CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El tema se relaciona directamente con el principio de Supremacía Constitucional cuyo

origen histórico podríamos ubicarlo con la aparición del instrumento de gobierno de
Cromwell en Inglaterra, en la fundamentación que él mismo menciona y dice: que en
todo gobierno debe haber alguna norma fundamental. algo así como una gran carta
permanente e inalterable.

En nuestro caso sabemos que la supremacía de la constitución establecida en el art 31

de la CN, prácticamente repite el art 6 de la constitución de USA, con una diferencia el
art. 6º obliga a observarla a los jueces, mientras que nuestro art. 31 CN obliga a
obedecer a esa supremacía a las autoridades de cada provincia; es decir que ello
comprende a las autoridades del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

¿Como se origina y funciona el principio del control de constitucionalidad?

El asunto no era desconocido por los convencionales de Virginia que plantearon en sus
proyectos previos la posibilidad de encontrar un procedimiento que asegure que las
leyes que se iba a dictar lo fueran en consecuencia de esa constitución. En ese sentido
se recuerda la posibilidad de haber constituido incluso una comisión integrada por los
propios legisladores o por funcionarios, incluso la posibilidad de estar integradas por
jueces, que previera o vigilara cuando se sancionara una ley, si esta estaba o no
amoldada a esa constitución.
Sin embargo es un caso jurisprudencial el que va a crear el mecanismo del control
judicial de constitucionalidad, a través del voto del Juez Marshall, que había sido antes
de ser designado Juez de la Corte, convencional por Virginia, uno de los 13 estados que
ratifican la constitución. En aquel entonces las palabras que pronuncia Marshall en el
seno de la convención de Virginia fueron “Tiene el gobierno de USA poder para dictar
leyes, con toda amplitud?
Puede dictar leyes sobre el modo de transferir la propiedad sobre contratos, derechos
del ciudadano, etc.
Puede ir mas lejos o mas allá de los poderes delegados por los estados al gobierno
federal de USA?
Si dictara una ley no garantizada por los poderes enumerados en la constitución, podría
considerarse por los jueces como una violación a la constitución de la que ellos son
guardianes?
Es decir, que antes de ser ratificada la constitución de Filadelfia por los 13 estados, éstos
problemas se planteaban en las Convenciones Estaduales que estaban discutiendo si
aceptaban o no la Constitución de USA; y uno de los problemas que plantea Marshall, es
el de si los jueces tenían o no facultad para vigilar que las leyes que dictara el futuro
congreso de USA, podría traspasar o no los poderes enunciados en la constitución o
delegados al gobierno central.
Es el caso judicial Marbury Vs. Madison el que permite a la Corte Suprema de USA,
sentar este principio.
Los hechos se suceden dela siguiente forma:
En noviembre de 1800 es elegido Jefferson presidente de USA, el cual representaba al
partido republicano opositor a Adams, que era el presidente saliente, quien debía
entregar el mando al presidente electo en marzo de 1801.
Jefferson había representado a los Estados del sur, que defendían los intereses agrarios
y al mismo tiempo un cambio en las costumbres, y se enfrentaba al gobierno saliente
que representaba a los Estados del Norte, en aquel entonces de tipo industrial; es decir
que la división entre el norte y el sur tenia profundas raíces económicas, sociales y
políticas.

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El presidente saliente, Adams, con el objeto de evitar que la nueva estructura
gubernamental alterara los principios sobre los cuales creía que debía seguirse forjando
el destino de la Nación, decide nombrar un Juez en la Corte Suprema con la intención
que impidiera toda legislación que pudiera avanzar sobre tales principios, y piensa en su
Secretario de Estado que era Marshall y lo designa presidente de la Corte de USA en el
tiempo que va de la elección de Jefferson como presidente hasta la entrega del poder.

Por su lado Jefferson y su secretario de Estado Madison no estaban dispuestos a

permitir esta grave intromisión, a lo que se agrega que en febrero de 1801, es decir, días
antes de la entrega del mando, el Congreso por una ley autoriza al Presidente de USA a
designar a 42 jueces para el distrito de Columbia, inmediatamente de aprobada la ley
(Adams) nombra a los 42 jueces, y pone en sus cargos a 41, quedando pendiente la
incorporación de uno de ellos, el Juez Marbury.
El nuevo presidente Jefferson y su Secretario de Estado Madison ignoran las peticiones
de Marbury que quiere asumir el cargo y no lo logra.
Es entonces que Marbury interpone una acción, para que por medio de una decisión
judicial le otorguen la posesión del cargo, interpone un Wright of Mandamus, que es un
equivalente a nuestro amparo judicial.
Esa acción estaba prevista en una ley denominada Judiciary Act, dictada en 1789 por el
Congreso Federal, ley que regulaba la competencia de cada uno de los tribunales, esa
ley, establecía que el Wright of Mandamus debía interponerse directamente ante la Corte
Suprema, lo que se conoce como competencia originaria, diferenciada de la jurisdicción
por apelación.
Es esta la cuestión que va dar origen a la consagración de la doctrina de la Supremacía
Constitucional, porque la Constitución de USA establece que solo se puede ir por vía
originaria a la Corte, en casos o causas relativas a embajadores o ministros extranjeros,
o en las que un Estado sea parte. Previsión esta que se repite en nuestra constitución.

Había pues, una colisión entre una norma establecida por la constitución y la norma de la
Judiciary Act, no se debe ignorar que la situación esta vinculada a cuestiones de tipo
político que se entendía no eran temas propios del Poder Judicial. Por lo que Marshall,
decide elaborar su opinión de un modo particular y comienza por preguntarse
¿tiene derecho Marbury al cargo que pide? Y se contesta Si !!!!, es decir, que comienza
sosteniendo su designación, diciendo que había sido bien elegido y tenia derecho a su
cargo.
Y sigue diciendo Si tiene derecho y fue violado, ¿contienen las leyes del país algún
remedio? Si, ese remedio es el Wright of Mandamus , o sea , el PJ tiene derecho a
exigirle al gobierno, al PE, que se le entregue el cargo.
Y se contesta que si tiene ese remedio, luego se pregunta ¿debe ser ese remedio
ejercido por la Corte? No, porque la Corte no puede desobedecer una norma de la
Constitución, norma constitucional que limita la competencia solo a este caso
(embajadores, o cuando un estado sea parte). Entonces concluye que debe ceder la ley.
Su conclusión es, que una ley contraria a la Constitución, no es ley, y el PJ es el
encargado de vigilar, controlar, que ese principio se cumpla.

Efectos de la declaración de inconstitucionalidad:

Declarada la inconstitucionalidad de una ley, ¿cuáles son las consecuencias sobre ésta?
Desde un punto de vista doctrinario, podemos señalar tres soluciones posibles:
La derogación de la ley, la cual se opera como consecuencia de la declaración de
inconstitucionalidad produciendo un efecto similar al que se produce cuando una ley
posterior deroga una ley anterior, la declaración de inconstitucionalidad deja sin vigor la
ley a partir de la fecha fijada por el tribunal.

La inexistencia de la ley, que parte de la base que si la ley tiene vicios en su elaboración,
por violación de las formalidades constitucionales, su inconstitucionalidad equivale a
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inexistencia. La ley no es nula, ni ineficaz, sino solamente inexistente. No ha existido
verdaderamente como ley.
La ineficacia de la ley, consiste en que el tribunal le niega su aplicación al caso concreto.
Se desconocen sus efectos, pero ella continua vigente como ley. Tiene efectos entre las
partes y no ex - nunc. Esta ultima es la orientación americana, en que la declaración de
inconstitucionalidad no anula ni revoca la ley, sino que le desconoce sus efectos sobre el
caso dado, para evitar ejercer una facultad que es propia del poder Político creador de la
norma.
Corresponde destacar que nuestra Constitución establece su propia supremacía, pero no
quien ha de controlar esa supremacía, quien vigilara, quien sancionara esa
inconstitucionalidad. Eso no esta establecido en la constitución sino que es el producto
de la elaboración jurisprudencial que se inicia particularmente en el mencionado fallo
Marbury vs Madison.

Cuestión política, o no justiciable:

Cabe preguntarse si el Poder Judicial esta habilitado a intervenir para realizar ese control
en todos los casos, lo que da lugar a la aparición de la doctrina de las cuestiones
políticas, es decir aquellos casos donde el planteo de inconstitucionalidad surge de las
normas directivas (aquellas que se refieren a las funciones asignadas a un órgano de
manera exclusiva, carentes de un control externo expreso).
Es decir se pregunta la doctrina si aquellas funciones exclusivas atribuidas a los órganos
políticos del gobierno son susceptibles de revisión y control por parte de los jueces o si
ello importa una violación al principio de división de poderes.

Se alude a que las atribuciones constitucionales conferidas a un órgano político que

revisten carácter discrecional en orden a su merito, oportunidad y conveniencia no son
susceptibles de ser examinados por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia
de los poderes consagrados en la ley fundamental.

Lo que se sostiene es que un criterio distinto sostenido por un tribunal respecto a la

decisión adoptada por el órgano político, importaría una suerte de sustitución en el
ejercicio de la facultad propia otorgada por la Constitución o la Ley a otro órgano del
Estado.
Es necesario aclarar que ello no importa entender que el órgano político pueda adoptar
decisiones sin limitación alguna, porque la Democracia Constitucional supone el ejercicio
del poder sujeto a las normas y no puede ser la mera voluntad del gobernante.

Por lo que cabe poner de resalto que la discrecionalidad, solo supone la posibilidad de
optar entre varias decisiones frente a una situación dada sobre la base de la facultad
que le otorga la ley o la Constitución al poder político para decidir de una forma u otra

Alguna doctrina opina que lo que se puede revisar judicialmente, es el cumplimiento de

los recaudos formales que condicionan la validez de tales actos y sus efectos en cuanto
afecten los derechos subjetivos concretos.

Pero también sostiene que no se puede cuestionar la potestad de emitirlos y las razones
políticas que conducen a dicha emisión, que solamente son susceptibles de un control
político directo o indirecto. Uno de los fallos fundamentales que trata el tema en la
Jurisprudencia Argentina es el que se da en la causa Cullen vs Llerena.