miércoles, 24 de noviembre de 2021

TEMA 7: PROCESOS DE INTERPRETACIÓN Y

APLICACIÓN DEL DERECHO:

7.1 Concepciones sobre los procesos de aplicación e

interpretación del derecho: los modelos de función judicial
- La interpretación y la aplicación del derecho son 2 actividades íntimamente
relacionadas. Dos fases de la misma actividad ya que, los operadores jurídicos
(los jueces) cuando desarrollan la norma aplicable hacen una interpretación de la
misma
- Todos los operadores jurídicos realizan estas funciones; también la doctrina (los
estudiosos el derecho) hacen una tarea de buscar el sentido de la norma a través
de la interpretación
- No obstante, a pesar de que todos los operadores jurídicos interpretan la norma
que aporta los criterios necesarios para su aplicación, los jueces y tribunales son
los que tienen la competencia (autoridad) necesaria para aplicar las NORMAS
GENERALES a los CASOS CONCRETOS.

• La aplicación de las normas supone poner en contacto la que tiene carácter

general con las realidades y con ictos concretos

• Esta operación de conexión entre la norma general y el caso concreto la

realizan especí camente los jueces, que se constituyen en mediadores o
intermediarios entre estos dos momentos (la norma y el supuesto de hecho).
- Estudiar la naturaleza de la decisión judicial (como actúan los jueces) = estudiar
la interpretación y la aplicación de las normas

- TEORIA CLÁSICA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

- Propia del positivismo jurídico. Concepcion jurídico formalista
- Hace una separación lo más radical posible entre la creación y la aplicación e
interpretación del derecho
- Esto tiene como precedente la división de poderes, que establecía una diferencia
clara entre la creación del derecho (poder legislativo) y la aplicación del derecho
al caso concreto (poder judicial) se le pedia a este último independencia.

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- Montesquieu:“el juez es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”.
- El juez no crea derecho, solo interpreta y aplica normas que están
preestablecidas. La nalidad es garantizar la seguridad o certeza jurídica.
- La función del juez consiste en subsumir cada caso en la noma prevista, por ello
a esta teoría se le llama TEORIA DE LA SUBSUMCIÓN. debe hacer el juez una
aplicación lo más mecánica posible; se cuenta con que el legislador es
racionalista. El juez debe ser aséptico, es decir, que no in uyan sus opiniones.
- El juez debe localizar, interpretar la norma y aplicarla mecánicamente siguiendo
una lógica formal. Debe hacer algo parecido a un silogismo, es decir, aplicar la
base de la lógica formal:

• Premisa mayor (premisa normativa): la norma aplicable (la norma general)(NG) NG

• Premisa menor (premisa fáctica): supuesto de hecho Caso

• La solución (resolución judicial) será una subsumción de la premisa menor del

caso concreto en la premisa mayor que es la norma.
- La idea principal es que el rey no cree normas para conseguir la seguridad
jurídica

- CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL (la de antes)

- La han realizado de manera radical los autores del realismo jurídico.
- Estos autores destacan la importancia de la función judicial y son básicamente
los anti-formalistas.
- Dentro del positivismo jurídico formalista hay una evolución, que simboliza Hart
hacia la visión del derecho como un sistema abierto en el que al menos, en
algunos casos la judicial no puede ser una simple aplicación de normas. Hart
distingue, en las normas, entre

• Una zona de certeza: casos en que se aplican las normas de forma clara a los
casos, y

• Una de penumbra: casos en los que no es fácil encontrar la noma aplicable ni

interpretarla, hay una cierta discrecionalidad por parte de los jueces.
- Discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad (total libertad a la hora de
decidir), no obstante la discrecionalidad tampoco es esa aplicación
mecánica que pretende la aplicación tradicional.

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 - La discrecionalidad por parte del juez esta entre la arbitrariedad y la teoría de
la subsumción.

• Discrecionalidad: capacidad de decisión en el marco de unas pautas,

principios, criterios…

- Esto ha sido estudiado (lo anterior) por parte de LAS TEORIAS DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
- Intenta explicar como actúa el juez y como decide
- Aplican una lógica diferente a la formal-deductiva, es decir, no explican la
decisión judicial a través de silogismos sino que, dicen que la decisión judicial
pertenece a otra forma de razonar y pensar que es la RAZÓN PRÁCTICA. Lógica
formal = tipo matemático
- El razonamiento jurídico es parte de la razón práctica general.
• En el razonamiento práctico: los resultados no pueden decirse ni que sean
verdaderos ni falsos, es decir, no cabe la demostración
- La razón práctica también es razón, esto es, se deben argumentar las decisiones
pero no se pueden demostrar. El razonamiento práctico se nutre de buenos
argumentos y buenas razones que se pueden justi car y explicar de forma
convincente, pero no demostrar de forma absoluta.

El razonamiento práctico era aplicado por Aristoteles al campo de la ética

- Lo que se le pide al juez es que justi que sus decisiones. La decisión no es

arbitraria, es discrecional. Deben ser demostrables para que se puedan luego
controlar y ver. Esas razones argumentativas que fundamentan la decisión de se
controlada inter-subjetivamente
- No obstante aquí se rompe la división ya que tienes un cierto margen a la hora de
decidir, es algo más creativo que la teoría tradicional
- La exigencia de motivación de las decisiones judiciales obliga a esposar la
justi cación de la decisión. Art.123 Constitución “las decisiones deben ser
siempre motivadas” tanto para los jueces como para los órganos administrativos.
- Principalmente para la protección de los ciudadanos y garantizar la certeza
judicial.

- Aquí se ve el paso de la deducción (teoría clásica) al razonamiento más complejo,

el que utilizan los jueces y el resto de operadores jurídicos a la hora de tomar una

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 decisión. Ahora la decisión ya no viene totalmente preestablecida, ya que
siempre hay un cierto margen de discrecionalidad. No hay separación tan grande
entre la creación y entre la interpretación y ampliación del derecho.

Principales diferencias entre ambas

Clásica Crítica

Positivismo jurídico-formalista Realismo jurídico

Lógica formal-educativa Razón práctica

Deducción Márgen de discrecionalidad

Mucha separación entre creación y aplicación e Menos separación

interpretación

Silogismos No silogismos

Aplicación de normas mecánica a través de Normas no preestablecidas y proceso menos

normas preestablecidas mecánicos por el márgen de discrecionalidad

Teoria de la submición Teorias de la argumentación jurídica

7.2 Interpretación de las normas jurídicas: Concepto, tipo y

condiciones
- La de nición es: conjunto de procesos lógicos y prácticos a través de los cuales
se realiza la atribución de signi cado
- La interpretación de las normas jurídicas es por lo tanto de la atribución de
signi cado a esas normas; saber lo que nos están diciendo.

- A la hora de clasi car, hay diferentes maneras de hacerlo:

- Según el órgano, ¿quién hace la interpretación?:
• Pública y o cial: aquella que esta hecha por un organismo publico, una
institución o una autoridad. Dentro de esta hay clasi cación

I. La autentica; es aquella que hace el propio órgano que ha creado la

norma. Se aporta la interpretación de la norma según el criterio del propio
legislador. Las interpretaciones de los comités internacionales que dictan

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 una serie de observaciones generales para establecer como interpretar
un determinado pacto también entran en este grupo.

II. Jurisprudencial; aquella realizada por los jueces y los magistrados

• Privada o doctrinal: realizada por los autores o estudiosos de las normas, otros
profesionales del derecho, diferentes operadores jurídicos…..(interpretación
contraria a la anterior, casi por interpretación)
- Según los medios utilizados para la misma (la más importante). Se adentra en
la forma en que se interpretan las normas y los criterios que se usan. ¿Cómo
se hace la interpretación? Art.3 Código Civil. 1. Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y nalidad de
aquellas.
- ESTOS CRITERIOS NO ESTAN JERARQUIZADOS. Únicamente son medios
que ayudan a la interpretación de las normas, hay algunas que son fácilmente
comprensibles con el uso de uno mientras que otros requieren la intervención
de más. Son objetivos y no están todos ellos cerrados.

I. Gramatical; interpretación literal de una norma y exige hacer caso al tenor

literal de la norma (la letra de la ley). Dentro de cualquier texto (jurídico y
no jurídico) lo más inmediato es un elemento semántico, es decir, saber
lo que signi ca cada una de las palabras que están en el mismo. Se debe
tener en cuenta el lenguaje técnico jurídico. Hace referencia también a la
conexión gramatical de unas normas con otras. Saber que dice la
norma literalmente

II. Lógico-sistemática; aquel que nos lleva a relacionar cada precepto con
los otros que están próximos a él. Relación entre las normas

III. Histórica; interpretación teniendo en cuenta el momento de creación del

la norma, investigando las circunstancias (económicas, políticas….)en las
cuales nació la norma. También consiste en conocer las normas
anteriores que son modi cadas o derogadas por la norma estudiada. Se
buscan en diarios de cesión, en anteproyectos, en trabajos
preparatorios… documentos y testimonios que ayudan a la comprensión
de la norma

IV. Sociológica; valora las circunstancias (económicas, políticas,

culturales…) del momento en que la norma se aplica. Las normas no
tienen el mismo signi cado a lo largo de toda su vigencia, es decir, el
sentido de la norma se adapta conforme a lo largo del tiempo.

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 V. Teleológica; investiga las nalidades/objetivos que persigue la norma.

VI. En los últimos años sé a añadido otros además de estos, por ejemplo
actualmente, se habla de la perspectiva de genero como criterio
interpretativo transversal y fundamental. También los derechos
fundamentales suelen aportar elementos para la interpretación de las
normas.

I. Art culo 4 Ley Organica 3 2007. Integraci n del principio de igualdad

en la interpretaci n y aplicaci n de las normas.La igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador
del ordenamiento jur dico y, como tal, se integrar y observar en la
interpretaci n y aplicaci n de las normas jur dicas.

7.3 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

SIGLO XIX SIGLO XX

- Carácter programático - En el siglo XX la constitución se juridifíca

(se convierte en una autentica norma
jurídica) y se judicializa (ya que los jueces
deben aplicarla. Para velar por ella se
creó el tribunal constitucional. Ve si las
leyes concuerdan con las normas
constitucionales que tienen vigencia

- Se distingue entre:
- Interpretación de la constitución:
- Principio de unidad; una continua ponderación de los bienes protegidos por
cada precepto constitucional, es decir, en la constitución más todavía que en
el resto del ordenamiento jurídico del todos los preceptos están relacionados
entre sí.
- Principio de funcionalidad; a la hora de interpretar una norma de la
constitución ha de tener en cuenta la distribución de funciones y
competencias entre los diferentes poderes (división de poderes) y entre el
estado y la Comunidades Autónomas.

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 - Principio de efectividad; siempre hay que realizar aquella interpretación que
maximice (de el mayor valor) a los derechos fundamentales. Se hace una
ponderación en la que no todo importa de la misma manera. Art 10.2
Constitución Española.

- Interpretación desde la constitución: se hace una interpretación de todo el

ordenamiento jurídico desde la constitución. Las normas que sean
incompatibles con esta deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico. Se
tiene como guía lo que dice la constitución a la hora de interpretar.

• Todos los preceptos constitucionales son normas jurídicas, y como son

superiores se deben tener en cuenta para la interpretación del resto
(consideradas como inferiores).
- La mayor parte de los artículos de la constitución pertenecen a los enunciados
que eran principios normativos (que se deben aplicar) Art 1 Constitución
Española. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político
- Estos principios tienen valor jurídico en el sentido de que por ejemplo, una
norma que de forme clara impidiese el pluralismo político seria una norma
inconstitucional
- La interpretación de los preceptos constitucionales debe ser evolutiva, puesto
que las constituciones son normas jurídicas con vocación de perdurar bastante
tiempo.
- Los preceptos constitucionales tienen una clara naturaleza abierta y apta, es
decir, están hechos para que puedan gobernar en su marco diferentes ideologías.

- SE ADAPTAN AL TIEMPO Y A LAS DIFERENTES IDEOLOGÍAS

- Por ello el lenguaje constitucional se caracteriza por estar dotado de cierta
ambigüedad que permita su exibilidad.
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