento, para lo cual acudió hasta el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – regional Pasto, a entregar a su niña.

No obstante, solo dos días después del nacimiento de Alicia, su madre firmó
consentimiento para entregar a esta en adopción, tal consentimiento fue
otorgado el 18 de julio de 2002. Sin embargo la situación de Beatriz, cambió
cuando consiguió empleo como doméstica (devengaba un salario mínimo) en
una casa en la ciudad de Pasto, fueron sus patrones, quienes al verla triste y
deprimida le preguntaron el motivo, procediendo está a indicar lo que sucedió
con su hija, recibiendo de estos un total apoyo y consejos de que recuperara a
su hija, en consideración a que ya se encontraba en situaciones para tenerla con
ella, para lo cual además le brindaron el servicio de un abogado.

Es por lo anterior que Beatriz el 23 de diciembre de 2002, informó a la directora

del instituto colombiano de bienestar familiar la revocación del consentimiento
dado inicialmente para la adopción de su hija y además pidió que esta última se
le fuera entregada, a lo que el accionado se negó mediante información
suministrada el 02 de enero de 2003, alegando que el plazo de los 30 días para
la revocatoria del consentimiento dado, ya había expirado, por lo cual el
consentimiento inicialmente dado, no era susceptible de ser revocado.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La señora Beatriz interpuso acción de tutela el 14 de enero de 2003, en contra

del ICBF regional Nariño, en su escrito alegó que el accionado al dar aplicación
artículo 94 del código menor sobre la irrevocabilidad del consentimiento para dar
adopción, vulnera sus derechos fundamentales invocados y referenciado en
párrafos anteriores, puesto que esta norma no puede vulnerar el principio de
 prevalencia de los derechos de los niños protegidos, por la Constitución Política
en su artículo 44.

Asimismo considera la accionante que su hija debe estar con madre biológica
pues esta dio su consentimiento para darla en adopción, porque las situación
que padecía para entonces la obligaron a tomar esa decisión, la cual catalogó
como apresurada y desesperada, por lo que no devolverle a su hija vulneraría el
derecho que a esta última le asiste de crecer con su madre biológica, más si se
tiene en cuenta que al momento de impetrar la acción constitucional esta no
había sido dada en adopción a sus nuevos padres, por lo que afirma que su
revocación fue oportuna y que una norma no puede estar por encima de los
derechos de los niños como si estos no fueran considerados seres humanos.

En ese orden de ideas solicitó al Juez que mientras la justicia ordinaria decide
sobre la patria potestad, ordenara al ICBF, Regional Nariño, la suspensión del
proceso de adopción en curso y dispusiera la entrega de la menor a su madre
biológica para que sea ésta quien le prodigue el cuidado necesario.

2. Por su parte la parte accionada, en su contestación a la acción constitucional

indicó, que no hubo violación de los derechos ni de la menor, ni de la madre,
ello en consideración a que el 16 de julio de 2002, la Defensora de Familia del
Centro Zonal Pasto II abrió el proceso administrativo de protección de la menor
Alicia, con base en un oficio enviado por el Gerente de la Fundación Hospital
San Pedro de Pasto, en el cual informaba que la peticionaria Beatriz deseaba
entregar voluntariamente a su hija recién nacida en adopción al ICBF, por lo cual
la menor requería protección inmediata.

Posterior a ellos a la señora Beatriz se le comunicó el auto por medio del cual se
iniciaba el proceso administrativo de adopción, el cual figuraba como protegida
la niña Alicia, por lo que en dicho auto se ordenó se le brindara a la señora Beatriz
asistencia psicológica con la finalidad de que esta comprendiera la decisión que
estaba tomando, lo cual a juicio del accionado así se hizo, por lo que la
accionante dos días después, es decir el 18 de julio otorgó su consentimiento
para la adopción.
 Cabe resaltar que el accionado indicó que los motivos que adujo la señora
Beatriz para dar en adopción a su niña Alicia, se fundamentaron en que esta
tenía 2 hijos más a su cargo y que económicamente no se encontraba en
condiciones de criar a su hija Alicia, por lo que lo mejor para esta era que fuera
socorrida por una familia que le pudiera brindar los cuidados que ella no le podía
brindar.

Asimismo el accionado argumentó que la señora Beatriz después de dar su

consentimiento, no se acercó a las instalaciones de la defensoría de familia a
preguntar sobre la niña, por lo que mediante auto del 27 de agosto de 2002, el
consentimiento dado por esta adquirió validez e irrevocabilidad.

Más adelante y de conformidad en lo establecido por el artículo 57-7 del código

del menor, la menor Alicia fue reportada al Comité de Adopciones del ICBF, el
cual la asignó a una familia adoptiva extranjera el día 24 de octubre de 2002.
Previo cumplimiento de los requisitos legales, esta familia confirmó su
aceptación de tal asignación.

Con base en la decisión del Comité de Adopciones, a finales de noviembre de

2002 los profesionales del Centro Zonal aludido iniciaron la preparación de la
niña y la madre sustituta para la entrega de aquella en adopción, ya que sus
futuros padres viajarían a Colombia en enero de 2003 a recibirla. “Esta decisión
no fue aceptada por la madre sustituta quien valiéndose de familiares y de
influencias solicita verbalmente a la Coordinadora del Programa de Adopción y
a la Dirección Regional, que la niña no sea entregada a la familia asignada y que
en tal caso, ella estaría dispuesta a iniciar un proceso de adopción para quedarse
con la menor”.

3. El Juzgado Primero de Familia de Pasto, mediante providencia del 29 de enero

de 2003, resolvió conceder la tutela de la referencia, para ello sustentó su
decisión indicado que aunque Beatriz dio diferentes versiones sobre ciertos
hechos de su vida personal y familiar que resultan contradictorios, entre ellos,
sobre (i) el número de sus hijos (manifestó al ICBF y al Hospital San Pedro que
tenía tres hijos incluida la menor dada en adopción, lo cual negó en la declaración
rendida ante el Juzgado Primero de Familia, y ocultó a la asistente social de
dicho despacho en su visita domiciliaria), o (ii) el padre de sus hijos (frente al
ICBF manifestó que había sido violada por un hombre desconocido, luego que
se trataba de un guerrillero, y finalmente ante el Juzgado Primero de Familia
expresó que conocía su nombre, su lugar de origen, y que había tenido
relaciones con él durante una semana), “no hay suficientes elementos de juicio
para valorar las condiciones sico - sociales que permitan concluir que la señora
Beatriz está preparada para asumir rol de madre respecto de la menor Alicia,
aunque tampoco se podría concluir que no podría asumir la maternidad por el
hecho de haberla entregado en adopción a pesar de haber sido voluntaria y
consciente, porque es claro que su situación apremiante la llevó a tomar dicha
decisión”.

De igual manera el fallador de primera instancia sostuvo que el accionado actuó

“con celeridad sin que se hubiere detenido al exhaustivo estudio y análisis de la
madre biológica respecto de sus derechos de petición, a fin de tomar decisiones
protectoras de los derechos de la menor”.

Por lo que su decisión además de otorgar el amparo solicitado por la señora

Beatriz, fue la de conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección
de la menor, y ordenar, que la niña permanezca en el hogar sustituto en donde
está actualmente, que el ICBF se abstenga de continuar con los trámites para
entregar a la niña en adopción, que el Defensor de Familia competente, en vista
de la situación especial de la menor, profiera resolución declarando la situación
irregular de Alicia, de conformidad con el artículo 30-9 del Código del Menor, y
lleve a cabo todas las investigaciones necesarias para establecer si Beatriz
puede asumir las responsabilidades derivadas de la maternidad, o si por el
contrario, Alicia se encuentra en una situación que amerite la toma de medidas
de protección definitivas. Asimismo, ordena que un profesional del ICBF
determine la conveniencia para la menor de mantener un contacto con su madre
biológica mientras se toma la determinación correspondiente, decisión que
deberá ser adoptada dentro de un término máximo de 2 meses a partir de la
notificación de la sentencia.
4. Como consecuencia de lo anterior, el accionado impugnó la decisión de primera
instancia y para ello adujo que el proceso administrativo de protección de la
menor Alicia se adelantó con el lleno de los requisitos legales aplicables, ya que
Beatriz otorgó su consentimiento en forma libre y voluntaria, con asistencia de la
psicóloga del Centro Zonal, quien verificó que se encontrara en uso de sus
facultades mentales y legales, asimismo indicó que la accionante fue informada
sobre las consecuencias de otorgar su consentimiento y sobre la irrevocabilidad
del mismo; en consecuencia, a partir del vencimiento del término legal de un
mes, su consentimiento se tornó irrevocable.

Por ultimo en su queja, argumentó que no es verídico que la actora se haya

presentado varias veces a reclamar su hija ante el ICBF, pues no existe en el
expediente de historia socio familiar correspondiente anotación alguna de los
profesionales involucrados en el caso sobre el particular.

5. La decisión de segunda instancia fue proferida por la sala de decisión Civil –

familia, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante providencia
del 03 de marzo de 200, en la cual se resolvió revocar la sentencia de primera
instancia, y en su lugar, denegar los derechos invocados por la accionante, ello
en consideración a que en palabras de la colegiatura, “el trámite seguido por el
ICBF en relación con la menor Alicia “obedece a la necesidad de cumplir con el
fin del Estado, en proteger al menor que se encuentre en situación de abandono
o peligro”; era obligación de dicha entidad aceptar a Alicia desde el momento en
que Beatriz puso de presente su decisión, “previa (sic) el asesoramiento de los
profesionales de la institución, hecho que se encuentra probado con el reporte
de valoración”, y una vez se le informó sobre el término con que contaba para
revocar su consentimiento.

La decisión del legislador de establecer un término perentorio de treinta días para

que los padres que dan a sus hijos en adopción puedan revocar su decisión, se
justifica por el hecho de que “los derechos fundamentales del menor no pueden
estar a la deriva, y a la espera de una decisión que perdure en el tiempo (…) Es
indiferente entonces, que la madre se hubiera presentado al ICBF, a preguntar
por su hija una semana después de quedar en firme la decisión de entregar en
 adopción a su hija, o después de un año, cuando ya esté en firme la sentencia
de adopción del menor”.

Por lo que ordenó al ICBF que continuara con el trámite de adopción.

6. La Honorable Corte Constitucional pidió solicitó la práctica de unas pruebas para

resolver el asunto, para ello ordenó las siguientes:

 Solicitó a los profesionales de la Universidad de Nariño y de la Universidad

Mariana de Pasto que efectuaran una evaluación de la peticionaria e informaran
si, en su concepto, ésta satisface las condiciones requeridas por su rol de madre.

Ante lo cual, los primeros indicaron en su informe:

“Los sentimientos de confusión, temor, e incluso culpa que llevaron a la madre a

dar en adopción a su hija, y posteriormente, llevada por un sentimiento de
arrepentimiento a retractarse de dicho acto, pueden considerarse como un
antecedente negativo para la menor ya que psicológicamente es un indicio de
una personalidad ambivalente y sin juicio, tratándose de una mujer mayor de
edad ‘sin alteraciones psicológicas y/o psiquiátricas’ que la hayan llevado a tomar
tal decisión. Se resaltan las repetidas mentiras de la madre como un mecanismo
de defensa para salvarse de cualquier responsabilidad que le exija esta situación
(…)”

En cuanto a los segundos; es decir la Decana encargada de la Facultad de

Trabajo y Bienestar Social de la Universidad Mariana de Pasto, en compañía de
la Coordinadora de la Práctica de la Facultad de Psicología de la misma
Universidad, Sonia Belalcázar B, estas indicaron entre otras que:

“Razón para entregar a Alicia en adopción: “Las condiciones económicas son

las que obligan a la señora a dar consentimiento para que su hija fuera dada en
adopción, esta es la principal razón para generar tal situación, sin embargo ella
manifiesta que nunca se le aseguró ni se le brindó información sobre las
características que tenía un proceso de adopción, puesto que siempre pensó en
 la posibilidad de recuperar a su hija después de mejorar su condición
económica.”

 La alta Corporación además comisionó a la señora Juez Promiscuo Municipal de

Berruecos, para que efectuara una inspección judicial al domicilio de Cecilia y
Álvaro, padres de la peticionaria, para constatar directamente en qué
condiciones estaba viviendo el otro hijo menor de edad de la peticionaria, con
miras a aportar un elemento de juicio crucial para la resolución del presente caso.

Valga aclarar que con dicha inspección la corte pudo constatar que juan, hijo de
Beatriz, vivía con sus abuelos en perfectas condiciones, de las cuales debe gozar
todo niño dentro de una familia y que esta lo visitaba periódicamente y le
brindaba ayuda tanto económica como emocional.

En ese orden de ideas el juzgado encargado de dar cumplimiento a la orden de

la alta corporación sostuvo:

“El despacho hace constar que el menor Juan se encuentra orientado en el

tiempo, responde claramente las preguntas, no se muestra esquivo por lo
contrario es cortés, amable, cuidadoso, tranquilo, colabora con el despacho en
lo que se le pide. Igualmente no se observa que tenga afecciones físicas ni que
se encuentre enfermo, por el contrario, goza de muy buena salud, su desarrollo
físico es acorde con su edad. En cuanto a su aspecto físico tiene su ropa limpia,
está aseado, con ropa y zapatos en buen estado, en general presenta un
excelente aspecto físico y sicológico. A juicio del despacho el menor Juan sí está
recibiendo los cuidados requeridos según su edad y condición económica,
incluso superando a otros niños que se observan en el sector, la señora Cecilia
da muestras de afecto en presencia del Juzgado, las que son aceptadas por el
menor en mención... En concepto de este despacho Juan no está expuesto a
riesgos excepcionales y graves en su proceso de desarrollo y formación, pues
cuenta con una familia que le brinda afecto, educación, salud y en general,
satisface sus necesidades básicas... por otra parte, el lugar que habita es
cómodo, agradable por la limpieza que se observa y espacioso.”
 CONSIDERACIONES

El problema jurídico planteado por la Honorable Corporación, para resolver el

asunto, fue determinar si ¿el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
desconoció el interés superior de Alicia y su derecho a tener una familia y no ser
separada de ella, al aplicar, en este caso, la norma legal sobre irrevocabilidad
del consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia
negarle a Beatriz la posibilidad de recuperar a su hija?.

Por lo que para resolver, el anterior problema jurídico, hizo estudio de (i) la
determinación del interés superior de menores en casos concretos, (ii) los
derechos y deberes de la familia biológica frente a los niños, así como la
situación jurídica de los padres adoptantes y (iii) los requisitos para otorgar y
revocar el consentimiento para dar a un menor en adopción.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y SU DETERMINACIÓN EN CASOS

CONCRETOS

La Honorable Corte Constitucional, al referirse al interés superior de los menores,

sostuvo entre otras, que este no era a absoluto ni abstracto, es decir no opera
de manera automática la prevalencia de los derechos de los niños ante cualquier
situación, por lo contrario, se debe hacer examen de ponderación de la
prevalencia de estos derechos en casos concretos, es decir en casos
particulares en los que una decisión pueda afectar los derechos de los niños,
habrá en todo caso que tomar la decisión que menos afecte los derechos de los
niños, pues no siempre se impone el principio de prevalencia de sus derechos,
al respecto la alta Corporación expresó:

“El interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de

vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés,
 que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de
cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia,
la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

De otro lado se indicó que para establecer cuáles son las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe
atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas
del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii)
jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico
para promover el bienestar infantil–.”

Asimismo se extrae de la sentencia estudiada que para poder una buena

decisión que afecte lo menos posible a los niños, se deben seguir criterios fijados
por la corte y que para decidir el presente caso, tuvo los siguientes:

 Garantía del desarrollo integral del menor

 Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los
 derechos fundamentales del menor
 Protección del menor frente a riesgos prohibidos
 Equilibrio con los derechos de los padres
 Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor
 Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado
en las relaciones paterno/materno - filiales

EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER

SEPARADOS ELLA:

En lo que respecta a manera general, expresó la Corte que por mandato

constitucional, le asisten a todos los niños a tener una familia y crecer de dentro
de una familia, en la cual se le pueda brindare la atención necesaria para que
estos crezcan de la mejor manera y puedan servir a la sociedad, indicó que los
niños no pueden ser separados de su familia, por factores tales como la
capacidad económica de esta, y que la constitución los protege de toda situación
de vulnerabilidad. Siguió expresando la Sala, que aunque a este le asiste el
derecho a gozar de una familia, ello no conlleva que en esta deba sufrir
abandones y tratos crueles, ello a razón de que por su edad, el niño es ya un
sujeto vulnerable ante la sociedad, reitero que en los casos en que la familia no
brinde el cuidado y amor que requieren los menores, es cuando el estado debe
en su obligación subsidiaria entrar a tomar decisiones para mejorar loa calidad
de vida de los menores y proteger sus derechos, con la implementación de
medidas que permitan a estos garantizar su derecho a crecer en el seno de su
familia.

Expuso la Honorabilidad, que en los casos en que la familia por razones

económicas no pueda brindar al menor todos los cuidados, la primera opción no
es la adopción, sino que las instituciones del estado como el ICBF, deben
informar a las familias de los distintos programas para mejorar la calidad de vida
del núcleo familiar.

LOS DERECHOS CONEXOS DE LOS PADRES:

Señaló la Corte, que los derechos de los niños no son absolutos y que no
prevalecen mecánicamente sobre los derechos de las demás personas, es por
ello que señaló que a los padres de los niños también le asisten derechos, tales
como; reprenderlos en los momentos en que estos realicen malos actos o por
ejemplo escoger la educación que le darán a los niños, estima la sala que en los
casos en que exista confrontación de los derechos de los niños con los de sus
padres, se buscará siempre tomar la decisión que menos afecten los primeros.

LA PRESUNCIÓN A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLÓGICA.

En lo que atañe, la sentencia explica que siempre la familia biológica será la

mejor opción para el menor, pues es natural que este se sentirá mejor con su
familia que le dio la vida, al respecto se pronunció así:
“Existe tanto en el derecho constitucional como en el internacional, y en sus
desarrollos legales, una presunción a favor de la familia biológica, en el sentido
de que ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el
cuidado y afecto que necesita. Esta presunción, que se deduce del mandato del
artículo 44 Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no
ser separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos
existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos,
no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de familia -
ya que todas las distintas formas de organización familiar son merecedoras de
la misma protección -, sino al simple reconocimiento de un hecho físico: los niños
nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se justificará
removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello
reguladas en las leyes vigentes.”

RESPETO POR LOS PADRES ADOPTANTES Y EL INTERÉS SUPERIOR

DEL MENOR QUE YA SE HA INTEGRADO A SU NUEVA FAMILIA:

La Sala, al referirse sobre este aspecto de gran importancia adujo, que a los
padres adoptantes les asisten derechos en el proceso de adopción y estos
radican en el principio de confianza legítima, pues estos actúan de buena fe, bajo
el principio de solidaridad porque deciden brindar amor y cariño a niños que no
tienen una familia en la cual crecer, es este derecho de confianza legítima el cual
debe ser respetado a estos padres, de otro lado ante la situación de que los niños
en adopción se encuentren viviendo con sus padres adoptivos, se debe estudiar
cada caso en concreto la posibilidad de que estos se sustraigan de sus familias
sí que se afecten su crecimiento y desarrollo, sostuvo además la corte que aún
en los eventos en los cuales después de haber entregado un menor en a padres
adoptantes y que deban ser sustraídos por algún motivos, estos últimos seguirán
con sus derechos de adoptar más adelante y si ellos desean, se reitera al
momento de sustraer a un menor de su familia adoptante, deberá estudiarse si
tal situación es perjudicial para los intereses del menor.
EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES INVOLUCRADOS EN
PROCESOS DE ADOPCIÓN:

Como ya lo ha decantado la jurisprudencia, en todo caso en el cual se aplique

una medida de adopción deberán prevalecer los derechos de los menores, lo
que conlleva a que el ICBF deba adelantar las actuaciones correspondientes
para determinar si la adopción en realidad es necesaria para preservar los
derechos de los niños o si por lo contrario se puede dar a aplicación de otras
medidas, que no impliquen la separación definitiva del niño de su núcleo familiar
biológico, en todo caso, la decisión adoptada por las instituciones jurídicas
deberán proteger los derechos de los niños ante cualquier situación particular.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO:

El consentimiento informado lo entendió la Corporación, como aquel que se

otorga cuando la persona tiene pleno conocimiento de implicaciones y
consecuencias jurídicas que se derivan de la manifestación de querer entregar
en adopción al menor, asimismo la corte establece en su jurisprudencia, que no
consiste el consentimiento informado en explicar de manera breve o sucinta las
consecuencias de dar a un niño en adopción, pues para ello el ICBF se encuentra
en el deber de suministrar a los padres del niño que se da en adopción atención
psicológica y jurídica que les permita a estos entender cabalmente que la
decisión que tomarán, afectara de por vida su relación con el niño dado en
adopción, pues se extinguirían los lazos familiares que los une y que este puede
ser adoptado bien sea por un familia extranjera o colombiana.

En ese orden de ideas, se tiene que el consentimiento debe ser otorgado solo
cuando el ICBF, constate que los padres del niño han entendido sin
ambigüedades la figura jurídica de la adopción, pues no se trata de de que un
psicólogo determine que estos no padecen afectaciones psicológicas, ni que un
abogado diga que estos entendieron los términos para proceder a dar en
adopción al menor, por lo contrario explicó la corte que el lenguaje que debe usar
el ICBF para informar a los padres biológicos que dan a su hijo en adopción,
debe ser comprensible acorde al nivel educativo de estos, por lo que está
prohibido el empleo o uso de terminologías propias de abogados o de personas
capacitadas y con conocimientos jurídicos.

En consecuencia con lo anterior, aceptar un consentimiento otorgado por una

persona que no ha sido debidamente informada de la decisión que va a tomar y
sus consecuencias, constituye una flagrante violación al derecho constitucional,
como a convenciones y tratados internacionales que protegen las garantías de
los niños.

EL HECHO DE QUE UNA MADRE DECIDA DAR EN ADOPCIÓN UN HIJO,

POR SÍ SÓLO, NO DICE NADA ACERCA DE SU CALIDAD COMO MADRE Y
MUCHO MENOS COMO PERSONA O COMO MUJER

La alta corte, hizo un llamado a erradicar el maltrato al que viene siendo sometida
la mujer que da en adopción a sus niños o aquellas que optan por entregar sus
hijos a familiares u otras personas para que estos puedan gozar de una familia
que los proteja y cuide como la constitución y los tratados constitucionales así lo
indican.

Al respecto señaló que se debe diferenciar el abandono a los niños con la

separación de estos, ya que en la primera los padres de los niños los dejan a su
suerte sin importar que estos estén bien atentando así con sus derechos, misma
situación cuando los niños están dentro de un núcleo familiar, pero la figuras de
sus padres pasa desapercibida pues estos se encuentran viviendo en
situaciones de abandono en su núcleo familiar, por lo contrario se habla de
separación cuando los padres de los niños optan por enviar a estos a vivir con
abuelos y familiares en procura de garantizar la protección de sus derechos, en
este caso no se debe tratar a los padres como malvados, insensible e
inhumanos, porque lo que en verdad están haciendo es garantizar los derechos
de los menores ubicándolos en núcleos familiares donde cuenten con la
protección de sus derechos.
LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD DE DAR EN ADOPCIÓN NO
IMPLICA NECESARIAMENTE EL DESEO DE QUERER SEPARARSE DEL
HIJO

Es muy importante que se tenga en cuenta, como aseveró la corte, que hay
eventos en los cuales muy a pesar de que los padres dan en adopción a sus
hijos, ello no quiere decir que esta sea la manifestación del querer de estos, pues
en muchas ocasiones este consentimiento se da como producto de apremiantes
situaciones que obligan a los padres a tomar estas decisiones.

Como se dijo antes, muchas veces los padres otorgan dicho consentimiento
cuando están imposibilitados para sostener económicamente a sus hijos y creen
que lo mejor para ellos es que crezcan dentro de un seno familiar que los cobije
de cuidados que estos no podrán brindarle, es entonces este un gran ejemplo de
que no en todo consentimiento esta materializada la voluntad de un padre en dar
adopciones a sus hijos.

PARA QUE SEA IDÓNEO CONSTITUCIONALMENTE EL CONSENTIMIENTO

DE DAR A UN MENOR EN ADOPCIÓN DEBE SER APTO, ASESORADO E
INFORMADO:

Este consentimiento sin ninguna duda debe ceñirse a lo establecido por las leyes
civiles, es decir el consentimiento para ser válido debe estar libre de vicios (erro,
fuerza y dolo), así mismo este se debe otorgar sin intereses económicos o de
alguna otra contraprestación, pero además de ello la corte ha sostenido que este
debe ser idóneo constitucionalmente, lo que quiere decir que primeramente que
este debe estar ceñido a la constitución política, lo que implica que este debe ser
apto, asesorado e informado, al respecto la Sala sostuvo:

“Concretamente, el consentimiento para dar en adopción debe, además de ser

libre de vicios, es decir, exento de error, fuerza y dolo: reunir los siguientes
requisitos: (i) ser apto, esto es, otorgado en un momento en cual la persona se
encontraba en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones
físicas o psicológicas o plenamente consciente de ellas, como se señaló en el
apartado 7.2.4.2 y luego de haber tenido acceso al menor; (ii) ser amplia y
debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes deben brindar
toda la información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda
comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas
de su decisión como se anotó en el apartado 7.2.3 de esta sentencia. Para ello
es preciso que se emplee un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada
caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto; (iii)
ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios además de
brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en general,
acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las
consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que
está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas que tiene a su
alcance.”

LA IRREVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO DE DAR EN ADOPCIÓN

En este aspecto, se hizo mención en resumidas cuentas, que el plazo para

revocar el consentimiento para dar a un niño en adopción, en vigencia del antiguo
código del menor es el de 30 días, contador a partir del día en que se otorga
dicho consentimiento, siempre y cuando este se haya dado libre de vicios y que
este sea idóneo constitucionalmente.

INAPLICABILIDAD DEL PLAZO DE IRREVOCABILIDAD DEL

CONSENTIMIENTO DE DAR EN ADOPCIÓN CUANDO NO ES IDÓNEO
CONSTITUCIONALMENTE

En los eventos en los cuales el consentimiento no sea constitucionalmente

idóneo, el término de los 30 días, no será aplicado, en consideración a la
protección de los derechos de los niños los cuales prevalecen a estas reglas
formales, por lo tanto este podrá ser revocado por quienes dan en adopción a
sus hijos de manera irregular.
 ANALISIS DEL CASO CONCRETO

Inicialmente se analizaron las circunstancias en la cual la señora Beatriz dio en

adopción a su hija Alicia, reiterándose que esta otorga su consentimiento tan
solo dos dias después del parto y apremiada por la grave situación económica
por la cual pasaba n ese entonces, pues esta no contaba con un trabajo, ni tenia
recursos que le permitieran hacerse cargos de las necesidades de su hija,
sumado a ello que esta tiene un hijo llamado juan el cual vive con sus abuelos.

Asimismo se conoció que esta entregó a su hija al ICBF, el mismo día del parto
en horas de la tarde, asesorada por personal del centro medico donde tuvo lugar
el nacimiento de la menor.

se recogió de los medios de pruebas allegadas, que la señora Beatriz lo que en

realidad quería era que su hija gozara de una familia, que le pudiera brindar todos
los cuidados que ella no le podía brindar en razón a su situación económica, es
claro entonces que esta siempre pensó en el beneficio de su hija, muy a pesar
de que esto trajera como consecuencia separarse definitivamente de esta, por lo
que quedó claro que esta nunca tuvo la intención de separarse de Alicia, pues
obró de manera apresurada y desesperada sin ser asesorada por ninguna
persona, pues solo cuando consiguió un empleo, su patrona le aconsejo
recuperar a su hija.

Con la inspección realizada por el juez del municipio donde vive la familia de
Beatriz, se demostró que su hijo convive con sus abuelos y que a este lo tienen
en muy buenas condiciones, pues está acudiendo a la escuela, hace deportes y
se evidenció un niño feliz, sin afectaciones físicas, ni psicológicas palpables, en
su momento este indicó que su madre lo visitaba en ocasiones, y que le
compraba juguetes, que a veces hablaban por teléfono cuando la situación lo
ameritaba, asimismo sus abuelos manifestaron que mantienen buena relación
con la señora Beatriz y que están dispuestos en ayudarla en lo que necesiten,
lo que a la postre es indicativo que muy a pesar de que Beatriz se separó de su
hijo, siempre ha estado al pendiente de este, pues por razones de trabajo esta
no puede estar todos los días con él, asimismo se evidenció que la señora
Beatriz pretende hacer una habitación de sus padres para que en el caso dado
vivir con su hija Alicia y su hijo juan.
LA MEDIDA DE PROTECCIÓN PROCEDENTE EN EL CASO DE ALICIA

Por lo tanto, dadas las anteriores condiciones, considera la Sala que la medida
más apta para promover el desarrollo armónico de Alicia, según las reglas
establecidas por la Constitución, es la de entregarla de vuelta a su madre
biológica efectuando dicha entrega en el seno de la familia extensa en la
población de Berruecos.

Así expuso la Corporación:

“Por lo tanto, dadas las fallas atribuibles al ICBF en el proceso de adopción de

Alicia, y para efectos de garantizar que Alicia recibirá el cuidado que requiere, se
ordenará al ICBF que provea (a) todos los elementos materiales necesarios para
la debida crianza de la menor Alicia, tales como sustitutos lácteos, complementos
nutricionales, medicamentos esenciales y artículos de primera necesidad
durante un lapso de seis meses, contados a partir del momento mismo de la
entrega, cuando se proveerán tales elementos y se asegurará que cuando se
agoten se suministrará oportunamente lo necesario hasta que se cumpla el
semestre indicado; (b) la asesoría psicológica requerida por Beatriz, si ella lo
desea y del profesional que ella escoja, durante el término de seis meses. Se
dispondrá especialmente que el Director Regional del ICBF en Nariño, o el
Director Nacional del ICBF en lo que sea necesario, efectúen las actuaciones
administrativas y presupuestales necesarias para tal fin y expliquen a Beatriz, en
presencia de los abuelos de Alicia, el sentido, los alcances y los límites de este
grupo.”

LA SITUACIÓN DE LOS PADRES ADOPTIVOS

En cuanto a los padres adoptivos, la corte estimó que en situaciones como estas,
se les vulnera a estos su derecho a la confianza legítima y buena fe, sin embargo
como se dijo los intereses de los niños prevalecen sobre estos, por lo que
corresponde a estas personas decidir si más adelante adoptan a otro niño o
simplemente renuncian a ello.
 PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA

Primero.- Revocar la decisión del Tribunal Superior de Pasto – Sala Civil y de

Familia, y en su lugar tutelar los derechos prevalentes de la menor Alicia (así
denominada para proteger su identidad), en especial su derecho a tener una
familia y no ser separada de ella. También se tutela el derecho de su madre
Beatriz (así denominada para proteger su intimidad) a no ser separada de su
hija, miembro de su familia. En consecuencia se deja sin efectos todo lo actuado
por el ICBF, Regional Nariño, dentro del trámite de adopción de la hija de la
accionante.

Segundo.- Ordenar por Secretaría General al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Regional Nariño, que en el término de 72 horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, se le entregue física y jurídicamente a la señora
Beatriz su hija menor Alicia, en su residencia familiar en Berruecos, Nariño,
reintegrando así a la niña, al seno de su familia biológica. El ICBF, Regional
Nariño, informará con 36 horas de antelación a la Juez Promiscuo Municipal de
Berruecos, Nariño, y a la Defensora Delegada para los Derechos de la Niñez, la
Juventud y la Mujer de la Defensoría del Pueblo, para que acompañen al ICBF
en la diligencia de entrega de la menor.

Tercero.- Ordenar por Secretaría General al Director del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, Regional Nariño, adoptar todas las medidas administrativas
y presupuestales necesarias para proveer a la señora Beatriz mensualmente, a
partir del día de la entrega de la menor, los elementos materiales básicos
necesarios para la debida crianza de la menor, según determine el mismo
Director Regional de acuerdo con los parámetros legales y reglamentarios, tales
como sustitutos lácteos, complementos nutricionales, medicamentos esenciales
y de primera necesidad, durante el término de seis meses. Al momento de la
entrega, la Juez Promiscuo Municipal de Berruecos le advertirá a la madre en
presencia de los abuelos de Alicia que este apoyo específico no continuará
después de seis meses, indicándole la fecha exacta de la terminación.
Igualmente, el ICBF, Regional Nariño, deberá informar de todas y cada una de
las actuaciones que realice con relación a la menor, a la Defensora Delegada
para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de la Defensoría del
Pueblo.

Cuarto.- Ordenar por Secretaría General al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar que tome las medidas necesarias para asumir el costo del apoyo
psicológico que la accionante eventualmente recibirá, si ella así lo desea, durante
un período de seis meses, contado a partir de transcurrido un mes de la
notificación de la presente sentencia. La accionante podrá solicitar este apoyo
psicológico de la profesional que ella escoja. El Directo Regional del ICBF
explicará a la accionante en qué consiste esta posibilidad y cuál es su utilidad.

Quinto.- Ordenar por Secretaría General a la Juez Promiscuo Municipal de

Berruecos, Nariño, visitar sin previo aviso a la accionante en su residencia en
Berruecos, dos veces durante el primer mes siguiente a la notificación de esta
sentencia, y posteriormente cada mes, para comprobar el estado en el que se
encuentra la menor, durante un lapso total de un año. La juez informará sobre la
situación de la menor al Juzgado Primero de Familia de Pasto. En caso de que
la accionante desee cambiar de residencia en compañía de su hija, ordenarle
que previamente deberá advertírselo a la Juez Promiscuo Municipal de
Berruecos, para que ésta, a su vez, informe al Juez Primero de Familia de Pasto,
quien se encargará de continuar con las visitas o comisionará al despacho
judicial competente para ello, dependiendo del lugar de la nueva residencia en
que la accionante vivirá con su hija. Del acta de las visitas se remitirá copia a la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.

Sexto.- Ordenar por Secretaría General a la Dirección General del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar que precise, divulgue e implemente una
política pública, en el plazo de dos meses contados a partir de la notificación del
presente fallo, tendiente a humanizar los procesos de trámites de adopción en
los términos señalados en la presente sentencia, en especial, asegurando (i)
que todo consentimiento para dar en adopción sea, apto, asesorado e informado;
(ii) que se cumplan los requisitos mínimos de un debido proceso para consentir
dar en adopción, y (iii) que a la madre, o a los padres, se le ofrecen diferentes
alternativas para que la adopción no sea ni la única ni la principal opción posible.

Séptimo.- Ordenar por Secretaría General que se comunique el presente fallo a

la Defensora Delegada para los Derechos de la Niñez, la Juventud y la Mujer de
la Defensoría del Pueblo, para que disponga sobre el seguimiento del presente
caso, y tome, dentro del ámbito de su competencia, aquellas medidas y acciones
tendientes a asegurar el goce efectivo de los derechos de la menor.

Octavo.- Ordenar por Secretaría General al Director General del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar que dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes a la notificación de esta providencia informe a la pareja extranjera que,
si desean adoptar otro menor en Colombia, su solicitud será atendida con la
mayor prioridad, puesto que en esta sentencia se ha constatado que ellos han
obrado de buena fe y los requisitos pertinentes ya han sido cumplidos. En caso
de que manifiesten su deseo de adoptar otro menor colombiano, para proteger
el interés superior de dicho menor, así como para acompañar debidamente la
decisión de adjudicárselo a la pareja de extranjeros mencionada, la Dirección
General del ICBF, en un término de 5 días, deberá constituir un comité ad hoc
de profesionales, encargado de: (i) consultar a los padres adoptivos extranjeros
que habían sido asignados para la menor si desean continuar con el trámite de
adopción de otro hijo colombiano inmediatamente, o una vez pase un tiempo; (ii)
establecer en qué condiciones puede ser mejor satisfecho el interés superior del
menor que les será entregado, en los términos de esta providencia. En el término
de 15 días, contados a partir del momento en que se conforme el comité ad hoc,
éste deberá entregar un informe a la Dirección General del ICBF, la cuál, en el
término de 48 horas, tomará todas las medidas necesarias para asegurar que en
el trámite para adoptar un niño colombiano por parte de la pareja de extranjeros
en cuestión, sólo se tengan en cuenta aquellos pasos que sean necesarios para
salvaguardar el interés superior del menor y se dé cumplimiento a las
conclusiones y recomendaciones del comité ad hoc en cuestión.

Noveno.- Ordenar a la Secretaría General que los nombres y los datos que
permitan identificar a la menor o a sus familiares sean suprimidos de toda
publicación del presente fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General al
Juzgado Primero de Familia de Pasto que se encargue de salvaguardar la
intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el
expediente.

Décimo.- Comunicar por Secretaría General, mediante correo certificado y a la

mayor brevedad posible, la presente sentencia a la pareja de extranjeros a
quienes el ICBF había asignado la menor Alicia, en razón al respeto a su
dignidad y su buena fe. Esta providencia también será comunicada al Ministerio
de Relaciones Exteriores para lo de su competencia.

CONCLUSIÓN

La Honorable Corte Constitucional, tuteló los derechos en cabeza de la menor,

como los de su madre, al considerar que el ICBF regional Nariño, actúo de
manera irregular cuando aceptó el consentimiento de la señora Beatriz de dar en
adopción su hija Alicia, cuando no había sido informada adecuadamente de las
implicaciones y consecuencias que se derivan de tal decisión.

No avaló la Sala, el hecho de que tan solo en dos días después del parto a la
señora Beatriz se le permitiera dar en adopción a su hija, y mucho menos cuando
desde el momento de la entrevista, hasta cuando se otorgó el consentimiento
solo habían pasado unas horas, pues del acta en donde se da el consentimiento,
ni siquiera se logra establecer a qué horas de la tarde se realizó la entrevista.

De igual manera del acta en el que se recogió dicho consentimiento, se evidencia

que la señora Beatriz, ni siquiera comprende la institución jurídica de la adopción,
pues cundo fue informada sobre la irrevocabilidad de su cometimiento después
de haber transcurrido 30 días, esta señala que ella sabe que su hija perdería sus
apellidos, lo cual considera la sala que es indicativo de que esta nunca entendió
el alcance y las consecuencias de su consentimiento.

Reprochó el alto tribunal, que en el momento de desesperación de la señora

Beatriz, el ICBF haya procedió a iniciar el procedimiento de adopción, sin
indicarle la existencia de otros programas que hubiesen permitido que esta no
se separara de su hija, lo que sin duda es una irregularidad que no puede ser
.pasado por alto por la corporación.

Si bien consideró que el consentimiento estaba libre de vicios, lo cierto es que

este no era constitucionalmente idóneo, pues al momento de la entrevista con el
personal de psicología del ICBF, esta se encontraba en confusión, en desespero
por la difícil situación económica en la cual se encontraba , por lo cual no se
hallaba apta para ser asesorada, por otro lado evidentemente esta no estuvo
debidamente informada, pues se evidenció cuando dijo que sabía que su hija
perdería sus apellidos, además cuando se le habló de irrevocabilidad, no se le
explicó en un lenguaje comprensible de acuerdo a su nivel educativo, sino que
se le habló en términos jurídicos, además que nunca estuvo asesorada por un
abogado o persona capacitada en el tema.

En ese orden de ideas, muy a pesar de que ya habían transcurrido los 30 días
para revocar el consentimiento inicialmente otorgado, tal regla se inaplicó en este
caso, por los motivos expresados, específicamente para garantizar el derecho
de la niña Alicia a crecer en el seno de su familia biológica.