Fallos vistos en Clases

1.Marbury vs Maddison
Antes de finalizar su mandato en 1801 el presidente Adams designo a los jueces de
paz que iba a tener una nueva ciudad, Washintong dc.
Esos nombramientos de jueces de esa ciudad tenían la característica de ser propuesto
por el presidente en este caso Adams y sellados por el secretario de estado en este
caso Marshall.
Luego de este proceso los mandamientos se distribuían entre los jueces que habían
sido elegidos para ocupar el cargo.
Cuando Tomas Jefferson tomo posesión del cargo de presidente y lo sucedió a Adams
designo a Maddison como su secretario de Estado, y este se encontró con algunos
nombramientos que no habían sido entregados a los jueces nombrados y no los
entrego, los conservo. Uno de esos jueces era Marbury y este enojado inicio una
acción legal para obtener su mandamiento al cargo del juez, hay una características
importante, el secretario del estado saliente de Adams, Marshall fue designado como
presidente de la corte suprema de justicia, Entonces Marbury le va hacer un juicio al
nuevo secretario de estado para obtener es mandamiento y va a ir directamente a
hacerle juicio en la Corte Suprema de justicia que precedía Marshall, la importancia de
esta relación estaba en que Marshall había sido quien sello el mandamiento de
Marbury.
El juez Marshall va a resolver el caso en base a 3 preguntas importantes.
1¿Tiene derecho Marbuy derecho al nombramiento que demanda?
Si, porque si el mandamiento había sido firmado por el presidente y por el secretario
de estado claramente tenia derecho, Marshall fue quien seño ese nombramiento.
2. ¿Marbury tiene algún remedio para ese derecho lastimado, es decir si las leyes del
país le otorgan algún remedio para poder subsanar ese derecho?
Si tiene un remedio para resarcir ese nombramiento.
3.¿La corte puede emitir el mandamiento para que Marbury pueda ejercer su derecho
lesionado?
No porque todo se da al momento de como se inicio esto por Marbury, se ve que el fue
DIRECTAMENTE A LA Corte a reclamar ese mandamiento y al igual que dice nuestra
CN y la de USA se prevee ese acceso por medio de la vida de Apelación es decir uno
ingresa sus juicios en primera instancia, luego a apelaciones, y luego se podría llegar
a la corte suprema. Había excepciones y solo algunos podían llegar a la corte por
competencia Originaria,
¿Cómo se dio cuenta que Marbury no pertenecida a ninguna de estas excepciones?
Había una ley la jurídica iat una ley de estados unidos que establecia que cuando una
autoridad nacional tuviera un conflicto legal por sus funciones se podía acceder
originariamente y directamente a la Corte Suprema, eso no estaba en la CN, no es que
Marbury no sabia, leer, el sabia que había una ley que lo habilitaba.
Y Marshall en esta tercera pregunta de porque la corte no puede emitir ese
mandamiento, dice que si lo hiciere estaría violando la CN, porque estaría avalando
que una ley inferior puede modificar lo que establece la CN apartir de eso se sientan
las bases de lo que conocemos el control de constitucionalidad, este es el mecanismo
para asegurar la supremacía de la constitución
Fallo de Rizzo
El 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo
popularmente conocido como “Rizzo”, en el cual ratificó la importancia del control
constitucional que realizan los jueces en pos de proteger los derechos fundamentales.
Asimismo, la sentencia tuvo un gran impacto en el orden institucional.
El caso surgió a raíz de una acción de amparo promovida por el ex presidente del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, para que se declare
la inconstitucionalidad de los artículos 2,4,18 y 30 de la Ley 26.855 que introducían
una serie de modificaciones en el Consejo de la Magistratura, entre ellas el incremento
de sus miembros que pasaba de 13 a 19 e incorporaba la elección popular para los
estamentos técnicos (representantes de los abogados de la matrícula federal, de los
magistrados y de los académicos y científicos).
También, pidió la inconstitucionalidad del Decreto 577/13 que convocaba al electorado
a la realización de esos comicios, previstos para realizarse de manera conjunta con las
elecciones nacionales legislativas. ”La lista de candidatos a Consejeros del Consejo de
la Magistratura conformará un cuerpo de boleta que irá adherido a la derecha de las
candidaturas de diputados nacionales de la agrupación por la que son postulados”,
preveía.
La presentación la hizo en su carácter de apoderado de la Lista 3 “Gente de
Derecho”, con el patrocinio letrado de Adriano Patricio Díaz Cisneros. Allí, argumentó
que su agrupación representa a los abogados de la matrícula federal y participa de la
elección de los representantes de ese estamento para el Consejo de la Magistratura.
En ese sentido, señaló que la ley 26.855 además de establecer un sistema de
selección de representantes que no respeta lo establecido en el artículo 114 de la
Constitución Nacional, “impone requisitos para la participación en los comicios a
celebrarse que proscriben a la agrupación”.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal, con
competencia electoral, a cargo de la jueza María Servini, hizo lugar a la petición:
declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y 30 de la Ley 26.855, la del
mencionado decreto del Ejecutivo y dejó sin efecto la elección prevista para los
miembros del Consejo de la Magistratura.
“Recordando las importantes funciones que corresponden al Consejo de la
Magistratura de la Nación, y resaltando que las mismas resultan de la mayor
relevancia institucional, cabe imaginar que si se estableciera la selección de sus
miembros a través de listas de candidatos propuestas por los partidos políticos, no
sería descabellado pensar que ese cuerpo se transformará en un órgano politizado por
las influencias partidarias, con la falta de independencia y el descrédito ante la
sociedad que ello implica, generando un gravísimo perjuicio a los ciudadanos que ven
a la Justicia, -Justicia independiente e imparcial-, como su último recurso frente a los
abusos de poder”, argumentó la magistrada.
En consecuencia, el Estado Nacional presentó un recurso extraordinario por salto de
instancia (“per saltum”) y el caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Allí, la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, presentó un
dictamen en el que sostuvo que: “La elección popular prevista por la ley 26.855, así
como el incremento de los escaños asignados a los miembros pertenecientes al
ámbito académico y científico, vienen a reglamentar el artículo 114 de la Constitución
de un modo más coherente con nuestro compromiso constitucional democrático y
dando una respuesta adecuada a la demanda social de incrementar la participación
ciudadana en los órganos de gobierno”.
Sin embargo, el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad de las artículos 2º, 4º,
18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto que convocaba a las elección de los candidatos
a consejeros. También, precisaron la inaplicabilidad del régimen previsto para el
quórum y mayorías y la composición de las comisiones. Con respecto a las normas
declaradas inconstitucionales, dispuso que se mantendrá la vigencia del régimen
anterior dispuesto por la ley 24.937 y sus modificatorias introducidas por la ley 24.939
y y 26.080.
El voto mayoritario fue firmado por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco, Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda, mientras que Eugenio Zaffaroni votó en
disidencia.
En la sentencia los magistrados destacaron el control de constitucionalidad que
realizan los jueces y se enumeraron una serie de normas que fueron impugnadas por
violar derechos protegidos por la Carta Magna. En ese sentido, el voto mayoritario
agrega que esa “atribución moderadora” que tienen los jueces es una de las mayores
garantías para asegurar los derechos constitucionales contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos.
“Las decisiones de los poderes públicos, incluidas las del Poder Judicial, se
encuentran sometidas y abiertas al debate público y democrático. Es necesario y
saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a desconocer ni las
premisas normativas sobre las que se asienta el control judicial de
constitucionalidad, ni que este sistema está, en definitiva, destinado a funcionar
como una instancia de protección de los derechos fundamentales de las
personas y de la forma republicana de gobierno. En este marco los jueces
deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como
custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos
los habitantes de la Nación frente a los abusos de los poderes públicos o
fácticos”, enfatizaron en uno de los párrafos.
También, reflexionaron sobre la soberanía popular, destacando al pueblo como último
titular del poder político, cuya voluntad se hace explícita a través del principio de
representación: “El Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el
logro de una Nación con instituciones maduras y no es posible que bajo la
invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el
desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los
intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional”. Los magistrados
analizaron el caso a la luz del artículo 114 de la Constitución Nacional y consideraron
que las modificaciones introducidas en el Consejo de la Magistratura eran contrarias a
lo previsto en el texto constitucional.
Por su parte, Petracchi y Argibay observaron que: “De todas las democracias posibles,
la única que pueden profundizar los poderes constituidos es la organizada por la
Constitución Nacional sobre la base de las autoridades por ella creadas y
ninguna otra. Éste es el recto sentido de su artículo 22.
Por lo tanto dicha cláusula no da pie para alterar la composición y el modo de elección
de una de las autoridades del Gobierno Federal, como el Consejo de la
Magistratura”.
En su voto en disidencia, Zaffaroni puntualizó sobre la reforma constitucional que creó
al Consejo de la Magistratura como órgano y que delegó en el Congreso la tarea de
finalizar determinados aspectos de su estructura. Sobre este punto, detalló que en
menos de veinte años fue objeto de “tres reformas regulatorias dispares y profundas”.
También, retomó el argumento utilizado en el dictamen de la Procuración sobre las
dificultades que se observan en su funcionamiento para nombrar jueces y cubrir las
vacantes.
“Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere
dificultades, pero también las ha generado la elección estamentaria, cuyas
consecuencias están a la vista”, sostuvo.
Fallo Rizzo:
La Corte declaró inconstitucionales cambios en el Consejo de la Magistratura La Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró este martes la inconstitucionalidad de los
artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26.855, que estableció una nueva regulación del
Consejo de la Magistratura de la Nación, y del decreto 577/13, que realiza la
convocatoria para la elección de candidatos a consejeros. El fallo fue firmado por los
jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Juan Carlos
Maqueda (voto mayoritario), Enrique Petracchi y Carmen Argibay (voto concurrente) y
Raúl Zaffaroni (en disidencia), en la causa “Rizzo, Jorge Gabriel”, que llegara a
instancia del Máximo Tribunal víaper saltum.
Inconstitucionalidad de los arts. 2;4;18 y 30 ley 26855.
Artículo 2°. - Composición. El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros,
de acuerdo con la siguiente composición:
Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la
Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos
(2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la
que resulte en segundo lugar.
2.Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el
pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2)
representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que
resulte en segundo lugar.
3. Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y
reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas
oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal.
Corresponderán cuatro (4) representantes a la lista que resulte ganadora por simple
mayoría y dos (2) a la que resulte en segundo lugar.
4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de
la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos
políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos
(2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría.
5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo. Los miembros del Consejo prestarán
juramento en el acto de su incorporación de desempeñar debidamente el cargo por
ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada miembro
titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo en caso
de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 4° Incorporase como artículo 3° bis de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus
modificatorias, el siguiente:
Artículo 3° bis. Procedimiento. Para elegir a los consejeros de la magistratura
representantes del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de
la matrícula federal, las elecciones se realizarán en forma conjunta y simultánea con
las elecciones nacionales en las cuales se elija presidente.
La elección será por una lista de precandidatos postulados por agrupaciones políticas
nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales, mediante
elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias. No podrán constituirse
agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al
Consejo de la Magistratura. No podrán oficializarse candidaturas a más de un cargo y
por más de una agrupación política. Las precandidaturas y, en su caso, candidaturas,
a consejeros de la magistratura integrarán una única lista con cuatro (4)
representantes titulares y dos (2) suplentes de los académicos, dos (2) representantes
titulares y un (1) suplente de los jueces y dos (2) representantes titulares y un (1)
suplente de los abogados de la matrícula federal. La lista conformará un cuerpo de
boleta que irá adherida a la derecha de las candidaturas legislativas de la agrupación
por la que son postulados, que a este efecto manifestará la voluntad de adhesión a
través de la autorización expresa del apoderado nacional ante el juzgado federal
electoral de la Capital Federal. Tanto el registro de candidatos como el pedido de
oficialización de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura se
realizará
ante esa misma sede judicial. Se aplicarán para la elección de integrantes del Consejo
de la Magistratura,
del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula
federal, las normas del Código Electoral Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y
26.571, en todo aquello que no esté previsto en la presente ley y no se oponga a la
misma.
ARTICULO 18. Sustituyese el artículo 33 de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus
modificatorias, por el
Siguiente:
Artículo 33.- Elecciones. El acto eleccionario de los integrantes del Consejo de la
Magistratura previsto en el artículo 3° bis de la presente, se celebrará de manera
conjunta y simultánea con las elecciones nacionales para cargos legislativos, en la
primera oportunidad de aplicación de esta ley. Los integrantes del Consejo de la
Magistratura que resulten electos mediante este procedimiento durarán
excepcionalmente dos (2) años en sus cargos y se incorporarán al cuerpo sin perjuicio
de la permanencia de quienes ejerzan mandato vigente, en cuyo caso la cantidad total
de miembros podrá excepcionalmente exceder el número de 19 consejeros.
La oficialización de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura
para las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, y para las
elecciones generales, podrá hacerse en esta oportunidad, por cualquier partido,
confederación o alianza de orden nacional. A los fines de la adhesión de los cuerpos
de boleta de la categoría de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de
legisladores nacionales en cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia
de que en al menos 18 de los 24 distritos, la mencionada adhesión se realiza
exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación. En el resto de los
distritos, podrá adherirse mediando vínculo jurídico entre las categorías de las listas
oficializadas. La adhesión de los cuerpos de boleta del resto de las categorías podrá
realizarse mediando vínculo.
ARTICULO 30. La promulgación de la presente ley importa la convocatoria a
elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias para la elección de
candidatos a Consejero de la Magistratura por los estamentos previstos en el artículo
3° bis de la misma, debiéndose adaptar el cumplimiento de las etapas electorales
esenciales al calendario en curso.
Quórum: ARTICULO 7° Sustituyese el artículo 9° de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus
modificatorias, por el siguiente:
Artículo 9°. - Quórum y decisiones. El quórum para sesionar será de diez (10)
miembros y adoptará sus decisiones por mayoría absoluta de sus miembros
presentes, salvo cuando por esta ley se requieran mayorías especiales.
LA DECISIÓN: Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley
26.855, y del decreto 577/13. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones
introducidas por la ley 26.855 con relación al quórum previsto en el artículo 7º, al
régimen de mayorías y a la composición de las comisiones del Consejo de la
Magistratura, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley.
Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e
inaplicables, mantenga su vigencia el régimen anterior previsto en las leyes 24.937 y
sus modificatorias 24.939 y 26.080. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para
los cargos de consejeros de la magistratura representantes de los jueces de todas las
instancias, de los abogados de la matrícula federal y de otras personas del ámbito
académico y científico establecida en los artículos 18 y 30 de la ley 26.855 y en los
artículos 1º, 2º, 3º y concordantes del decreto 577/13. Aclarar que lo resuelto no
implica afectación alguna del proceso electoral para los cargos de diputados y
senadores nacionales establecido en el decreto 501/13.
Efectos: Con relación al proceso electoral: los jueces Lorenzetti, Highton, Fayt y
Maqueda señalan que está ya suspendido por decisiones anteriores dictadas por
jueces de distintas jurisdicciones.
El Juez Zaffaroni agrega (considerando 17) que, como consecuencia de ello, se ha
producido "una extraña circunstancia que lleva a resolver una cuestión que bien
podría considerarse como materialmente abstracta".
Los jueces Petrachi y Argibay no hacen referencia a otras decisiones jurisdiccionales,
sino a la suspensión ordenada por la Corte. La elección de diputados y senadores
nacionales no es afectada. Con relación al Consejo de la Magistratura: al declararse la
inconstitucionalidad, la mayoría (seis jueces) señalan que debe funcionar el consejo
con la anterior ley, para evitar una parálisis de su funcionamiento, conforme se
decidiera en casos anteriores
CASO FONTEVECCHIA
En una audiencia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el
Estado usó el argumento de la separación de poderes para intentar justificar el
incumplimiento de sus obligaciones internacionales.
El 21 de agosto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) realizó
una audiencia pública sobre el cumplimiento de su sentencia en el caso “Fontevecchia
y D’Amico vs. Argentina”, en la cual había determinado que el Estado argentino violó el
derecho a la libertad de expresión de dos periodistas.
El caso empezó cuando el ex presidente Carlos Menem denunció a los periodistas
Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico por haber hecho pública información sobre un
hijo suyo en 1995. La justicia civil los condenó y ellos recurrieron al sistema
interamericano después de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)
dejara firme la condena en 2001. En noviembre de 2011 la Corte IDH consideró que el
Estado argentino había violado la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) y le ordenó dejar sin efecto la condena, entre otras medidas de reparación.
Este año la CSJN consideró que no puede revocar una decisión previa suya y emitió
un fallo que desconoce las facultades y competencias del tribunal interamericano.
La audiencia fue solicitada por el CELS, que representa a las víctimas, porque esta
sentencia de la CSJN pone en riesgo la eficacia del sistema interamericano para la
protección y reparación efectivas de las víctimas de violaciones de los derechos
humanos.
En la audiencia, los representantes del Estado dijeron que no se cumplirá la medida de
reparación dispuesta por la Corte IDH de dejar sin efecto la condena contra los
periodistas porque así fue decidido por la Corte en un contexto de separación de
poderes. Para el CELS este argumento de derecho interno no puede esgrimirse para
incumplir obligaciones internacionales del Estado.
El presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y su
relator para la Argentina, Francisco Eguiguren, expresó “profunda preocupación” por el
fallo de la CSJN que “constituye un obstáculo para el cumplimiento del fallo de la Corte
Interamericana y vulnera múltiples principios del derecho internacional”.
Edison Lanza, el relator especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, destacó
que “la decisión de la Corte Suprema en el caso Fontevecchia constituye un retroceso
en la destacada trayectoria argentina en el desarrollo e incorporación del marco
jurídico interamericano en materia de libertad de expresión”.
Al cuestionar el argumento de que la separación de poderes pueda justificar el
incumplimiento de una sentencia de la Corte IDH, el juez Eduardo Vio Grossi dijo que
a efectos internacionales “el Estado es uno, cualquiera sea su organización interna”.
Cuando Vio Grossi preguntó si el Poder Ejecutivo haría algo más para que se cumpla
la sentencia en este caso, el Estado respondió: “no es un tema de voluntad o no del
poder ejecutivo … no hay posibilidades de hacer nada más”.
Al finalizar su presentación, el CELS pidió que la Corte Interamericana, en su próxima
resolución, se pronuncie sobre la incompatibilidad de la sentencia de la CSJN con los
estándares interamericanos, que reitere el deber del Estado de cumplir la sentencia de
2011 y que llame enérgicamente al Estado a reconsiderar su postura.
FALLO COLEGIOS DE ABOGADOS
Antecedentes
El Colegio de Abogados de CABA promovió una acción declarativa de
inconstitucionalidad de los arts. 1, 3, 5, 6, 8, 10, 14, 15, 21, 22 y 23 de la ley 26.080,
por considerar que no respetaban el “equilibrio” en la representación exigida por los
arts. 114 y 115 de la CN para la integración del Consejo de la Magistratura de la
Nación y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, cuyo objeto primordial fue
asegurar la independencia del Poder Judicial.
El argumento explica que el Consejo de la Magistratura se integra por tres estamentos:
uno político resultante de la elección popular, otro de magistrados y otro de abogados
de la matrícula, y que el equilibrio constitucionalmente exigido supone que ninguno
pueda imponerse sobre los restantes por sí solo. La ley 26.080 habría establecido el
predominio del grupo político, rompiendo el equilibrio, pues le dio 7 representantes
sobre un total de 13; garantizándole mayoría absoluta y quórum propio para ciertas
materias. La ley, además, redujo la representación de abogados y académicos y
eliminó la representación de la Corte.
La jueza de primera instancia rechazó la acción, con invocación del fallo “Monner
Sans” de la CSJN (Fallos 337:166). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (Sala III) revocó la decisión e hizo lugar
parcialmente a la acción, declarando la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 26.080.
Contra esa decisión, el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso de la Nación
interpusieron recursos extraordinarios, agraviándose de que se soslayó la
conformación interna del “estamento” político, donde juegan un rol decisivo el origen
partidarios de las mayorías y minorías, las ideas a las que responden, la disciplina de
los partidos políticos y la dinámica parlamentaria, entre otros factores.
Ese estamento está formado por 5 representantes del Gobierno (1 del Ejecutivo y 4 de
la mayoría parlamentaria) y 2 de la oposición; lo que obliga a la búsqueda de
consensos con integrantes de otros estamentos. De ese modo, los representantes
políticos no tienen ni quórum ni mayoría propios, por lo que no se transgrede el
equilibrio que exige la Constitución.
Decisión de la Corte
El voto mayoritario de la Corte, suscripto por los jueces Horacio Daniel Rosatti, Carlos
Fernando Rosenktrantz y Juan Carlos Maqueda comenzó deslindando el alcance del
previo fallo “Monner Sans”, donde abordó el tema. Explicó que no se pronunció sobre
las cuestiones ahora debatidas y que ese precedente no limitaba la solución del caso
actual (cons. 6°).
Luego estableció una distinción entre “equilibrio” e “igualdad”: mientras “igualdad”
expresa correspondencia de fuerzas, “equilibrio” apunta a “compensar lo que no es
igual”. Para eso, invocó una relación entre el término y las leyes de la física y las
ciencias sociales, y citó a la Real Academia Española. Luego, proyectó esa idea en el
funcionamiento del Estado, donde cada Poder constituido controla a los demás según
el sistema de frenos y contrapesos que rige en la teoría de división de poderes. Ese
equilibrio, afirmó, no sólo atañe al funcionamiento de los poderes, sino también a su
integración; y el Congreso es un ejemplo de ello pues se conforma de 2 cámaras con
distinta representación.
En punto al Consejo de la Magistratura, la Corte remitió al minucioso análisis del
alcance del “equilibrio” que realizó en el caso “Rizzo” y donde concluyó que la norma
constitucional busca mantener un equilibrio entre sectores de distinto origen, sin que
uno predomine sobre otros; de modo que ningún sector tenga representantes que le
permitan ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto, o controlar por sí
mismo al cuerpo. Equilibrio es, en definitiva, la imposibilidad de que un sector lleve
adelante acciones hegemónicas o controle al Consejo sin necesidad de consenso con
otros estamentos (cons. 7°).
Luego revisó los debates vinculados a la reforma constitucional de 1994, y afirmó que
tanto la Comisión de Coincidencias Básicas como las sesiones de la Convención
Constituyente le dieron importancia al equilibrio entre los estamentos que integran el
cuerpo. Citó las expresiones del convencional Arias en la Comisión de Coincidencias
Básicas y de Enrique Paixao en el pleno de la Convención, así como el valor que el
constitucionalista Bidart Campos asignó a esas expresiones. Concluyó que la finalidad
de los constituyentes de 1994 al incorporar el Consejo de la Magistratura fue
despolitizar los procedimientos de designación y remoción de magistrados, y aumentar
las garantías de independencia judicial. Citó, en ese orden, los fundamentos del
proyecto de reforma presentados a la Convención que finalmente fue aprobado, y el
discurso de cierre del convencional Raúl Alfonsín (cons. 8°).
En base a ello, argumentó que el legislador no se encuentra habilitado para consagrar
un desbalanceo entre las distintas fuerzas, que termine por desnaturalizar el mandato
constitucional de equilibrio. Si bien pueden existir diferencias en el número de
representantes de los distintos estamentos, en tanto no se exige igualdad aritmética,
esas diferencias no pueden permitir que ninguno tenga predominio o se imponga
sobre los demás. En ese orden, las nociones de no-predominio o no-hegemonía son
un umbral para el análisis, y hay hegemonía si –considerando las funciones asignadas
al Consejo- las reglas de integración y funcionamiento arrojan como resultado que un
estamento pueda imponerse a los otros en las decisiones relevantes. Esa hegemonía
admite diversos grados y formas, y aparece sin que sea necesario un desequilibrio
absoluto (cons. 9°).
Luego identificó las leyes que regulan el Consejo de la Magistratura (24.937, 24.939,
26.080 y 26.855) y afirmó que el art. 1 de la ley 26.080, que modifica al 2 de la ley
24.937, establece una integración del Consejo por 13 miembros: 3 jueces del Poder
Judicial de la Nación elegidos según sistema D´Hont, 6 legisladores (3 por cada
cámara, designados por sus presidentes a propuesta de los bloques parlamentarios), 2
representantes de los abogados de la matrícula federal, 1 del Poder Ejecutivo, y 1 del
ámbito académico y científico. Por otra parte, el art. 5 de la ley 26.080 modifica el art. 9
de la ley 24.937 (t.o. ley 24.939) y establece en 7 miembros el quórum para sesionar y
la mayoría absoluta de miembros presentes para definir el plenario del Consejo (cons.
10°).
A partir de esa reseña, sostiene la Corte que es evidente que el estamento político
cuenta con quorum y mayorías propias, lo que le da hegemonía sobre los demás
estamentos para todas las cuestiones respecto de las que no se ha fijado la necesidad
de mayorías agravadas (cons. 11°).
Destacó que, así, entre otras facultades el estamento político puede dictar un
reglamento general y los que sean necesarios para ejercer las facultades que la
Constitución otorga al Consejo, designar los integrantes de cada comisión,
reglamentar los procedimientos de los concursos públicos para cubrir cargos vacantes,
instruir a la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial para convocar
concursos previos a las vacantes, designar presidente y vicepresidente, designar y
remover al administrador general del Poder Judicial y otras autoridades del Consejo, y
sancionar magistrados. Destacó que estas decisiones son de significativa
trascendencia para el Consejo, y quedan en manos del sector político (cons. 12°).
Con cita de los precedentes “Rosza”, “Aparicio” y “Uriarte” (Fallos 330:2361, 338:284 y
338:1216) dijo que los procedimientos constitucionales que regulan la integración de
tribunales han sido inspirados en móviles superiores, de elevada política institucional,
para impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de
justicia y de la ley; y están orientados a contar con una magistratura independiente e
imparcial. Además, sostuvo que en nuestro esquema institucional todo lo relativo al
nombramiento (con alusión a Fallos: 336:760), estabilidad y permanencia de los jueces
se asocia a las garantías de los magistrados como forma de asegurar su
independencia (con alusión a “Uriarte” y a Fallos: 314:881; 315:2386; 324:1177;
325:3514). En ese marco, la posibilidad del sector político de realizar acciones
hegemónicas es contraria al equilibrio exigido por el art. 114 de la Constitución y
frustra el objetivo de despolitizar parcialmente los procesos de designación y remoción
de magistrados y, así, de aumentar la independencia del Poder Judicial que se buscó
con la reforma (cons. 13°).
La interacción entre las normas sobre integración del Consejo con las de quorum y
mayorías le otorgar al sector político un predominio sobre la totalidad de los
estamentos técnicos. Ninguno de ellos tiene asegurado quorum ni mayoría. Esta
arquitectura no respeta el mandato constitucional de integración equilibrada ni
aumenta el umbral de garantía de independencia judicial (cons. 14°).
Ello no se ve desvirtuado por el argumento según el cual no cabe atribuir a los
representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular una unidad
de acción que permita presumir acciones hegemónicas, dada su diferente afiliación
partidaria. Ello por cuanto ese argumento, afirmó la Corte, parte de una noción
equivocada del equilibrio que demanda la Constitución Nacional, relacionado a los
distintos estamentos y no a las preferencias políticas de sus representantes. La mera
posibilidad de que se verifiquen acciones hegemónicas vulnera el mandato
constitucional (cons. 15°).
Por esas razones debe declararse la inconstitucionalidad del sistema de integración,
quorum y mayoría previsto en los arts. 1 y 5 de la ley 26.080, y la necesaria
inaplicabilidad de los arts. 7 inc. 3 de la ley 24.397 (t.o. 26.855), 6 y 8 de la ley 26.080
y todas las modificaciones efectuadas al sistema de mayorías previsto en la ley 24.937
(cons. 16°).
Además, la Corte afirmó que la necesidad de evitar la parálisis del Consejo de la
Magistratura o el caos institucional, requería pautas sobre los efectos futuros del fallo.
Por eso, y como remedio a la violación constitucional detectada:
1) ) exhortó al Congreso para que dicte en plazo razonable una nueva ley que
organice el Consejo de la Magistratura; 2) hasta tanto esa ley se dicte, dispuso la
aplicación del sistema legal previo a las normas declaradas inconstitucionales e
inaplicables, “debiendo tenerse especialmente presente que para aprobar y elevar
ternas de candidatos la mayoría requerida es de dos tercios de los miembros
presentes”; y fijó en 120 días desde la notificación de esta sentencia el plazo para que
el Consejo lleve a cabo las acciones necesarias para cumplir la integración dispuesta
según las leyes 24.937 y 24.939; 3) dispuso que en caso de transcurrir ese plazo sin
que se cumpla la nueva integración, los actos del Consejo serán nulos; 4) dispuso que
hasta tanto se cumpla el mandato de integración o hasta el vencimiento del plazo, rija
el régimen de la ley 26.080; y 5) por razones de seguridad jurídica, declaró la validez
de los actos cumplidos por el Consejo.
En disidencia parcial, el juez Ricardo Luis Lorenzetti destacó el rol de los colegios de
abogados en la defensa de la Constitución y en el sistema republicano de división de
poderes e independencia judicial, con una alusión al rol histórico desarrollado en la
defensa de los derechos humanos en los tiempos en que imperaba el terrorismo de
Estado. Refirió a la intervención de los colegios de abogados en casos destacados,
como “Rizzo” (Fallos: 336:760) y “Halabi” (Fallos: 332:111). De allí derivó su
legitimación procesal (cons. 3°).
En relación a la declaración de inconstitucionalidad de la ley cuestionada como
intromisión en las facultades del Congreso de la Nación, afirmó que esta cuestión fue
respondida en otros precedentes y sostenida de modo coherente (cita “Itzcovich”,
Fallos 238:566) y que se ha convalidado la declaración de inconstitucionalidad. Ello,
en casos como las leyes de Obediencia Debida y Punto Final (“Simón”, Fallos
328:2056), la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
(“Bazterrica” y “Arriola”, Fallos 308:1392 y 332:1963), la violación del derecho a la
intimidad implicado en la interceptación de comunicaciones personales (“Halabi”,
citado), los límites a la tutela gremial (“Rossi”, Fallos 332:2715 y “Asociación de
Trabajadores del Estado”, Fallos 331:2499), la necesidad de protección de jubilados
(“Itzcovich”, Fallos 328:566 y “Badaro”, Fallos 330:4866). Con ello, afirmó, la Corte
sostiene el Estado de Derecho y el imperio de la ley (cons. 5°).
Luego, señaló que la Corte se encuentra limitada por sus propios precedentes sobre el
tema para resolver la cuestión, y aludió al mencionado caso “Rizzo” (cons. 7°), y al
caso “Monner Sans” (cons. 8°), de los que surge el criterio de que ningún sector tenga
predominio sobre el otro y que la representación política también está dividida en
sectores, por lo que no hay inconstitucionalidad (cons. 9°).
Tras ello, destacó que con la representación que surgía de las leyes 24.397 y 24.399
ninguno de los estamentos tenía quorum propio ni mayoría, lo ue cambió con la ley
26.080 en el sentido señalado en el voto mayoritario. Agregó que la posibilidad de
desbalance y quiebre de la regla de “no predominio” se ha dado con frecuencia en los
dieciséis años de vigencia de la ley (cons. 10°).
No es, afirmó, el equilibrio entre los partidos integrantes del estamento el vulnerado,
sino entre que debería existir entre los distintos sectores que integran el Consejo de la
Magistratura, con cita de Germán Bidart Campos y del caso “Rizzo” (cons. 11°).
Además, destacó que esta decisión no se contradice con “Monner Sans” en tanto se
trata de pretensiones diferentes, dado que en esa oportunidad se perseguía la
representación igualitaria de representantes de los partidos políticos, jueces y
abogados, mientras que ahora se busca el equilibrio (cons. 12°).
Posteriormente reafirmó que durante los 16 años de funcionamiento del Consejo de la
Magistratura se ha visto un claro desbalance que quiebra la regla de no predominio y
justifica la declaración de inconstitucionalidad. El desbalance responde al diseño
institucional -que prevé un modelo parlamentario para funciones que son ejecutivas- y
se ha visto en la falta de cobertura de cargos por falta de acuerdos, con públicas
disputas, y en la administración del Poder Judicial (cons. 13°).
Discrepó, sin embargo,, con la restitución a la ley anterior hasta tanto el Congreso
dicte una nueva ley. Opinó que por ello debía revocarse la sentencia que declaró la
inconstitucionalidad del la ley 26.080 y restableció la vigencia de la 24.397, por fallar
en exceso de jurisdicción. Con cita de Hans Kelsen y Germán Bidart Campos, explicó
que la declaración de inconstitucionalidad en nuestro sistema se refiere a un acto y no
tiene efectos generales, y agregó que la declaración de inconstitucionalidad tiene
efectos a futuro y no retroactivos, a diferencia de la nulidad. También distinguió
inconstitucionalidad de inaplicabilidad, con alusión al citado caso “Rizzo”.
La restitución de la ley anterior, sostuvo, implica que la Corte se arrogaría funciones
legislativas; y repasó las distintas soluciones adoptadas en casos similares (con cita
de Fallos 312:415 y 319:3148 y de 323:2256 y 333:935). Reafirmó la conclusión de
que no es posible declarar la inconstitucionalidad general de la ley ni restituir la
vigencia de una anterior, con cita del caso “Marbury vs. Madison” de la Corte Suprema
de Estados Unidos y de doctrina (Rafael Bielsa y Luis Picazo) (cons. 15°).
Por otra parte, consideró las particularidades de la declaración de inconstitucionalidad
de leyes que regulan procedimientos institucionales, y repasó el caso “Rosza”, donde
se decidió mantener en el ejercicio de sus cargos a funcionarios designados por un
régimen declarado inconstitucional; y el caso “Uriarte”, donde fijó criterios de
trasnsición. También aludió a “Bertuzzi”, donde se indicó un curso de acción al
Consejo de la Magistratura (cons. 16°).
También consideró necesario prever que el Congreso no pueda sancionar una nueva
ley, lo que dejaría vigente la actual declarada inconstitucional de modo permanente.
Por eso, consideró necesario fijar un plazo razonable no superior a un año para que el
Congreso apruebe la ley, transcurrido el cual la Corte estaría en condiciones de decidir
la manera de implementar la garantía de independencia del Poder Judicial. Aludió a
casos de omisión de legislación (“Badaro” y “Halabi”) donde se dispusieron medidas
muy específicas (cons. 17°) y dejó sentado que este fallo no privaría de validez los
actos cumplidos de conformidad con las leyes consideradas en vigor.

Fallo de Scchiffrin
EL CASO "SCHRIFFIN" Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL

I._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia conformada por tres votos concurrentes en la
causa "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente
declarativa" abandonó y sustituyó el estándar del control de constitucionalidad de una reforma
constitucional que desarrolló la Corte Suprema de Justicia con otra composición en el
precedente "Fayt". En tanto la minoría, decidió mantener íntegramente el estándar
constitucional del caso "Fayt", y a la vez, lo actualizó con nuevos argumentos. Cabe recordar
que el caso "Fayt", la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la nulidad de la reforma
introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inciso 4 párrafo tercero por
considerar que la Convención Constituyente se había extralimitado en las facultades
establecidas por la Asamblea Preconstituyente, por cuanto no estaba ni expresa o
implícitamente previsto en la ley 24.309 que pudiera modificarse el carácter vitalicio del cargo
de los jueces y juezas federales.
II._ La mayoría y la minoría de manera coincidente, con distintos matices en torno al grado de
intensidad, mantuvieron el estándar expuesto en el caso "Fayt" sobre la procedencia del
control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Por ende, el caso "Schriffin"
consolidó la facultad del Poder Judicial de revisar mediante el control de constitucionalidad de
una reforma constitucional. La mayoría concurrente estableció un estándar basado en un
criterio de deferencia amplio y extensivo de las facultades que titulariza una Convención
Constituyente acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que ostenta como
representante de la voluntad soberana del pueblo, y que, en caso de duda, el Poder Judicial
siempre debe optar a favor de las modificaciones introducidas por el órgano reformador.

Lorenzetti propone un control de constitucionalidad formal (cuando se demuestre

categóricamente que existe una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que
haga absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la
Convención Constituyente) y sustancial (cuando lo decidido por la Convención afectara, de un
modo sustantivo y grave, el sistema republicano como base del estatuto del poder
constitucional o los derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido
pétreo de la Constitución). Al ampliar la segunda forma de control, el voto de Lorenzetti ingresa
en un cono de sombras argumental. En primer lugar, sostiene que los derechos humanos que
forman parte de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen
jerarquía constitucional son "inderogables" y constituyen un límite a una Convención
Constituyente. En segundo lugar, expresa que existen "principios fundantes del Estado de
Derecho que integran el contenido pétreo de nuestra Ley Fundamental". En tercer lugar, invoca
una serie de autores y teorías que se contradicen entre sí y que juntos se asemejan a un
psicodélico relave argumental. Ahora bien, los IIDH no son inderogables puesto que el art.
75.22. segundo párrafo de la Constitución argentina permite que sean denunciados por el
Estado argentino, y de esta manera, retirados de la regla de reconocimiento constitucional
local. Tampoco existen contenidos normativos pétreos en nuestra Constitución, Bidart Campos
cuando defendía la existencia de ciertos contenidos pétreos lo hacía sobre la base de
considerar que su imposibilidad de abolición (pero si de reforma) provenía de la fisonomía de
una determinada estructura social y que si esta cambiaba el "contenido pétreo" dejaba de
serlo.

Maqueda propone un control de constitucionalidad que procede "en el supuesto de

demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley". El escrutinio judicial debe partir de la premisa según la cual
la soberanía popular otorga a los procesos de reforma constitucional el más alto nivel de
legitimidad que la democracia representativa reconoce y solo podrá invalidarse la actuación del
Poder Constituyente en el marco de un proceso de reforma constitucional si se corrobora una
clara y manifiesta violación de las facultades que le fueran atribuidas mediante la verificación
de una inconcebible incompatibilidad entre la habilitación conferida y la actuación del
constituyente. La postura de Maqueda es clara puesto que propone un control de
constitucionalidad de la reforma constitucional formal y excepcional.

Rosatti comienza su exposición argumental sugiriendo dos caminos posibles respecto del
control de constitucionalidad de una reforma constitucional: la imposibilidad y la
excepcionalidad. Respecto de este último, distingue entre el control formal de los
procedimientos de reforma establecidos por la Constitución y el control sustancial sobre lo
decidido por la Convención Constituyente. El control formal procede solamente cuando el
impugnante demuestre la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley. El control sustancial permitiría indagar si la cláusula aprobada
por el Constituyente:

a) se desprende o no de las facultades otorgadas por la ley habilitante;

b) si es en sí misma irrazonable y

c) si colisiona con el texto constitucional considerado como un sistema. El cualquier caso los
jueces deben evitar ejercer un control predominantemente político e incidentalmente jurídico
para ponderar al trabajo del órgano reformador.

El problema de la postura argumental de Rosatti es que el carácter descriptivo que utiliza es

más propicio para un artículo de doctrina que para una sentencia. Al final de cuentas no queda
lo suficientemente claro el alcance o intensidad del estándar elaborado.

Rosenkrantz propone un control de constitucionalidad que tiene por objeto verificar la

regularidad de los procesos de reforma constitucional (nacional y provincial), de naturaleza
excepcional y que no puede ser visto como un enfrentamiento entre poder constituido y poder
constituyente derivado, sino que debe ser concebido como un ejercicio que milita en defensa
de la Constitución que es la fuente común de la autoridad de ambos poderes.

La actuación del Congreso Nacional como órgano preconstituyente y las restricciones que se
imponen a una Convención reformadora no constituye un obstáculo al poder constituyente
derivado puesto que dichas restricciones potencian la soberanía popular. En este punto,
Rosenkrantz sostuvo: Si en la tarea de reformar la Constitución Nacional la Convención no
estuviera restringida por la declaración efectuada por el Congreso, el pueblo de la Nación vería
reducida su aptitud para determinar qué es lo que, en última instancia, formará parte de la
Constitución bajo la cual deberá vivir. De esa manera, su soberanía se vería limitada. En efecto,
si la Convención ignorara los límites impuestos por la declaración de la necesidad de reforma
no solo se burlaría "la competencia y la calificación de la mayoría del Parlamento prevista en la
Constitución" sino también "el voto del electorado que tuvo en cuenta la declaración de ese
órgano al elegir los miembros de la Convención" (...).

Una interpretación de la Constitución y de la declaración de necesidad de reforma apegada a

sus textos no es un artilugio para dificultar o anular el juego democrático, del cual sin duda
depende el bienestar de los argentinos. Se trata de la mejor manera de facilitar los acuerdos
políticos de los que dependen las reformas constitucionales futuras, necesarias para que la
Constitución, sin perder su estabilidad, pueda ser actualizada a las necesidades de los tiempos.
Si somos fieles al texto de lo dispuesto por el Congreso, validando únicamente las reformas
constitucionales explícitamente habilitadas, brindaremos a nuestros representantes los
necesarios reaseguros de que los acuerdos a los que se arribe en el Congreso de la Nación para
reformar la Constitución serán siempre honrados por las convenciones reformadoras por venir.
La política, en realidad, se vería afectada si se validaran reformas no autorizadas por el
Congreso, lugar en el que, por excelencia, la política -incluso la de la reforma constitucional-
debe llevarse a cabo. Por otro lado, la protección de la Constitución nunca puede ser entendida
como un acto en contra de la política. Antes bien, la política, tal como lo ha enfatizado esta
Corte, tiene la "obligación de respetar y acatar el proyecto de república democrática que
establece la Constitución Nacional" (Fallos 336:1756, considerando 15).
III._ La mayoría y la minoría difieren respecto del alcance de las facultades otorgadas por el
Congreso de la Nación a la Convención Constituyente al sancionar la ley de necesidad de
reforma constitucional (ley 24.309).

El punto debatido fue el alcance de los artículos 2 .c y 3.F que habilitaron a la Convención
Constituyente a llevar a cabo una actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder
Ejecutivo Nacional.

La mayoría considera que dentro del campo de habilitación estaba subsumida implícitamente
la duración del cargo de los jueces y juezas. En primer lugar, porque el Constituyente realizó
una exégesis constitucionalmente posible del alcance de la norma habilitante, y aunque no sea
la única interpretación disponible, no constituye una grave, ostensible y concluyente
discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida por
la Asamblea Preconstituyente y la actuación desarrollada por la Convención. En segundo lugar,
porque la garantía de inamovilidad de los jueces no exige un cargo de por vida, sino un sistema
jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen
de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos con el objeto de
impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la
ley. En tercer lugar, porque el límite de 75 años de edad no afecta la sustancia de la garantía de
la inamovilidad ni el principio de la independencia judicial. En cuarto lugar, porque la ley
24.309 al habilitar a la Convención Constituyente a actualizar las funciones del Congreso y del
Poder Ejecutivo Nacional incluyó los diversos componentes que rigen el proceso de
designación de los jueces federales.

La minoría sostuvo que el texto de la ley 24.309 no habilitó a la Convención para reducir la
duración del mandato de los jueces fijando un plazo diferente al que estaba regulado en el
artículo 96 de la Constitución (actual artículo 110). La habilitación se refirió al procedimiento
de designación de los jueces federales, pero en modo alguno, habilitó la modificación de la
duración del cargo de los jueces. Al disponer que los jueces conservaran el cargo mientras
durase su buena conducta, la Constitución consagró la inamovilidad vitalicia de los jueces y
juezas y esta condición no estaba sujeta a modificación ni en el paquete expuesto por el Núcleo
de Coincidencias Básicas ni en el temario abierto.

IV._ La habilitación otorgada por la ley de necesidad de la reforma para modificar la duración
del mandato de los jueces fue un álgido punto de debate en el seno de la Convención
Constituyente.

El Convencional Vázquez sostuvo: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario
de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas
progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido
esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que
se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables,
que fulminan la estabilidad republicana de la Nación". En tanto el Convencional Llano expresó:
"Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó
dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no
pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un
bloque limitado en su número.

Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando
llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la
Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo
expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción
al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema
de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer
referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta
banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi
clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se
trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta
Convención Nacional Constituyente". En igual sentido se manifestó el Convencional Saravia
Toledo. Por último, el Convencional

Maeder expuso: "El tercero y último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha
explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una
primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que
suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las
que, en determinado momento, a raíz de la edad, los “achaques", las enfermedades o alguna
razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que
eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que, en esta
oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de
los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que
permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a
pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre
queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por
otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han
circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata.
De manera tal que, al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —
quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una
imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad
de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que, aunque hayan sido aventadas en este
recinto, no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón,
adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se
le introdujeron con posterioridad"

FALLO ORELLANO

La Corte resolvió que solo los gremios tienen el derecho de promover huelgas y que los grupos
informales de trabajadores no pueden promover medidas de fuerza

En el fallo dictado en la causa “Orellano, Francisco Daniel c/Correo Oficial de la República

Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, con la firma de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Maqueda, la Corte Suprema resolvió que no son legítimas las medidas de fuerza promovidas
por grupos informales ya que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las normas
internacionales sobre derechos humanos solamente le reconocen el derecho de declarar una
huelga a los sindicatos, es decir, a las organizaciones formales de trabajadores.

La empresa Correo Oficial de la República Argentina despidió a Orellano por haber participado
en la convocatoria y realización de medidas de fuerza que no contaron con el aval de ninguno
de los sindicatos que representaban al personal. En la comunicación del despido la compañía
aclaró que esas medidas de fuerza consistieron en la celebración, en un lapso de dos semanas,
de sucesivas “reuniones…en el lugar de trabajo y durante la jornada habitual” que afectaron
gravemente el desarrollo normal de la labor en su centro operativo de Monte Grande, lo cual
se tradujo “en demora, retardo y retención en las imposiciones postales de todo tipo confiadas
por nuestros clientes”; y también indicó que con ello llegó a comprometerse la entrega de
aproximadamente 6.000.000 de piezas postales.

Orellano reclamó ante la justicia que se dejara efecto el despido y se lo reincorpora a su puesto
de trabajo alegando que había sido víctima de una trato discriminatorio prohibido por la ley.
Concretamente, sostuvo que el despido era una injustificada represalia por su participación en
medidas legítimas de “acción gremial”.

En su sentencia del día de la fecha, la Corte rechazó ese argumento señalando que las medidas
de fuerza en las que participó el trabajador en modo alguno podían considerarse legítimas.

El Tribunal puntualizó que la huelga es un medio de presión, para lograr que se satisfagan
ciertas reclamaciones del sector laboral, que obstaculiza el normal desarrollo de las actividades
de producción de bienes o de prestación de servicios. Por ende, las medidas de acción directa
no solo perjudican al empleador, también afectan a los destinatarios de dichos bienes y
servicios, es decir, a los consumidores o usuarios.

O sea que el desarrollo de la huelga provoca una evidente tensión tanto con los derechos del
empleador como con derechos de terceros o de la sociedad que también están amparados por
la Constitución Nacional (el derecho a la educación, a la protección de salud, a la adquisición
de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, etc.). Esa tensión entre derechos de difícil armonización ha
sido resuelta subordinando el ejercicio del derecho de huelga al cumplimiento de
determinadas condiciones o recaudos. Y uno de esos recaudos es el de que la decisión de ir a la
huelga sea adoptada por una asociación gremial.

La Corte recordó que el derecho huelga fue incorporado al texto de la Constitución Nacional
cuando la reforma de 1957 agregó el artículo 14 bis. Este artículo consagró una serie de
derechos de carácter laboral y social que habían adquirido reconocimiento universal durante la
primera mitad del siglo XX por vía de su inclusión en las cartas constitucionales de diversos
Estados. En el primer párrafo, el artículo 14 bis centró su atención en el “trabajador”
disponiendo que la ley debe asegurarle una serie de derechos, entre ellos, “la organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. Y a
continuación, el segundo párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional estableció que
“queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”. De modo que corresponde entender que los
“gremios” mencionados en el segundo párrafo del artículo 14 bis como titulares del derecho de
declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen como
fruto del despliegue del derecho a la “organización sindical libre y democrática” reconocido a
los trabajadores en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la
Constitución habilita para el ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de
su “simple inscripción en un registro especial”.

El Tribunal hizo hincapié en que el examen integral del texto de esta norma constitucional no
permite otorgarle a la palabra “gremios” un alcance mayor al indicado que la haga comprensiva
de cualquier grupo informal de trabajadores. El artículo 14 bis ha puesto especial énfasis en
garantizar que las asociaciones profesionales destinadas a representar a los trabajadores en el
ámbito de las relaciones colectivas se organicen con arreglo a los principios de libertad sindical
y de democracia interna y, a tal efecto, les ha impuesto el requisito de la inscripción en un
registro especial como medida de control del cumplimiento de tales directivas. No resulta
lógico admitir, por lo tanto que, a renglón seguido, la misma norma otorgue de modo indistinto
la titularidad de los derechos más relevantes del ámbito de las relaciones colectivas (negociar
convenios colectivos, acudir a la conciliación y al arbitraje cuando las negociaciones directas
fracasan, y, en su caso, adoptar medidas de acción directa) tanto a las organizaciones que
cumplen con todos esos recaudos como a simples grupos informales a los que no les exige
satisfacer ninguno de ellos.

La Corte también tuvo en cuenta que, del mismo modo, tanto los tratados internacionales
sobre derechos humanos como la doctrina elaborada por la Organización Internacional del
Trabajo a partir de las disposiciones de su convenio 87 sobre la libertad sindical contemplan al
derecho de declarar una huelga como un derecho que le corresponde a la asociación
profesional de trabajadores.

Finalmente, el Tribunal señaló que la interpretación de los textos constitucionales e

internacionales en juego que se efectúa en este caso guarda coherencia con sus decisiones
anteriores en materia de libertad sindical (casos “Asociación Trabajadores del Estado” y
“Rossi”); de modo que la doctrina constitucional enunciada implica que, en lo que atañe al
derecho de adoptar medidas de acción directa, los sindicatos no pueden ser discriminados en
razón su grado de representatividad. Es decir, que tienen derecho a declarar una huelga tanto
los sindicatos que gozan de la personería gremial como las asociaciones sindicales simplemente
inscriptas.

FALLO CENTRO DE ESTUDIOS

Tarifa de gas: por unanimidad, la Corte anuló el aumento respecto de los usuarios residenciales

El tribunal, por unanimidad, resolvió:

• Que para la fijación de tarifas de gas, la audiencia pública previa es de cumplimiento

obligatorio.
• Se confirma la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de las resoluciones
cuestionadas.
• La decisión se circunscribe al colectivo de los usuarios residenciales.
• Respecto de ellos, las tarifas deben retrotraerse a los valores vigentes previos al aumento
dispuesto por las resoluciones que se invalidan.
• Se mantiene la tarifa social.
• Se pone en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura al cargo
de Defensor del Pueblo de la Nación.
• Se recuerda a los tribunales el riguroso cumplimiento de la acordada de la Corte Suprema de
Justicia sobre procesos colectivos.
Hechos del caso:

El Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovió una

acción de amparo colectivo contra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación (MINEM) con
el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, y
que en forma cautelar se suspendiese la aplicación del nuevo “cuadro tarifario” previsto por la
Resolución MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía
(fs.29/44) Con arreglo a esta pretensión la clase afectada estaría conformada por “todo aquel
usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean
representados con carácter previo al aumento tarifario”.

Con posterioridad, el señor Carlos Mario Aloisi adhirió a la demanda. También la Asociación
Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información de los
Consumidores (Consumidores Argentinos) se presentó, cuestionando no solo la Resolución
MINEM 28/2016, sino también la Resolución MINEM 31/2016. Asimismo, acudieron varias
cámaras de comercio e industria, concejales, diputados, senadores e intendentes, cuya
comparecencia se tuvo presente.

El Juez de Primera Instancia dispuso dar publicidad a la iniciación del amparo colectivo en el
Centro de Información Judicial y procedió a la inscripción del proceso en el Registro Público de
Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Luego rechazó la acción
interpuesta.

La Sala II de la Cámara Federal de La Plata dispuso, en primer lugar, acumular a la presente

todas las acciones colectivas que correspondiesen, conforme a lo dispuesto en las Acordadas
32/2014 y 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En cuanto al fondo de la
cuestión planteada, declaró la nulidad de las resoluciones ministeriales cuestionadas y decidió
retrotraer la situación tarifaria a la existente con anterioridad al dictado de las normas privadas
de validez con efectos generales para todos los usuarios y para todo el país.

La Corte Suprema considera que el caso debe ser analizado porque está en juego la
interpretación de la Constitución Nacional, y existe trascendencia institucional porque el
conflicto ha generado una litigación de características excepcionales que compromete
principios básicos del debido proceso constitucional en la tutela de los derechos de los
usuarios y del Estado Nacional.

Audiencia pública previa a la decisión de aumento de tarifas:

La audiencia pública previa es un requisito esencial para la adopción de decisiones en materia

de tarifas.

El fundamento es el artículo 42 de la Constitución que prevé la participación de los usuarios en

los servicios públicos, la democracia republicana, el derecho a la información y la ley 24076
aplicable al caso.

La información, debate y decisión fundada son partes del proceso de la decisión que se adopta
en el momento.

Por esta razón no es válido fundarse en una audiencia del año 2005 para una decisión que se
adopta en el año 2016, ni una medida transitoria hasta tanto se celebre una audiencia.

Contenido de la Audiencia en relación a la tarifa

La audiencia siempre se debe hacer para el transporte y distribución de gas, porque son fijados
monopólicamente (ley 24.076 y cc).

Es distinto el caso de Precio de ingreso al sistema de transporte del gas (Pist), porque hay una
evolución en el tema:

La leyes 17.319 y 24.076, y sus reglamentaciones, establecieron que la producción y

comercialización de gas es efectivamente una actividad económicamente desregulada y no fue
calificada como servicio público
Desde el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002, el precio del gas pasó
de un contexto de libre negociación de las partes a uno de intervención estatal, mientras que
su importación, la ampliación de las redes de transporte y distribución y las tarifas que
remuneraban dichos servicios fueron financiados, fundamentalmente, con recursos
provenientes de cargos tarifarios, programas especiales de crédito, aportes específicos de
determinados sujetos del sector y subsidios del Estado Nacional. Específicamente a partir del
Decreto 181/2004, el Poder Ejecutivo intervino en su fijación, dejando de lado al mercado.

En consecuencia, es razonable que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas
en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su
análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya
se dijo, la celebración de una audiencia pública.

Es decir: en la situación actual el Estado intervino fuertemente en la fijación del Pist y por lo
tanto debe someterlo a una audiencia pública porque es una decisión que, claramente, escapa
al mercado. A partir de la fijación según reglas de oferta y demanda, no será necesaria la
audiencia, porque se aplica la ley 24078.

La propia conducta del Estado actúa como una condición suspensiva de la aplicación de la
norma originaria.

Protección de los consumidores y usuarios

En el artículo 42 de la Constitución se han reconocido las hondas desigualdades inmanentes al

mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al
mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.

Por ello hay una protección enfocada en la calidad de bienes y servicios, preservación de la
salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato
equitativo y digno y también derechos de participación, como el derecho reconocido en cabeza
de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos.

División de Poderes y Funciones

Poder Ejecutivo: La fijación de tarifas es una facultad del Poder Ejecutivo (Precedentes de la CS.
Fallos 184:306, 322:3008 y “Establecimiento Liniers S.A.”, fallada el 11 de junio de 2013) y la
implementación de la política energética

Poder Legislativo: le corresponde la determinación del marco regulatorio general de la materia

y las facultades tributarias.

Poder Judicial: El Poder Judicial debe controlar si las tarifas se ajustan a la Constitución y la ley
y su razonabilidad. No debe sustituir al legislador, ni definir la política política energética. No
puede fijar porcentajes de tarifas, ni dictar sentencias con efectos generales sin determinar
previamente una categoría de afectados que sea homogénea (precedente Halabi).

El Tribunal señala que se han dictado sentencias vinculadas con la magnitud del aumento
tarifario, sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual a situaciones
heterogéneas, apartándose de la jurisprudencia de la Corte, que debe ser respetada.

¿Por qué se limita la sentencia a los usuarios residenciales?

La Cámara dictó una sentencia con efectos generales para todo tipo de usuarios y para todo el
país. No se los citó previamente, y no se hacen distinciones según sean residenciales,
comerciales, industriales, o según diferentes tipos de ingresos económicos, o regiones.

La Corte Suprema ha definido el proceso colectivo en diversos precedentes (“Halabi”) y ha

dicho claramente que deben existir intereses individuales homogéneos.

Es decir, debe haber una causa común (en el caso la falta de audiencia), pero no hay
homogeneidad.

Este es un elemento muy importante. Está en juego la libertad de las personas en cuanto a la
disposición de su patrimonio.

En el caso, el único grupo homogéneo que reúne los elementos definidos en “Halabi” es el de
los usuarios residenciales (conforme decreto 225/92 ─Anexo “B”, Subanexo II─, decreto
181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008). Se trata de los ciudadanos a quienes les resulta
difícil hacer una demanda por sí mismos y por eso se afecta el acceso a justicia y pueden ser
representados en una sentencia colectiva.

Por esta razón, la sentencia de la Corte únicamente tiene efectos respecto de ese colectivo.

Las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la
tarifa social y a la protección de los sectores más vulnerables se mantienen.

La sentencia, en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos
actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario,
considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR MAQUEDA

La audiencia pública tiene raigambre constitucional. Es un derecho ciudadano reconocido en el

artículo 42 de la Constitución Nacional que se sustenta en los principios de la democracia
participativa y republicana.

Todos los usuarios y consumidores –sin distinción de categorías- deben formar parte de la
audiencia pública, que debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia
tarifaria.

Dicho mecanismo de participación ciudadana debe llevarse a cabo respecto de todos los
tramos que componen la tarifa final del servicio público de gas: precio en boca de pozo,
transporte y distribución.

En el día de la fecha, el Doctor Maqueda en su voto declaró la nulidad de las resoluciones

28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, que fijaron el nuevo
esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte, y un nuevo
cuadro tarifario del servicio. (Causa FLP 8399/2016).

La nulidad de las resoluciones 28/16 y 31/16 se fundó en que el Ministerio de Energía y

Minería de la Nación no cumplió con la obligación de llevar a cabo audiencias públicas.

Sostuvo, en primer término, que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce a la

participación pública como un derecho que la ciudadanía puede ejercer directamente, sin
perjuicio de que el Congreso establezca la forma en que este derecho debe llevarse a cabo en
cada caso.
Afirmó que -específicamente en materia tarifaria- la participación de los usuarios de un servicio
público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, porque la
Constitución garantiza la participación ciudadana previa en instancias públicas de discusión y
debate, y ese aporte debe ser ponderado por el Poder Ejecutivo cuando fija el precio del
servicio.

Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas se
estructuró en 1992 en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas.
Resaltó que para que este derecho no sea ilusorio, deben cumplirse las siguientes condiciones.

En primer término, todos los usuarios tienen derecho a recibir de parte del Estado información
adecuada, veraz e imparcial en forma previa a la realización de las audiencias. La segunda
condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación entre todos los sectores
interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el intercambio responsable de ideas
en igualdad de condiciones. Por último, este derecho debe ser valorado en el momento en el
que el Poder Ejecutivo toma la decisión. De otro modo, todas las etapas anteriores
constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente, en oportunidad de
tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la
audiencia.

En este marco constitucional y legal, afirmó que el Poder Ejecutivo no podía sostener
válidamente que no era exigible la realización de audiencia pública antes del dictado de las
resoluciones impugnadas por tratarse la producción y comercialización de este recurso de una
actividad desregulada, es decir, una actividad cuyo precio era fijado por el libre juego de la
oferta y la demanda.

En efecto, explicó que este argumento no es valedero, porque a partir de 2004, el precio del
gas pasó a ser fijado por el Estado del mismo modo en que fija las tarifas. Así, respecto de
precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST, o precio a boca de pozo),
estableció que mientras el Estado siga fijando el precio, corresponderá también llevar a cabo
obligatoriamente las audiencias públicas.

Agregó que tampoco puede considerarse el argumento según el cual se trata de una tarifa
transitoria, porque más allá de la permanencia temporal del régimen, lo cierto es que implica
un aumento que puede llegar a quintuplicar la tarifa de gas que paga el usuario, y que en caso
de que tal aumento no pueda ser afrontado, podría ser privado del servicio. En tales
condiciones, resulta intrascendente que se trate o no de un régimen transitorio.

Seguidamente, reiteró que la potestad tarifaria de los servicios públicos es del Poder Ejecutivo
y tiene por objeto asegurar su prestación en condiciones regulares y la protección del usuario.

Asimismo, también recordó que la interpretación de las normas, que incumbe a los jueces, no
llega hasta la facultad de instituir la ley misma ni a suplir al Poder Ejecutivo en la decisión e
implementación de la política energética. La misión más delicada de los jueces es la de saberse
mantener dentro del ámbito de su jurisdicción.

Puso de manifiesto cómo había sido la política tarifaria en materia de gas en los últimos 14
años, para concluir que era necesario fijar criterios para una política tarifaria razonable
respecto a servicios públicos esenciales.
A tal efecto recordó que las actividades o servicios esenciales para la sociedad, eran aquellos
cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos,
con el fin de asegurar su prestación.

Destacó que, según informó el Estado, la política energética implementada a partir del año
2002 tuvo como consecuencia la pérdida del autoabastecimiento, el aumento del gasto
público, importaciones por parte del Estado Nacional, déficit de la balanza comercial, consumo
de los “stocks” de recursos y capacidad disponibles, escasez del gas, deterioro de las
infraestructuras de transporte y distribución y falta de inversiones en el desarrollo de sus
redes.

Consideró que dicha situación imponía al Estado una especial prudencia y rigor a la hora de la
determinación de las tarifas y de su transparencia.

Sostuvo que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los
servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la
decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta
forma, una verdadera conmoción social provocada por la exclusión de numerosos usuarios de
dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevado monto, pueda
calificarse de “confiscatoria” de los ingresos de un grupo familiar.

Resolvió aplicar esta decisión a los usuarios residenciales de gas que constituyen un colectivo
uniforme que cuestiona las resoluciones señaladas y que no podría demandar individualmente
en razón de los costos que tal litigio implicaría para cada uno de ellos.

Respecto de la vigencia de la tarifa social para proteger a los sectores más vulnerables de la
sociedad, el voto puso de manifiesto que la aplicación del más elemental sentido de justicia
implica que la tarifa final que se aplique a esos sectores como consecuencia de este fallo nunca
podría implicar el pago de una suma mayor a lo que hubiesen debido pagar por aplicación de la
tarifa social correspondiente al cuadro tarifario discutido en la causa.

En conclusión, las decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo violentan el derecho a la

participación de los usuarios, bajo la forma de audiencia pública previa, en el proceso de
revisión de tarifas.

FALLO DE MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

La Corte sostuvo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede revocar

sentencias del Máximo Tribunal argentino

La posición mayoritaria fue conformada por el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y el voto propio del juez Horacio Rosatti. En
disidencia votó el juez Juan Carlos Maqueda

En el acuerdo del día de la fecha la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la

presentación de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto por la cual se solicitaba que, como consecuencia del fallo de la Corte Interamericana
dictado en la causa “Fontevecchia y otros c/ República Argentina”, se dejara sin efecto una
sentencia firme de la Corte Suprema.

La posición mayoritaria fue conformada por el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y el voto propio del juez Horacio Rosatti. En
disidencia votó el juez Juan Carlos Maqueda.
El voto conjunto consideró que no correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello
supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados
por los tribunales nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de
derechos humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional.

En este sentido, entendió que el texto de la Convención no atribuye facultades a la Corte

Interamericana para ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.).

Asimismo, consideró que revocar su propia sentencia firme —en razón de lo ordenado en la
decisión “Fontevecchia” de la Corte Interamericana— implicaría privarla de su carácter de
órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en
violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.

Al mismo tiempo, tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia interamericana —

instrumentada a través del CIJ (ver enlace) y la página de jurisprudencia del Tribunal— y
consideró que la reparación económica ordenada en favor de los peticionantes se encontraba
fuera del alcance de las actuaciones y no resultaba necesaria la intervención judicial.

Por su parte, el juez Rosatti en su voto compartió, en lo sustancial, los argumentos expuestos y
reivindicó el margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la aplicación de las
decisiones internacionales (con base en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la Constitución Nacional).

El juez agregó, que en un contexto de “diálogo jurisprudencial” que maximice la vigencia de los
derechos en juego sin afectar la institucionalidad, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es la máxima intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(llamada Pacto de San José de Costa Rica) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación es la
máxima intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr que sus criterios –en
cada caso concreto- se complementen y no colisionen.

Concluyó que la reparación encuentra adecuada satisfacción mediante las medidas de

publicación del pronunciamiento internacional y el pago de la indemnización ordenado por la
Corte Interamericana, no resultando posible la revocación formal del decisorio de la Corte
Suprema nacional.

En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos
“Cantos” (2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011), “Carranza Latrubesse” (2013) y
“Mohamed” (2015), según la cual a partir de la reforma constitucional de 1994, las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en causas en que la Argentina es
parte deben ser cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el caso concreto, resolvió dejar sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de 2001 que había condenado a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico
por publicaciones realizadas en la prensa, dado que la Corte Interamericana había resuelto en
2011 que esa sentencia constituía una violación al derecho a la libertad de expresión
reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13).

DERECHO A LA DIGNIDAD
FALLO ARENA

Arena, María y otro

21/11/1989 – Corte Suprema de Justicia de la Nación

Antecedentes

La esposa de una persona alojada en una unidad penitenciaria inició acción de amparo cuyo
fundamento radicó en la exigencia, por parte del personal penitenciario, de que tanto la
demandante como su hija de 14 años de edad, se sometiesen a inspección genital por el
personal femenino de esa Unidad, como condición previa a la visita de su esposo. Estimó que
esa práctica configuraba una violación al derecho a la integridad física y era vejatoria de la
dignidad humana. Por su parte, el jefe de Seguridad Interna manifestó que se había constatado
el ingreso de familiares de internos con droga dentro de sus vaginas, por lo cual se resolvió
realizar dichas inspecciones. Con relación a la requisa de menores, dijo que tales actos se
formalizaban en presencia de sus padres o madres y que la requisa era mucho menos rigurosa.
El juez de primera instancia desestimó el amparo. Apelada esta resolución, la Cámara la revocó
y ordenó al Servicio Penitenciario Federal que cese ese tipo de inspecciones respecto de la
amparista y su hija. Contra este pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada.

Principales normas involucradas

Artículos 18 y 33 de la Constitución Nacional; Ley N° 20.416

Estándares aplicables

El examen de las medidas adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal, consistentes en

inspecciones vaginales oculares respecto de la accionante y su hija menor de edad no autoriza
a concluir que aquéllas sean manifiestamente arbitrarias, en el sentido del art. 1° de la ley de
amparo, toda vez que no parece existir en la actualidad medios alternativos -por lo menos en
lo que respecta a las sustancias estupefacientes- para detectar la presencia de objetos
peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener contacto físico con los internos.

Son legítimas las medidas fuertemente limitativas de la libertad individual –inspecciones

vaginales en el caso- cuando aquéllas tienden a preservar un interés estatal vital, como lo es la
preservación de la integridad física de los internos en establecimientos penitenciarios, y no
existen vías alternativas menos restrictivas para satisfacer dicho interés estatal.

La legitimación de la medida impugnada debe tener como lógica contrapartida el derecho de la

accionante a decidir libremente, en ocasión de efectuar la correspondiente visita, no tener
contacto físico directo con su esposo, alojado en una unidad penitenciaria, lo cual hace
desaparecer la facultad de las autoridades carcelarias de efectuar la inspección vaginal
cuestionada.

Toda vez que la oposición de someterse a la inspección vaginal no impidió las visitas de la
amparista a su esposo alojado en una unidad penitenciaria, sino solamente el contacto
personal, pues tales visitas pudieron hacerse a través de un vidrio y en un locutorio, no se
advierte en esta reglamentación razonable vulneración alguna a derechos constitucionales.
(voto Dr. Belluscio).

Los establecimientos penitenciarios son lugar de encuentro de serias patologías sociales. El

control de su funcionamiento de modo que concilie el interés social y el de los individuos es
una de las tareas más arduas, difíciles y donde los funcionarios responsables se hallan muchas
veces ante conflictos de casi imposible solución. Pero no cabe por ello una claudicación de las
instituciones y un aferrarse a métodos de innecesaria agresividad para las personas. (disidencia
del Dr. Fayt).

Es de público y notorio que en la actualidad se ofrecen comercialmente medios de detección –

de estupefacientes- más eficaces que los tactos vaginales y la inspección ocular. Tales los
sillones o banquetas detectores, para citar un solo ejemplo, que permiten una prospección
ecográfica, y son usados en salas Vip de aeropuertos. En un mundo que avanza
tecnológicamente no puede negarse la aplicación de ese progreso en un sector tan conflictivo
de la vida de la sociedad como los establecimientos penitenciarios, cuando se lo emplea en
otros ámbitos, sin que tal postergación constituya una falta de equidad. (disidencia del Dr.
Fayt).

Datos de Interés

En Informe 38/96, caso 10.506, “Argentina” del 15/10/1996, la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos opinó que una inspección vaginal es mucho más que una medida
restrictiva en el sentido de que implica la invasión del cuerpo de la mujer. Por lo tanto, el
equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida
necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto al interés de
realizar una inspección vaginal o cualquier tipo de requisa invasiva del cuerpo. La Comisión
estima que para establecer la revisión o inspección vaginal, en un caso particular, es necesario
que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el
objetivo de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna; 3) debería, en
principio, ser autorizada por orden judicial; y 4) debe ser realizada únicamente por
profesionales de la salud…”.

FALLO SMITH

El 1 de febrero de 2002 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo "Smith" en

el que declaró la inconstitucionalidad de las normas que instauraron el corralito y ordenó la
restitución del dinero depositado. Allí, el máximo tribunal resolvió que las restricciones que
adopta el Estado para el ejercicio de los derechos patrimoniales deben ser razonables,
limitadas en el tiempo y sometidas al control judicial.

Cabe recordar que en el 2001 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1570/01, complementado
por una serie de normas posteriores, que establecía restricciones para el retiro de los
depósitos bancarios por parte de los ahorristas. En ese contexto, el señor Carlos Antonio
Smith inició un reclamo judicial para recuperar a su vencimiento los depósitos a plazo fijo
que tenía en una sucursal del Banco Galicia de la ciudad de Corrientes.

En su presentación planteó la inconstitucionalidad del mencionado decreto debido que le

impedía disponer de la totalidad de los depósitos de los cuales es titular, lo que viola el
artículo 17 de la Constitución Nacional sobre la inviolabilidad de la propiedad y la ley
25.466 de intangibilidad de los depósitos

Si bien el juez de la primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó
que se le restituya el dinero, la entidad bancaria recurrió ante la Corte Suprema de Justicia
para que se revoque esa decisión.

En la argumentación el máximo tribunal hizo referencia al contexto de crisis económica en

el que se adoptan esas medidas y destaca la importancia de que las mismas debían ser
temporales. No obstante, señaló que la cantidad de normas dictadas “más que propender a
la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en
instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y
prolongado estado de incertidumbre”.

En esa misma línea, agregó que: “La restricción que impone el Estado al ejercicio normal
de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no
una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y
está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales”.
CORRALITO Y PESIFICACIÓN

El Caso “Smith, C. A. c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”

(Resuelto el 1/02/02)

En el caso "Smith" la Corte Suprema resolvió que las normas instauradas por el corralito y la
pesificación eran inconstitucionales. En consecuencia decidieron que debían ser devueltas
íntegramente al ahorrista las sumas depositadas.

Hechos:
Smith, quien tenía dinero depositado en una sucursal del Banco de Galicia de la ciudad de
Corrientes, reclamó judicialmente para recuperar los dólares que no podía retirar en virtud del
decreto 1570/01. El juez de primera instancia, como medida cautelar, ordenó que se le
restituyera el dinero. Por ello, el Banco de Galicia recurrió directamente ante la Corte,
solicitando que se revocara esa decisión.

Decisión de la Corte:
La Corte decidió que el banco debía entregar a Smith la totalidad de sus fondos. (Voto de los
jueces Nazareno, Moliné O´Connor, Fayt -por su voto- López, Vázquez).

En un fallo de imprevisibles derivaciones y acorralada por la presión de quienes piden la cabeza

de sus integrantes, La Corte Suprema de Justicia puso fin hoy al “corralito” financiero dispuesto
a partir del decreto 1570/01 del gobierno de Fernando de De la Rúa sobre los depósitos
bancarios, al decretar su inconstitucionalidad, y hacer caer todas las normas dictadas con
posterioridad por considerarlas “irrazonables”.

Seis de los nueves integrantes del alto tribunal votaron a favor, en tanto los tres restantes
(Enrique Petracchi, Augusto Belluscio y Gustavo Bossert) se abstuvieron de hacerlo. Por la
mañana el máximo tribunal se había reunido en acuerdo extraordinario para rechazar los
recurso que habían planteado los bancos, dando así via libre a las medidas cautelares que
habían sido dictadas en primera instancia habilitando a los ahorristas a cobrar sus depósitos.

Tras un cuarto intermedio el máximo tribunal se abocó al análisis de un caso puntual sobre el
banco de Galicia de la sucursal Corrientes en torno al cual se había dictado una medida
cautelar de similar tenor a las anteriores.

El fallo sienta un precedente que deberá ser invocado en cada caso puntual que se presente
ante los tribunales de primera instancia. En su resolución, la Corte entendió que el decreto
1570/01 era violatorio de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, al analizar la
razonabilidad de la medida dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional –en este caso De la Rúa y
su ministro de Economía Domingo Cavallo—en el ejercicio de sus facultades.

En ese sentido, la Corte entendió que “la limitación fijada por las sucesivas normas” dictadas a
partir de la vigencia del corralito “muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad
normativa tendiente a conjurar el trance” en la actual circunstancia por la que atraviesa el pais,
y que “tal restricción implica una violación de los articulos 17 y 18 de la Constitución Nacional
en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su
patrimonio”.

Al respecto, subraya que tal derecho a disponer de los fondos invertidos o depositados en
entidades bancarias y financieras se sustenta, con independencia de los preceptos legales que
puedan reconocerlo, en los principios de la Ley Fundamental; y no es dudoso que condicionar o
limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propósito de afianzar la
justicia”

“La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio (Se refiere a la
Ley de Emergencia), no suspende las garantías constitucionales”.

Asimismo, sostiene que las “sucesivas reglamentaciones” impuestas al corralito “han excedido
el marco de la delegación imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre disposición
de la propiedad privada de los particulares en abierta violación de las normas constitucionales
mencionadas” (art.17 y 18).

Por otra parte, advierte que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción
de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas
bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan
perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo.

En ese sentido, recordó que “cuando la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos
los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de
un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación
jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación jurídica concreta e
individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por
ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la
Constitución Nacional”.

En base a ello y en el caso puntual que se analizó durante el acuerdo, se sostuvo que “el actor
ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus
depósitos había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su
inalterabilidad”.

Tal situación se vio reforzada recientemente mediante las disposiciones de la ley 25.466 que
“con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal
intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas
entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por
diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su
vencimiento”.

En ese sentido, destaca que “las restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus
posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto
suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad, han provocado una incuestionable
modificación de las condiciones y presupuestos teniendo en mira por ahorristas e inversores al
tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de
los derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de
propiedad”.

Por último destaca que “la restricción imperante en relación con los depósitos bancarios
adolece de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio
elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la crisis ya que no significa una
simple limitación a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas,
coadyuva a su privación y aniquilamiento”.

FALLO DE MASSA

DEVOLUCIÓN DE DEPÓSITOS EN ENTIDADES FINANCIERAS

Resumen del fallo Massa.

La Corte utilizó un cálculo que prevé la restitución de $1,40 por cada dólar, ajustado por el
índice CER, más la aplicación de una tasa de interés del 4% anual no capitalizable.

La mayoría de los jueces consideró que, ajustado por esas variables, el valor de los depósitos
coincidía con el que tenía originalmente en dólares, por lo que no había perjuicio a la propiedad
de los ahorristas.

Caso “Massa, J. A. c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986”
(Resuelto el 27/12/06)

Hechos
El titular de una caja de ahorro en dólares interpuso una acción de amparo a fin de que se
declare la inconstitucionalidad de las normas de emergencia (decreto 214/02 y sus normas
complementarias).

El juez de primera instancia hizo lugar a la acción interpuesta.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el fallo

apelado, reconociendo el derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en
dólares estadounidenses. Sostuvo que la normativa de emergencia era inválida porque al
disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una
paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación
injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una
profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad. Contra dicha sentencia, la
entidad depositaria interpuso un recurso extraordinario.

Decisión de la Corte
La Corte resolvió que el actor tenía derecho a obtener del banco demandado el reintegro de su
depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el índice
C.E.R hasta el momento de su pago, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual no
capitalizable. Para así resolver, consideró que el bloque legislativo de emergencia que
fundamentaba jurídicamente a la pesificación era constitucional porque los artículos 75 inciso
11 y 76 de la Constitución Nacional facultan al Congreso y al Poder Ejecutivo a fijar la relación
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras para reestablecer el orden económico.

Afirmó que una interpretación contraria a la pesificación efectuada varios años después de
establecida traería secuelas institucionales gravísimas, lo que sería contrario a la pauta
interpretativa que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales.
Asimismo, concluyó que la aplicación de la normativa de emergencia no ocasionaba lesión al
derecho de propiedad de la actora.

Finalmente, sostuvo que si bien la aplicación del C.E.R estuvo prevista para el lapso de
reprogramación de los depósitos, su vigencia debía extenderse para los casos en que sus
titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución
porque esta era la mejor solución para la preservación del capital perteneciente a los
ahorristas.(voto de los jueces Highton de Nolasco, Zaffaroni, Fayt, Argibay — éstos últimos dos
hicieron su propio voto- y Lorenzetti — amplió fundamentos. Los Dres. Petracchi y Maqueda no
votaron).

FALLO ARRIOLA

En 2009 la Suprema Corte de Justicia, por medio del Fallo Arriola, declaró inconstitucional la
penalización de la tenencia para consumo personal. A pesar de ello, las políticas de drogas en
nuestro país no sufrieron cambios y la criminalización se recrudeció.

En 30 años de vigencia la ley de Estpuefacientes 23.737 ni el poder ejecutivo ni el legislativo

iniciaron reformas que modifiquen esta norma que castiga a las/os usuarias/os de sustancias
psicoactivas. Incluso, en los últimos años, esta situación se agravó con las intervenciones del
Ministerio de Seguridad de la Nación que en su “guerra contra el narcotráfico” criminaliza
particularmente a consumidores.

Las organizaciones que adherimos a la campaña #AdiezañosdeArriola decidimos lanzar la

campaña en el “Día Internacional de las Naciones Unidas Contra el Abuso y el Tráfico Ilícito de
Drogas”, esta fecha representa una oportunidad para discutir las políticas de la guerra contra
las drogas y sus consecuencias negativas en los derechos humanos.

Además, todos los 26 de junio, organizaciones de todo el mundo nos unimos en la campaña
global “Acompañe. No Castigue/ Support Don´t Punish/”. Esta iniciativa busca resignificar el
mensaje, promoviendo el acceso a intervenciones de reducción de daños y otros servicios
basados en evidencias, y eliminar la criminalización.

En nuestro país, más de 90 organizaciones sociales y de derechos humanos, centros

asistenciales, asociaciones de usuarias/os, cátedras universitarias, asociaciones de
profesionales e instituciones de todo el país, exigimos la reforma de la Ley de Estupefacientes
23.737.

Caso "Arriola S. y otros s/ Causa Nº 9080".

En esta sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma que sanciona
penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el
principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que protege las
acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero.

Hechos:
En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó un
allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder
que, por su escasa cantidad, denotaba ser para uso personal.

La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que
reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio
de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención
punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico
total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legitima.

Decisión de la Corte:
Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso
“Bazterrica”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la
intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para
consumo.

En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y
mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara
voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al
tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico.

Ahora, en “Arriola” la Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en “Bazterrica”.
Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a
todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto.
La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque
punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de
18 años se castigó la tenencia.

allo Arriola
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue sentando precedentes judiciales

contrapuestos con respecto a la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en donde

se vio implicada la ley 23.737 en su art. 14. A modo de breve reseña, en el año 1978, durante la

última dictadura militar, El Fallo COLAVINI declaro la constitucionalidad de la penalización de la

tenencia para el consumo personal. En 1986 el fallo BAZTERRICA declaro su

inconstitucionalidad.

Asimismo, en 1990 Con el fallo Montalvo se continúa con las razones del fallo COLAVINI. Y
como

ultimo precedente judicial asentado por la Corte tenemos el Fallo Arriola en el año 2009 que

continua con el mismo criterio de BAZTERRICA.

Art. 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil quinientos a
dos

millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.

2do Párrafo:La pena será de un (1) mes a dos (2) años de prisión cuando, por su escasa
cantidad

y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

El 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de justicia resolvió, por unanimidad de todos sus

integrantes, declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de

Estupefacientes (N° 23.737), que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo

personal
con una pena de prisión de 1 mes a 2 años (Sustituibles por medidas educativas o de

tratamiento). Según la Corte la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de

tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas.

Los Hechos: A razón de una investigación realizada por tráfico y comercialización de

estupefacientes se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas

con marihuana en su poder habiéndose encontrado entre sus ropas alrededor de 3 cigarrillos
de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos. La defensa de los
detenidos sostuvo que el art. 14 - 2do párrafo de la ley 23.737, que reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido
en el Art. 19 de la C°N° y señalo que la intervención punitiva cuando no media un conflicto
jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, en este
caso el bien jurídico protegido por la norma es la salud pública, que no se entendió violentado
por la simple tenencia de estupefacientes acorde al principio de lesividad.

Art. 19 de la C°N° - Principio de Reserva (“Las acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas
a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...”) Argumentos de la Corte: El principal
argumento utilizado en el fallo es que la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes
para consumo personal, en la medida que avanza sobre el ámbito privado de las personas,
afecta el derecho a la intimidad protegido por las normas constitucionales (Art. 19 de la C°N° e
instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma
constitucional de 1994). Al respecto se señaló: “La tenencia de

droga para el propio consumo, por sí sola, no afecta ningún elemento de juicio para afirmar
que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la
moral pública o a los derechos de terceros” (Dra. Argibay).

Sobre las consecuencias negativas de la respuesta penal sobre usuarios, el Dr. Zaffaroni señaló:
“el procesamiento de usuarios (…) se convierte en un obstáculo para la recuperación de los
pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación
mediante el uso del toxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de
desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso,
esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros
valores”.

Los Dres. Highton de Nolasco, Lorenzetti y Fayt señalaron que las convenciones de Naciones
Unidas sobre estupefacientes y psicotrópicos, no obligan al estado argentino a penalizar la
tenencia de estupefacientes para consumo. El Dr. Ricardo Lorenzetti apuntó: “Ninguna de las
convenciones suscriptas por el Estado Argentino con relación a la temáticalo comprometen a
criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal (Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; el
Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 y la Convención Única sobre Estupefacientes
de 1961).

Antes bien, se señala que tal cuestión queda ‘a reserva de sus principios constitucionales y de
los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico’ (Art. 3, Inc. 2; Art. 22 y art. 35 y 36
de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de la
Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el art. 19 Constitucional” En
consecuencia, la Corte exhortó “a todos los poderes públicos a asegurar una política de estado
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con
información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más
vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”.

FALLO DE MAD

La Corte Suprema reconoció el derecho de todo paciente a decidir su muerte digna

En el caso “D.M.A. s/ declaración de incapacidad”, la Corte Suprema, con el voto de los jueces
Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, garantizó que se respete
la voluntad de una persona para que se suspendan las medidas que desde hace más de 20
años prolongan artificialmente su vida.

La Corte Suprema, al confirmar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del
Neuquén, debió expedirse respecto de la situación del paciente M.A.D. que, como
consecuencia de un accidente automovilístico, se encuentra postrado desde el año 1995, con
una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y
severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales. Desde hace más de 20 años no habla,
no muestra respuestas gestuales o verbales, no vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales y
tampoco responde ante estímulos visuales. Carece de conciencia del medio que lo rodea, de
capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno
y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual. Dado su estado, necesita atención
permanente para satisfacer sus necesidades básicas y es alimentado por una sonda conectada
a su intestino delgado.

Debido a la trascendencia de la decisión que debía adoptarse y para obtener una mayor
certeza científica, la Corte Suprema ordenó al Cuerpo Medico Forense y al Instituto de
Neurociencias de la Fundación Favaloro la realización de nuevos estudios médicos al paciente
para complementar y actualizar los que ya se habían realizado en la causa. Estos estudios
confirmaron el carácter irreversible e incurable de su situación, sin aportar elementos
científicos que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado.
Con base en estos informes, las partes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de
representante del Ministerio Pupilar ante esta instancia, se expidieron los días 6 y 7 de abril y
15 de junio del corriente año.

La particularidad que presenta este caso es que el paciente no había brindado ninguna
instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una
situación como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de
vista que al momento del accidente no se había dictado aún la Ley de Derechos del Paciente
(26.529) que autoriza a las personas a disponer mediante instrumento público sobre su salud
dando directivas anticipadas. Tampoco puede ignorarse que en esa fecha esa práctica no era
habitual y no se hallaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la
actualidad. Sin embargo, él le había manifestado a sus hermanas que, en la eventualidad de
hallarse en el futuro en esta clase de estado irreversible, no era su deseo que se prolongara
artificialmente su vida. En consecuencia, basándose en esta manifestación de voluntad de
M.A.D., sus hermanas solicitaron la suspensión de las medidas de soporte vital que se le vienen
suministrando desde hace dos décadas.
En el fallo, la Corte Suprema consideró que la Ley de Derechos del Paciente contempla la
situación de quienes, como M.A.D., se encuentran imposibilitados de expresar su
consentimiento informado y autoriza a sus familiares a dar testimonio de la voluntad del
paciente respecto de los tratamientos médicos que éste quiere o no recibir. En razón de ello,
resolvió que debía admitirse la petición planteada en la causa a fin de garantizar la
autodeterminación de M.A.D.

Al adoptar esta decisión, la Corte aclaró que no se estaba en presencia de un caso de

eutanasia. Luego, efectuó consideraciones relevantes tanto sobre los derechos de los
pacientes, en especial de los más vulnerables, como también enfatizó la importancia de
respetar exclusivamente la voluntad del paciente, por fuera de otra consideración, en lo que
hace al final de su vida. Por último, remarcó que, como regla, deben evitarse judicializaciones
innecesarias de decisiones relativas al cese de prácticas médicas.

En primer lugar, sobre los derechos de los pacientes, el Tribunal señaló:

a) Que la solicitud de cese de soporte vital no importa una práctica eutanásica vedada por la
ley sino que constituye una abstención terapéutica que si se encuentra permitida.

b) Que la ley autoriza a solicitar el cese de la hidratación y alimentación artificial en tanto

constituyen por sí mismos una forma de tratamiento médico, tal como lo han reconocido los
Comités de Bioética que dictaminaron en la causa, los debates parlamentarios de la Ley de
Derechos del Paciente, la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso “Lambert vs. Francia” y la jurisprudencia de los tribunales de máxima instancia de Estados
Unidos, Italia, Francia, del Reino Unido y de la India.

c) Que es indiscutible que M.A.D. es una persona en sentido pleno, que sus derechos
fundamentales deben ser protegidos sin discriminación alguna y que, por ello, goza del
derecho a la plena autodeterminación de decidir tanto recibir las necesarias prestaciones de
salud como también cesar su tratamiento médico.

En segundo lugar, al fundamentar que la única voluntad que debe tenerse en cuenta es la del
paciente, la Corte sostuvo:

a) Que, a ningún poder del Estado, institución o persona distinta a M.A.D. le corresponde
decidir si su vida, tal como hoy transcurre, merece ser vivida.

b) Que la solución adoptada respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de
ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de
ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad de una patología, se restrinja el
derecho a la vida o se consienta idea alguna, o consideración económica, que implique
cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a garantizar su
calidad de vida.

c) Que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, el único que puede decidir
respecto del cese del soporte vital es el paciente, ya que de ningún modo puede considerarse
que el legislador haya transferido a sus familiares un poder incondicionado para disponer de su
suerte cuando se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. Es decir que, en
este supuesto, sus familiares sólo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, la voluntad del
paciente. Por lo que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente ni “con” el
paciente sino comunicando cual es la voluntad de este.

d) Que en el presente caso, las hermanas de M.A.D. cumplieron con este requisito porque
solicitaron el cese de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada
que esta petición responde a la voluntad de su hermano, sin que se haya alegado ni aportado
elemento alguno a lo largo de todo el proceso que permita albergar dudas acerca de que ésta
es la voluntad de M.A.D.

En tercer lugar, y en lo que hace a la implementación de la solicitud efectuada, la Corte

remarcó la importancia de que, al hacerse efectiva la voluntad de M.A.D. y proceder al retiro de
las medidas de soporte vital, se adopten, tal como lo prevé la ley, todos los recaudos
necesarios para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.

Finalmente, a fin de evitar judicializaciones innecesarias, el Tribunal formuló precisiones acerca

de como deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el
derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos.

Para ello, subrayó que el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o
rechazar las prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa y, portal
razón, no debe exigírsela para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de
la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los
requisitos establecidos en la ley que regula esta temática, no existan controversias respecto de
cuál es la voluntad del paciente y se satisfagan las garantías y resguardos previstos en las leyes
que protegen a los menores de edad y a las personas con discapacidades físicas o psíquicas.

FALLO FAL

La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser
judicializados

Interpretó el Código Penal diciendo que no resulta punible la interrupción del embarazo
proveniente de toda clase de violación y que cualquier caso de aborto no punible no está
supeditado a trámite judicial. Exhortó a implementar protocolos hospitalarios

En el caso “A. F. s/medida autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por unanimidad y por el voto
conjunto del Presidente Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces
Fayt, Maqueda y Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay,
confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010,
autorizara la realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad,
quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De esta
manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación del nasciturus, interpusiera
el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.

La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los
supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo
en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza
excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento
que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c) estaba
comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y
Zaffaroni sentó tres reglas claras.

La primera: que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la

realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de
toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas
y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del
artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido
que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna
discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país
con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud
de la madre.

La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar
esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada
de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la
consecuencia de una violación.

La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no

puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar
el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la
paciente y su médico.

Entre otros aspectos, en la decisión, se tuvieron en cuenta la posición de la Organización

Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos
Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron la
necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la
eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de una
violación acceder a un derecho reconocido por la ley.

Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas
de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni
exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover
todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a disponer un
adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de
conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención
de la requirente del servicio.

Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada en

el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional
como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de
violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su
salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso.
También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno de
todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco en
los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de
violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y
de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación del
caso.

Por su parte, el juez Petracchi entendió que el recurrente no había justificado debidamente por
qué sólo debía permitirse que se practicara esta clase de abortos a las víctimas de una violación
que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven
A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual y consideró que éste
tampoco había demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador
frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como
consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió declarar inadmisible el recurso
interpuesto por el Asesor.

La jueza Argibay también sostuvo que el recurrente no había demostrado por qué era válido
restringir el acceso al aborto no punible sólo a las víctimas de violación que presentaban
deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también
había sido víctima de un ataque a su integridad sexual. Además, consideró que no se había
demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente a este
conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como
consecuencia de una violación. Por último, estableció que para el ejercicio del permiso jurídico
sentado en la norma no debía requerirse autorización judicial sino únicamente que los
médicos verifiquen que, respecto de quien peticiona el aborto, el embarazo es la consecuencia
de una violación. En consecuencia, resolvió rechazar el recurso interpuesto por el Asesor y
confirmó la sentencia apelada.

En síntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artículo 86 inciso 2º del Código Penal
establece que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible: … si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Así, atendiendo a esta disposición, y
frente a una extendida práctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por
distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha restringido
indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las víctimas de una violación,
la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio del principio de
legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que no puede impedirse
a estas víctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Código
Penal en esta clase de casos.