Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas

LEY 27.
401 LlNA ANLLO dirección
RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS
PERSONAS JUR~DICAS
PROGRAMAS DE INTEGRIDAD (COMPLIANCE)
1 LEY 27.401. COMENTADA
ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO. ANALISIS EXEGÉTICO

AUTORES JIMENA ALGUACIL CESARI - CONCEPCIÓN CAMPOS
EMILIO CORNEJO COSTAS - AILEN DATA - MART~NGHlRARDOTTl
CLAUDIO LAMELA - SERGIO NOBILE - JUAN M A R ~ ARODR~GUEZ
ESTEVEZ
GABRIELA RUIBAL - JOSÉ TAMAGNO
MAR~A - FLORENCIA VlDAL FALLONE
COLABORADORES FLORENCIA VlDAL FALLONE - EVELIN FLORENCIA NICKELS
PRÓLOGO DE CARLOS GONZÁLEZ GUERRA
hammurabi
JOSE LUIS D E P A L M A EDITOR
LEY 27.401
RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JUR~DICAS
Programas de integridad (compliance)
LEY 27.401. COMENTADA

editorial hammurabi s.r.1.
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en el mesde abril de2019
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Tacuari 123, Buenos Aires - Argentina
Hecho el depósito de ley 117 2 3

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-988-1 (rústica)
LINAANLLO dirección
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JUR~DICAS
la edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2019
306 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741 -988-1
1. Derecho penal l. Título
CDD 345
Fecha de catalogación: 16/4/2019
- LEY 27.401
RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS
PERSONAS JUR~DICAS
PROGRAMAS DE INTEGRIDAD (COMPLIANCE)
L l N A ANLLO dirección
LEY 27.401. COMENTADA
ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO. ANÁLISIS EXEGÉTICO
AUTORES JIMENAALGUACILCÉSARI - CONCEPCIÓN CAMPOS

EMILIO CORNEJO COSTAS - AlLÉN DATA - MARTiN GHlRARDOTTl
CLAUDIO LAMELA - SERGIO NOBILE - JUAN MAR[A RODRiGUEZ ESTÉVEZ
GABRIELA RUIBAL - MARLA JOSÉTAMAGNO - FLORENCIA VlDAL FALLONE
COLABORADORES FLORENCIA VlDAL FALLONE - EVELIN FLORENCIA NICKELS
PRÓLOGO DE CARLOS GONZALEZ GUERRA
hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
A LOS EXCELENTES PROFESIONALES QUE COLABORARON EN ESTA OBRA.
AL EQUIPO DE TRABAJO DE TODOS LOS DIAS.
AL CAPITULO ARGENTINO DE LA «WORLD COMPLIANCE)).
A MIS GRANDES MAESTROS DEL DERECHO PENAL.
A M I MADRE Y A M I PADRE QUE SIEMPRE ME GUIA.
A M I QUERIDO MARIDO Y A M I ADORADO HIJO.
A M I ARGENTINA, GRACIAS PORTANTO
LlNA ANLLO
NÓMINA DE AUTORES INTEGRANTES DE LA OBRA
AUTORES
CLAUDIO LAMELA ((Antecedentes d e la ley 27.401»

JIMENA ALGUACIL CÉSARI ((Derecho comparado))
CLAUDIO LAMELA lo, 10/15,29/38
JUAN MAR~ARODRfGUEZ ESTEVEZ 2O
LlNA ANLLO .
'
3 25/28
LlNA ANLLO Y FLORENCIA VIDAL FALLONE 4O
SERGIO NOBILE so
GABRIELA RUIBAL 6O/g0
MARfA JOSÉTAMAGNO 1 6121
EMILIO CORNEJO COSTAS Y AILÉN DATA 22
LlNA ANLLO, JIMENA ALGUACIL CÉSARI, 23
EMILIO CORNEJO COSTAS Y
MARTfN GHIRARDOTTI
JIMENA ALGUACIL CCSARI Y

CONCEPClbN CAMPOS
Abogada(Argentina1Espaia). CoFounderdeBig Bang Compliance, Legaltech.CoDirectoraEspecia-

lización en Complianceen ADEN lnternational BusinessSchool. Miami. Profesora decomplianceen
Latinoamérica, en el MásterdeNegocioslnternacionalesde la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona.
Coordinadora del ComitédeCompliancey PyME de la World ComplianceAssociation-WCA-.
LlNA ANLLO
Abogada. Diploma de Honor, Universidad de BuenosAires. Maestría en Derecho Penal (Universidad
de BuenosAires). Especialista en Compliance, IAE BusinessSchool. Master en Derecho LLM. Universi-
dad Austral. Posgrado Derecho Penal (Universidad de Salamanca). Docente universitaria de Derecho
Penal en la Facultad de Derechoy CienciasSociales(Universidadde BuenosAires).Adjunta de Derecho

Penal Profundizado (Universidad del MuseoSocial). Presidenta Capítulo Argentinode la World Com-
plianceAssociation. Especialista en GéneroONU Women. "Mujer Líder deAmérica" designada por la
OEA. Nominadaa IospremiosWomen in ComplianceAwards2019. Fundadora deAnllo Abogadas.
CONCEPC16N CAMPOS
Doctoraen Derecho(Espaiia). Másteren DerechodelaslnstitucionesyAdministracionesPúblicas. Di-
-
rectiva Pública Profesional. Coordinadora del GT lnteqridad en la Contratación Pública (Premio No-
vagob 2018. "Lucha contra la corrupción"). Ponente y profesora colaboradora en múltiples institu-
ciones(CLAD, OCDE. UIMP, INAP, FEMP, UB. USC,Transparencia Internacional Espaiia.AEDDIT, IVAP).
EMILIO CORNEJO COSTAS

Abogado, UniversidaddeBuenosAires. Másteren Derecho Penaly CienciasPenalesotorgadoenfor-
maconjunta por la UniversidaddeBarcelonay la Universidad Pompeu FabradeCataluiia. Espaiia. Es-
pecialistaen Derecho Penal porla UniversidadAustral. ExfuncionariodelMinisterioPúblicoFiscal(Se-
cretario de Fiscalía Federal en Capital Federal). Actualmente integrante del Estudio Lisicki. Litvin y
Asociados. a cargodel Departamentode Derecho Penal Económico. ResponsableAcademico World
Compliance Association Argentina-WCA-.
AILÉN DATA
Abogada. UniversidadAustral. Diploma deHonor. Premioal mejortrabajodelnvestigación poreltra-
bajotitulado"Lascausasabstractasy laactividaddelaCorteSupremacomolegisladorjudicial". Pre-
mio a la excelencia académica otorgado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
2016. Especialistaen "Gorvernance. Risk &Compliancer' por la Universidad deSan Andrés. Integran-
te del Departamento de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados. Miembro
World Compliance Association Argentina-WCA-.
Contador, MBAUDESA, Certificación en Gestión de RiesgosyAseguramientoCRMA. Docente Diplo-

maturaenComplianceUniversidadSanAndrés. Sociodel EstudioLisicky,LitvinyAsociadosKreston Int.
Abogado. Especialista en Derecho Penal Económico y Compliance. Ex funcionario judicial y ex Ge-

rentedel BCRA. EspecialistaconsultadoporlaComisióndeReformaalCódigoPenaldel Ministeriode
Justicia. lntewinoen la redacción de la ley 27.401 como asesor del Senado. ResponsableComitésTéc-
nicos de World Compliance Association Argentina -WCA-.
SERGIO NOBILE
Abogado. Especialistaen Derecho Penal y Criminal Compliance. Magister en Políticas Públicasotor-
gadoporlaUniversidadCarlosllldeMadrid. Especialistaen PrevencióndeCrímenesFinancierosotor-
gado por IAE Business School. Especialistaen Complianceotorgado por la Universidad Austral. Pro-
grama de Compliance para Alta Dirección otorgado por IAE Business School. Vicepresidente de la
World Compliance Association Argentina-WCA-.
JUAN MARfA RODRfGUU ESTEVEZ

Abogado por la Universidad Católica Argentina. Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la
Universidad Pompeu Fabray Barcelona. Doctoren Derecho por la UniversidadAustral. Presidentede
la Comisión de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Miembro del
área de Derecho Penal de la Academia Nacional de Derechoy CienciasSociales. Fueasesor de la Pre-
sidenciadelaComisióndeLegislación Penal delacámara deDiputadosdela Nacióny actualmentees
asesor de la Sub Secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia de la Nación. Responsable
Academico de la World Compliance Association Argentina -WCA-.
GABRIELA RUIBAL
Abogada, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Buenos
Aires-Facultad de Derecho. Diplomada en ProcedimientoTributario por el Institutode las Naciones
Unidas para la Formación y la Investigación(UNITAR-IEFPA). Miembrodela Asociación Argentinade
Estudios Fiscales(A4EF). ResponsabledeSociosy Comunicación de la World Compliance Association
Argentina-WCA-.
MARfA JOSÉTAMAGNO
Abogada por la Universidad Austral. Magister en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Bar-
celona. Asesora de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia deJusticia y Legislación Pe-
nal del MinisteriodeJusticia y DerechosHumanosde la Nación.
La posibilidad de responsabilizar y sancionar penalmente a las personasjurídi-
cas en el sistema jurídico argentino no es una novedad. Nuestra legislación penal
pusoen crisisya hacemuchosañosel principiosocietasdelinquerenonpotestal in-
corporaren varias leyesespecialesla imputación directa a las personasjurídicaspor
conductasdelictivas. El rol preponderantequetienen lasempresasen la economía
moderna reaviva constantemente la discusión sobre la validez de dicho principio.
La responsabilidad penal de la personajurídica ya estaba prevista en nuestra le-
gislación para losdelitosdedesabastecimiento (ley 20.680), aduaneros(ley22.41 S),
cambiarios (ley 19.359), tributarios (ley 24.769), contra la libre competencia (ley
25.1 56), en el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241) yfinalmen-
te en el propioCódigoPena1 en eltítulo llamado "Delitoscontrael orden económi-
coy financiero".
A lo largode la historia de la dogmática penal se pueden identificartres momen-
tos históricosdedebaterespectoa la posibilidad deatribuir responsabilidadpenal a
la personajurídica'. El primero, afinalesdel sigloXVIII, cuando las personasjurídicas
comienzan a tener una participación másactiva en el tráficojurídico-patrimonial. El
segundo, luego de la Segunda Guerra Mundial, cuandovarios principios de la tradi-
ción jurídica anglosajona llegaron a Europa occidental. Y finalmente, la discusión
volvióa generarse porterceravezcuandoen el marcode la Comunidad Europea, en
1988sedio la directiva a los Estados Miembros para queestablecieran sanciones pa-
ra las personasjurídicas con la finalidad de proteger al mercado común. Pese a ello,
aún no se ha arribado a un consenso sobre cuál es la capacidad delictiva de la perso-
na jurídica.
Hoysigueteniendo plenaactualidad este debate y, en paralelo, el intentodeim-
portantesdesarrollosdogmáticos procurando la determinación de la responsabili-
' Cfr. García Cavero, Derecho penaleconómico, 2" ed., 2007, p. 654y siguientes.
dad penal individual de los miembros de las empresas, construida básicamenteso-
bre la base de los principios de competencia, vigilancia y confianza2.
No hay dudas sobre que la RPPJ es una decisión de política criminal que deberá
adoptar el legislador y, que en caso de ser tomada, deberá serlo teniendo en cuen-
taloslineamientosconstitucionalesylosprincipiosdelegalidad,culpabilidady pro-
porcionalidad3.
En octubre del 201 6, el Poder Ejecutivo, envió a la Cámara de Diputadosde la Na-
ción el proyecto de ley elaborado de RPPJ por la Oficina Anticorrupción con la cola-
boración de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legis-
lación Penal. Luego devarias discusiones, la Cámara de Diputados en junio de 2017
le dio media sanción aprobandoel proyectocon rnodificacionessustanciales. El pro-
yectocon media sanción fueenviadoa la Cámara Alta, donde se introdujeron varias
reformasconel fin delograr unverdaderoequilibrioentrela necesidad desancionar
los hechosdecorrupción y por otrolado una mayor colaboración por partedelasem-
presas. Finalmente, las reformas propuestas por el Senado fueron enviadas a la Cá-
mara de origen, las cuales fueron aceptadas en su totalidad el 8 de noviembre de
2017.
El lo de diciembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.401,en virtud
de la cual, la Argentina incorporó a su plexo normativo, el Régimen de responsabili-
dad penal para las personas jurídicas (RPPJ) por delitos de cohecho y tráfico de in-
fluencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícitodefuncionariosy empleados,
y balance e informesfalsosagravados,con el fin deocultar el cohecho y el tráfico de
influencias, nacional y trasnacional.
Esta obra, que tengo el honor de prologar, ha sido escrita por destacadosjuris-
tas, muchos de los cuales, realizaron en su momento desdedistintosámbitosapor-
tes importantesen el proceso de elaboración de la actual ley 27.401.
La obra con un estilo clásico de ley comentada se inicia con dos trabajos genera-
les destinados a explicar, el primero, los antecedentes de la ley con muy buena in-
formación sobre discusión parlamentaria y, el segundo, dedicado a realizar un re-
levamiento de derecho comparado.
Setratade una obraorientada a la práctica profesional queserádegran utilidad
tanto para quienes se dedican de manera directa a esta problemática como para
quienes, sin conocer de la materia, necesiten herramientasclaras para su compren-
sión.
Yacobucci. "Modelosdeatribución de responsabilidad penal de la empresa", en Derecho

penalempresario,Yacobucci (dir), 2010, p. 19y siguientes.
Silva Sánchez, La evolución ideológica de la discusiónsobrela "responsabi1idadpenaI"de
laspersonasjurídica,en http:llrevistaruexternado.edu.co/index.php/derpen/a~icle/view/620.
Por la calidad profesional desusautores, por el método utilizado y por la necesi-
dad de una obra de estas características en el ámbito jurídico argentino le auguro
un claro éxito.
Profesor Doctor CARLOS M. GONZALEZGUERRA

DIRECTOR NACIONAL DE POLiTlCACRlMlNAL
MINISTERIO DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACl6N
~NDICEGENERAL
PARTE PRIMERA
GENERALIDADES
5 1. Antecedentesde la ley 27.401 --------------------------------
a) El nRe~0rteFase 3 bisnde la OCDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -----
b) Análisisgeneral del Proyectodel Poder Ejecutivo nacional - - - - - - - - - - - - -
c) Observaciones particularesal Proyectodel Poder Ejecutivo nacional - - - - - - -
, .
d) El tramite parlamentario - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
e) Conclusionessobre la ley sancionada - - - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
52. Derechocomparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Estadosunidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Alemania------------------------------------------
c) Francia ...........................................
d) Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Reinounido ........................................
g) España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Brasil - - - - - - - - - - - - ------- - ---- -- - -- - - - -- -
11 Perú - - -
PARTE SEGUNDA
ANALISIS EN PARTICULAR DE LAS NORMAS DE LA LEY 27.401
DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JUR~DICAS
ART. lo.
OBJETOY ALCANCE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 67
6 1. El conceptode responsabilidadlegal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 67
a) Responsabilidadcivily comercial - - - - - - - - - --------- 68
~NDICE GENERAL
.. .. .
6) Responsabilidadadministrativa _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
..
C) Responsabilidadpenal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5
. .
2. El concepto de personajurídica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
a) Personasjurídicasde derecho público - - -- - - ----
6) Personasjurídicasde derecho privado _ _ - - - _ _ - - _ _ _ - - _ _ _ -
1. Civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . ..
l. Asociacionesciviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
II. Simplesasociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Fundaciones - - _ - - - - _ - - - - _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ -
2. Sociedadescomercialesyotrasentidades - - - - - - - - - - - - - -
3. Decapital nacionaly extranjero _ - - - - _ - - - - _ _ - - - _ _ - - -
. . .,
4. Con o sin participacion estatal - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
.,
5 3. Breve nocion dedelito penal - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
- La capacidaddeacción y la imputabilidad penal - - - - - - - - - - - - -
g 4. Delitos imputablesa las personasjurídicas - - - - - - - - - - - - - - - - - -
a) Cohecho - - - _ - - _ - - - - - - - - - - - - -
6) Tráficode influencias _ _ - - _ _ - - - - _ - - - - _ - - _ - _ - - _ - _ -
C) Cohechoytráficode influenciastransnacionales _ - - - _ _ - - - _ _ -
dl Supuestos excluidos _ - - - _ _ - _ - _ _ - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
e) Negociacionesincompatiblescon la función pública - _ - _ - - _ - _ -
.,
f ) Concusion - - - _ - - - - _ - - - - _ - - - - _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ -
.,.
g) Enriquecimiento ilicito - - _ _ - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
h) Aprovechamiento indebidode información reservada _ - _ - _ - _ -
i) Balanceseinformesfalsosagravados - - - - _ - - - - _ _ - - - _ _ - - -
j ) Consideracionescomunessobre latipicidad subjetiva - - _ - _ - - _ -
ART. 2O. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfDlCAS - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ _
5 1. Introducción
5 2. Losdeberesdecolaboracióndel empresarioen la prevencióndedelitos: El
, .
surgimientode un nuevo funcionario publico - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ _
5 3. ¿Responsabilidadpenalderivadaoresponsabilidadpenalpropiadelaper-
. ,.
sona juridica? _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - - - _ _ - - -
5 4. El criminal compliance como herramienta dogmática de imputación cor-
porativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Losprogramasdecumplimientocomoestándaresnormativosprivados
de imputaciónde responsabilidadpenal _ - - _ _ - _ _ _ - _ _ _ -
6) Riesgo penal del compliancey del Directorio - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ -
5 5. Conclusiones - - - _ - - - - _ - - - - _ - - - - _ - - - --__---__-
ART. 3O. RESPONSABILIDAD SUCESIVA _ - _ -_ - _ - -- _ -
- - - _ _ -- _ _ --
- -
ARb 4O. EXTlNCl6N DE LA ACCl6N - _ _ - _ - _ _ ---_ _ - --_ - - --_ - ---_ _ -- -
5 l. . ,
Laamnistia - _ - - - - _ - - - - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ -
. ., - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5 2. La prescripcion
ART. 50. PRESCRIPCI~NDE LA A C C I ~ N- - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5
. .,
1. La prescripcion _ - _ - _ _ - _ - _ _ - - - _ _ - - - _ - - - - _ - ---_ _---
5 2. Naturalezajurídica _ - _ - - _ - _ - _-- _-_- _ - -_ -_ -
~NDICE GENERAL
5 3. Suspensióneinterrupción de la prescripciónen nuestroordenamientoju-

, .
r~dico----------------------------------------
. ., .,
5 4. Interrupción de la prescripcionde la accion _ - _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _
5 5. La prescripciónenelart. 5"de la ley 27.401 _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _
a) El camino de la ley - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ -
b) Análisis del texto desde su presentación por parte del Poder Ejecutivo
.,
nacional hasta su promulgacion _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
..
1. Las modificatorias - - - - - - -
. . ..
2. Imprescriptibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ART. 6O. INDEPENDENCIADE LAS ACCIONES - - --------- ----- ---- -----
ART.7O. PENAS ..........................................
ART. So. GRADUACIÓN DE LA PENA - - _ - - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - -
ART. gO. EXENCIÓN DE PENA - _-__ _-__ _ ___ _ ___ ____ ____ _____
- - - - -
ART.lO. DECOMISO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 l. La naturaleza jurídica del decomiso: pena, consecuencia accesoria uotra
5 2. La regulación del Código Penal español _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 3. El decomisoen el Código Penal argentino - - - - - - - - - - - - - - - - - -
5 4. Delegeferenda _ - - - _ _ ---_ _---_ _---__---__--___--
5
.,
5. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ART. 1l.SITUACIÓN PROCESALDE LA PERSONA JURfDlCA _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -

ART. 12. NOTIFICACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ART. 13. REPRESENTACIÓN _ _ _ _
_____ ...........................
ART. 14. REBELDIA
--_----_----_----__---__---__---__---__--
ART. 15. CONFLICTO DE INTERESES. ABANDONO DE LA REPRESENTACIÓN ______-
ART. 16. ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ -- ------- ----- ---- -----
5 .,
1. Introduccion _ - - - - _ - - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - -
5 2. Objetivosdel acuerdodecolaboracióneficaz _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 3. Tratamiento legislativo
. . -- - - - --------- --------------
5 4. Acuerdo decolaboración eficaz: arts. 16 a 21 de la ley 27.401 - ___- _
ART. 17. CONFIDENCIALIDAD DE LA NEGOClAClÓN - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
ART. 18. CONTENIDO DEL ACUERDO ___ ___________________________
ART. 19. FORMAY CONTROLJUDICIAL DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN - - - _ _ - -
ART. 20. RECHAZO DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - -
ART. 21. CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ - -

ART. 22. PROGRAMA DE INTEGRIDAD __ -___ _-___ _-__ __-__ __-_ ___-_
5 1. .,
Introduccion
...................................
.,
5 2. Modelosde imputacion _ - - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - - - _ _ - -
..
a) Modelo de responsabilidadvicarial - _ _ - _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _
b) Modelo de responsabilidadporel propio hecho - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _
C) El modeloargentino. Ley 27.401- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
.,
1. Criteriosdeimputacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. , . ,.
l. Intervencion de la personajuridica _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
II. Actuación en nombrede la personajurídica - -----
~NDICE GENERAL
III. Actuación en interésde la personajurídica - _ - - _ - _ - - _ -

IV. Actuación en beneficiode la personajurídica _ _ _ _
..
2. Supuestosde responsabilidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
l. Crítica. El principio deculpabilidad _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
1.1. Interpretación constitucional. Delitos de comisión por
. .,
omision _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .,
1.2. Posicion degarante _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
1.3. Produccion de un resultado _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
1.4. Capacidaddeevitarel resultado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
II. Culpa ineligendo y culpa in vigilando _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
.,
III. Ratificacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Conclusión
ART. 23. CONTENIDO DEL PROGRAMA DE INTEGRIDAD _ _____ _____________
5 1. Elementosquedeberá contener el Programa de Integridad - _ - _ - - _ -
, . ,. .
a) Codigodeetica (inc. a) - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
, . ,.
l . ¿Quées un codigo de etica? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
, . ,.
2. Origen de loscodigosdeetica _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Quédebecontener un código deética _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
4. Para quésirve un código ético. Cuálessonsus beneficios _ _ _ _ _ _
5. Compromiso de la Alta Gerencia. Conocimientodel códigodeética
, . . .
6. Aquiénesesta dirigido _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
7. Quién esel encargado del cumplimiento del códigodeética _ _ _
8. Cómo ha interpretadolajurisprudenciainternacionalaloscódigos
,.
deetica. Caso ((Pfizer-otros)) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
b)
. .
Reglasy procedimientos(inc. b) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C)
. .
Capacitaciones(inc. c) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
d) Análisisde riesgos(pto. 1) _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
e) Apoyoal Programa (pto. II) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
f) Canales internosdedenuncia (pto. III) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
l . Accesoa la línea dedenuncias _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. Contenido de lasdenuncias _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
3. Obligatoriedad. Puntocontrovertido _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. . .
4. Anonimatoy confidencialidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5. Sistema cerrado~abierto _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _
., .
6. Gestion interna o externa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
7. Proteccion de datos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
8. Proteccion de denunciantes _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
9. Proteccion al denunciado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
10. Medidas para incentivar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. , ., .
11. Evaluacion periodica _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
12. Líneasdedenunciasenel mundoy en Latinoamérica _ _ _ _ _ _ _
13. Puntosclave al momentode implementarlínea dedenuncias _ _
l. Difusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Mediosaccesibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Manejoadecuadode la línea _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
14. Claves para el éxitode una línea dedenuncias _ _ _ _ _ _ _ _ _ 247
~NDICE GENERAL
g) Protecciónde denunciantes (pto. IV) _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - -

h) Sistema de investigación interna (pt0.V) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
, . . . . . .........................
- Regimendisciplinario
i) Comprobación de la integridad (pto.Vl) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

. , _-_ --_-_ --_- _--_- _--_ -_--_
- Conflictosde interes
j ) Debida diligencia durante los procesos de transformación societaria

(pt0.Vii) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
k) Evaluacion continua (pto.VIII) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. ¿Esobligatorioverificarel Programa? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. ¿Quédebe evaluarsey monitorearse? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 257
3. ¿Cadacuántodebe revisarseel Programa de Integridad? _ _ _ _ _ 258
4. ¿Quiénserá el encargadode revisarlo? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1) Responsableinterno(pt0. IX) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Perfil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Jerarquía y reporting _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _
. .,
4. Posicion degarante _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
..
5. Responsabilidad penal _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ART. 24. CONTRATACIONES CON EL ESTADO NACIONAL

5 l.
. .
Eiementoobjetivo.Monto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2.
. .
Elemento subjetivo. Contrataciones _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 3. Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4.
. .,
Acreditacion - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _
5 5.
.,
Valoracion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. 0rganismoconsultor1regulador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 7. Transparencia en lascontrataciones - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - _
5 8. Derechocomparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 9. Compliance en Estados Unidos: Pioneros en transparencia en materia de
., , .
contratacion publica _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 10. Contratación y complianceen España: Unavisión desde la perspeciiva eu-
ropea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 1l . La obligada adopción de medidas de prevención de la corrupción por el
, .
sector publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 12. Prohibicionesdecontratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 13. Las medidasdeself-cleaningen la Ley decontratos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 14. Compliancecomocondición especial deejecución del contrato _ _ _ _ _ _
5 15. El futurodel complianceen la contratación pública en España _ _ _ _ _ _
ART. 25. REGISTRONACIONAL DE REINCIDENCIA ______________________
ART.26. COMPETENCIA - - _ - _ - -_-_- -_-_--_-_--_-_--_-_--_-_--_
ART. 27. APLlCACl6N COMPLEMENTARIA _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ART. 28. APLICACI~N SUPLETORIA _ _ _ _ _ _ _ _ ____.
ART. 30. __________________________

~NDICE GENERAL
ART.31.------------------------------------------------
ART.32.------------------------------------------------
ART.33.------------------------------------------------
ART.34.------------------------------------------------
ART.35.------------------------------------------------
ART.36.------------------------------------------------
ART.37.------------------------------------------------
ART.38.------------------------------------------------
ART. 39. ENTRADA EN VIGENCIA - - - - - - - - - - - - - - -- - - -- - - - -- -
ART.40. - - - - - - - - - - - - - - -
ABREVIATURAS
AENOR Asociación Española de Normalizacióny Certificación

ap.1aps. apartadolapartados
artJarts. artículolartículos
BO Boletín Oficial de la República Argentina
BOE Boletín Oficial del Estado (España)
C. contra
CAc. Cámara de Acusación
CCC Cámara deApelacionesen lo Criminaly Comercial
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación
cfr. conf rontarlconf róntese
UlP ConventionJudiciaire d'lntéretPublic
CN Constitución Nacional
CNCC Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminaly Correccional
CNCCF Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminaly Correccional
Federal
CNCiv. Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil
CNCP Cámara Nacional decasación Penal
CNUCC Convenciónde las NacionesUnidascontra la Corrupción
conf. conforme
ConvenciónOCDE Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho
de FuncionariosPúblicosExtranjerosenIasTransacciones
ComercialesInternacionales
coord.koords. coordinaciónkoordinadorlcoordinadores
CP Código Penal
CSJN CorteSuprema de Justicia de la Nación
CSJN-Fallos PublicacióndeFallosdela CorteSuprema deJusticia de la Nación
CUlT Clave Única de IdentificaciónTributaria
DEUC Documento Único Europeo
DFA Dodd-FrankAct
ABREVIATURAS
dir.1dirs. direcciónldirectorldirectores
DNU Decreto de Necesidady Urgencia
ED Revista Jurídica El Derecho
ed. ediciónleditor
EE.UU. Estados Unidosde América
FCA False ClairnAct Federal
FCPA Foreign Corrupt PracticesAct
FSG FederalSentencing Guidelines
IFRS Stándares lnternacionalesen Materia de ReportesFinancieros
IRS InternalRevenue Sewice
ISA Estándares lnternacionalesen Materia de Auditoría
JA Revista JurisprudenciaArgentina
LCSP Ley decontratosdel Sector Público
LGS Ley General desociedades
LL Revistajurídica La Ley
LLC Revista La Ley Córdoba
nolnros. númerolnúmeros
OA Oficina Anticorrupción
OCDE Organización para la Cooperaciónyel DesarrolloEconómicos
OEA Organizaciónde EstadosAmericanos
ONU Organizaciónde IasNacionesUnidas
OWiG Gesetz Uber Ordnungswidrigkeiten
PJP~. páginalpáginas
párr./párrs. párrafolpárrafos
PEPs Personas ExpuestasPúblicamente
PPP Contratode ParticipaciónPúblico Privado
PyMES Pequeñasy Medianas Empresas
RPPJ responsabilidad penal de la persona jurídica
RR.HH. RecursosHumanos
s.ks. siguientelsiguientes
SAP SistemasdeAplicacionesy Productos
SAROX Ley Sarbanes-Oxley
SEC SecuritiesExchange Cornrnission
SMV Superintendencia de Mercado devalores
SNCF Societé Nationale des cherninsde ferfrangais
STíiS SupremoTribunalITribunal Supremo
STC Sentencia del Tribunal Constitucional (España)
t./ts. tomoltomos
TOC Tribunal Oral en lo Criminal
TSE Tribunal Supremo de España
UE Unión Europea
ABREVIATURAS
UIF Unidad de Información Financiera

UK-ABA Anti-BriberyActdel Reino Unido de la Gran Bretaña
UKBA UK BriberyAct
UNE Una Norma Española
UTES Unión Transitoria de Empresas
UTM UnidadTributaria Mensual
vol./vols. volumen/volúmenes
WPA WhistleblowerProtectionAct
PARTE PRIMERA
GENERALIDADES
9 1. Antecedentes de la ley 27.401
La recientesanción de la ley 27.401 de ResponsabilidadPenal de las PersonasJu-
rídicas implica un cambio de paradigma en la gestión empresarial y el derecho ar-
gentino.
-
Con este instrumento legal, nuestro país ingresa al calificado grupode naciones
que cumplecon losestándaresinternacionalesexigidos por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y la Convención Internacional so-
bre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjerosen IasTransac-
cionesCornerciales lnternacionalessuscriptaen Parísen 1997.
~esdeeseentonces,la~r~entinaadeudabaelcum~limientodelcom~romisoin-
ternacional asumido, quefinalmente honródosdécadas mástarde, el 8de noviem-
brede2017 con la sanción dela ley 27.401, objetodeesta publicación.
Si bien laresponsabilidadpenaldelaspersonasjurídicasyaestabaprevistaennues-
tra legislaciónparadeterminadosdelitosespecíficosenmateriafiscal, aduanera, am-
biental, cambiaria, económica y financiera, la sanción de esta ley consagra la conve-
niencia y, en algunoscasos la necesidady obligatoriedad (en el casode querercontra-
tar con el Estado nacional), de irnplementar en las empresas políticas efectivas para
prevenir, detectar y denunciar hechosdecorrupción en sus relacionesconel Estado.
Entre losprincipalesinstrumentosinternacionalesquesirvierondefuentea laley,
podemoscitar la Convención deNaciones Unidascontra lacorrupción y contra la De-
lincuencia Organizada Transnacional, el Convenio lnternacional para la Represión
de la Financiación del Terrorismo, la Res. no1373 del Consejo de Seguridad de las Na-
ciones Unidas, las 40+9 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Interna-
cional para el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, la Foreing Co-
rruptcy Practices Act (FCPA) de los Estados Unidos de América, la Anti-Bribery Act
(UK-ABA)del ReinoUnidodelaGran Bretaña, lareformade2015alCódigoPenales-
pañol, la ley 20.393 de la República de Chile, el art. 121-2 del CPde Francia y la legis-
lación brasileña e italiana.
GENERALIDADES
Sin embargo -y como adelantáramos- la iniciativa legislativa reconoce como

principal motor la suscripción por parte de nuestro país en 1997 de la ya menciona-
da Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho de FuncionariosPú-
blicos Extranjeros en IasTransaccionesComerciales Internacionales de la Organiza-
ción para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y que fuera aprobada
por la ley 25.31 9, promulgada de hecho el 6 de octubre de 2000.
En virtud deesa Convención, nuestro paíssecomprometió a tipificar penalmen-
te el cohecho de funcionarios públicos extranjeros -lo que fue cumplido al incor-
porar la ley25.825 el art. 258bisal CP-y aestablecer la responsabilidad de lasper-
sonas jurídicas por este tema.
Si bien dicha Convención noobligaaque la responsabilidad delaspersonasjurí-
dicassea denaturaleza penal, latendenciadelosmodeloslegislativosen quese ins-
pira el proyecto se inclina por esa elección.
Siendo esto así, parece apropiado comenzar este análisis reseñando las obser-
vacionesquesobre nuestrosistema legal en la materiaefectuóen marzode2017 la
Misión d e ~ x ~ e r t o s la
d eOCDEqueevaluó la implementación en la Argentina de la
Convención Anti-Soborno de dicho organismo internacional, en el conocido "Re-
porte Fase 3 bis", del que resulta que nuestro país continuaba en serio incumpli-
mientodelosartículosclavedel referido convenio internacional.
Se trata, a nuestro entender, del antecedente más importante que influyó en la
redacciónfinal del texto sancionado y, por eso, amerita un análisis particular de sus
observaciones, que deben seguir siendo tenidas en cuenta para futuras correccio-
nesy mejoras.
a) FlnReporte Fase3 bisr de la OCDE
La evaluación tuvo en cuenta el proyecto de ley de responsabilidad penal de las

personas jurídicas remitido al Congreso de la Nación, el que -para la misión eva-
luadora-deser sancionado como había sido proyectado por el Poder Ejecutivo na-
cional, no habría rectificado todas las deficiencias en la tipificación argentina del
delito de cohecho en el extranjero que habían sido identificadasen el "Reporte Fa-
se 1" de las evaluaciones de la OCDE.
En ese sentido, el organismo señaló que el proyecto brindaba respuesta a varias
delasrecomendacionesde IaOCDE, pero noatodas. Entre lasmássignificativas,des-
tacóque el proyecto de ley del PEN no establecía la responsabilidad de las personas
jurídicas por la falsa contabilidad vinculada con hechos de corrupción, además de
quemantendríaunestándardereglasaparte para la responsabilidadcorporativaen
materia de lavado dedinero.
También señalócomofalenciasque las multas para el soborno en el extranjero y
lassanciones previstas para losfraudescontables seguían siendo inadecuadas; que
la confiscación devalores permanecía indisponible, y que los denunciantes, tanto
GENERALIDADES
públicoscomo privados, seguirían desprotegidosfrente a represalias disciplinarias

o discriminatorias.
Para la OCDE, había una deficientetipificación de la figura de soborno o cohe-
cho transnacional del art. 258 bisdel CP.
En particular, recomendaron la introducción de una definición autónoma de
funcionariopúblicoextranjeroqueaseguraraquedichadefinicióncubriera,dema-
nera consistentecon losestándaresdela Convención de la OCDE, a los funcionarios
deempresas públicas extranjerasy a losfuncionarios públicosde entidades u orga-
nizacionesextranjerasquenocalifican o no son reconocidascomo Estados.
Asimismo, recomendaron eliminar la vaguedad e imprecisión de la tipificación
del art. 258bisdel CPqueresultabade la ausenciade requerir que la ventajaofreci-
da al funcionario público sobornado fuera "indebida" o que la ventaja obtenida
por el sobornadorfuera "impropia".Ala parque recomendaban el seguimientode
loscasosjudicialesen queseaplicaradicho precepto legal, afin deverificarsi el mis-
moampara lossupuestosdesoborno para realizaractosfueradelacompetenciale-
gal del funcionario público sobornado.
También recomendaron monitorear si la solicitud odemanda ilícita de un pago
indebido o de cualquier otra ventaja por partedel funcionario público extranjero
puede excluir la responsabilidad del sobornadoractivo.
En cuantoa la responsabilidad penal corporativa, losevaluadoresdelaOCDEcri-
ticaron la co-existencia en el mismo sistema legal de estándares totalmente dife-
rentes para los casos de lavado de dinero y para los casos de corrupción, mientras
que brillaba por su ausencia la previsión de la responsabilidad penal empresaria en
materia de contabilidad falsa. En tal sentido, recomendaron enfáticamente la ar-
monización de tales regímenesen un único sistema legal de responsabilidad penal
para las personas jurídicas que contemplara la totalidad de los casos punibles, in-
cluida la contabilidad falsa.
En relación a las penalidades, señalaron que las sanciones financieras previstas
contra laspersonasfísicaseraninsuficientes,yaqueel art.258bisdel cppr;vé pena
deprisióneinhabilitación perpetua para el ejercicio de la función pública, a lasque
puedeañadirse la imposición de una multasolamentesi el hecho fuecometido con
ánimode lucro. En ese caso, la multa tiene un Iímitede $90.000, equivalentesa u$s
5.800 aproximadamente, cifra que se revela insuficiente frente a la cuantía de los
valores económicos generalmente involucradosen este tipo de ilícitos.
En tal sentido, recomendaron que Argentina incrementara sustancialmente el
monto máximodelasmultas, y seaseguraraquelasmismasfueran aplicables, inclu-
so, cuando la ganancia obtenida por el sobornador no sea pecuniaria o la misma no
lo beneficiara a él mismo ni a su compañía.
El proyecto del Poder Ejecutivo nacional preveía la imposición de multas de en-
treelIy2O% de lasgananciasobtenidaspor la personajurídica imputadaenel año
anterior a la comisión del delito quese le reprocha. Sin embargo, para la OCDE este
GENERALIDADES
tipo desanciones,vinculadasa lasgananciasobtenidas por la empresa con anterio-

ridad al hecho, no necesariamenteson efectivas, proporcionadas ni disuasivas. Por
lo quedestacaron queel proyectodel Poder Ejecutivo no solucionaba lasdeficien-
cias observadasen materia de sanciones patrimoniales.
Los evaluadores expertos de la OCDE también recomendaron que la Argentina
reformarasu legislación paraquese pudieradecomisarvaloresequivalentesal mon-
t o del soborno y susconsecuencias, o se implementaran sanciones monetarias desi-
milar efecto. También quese adoptaran pasosconcretospara asegurar que el deco-
misofueseordenadorutinariamenteencasosdesobornotransnaciona1,queelmon-
t o decomisado representara la totalidad de los beneficios obtenidos con el delito,
que el mismo fuera ordenado sin demoras irrazonablesy que pudiesealcanzar tan-
t o a los beneficios indirectos del ilícito como a las personasjurídicasfavorecidaspor
losdelitoscometidos por administradores de hecho.
El informeen comentario también reiteró su recomendación para que se adop-
taran medidasqueasegurasen que lasagencias deseguridad gubernamentaleses-
pecializadaspudieran iniciar investigacionespor hechosdecorrupción transnacio-
nal en base a información provista de manera anónima o resultante de diversas
fuentes, que deben explorarse de manera proactiva.
De igual modo, reiteró su recomendación para que Argentina acelerara la im-
plementación efectivade un único registro nacional de personasjurídicas, ya que la
Inspección General de Justicia solo registra a aquellas radicadasen la Ciudad Autó-
noma de BuenosAires, y la ley 26.047 de2005, por la que se dispuso la creación de
ese registro unificado, solo cuenta a la fecha con la adhesión de dieciséis provincias
y la aprobación parcial deotrascuatro, estandodemorada sobremanera su concre-
ción en la realidad. Esta falencia dificulta la labor de los jueces y fiscales para obte-
ner información en casosde corrupción empresaria.
En materia de lavado de dinero, la misión de la OCDE reiteró sus recomendacio-
nes para que Argentina extienda las obligaciones de reportar, debida diligencia y
conservación de registros a los abogados, síndicos y otros profesionales legales su-
jetosa calificaciones especiales.
También que se mejoren las medidasanti-lavado para lastransaccionesfinancie-
ras que involucren PEPs (Personas Expuestas Públicamente), que se emitan directri-
ces para el manejo de ellos, que la debida diligencia respecto de un antiguo PEP se
baseen unaevaluación de riesgosynoen Iímitestemporales prescriptos,y que lade-
finición misma de PEP alcance también a importantesfuncionarios de los partidos
políticos.
Asimismo, que se genere conciencia respecto del soborno transnacional como
delito subyacente del lavado de dinero, y que se preparen tipologías específicas al
respecto.
Referido a este tópico, reiteraron la recomendación para quesecontinúeforta-
leciendo losestándarescontables, permitiendoque lasempresasque nocotizan en
GENERALIDADES
Bolsa y lassociedadescontroladas por el Estado adopten losestándares internacio-

nalesen materia de reportesfinancieros (IFRS).
El informe manifestó su decepción al advertir que Argentina solo había incre-
mentado las sanciones por inconductas contables contra instituciones financieras,
destacandoquelasmáximassancionesdisponiblesporfraudecontablesegún el art.
300 (2) del CPseguían siendo inadecuadas, y que las reglamentaciones adicionales
de lacomisión Nacionaldevaloresy la InspecciónGeneral deJusticia no alcanzaban
a remediar estosdefectos. Por loque reiteraron la recomendaciónpara que se incre-
mentaran las sanciones aplicablesy la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas se aplicara también a las inconductas contables derivadas del soborno transna-
cional, adoptando medidas para castigar el delito defraude contable y cumplir de
manera másefectiva con los requerimientos contablesen casosdesoborno.
La misión reiterósu recomendación para que Argentina dejara en claro a lasen-
tidadesque están legalmenteobligadasa someterseal control de unaauditoríaex-
terna quedebe cumplir con los estándares internacionales en materia de auditoría
(ISA), incluyendo la certificación de lascalificacionesdel auditory el control decali-
dad de lasauditorías, quedeben tomar en mayor consideración los riesgosde la co-
rrupción transnacional y reportar este tipo de casos.
También reiteró la recomendación para que Argentina siga promoviendo la im-
plementación de programas de cumplimiento (corporate compliance), controles
internos y códigos de ética para prevenir y detectar hechos de corrupción transna-
cional, incluidas las pequeñasy medianasempresas (PyMEs) queactúan internacio-
nalmente.
Asimismo, losexaminadoresde la OCDE manifestaron estar seriamente preocu-
pados ante la ausencia de protección legal para losdenunciantes, lo que priva a las
autoridadesdeuna importante herramienta para detectarcasosdecorrupción. Por
lo que, como venían haciendo desde la Evaluación Fase 2 de 2008, recomendaron
solucionar esta deficiencia, como un asunto prioritario, adoptando medidasapro-
piadas para proteger de acciones disciplinarias o discriminatorias a los empleados
del sectorpúblicoy privadoque, de buenafey sobre basesrazonables,denunciaran
a las autoridades competentes actos sospechosos de soborno de funcionarios pú-
blicos extranjerosen transacciones internacionalesde negocios.
Comoconclusión detodasestasobservaciones, la misión evaluadora de la OCDE
señalóqueel proyectodel Poder Ejecutivo nacional sobre responsabilidad penal de
las personasjurídicasatendíavarias pero notodas las preocupacionesdel Grupo de
Trabajo del organismo referidasa la legislación argentina.
bJ Análisicgeneral del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional
Bajo este prisma, quizás la más importante y más seria observación efectuada
por el organismo internacional, tenga quever con la implementación de "otro" sis-
GENERALIDADES
tema deatribución de responsabilidad penal para las personasjurídicas, "diferen-

te" del que ya existía en nuestra legislación para imputar a las mismas por delitos
contra el orden económico y financiero, entreellosel lavado dedinero.
De aprobarse el proyecto del Poder Ejecutivo nacional, se habría consagrado la
co-existencia devarios regímenesde imputación penal en esesentido, dando lugar
asía un sistemaextremadamentecomplejoy confuso, posiblementecondenadode
antemano al fracaso.
Veamos: el tradicional principio«societasnedelinquerepotest» hubiera segui-

dovigente para la mayoría delosdelitospenalestipificadosen nuestroderecho po-
sitivo, con las siguientesexcepciones:
Si se trata de losdelitos contra el sistema económico y financiero contempla-
dos en el Título Xlll del Libro 11 del Código Penal, se aplica el sistema previsto
en losarts. 304y 313 del referido digesto.
Si se trata del delito de cohecho transnacional del art. 258 bisdel mismo Có-
digo,se habríaaplicadoel régimendel proyectodel Poder Ejecutivonacional.
- Y setrata de losdelitospenalescambiariosdela ley 19.359, deabastecimien-
todela ley 20.680, aduanerosde la ley 22.425, tributariosde la ley 24.769~de
defensa de la competencia de la ley 25.1 56; seaplican los regímenes respecti-
vamente previstos por esas leyes.
Todos losdemás hechos ilícitoscriminales (homicidio, fraude, trata de personas,

delitoscontra lasalud y el medio ambiente, estragos, etcétera) siguen impunes res-
pecto de las personasjurídicas.
Y sobre este punto, parece conveniente recordar algo importante: y es que si
bien la convención internacional de la OCDE que inspira a la ley en comentario solo
exige el establecimiento de responsabilidad legal de las personas jurídicas para el
delito de cohecho transnacional, no menos cierto es que esa exigencia fue prevista
en 1997, es decir hace más deveinte años.
Duranteesasdosdécadas,la Argentina nosolo incumpliócon ese mandatode la
convención sino que el mundo cambió aceleradamente, ingresando en el terreno
de laIlamadaglobalización posmoderna, dondelasconductasdelictivassehanmul-
tiplicado y complejizado, sin respetar fronteras e interconectándoseen todo el or-
be,dando lugar al fenómenode la llamadadelincuenciaorganizadatransnacional,
generalmente relacionada con la actividad de las corporaciones y empresas, es de-
cir de las personasjurídicas.
En este contexto, la tendencia del derecho penal moderno es responsabilizar
penalmentealaspersonasjurídicas, nosoloporeldelitodecohechotransnacional,
sino por un ampliocatálogo de ilícitos, tradicionalmentevinculadoscon el concep-
t o de derecho penal económico, que ha sido el campo del derecho penal que más
GENERALIDADES
se ha expandido desde fines del siglo pasado y en los primeros años de este nuevo
milenio.
Siendo esto así, cabe preguntarse por qué razón conviene punir a las personas
jurídicas por un hechotan puntual (el cohechotransnacional), implementandoto-
do un nuevosistemadereglaspara atribuirles responsabilidad, que hubiera coexis-
tidocon otro-de reglastambién distintas-, según setratedeun delito u otro.
Como posible respuesta, entendemosque una visión más prolija, ordenada, co-
~ ~
herente y sistemática del régimen sancionatorio aplicable a las personasjurídicas

aconsejaba la unificación en un solo criterio deatribución de responsabilidad, que
simplifique la laborjurisprudencial y doctrinaria en arasde una mayor seguridad y
previsibilidad jurídicas.
Bajoeste prisma,el sistemadeimputación pordefectoorganizacionalenel cum-
plimiento de las regulacionesestatales (omisión decompliance), que ese1estándar
internacional de mayor predicamento en laslegislacionesdeotros paísesdel mun-
do, y queesel sistema impulsado por el proyecto originario del Poder Ejecutivo na-
cional, debería haberse propuesto también para los injustosdel TítuloXlll del Libro
IIdel Código Penal. Y además, debería extenderse a una mayor cantidad dedelitos,
propiosdel derecho penal empresarial, a tono con las previsionesdel Código Penal
español, de manera que figuras como la trata de personas, losdelitoscontra el me-
dio ambiente, los fraudes contables, las evasiones fiscales, el contrabando y otros
sean también imputablesy reprochablesa las personas jurídicas.
Esta propuesta -como severá-fue finalmente tenida en cuenta en el Senado
de la Nación, donde atendiendo a las objeciones de la OCDE y para evitar la multi-
plicidad desistemasde imputación respecto de las personasjurídicas, se modificóel
proyecto de ley, tomando el modelo de responsabilidad previsto en los arts. 304 y
313 del CP, para el lavado de dinero y los demás delitos contra el orden económico
y financiero. Sin embargo, a consecuencia de ello, el Senado también modificó la
propuestaoriginariadel Poder Ejecutivoen favor del modelodeimputación porde-
fecto de organización, que remplazó por el de responsabilidad vicarial previsto en
lasnormasmencionadasdel Código Penal. Ellocon el fin de mantener una coheren-
ciaenelsistema queeviteen laaplicaciónjudicial posiblesconflictos, lagunasinter-
pretativas y causalesde impunidad o deatenuación de la pena por invocación del
principio de la ley penal más benigna.
cJ ObservacionesparticularesalProyecto
del Poder Ejecutivo nacional
A nuestro entender, el proyecto del Poder Ejecutivo nacional presentaba las si-
guientesfalencias u observaciones susceptiblesde mejora:
1. Recurría a una ley especial, complementaria del Código Penal, que estable-
ce un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas distinto
GENERALIDADES
delestablecidoenelTítuloXIIIdel LibroIIdelmencionadoCódigo,conelcual
co-existiría, aumentando la confusión y falta de sistematicidad en la aplica-
ción de las normas.
2. Limitaba la responsabilidadde laspersonasjurídicasaun número muy redu-
cido de delitos (ciertasfiguras contra la administración pública y el cohecho
transnacional), cuando realidad evidencia que las personas de existencia
ideal son y deben ser responsables penalmente por la comisión de muchos
delitos propios de los negocios globalizados modernos, tal y como lo hacen
las legislaciones de otros países, como España, y como oportunamente lo
propiciara en su exposición de fundamentos el proyecto de ley presentado
por los senadores doctor Adolfo Rodríguez Saá y doctora Liliana Negre de
Alonsoel 11 de marzo de201 5 bajoel Expedientes no51311S.
3. Establecía el modelo de responsabilidad por defecto organizacional, pero
en basea una defectuosa técnica de legislación que recurrea términosam-
biguos y poco precisos (como "adecuado" e "inadecuado"), violatorios de
las exigenciasde claridad y certeza del principio de legalidad penal del art.
18 de la CN («nullum crimen nulla poena sinepraevia lege poenale scripta,
certa etclaraen).
4. Supeditaba la aplicación detodo el sistema a la existencia de un control y su-
pervisión que no definía y que no respetaba las técnicas de imputación del
derecho penal moderno, en relación a la omisión decumplir con el deber de
cuidado, quedebía definirsecon mayor precisióny rigor.
5. Requeríaque losdelitos reprochablesa las personasjurídicas hubieran sido
realizadosdirectao indirectamenteen nombre, representación o interésde
ellas, incurriendo con ello en doserrores:
a) El empleo del término "realizar" un delito era poco ortodoxo para la
dogmática penal y deja afuera lossupuestosde instigación y tentativa.
b) El adverbio "indirectamente" extendía peligrosa e indebidamente los
contornosdela posibleactuación y reprochabilidad delas personasjurí-
dicas, debiendo rernplazarse por "inmediatamente", tal y como lo esta-
blece la legislación dechile.
6. Extendía la responsabilidad de las personas jurídicas a la actuación de pro-
veedores,contratistasy otraspersonascon lasquemantuvieran una relación
contractual, loqueparecíaexcesivoeinjusto,alexigirelcumplimientodede-
beres difíciles de cumplir y controlar en la realidad de los hechos.
7. Remitía al régimen de prescripcióngeneral de laacción penal del Código Pe-
nal, loquedeacuerdoa lasnuevaspenasqueseincorporaban respectodelas
personasjurídicas, ameritaba ser aclarado con mayor precisión, a fin de evi-
tar errores o lagunas interpretativas.
GENERALIDADES
8. Contemplabadisposicionesprocesalesquesumabanconfusiónyfaltadeor-
ganicidad al respecto, cuandodebieran incorporarsea losdigestos procesa-
les correspondientes.
9. Determinaba la cuantía de la penade multa en función de un criterio impre-
ciso, que no guardaba relación con el hecho punible ni con la capacidad pa-
trimonial real de la personajurídica asancionar, como loes lasgananciasob-
tenidasenel períodoanterioraldelito; loqueescriticadoporel "ReporteFa-
se 3 bis" de la OCDE.
10. Establecía un sistema poco claro deatenuación de la pena por colaboración
que se superponía con el sistema que por la misma colaboración establecía
pero para extinguir laacción penal.
11. Era impreciso al establecer el contenido de un programa de integridad, del
que decía que "podrá" contener determinadas características, lo que en ri-
gor deverdad consagraba una mera posibilidad ofacultad para las personas
jurídicas, que obstaba a la seguridad jurídica y a la previsibilidad detodo el
sistema en arasde determinar cuándo debe existir o no responsabilidad pe-
nal por ello.
12. Carecía de la exigencia decertificaciones externas, tanto públicascomo pri-
vadas, que contribuyeran a la solidez y efectividad técnicas del sistema, de
manera consistentecon lo legislado en otros países, como Chile.
Por lodemás, anteelactualestado hipertróficoydesorganizadodela legislación

penal vigente en nuestro país, que abusa del recurso leyes especiales complemen-
tariasal Código Penal para adoptar previsionesporfueradel que debiera ser el úni-
codigestoquecontengatipospenalesy reglasdeimputacióngeneralaplicablespa-
ra la totalidad de los casos, es francamente desaconsejable perseverar en el error:
esto es seguir sumando leyes especiales. Y en ese sentido, si se trata de incorporar
nuevas reglasde imputación, como en este caso, respecto de las personas jurídicas,
estas debieran estar contenidas en las previsiones del Libro I del Código Penal vi-
gente, que hacea las reglasy principiosde la Parte General del derecho penal apli-
cable en nuestro país.
Ese camino, por caso, es el que ha seguido el Reino de España al incorporar pre-
visionesespecíficasenlosarts.31a31 quinquiesdesuCódigoPena1,mediantela Ley
Orgánica 1 del año 2015. El camino que debiera seguir nuestra legislación, en aras
de evitar se siga sumando un mayor caose inconexión en el sistema penal positivo.
Y es el camino seguido por la Comisión de Reforma al Código Penal creada por el
decr. 103117del Poder Ejecutivo nacional, que proyecta incorporarestasdisposicio-
nesen la parte general del digesto criminal.
Siguiendoesalínea, lasprevisiones,conceptos,finalidadesy espíritu perseguidos
por la ley bajoanálisis-sin perjuicio desu eventual mejora-debieran entonces in-
GENERALIDADES
corporarse al citado Libro I del Código Penal, en las partes sistemáticamente perti-
nentes, a fin de respetar la armonía y ortodoxia en la aplicación general de nuestro
derecho penal.
En esesentido-en nuestra opinión- las normasque establecen la responsabi-
lidad penal de las personasjurídicas podrían haber sido expresadas en el texto de
nuevosarts. 36 al 39 del CP, hoy derogados, bajoel TítuloVque se refiere a la impu-
tabilidad.
En rigor deverdad, el Proyectode reforma integral al Código Penal presentado
al Poder Ejecutivo por la mencionada Comisión dejuristas, designadaenvirtud del
decr. 103117, propone incorporarla a dicho Código en el nuevo art. 38, dentro del
nuevoTítulo VI1 del Libro 1, títulodedicadoa este tópico.
El mismo proyecto de la Comisión comparte lascríticasde este trabajo en punto
a ampliar sustancialmente el espectro de responsabilidad punible de los entes de
existencia ideal a un amplio catálogo dedelitos, queson los previstosen el art. 145
y losTítulosXI,XIII aXVIII,MII aXXVyXXVl1 del Librosegundodel Códigoquecasi
con seguridad será próximamente sometido a evaluación parlamentaria para su
eventual aprobación y sanción.
Por su parte, la cuestión de la representación procesal de la personajurídica de-
biera incorporarse al Código Procesal Penal de la Nación y a los diversos digestos
provincialesde procedimientos.
Párrafoaparte merecela previsión del acuerdodecolaboración eficazcomofor-
ma de suspensión y extinción de la persecución penal. Tal y comoestaba previsto en
el proyecto del Poder Ejecutivo, parecía un mecanismo innecesariamente comple-
jo que remedaba al sistema del arrepentido consagrado recientemente por la ley
27.304yque, para peor,sesuperponíaconfusamentecon las mismasprevisionesdel
proyecto de ley que se refieren a la atenuación de la pena.
No parecíaatinadoconsagrarlacoexistenciademecanismosquesesuperponen
y que redundarían en una pobre y cuestionable aplicación, cuando lo aconsejable
debieraseraprovecharlaspautasyaexistentesen la materia,adaptándolasparaser
aplicables al caso de las personasjurídicas.
De esta forma, la colaboración que no es formalizada en el acuerdo reglamen-
tado debería regularse como pauta de atenuación de la pena, y la que sí lo es, de-
bería regularsecomo un modo especial desuspensión del procesoa prueba respec-
t o de las personasjurídicas; porque en rigor deverdad -y aunque el proyecto del
Poder Ejecutivo eludió llamarlo así-es eso lo que es y no otra cosa. Ya que la "sus-
pensión de la persecución" por un máximo de tres años, de la que hablaba el pro-
yectodel poder ~jecutivocoinocondiciónpara extinguir la acción penal,constituía
en realidad un sucedáneo evidentedel procedimiento conocido comoprobation.
En consecuencia, a nuestro entender, este instituto debería haberse abordado
en laspartesquede él seocupan en el Código Penaly en el Código ProcesalPenal de
la Nación, ley 23.984.
GENERALIDADES
Gran parte de estasobservaciones-como serverá-fueron parcialmenteaten-

didas y contempladas en el debate parlamentario y en el textofinalmentesancio-
nado, como por ejemplo en materia decriterio de imputación unificado, pauta de
fijación del quántum de la multa, régimen de prescripción de la acción, contenido
del programa de integridad y efectosdel acuerdodecolaboración. Otras no han te-
nido favorable acogida y siguen desatendidas, a la espera de futuras enmiendas o
mejoras, como por ejemplo, la falta de previsión de la exigencia de contar con cer-
tificaciones externas aue-insisto-se emplean con éxito en otros países, dándole
solidez y confiabilidad al sistema.
d) Eltrámiteparlamentario
Si bien el Proyecto del Poder Ejecutivo ingresó al Honorable Congreso de la Na-
ción por la Cámara de Diputados, desafortunadamenteen el debate producido en
dicho recintose lo modificó radicalmente, quitándoletoda coherencia y sistemati-
cidad, y agregándole otro tipo de normas penales, que nada tenían quever con el
temaen estudio, como por ejemplo modificacionesal Código Penal paraagravar las
penas de las personas físicas imputadas en casos de corrupción contra la adminis-
tración pública y disponiendo, para peor, la supuesta imprescriptibilidad de la ac-
ción penal para este tipo de casos.
Deeste modo, el Proyectodel Poder Ejecutivo-perfectible, comosevio-, lejos
de ser mejorado y en un debate técnicamente pobre, fue por el contrario descuar-
tizado con otras cuestiones ajenas a su objeto, que entraron por la ventana por ra-
zones demagógicas.
Por tal razón, estimamos innecesario e infecundo siquiera reseñar o analizar lo
allí sucedido, que en nuestra respetuosa opinión no sumará nada de provecho al
presentetrabajo. Por loque directamente habremos deocuparnosdel trámite que
tuvoanteel Senadode la Nación, dondeafortunadamente se re-encausó lacordu-
ra y altura técnica del debate, sesuprimieron loscondimentosdemagógicosajenos
al objetodel proyecto, serescatótodo lo quede bueno había en el Proyectodel Po-
der Ejecutivoy se lo perfecciónóen la medida delo posible, dada la urgencia en san-
cionar dicha ley en respuesta a las exigencias internacionales.
A f i n de nutrir al debatecon la opinión de calificadosexpertosy voces con inte-
rés en la materia, se realizó una ronda de exposiciones consultivas en el Senado de
la Nación, en cuyo ámbito desfilaron las opiniones de prestigiososjuristas y repre-
sentantes sociales, de los cuales solo citaremos algunas por su relevancia.
En ese marco y en línea con lo expuesto, en la audiencia celebrada el lo de agos-
t o de 2017, la titular de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la Nación, licenciada Laura Alonso postuló volver a la redacción
original del art. lodelproyectodel Poder Ejecutivo y queseclarificaraqueelacuer-
do de colaboración eficaz es a cambio de suspender la persecución penal, pero no
de eximir de responsabilidad.
GENERALIDADES
A su vez, defendió la incorporación del acuerdo administrativo propiciado por

el Poder Ejecutivo en el art. 37 de su proyecto original.
Por su parte, el subsecretario de Política Criminal del mismo ministerio, doctor
CarlosGónzálezGuerra, prestigiosocatedrático penal, explicóqueel derecho com-
parado legitima la responsabilidad penal de las personas jurídicas, citando a Win-
fried HassemerdelInstituto de Frankfurt, quien habla de la crisisdel derecho penal
moderno como causa desu expansión.
Yen esesentido, también citóal prestigiosojuristaespañol, JesúsSilvaSánchez,
quien explica la existencia de un derecho penal de la integración o de tresveloci-
dades:
a) La primeravelocidad es el derecho penal de losciudadanos o derecho penal
clásico, queseocupadeinjustostradicionales, como el homicidioy el robo, y
en el que rigen a ultranza lasgarantíasconstitucionaleso procesales porque
las penas en expectativa son de una lesividad extrema, como la prisión que
cercena la libertad física de las personas.
b) La segunda velocidad es el derecho penal de las empresas o del ciudadano
corporativo, loque hoy conocemos como el moderno derecho penal econó-
mico,empresarioodelosnegocios,enel que seflexibilizan lasgarantíasy los
criteriosde imputación, siendo que las penas no pueden afectar bienestan
preciadoscomo la libertad sino solo el patrimonio.
C) La tercera velocidad, en que prácticamente se llevan las garantías y princi-
pios hasta Iímitesinaceptables, con grave peligro para la libertad y bienesde
los justiciables, es el denominado "derecho penal del enemigo", que no es
objeto de nuestro trabajo.
Al inscribir al proyectodel Poder Ejecutivodentrodel derecho penal de segunda

velocidad, cuya función es instrumental y no resocializante-como en el caso del
derecho penal de las personas físicas-, abogó por volver al sistema de atribución
de responsabilidad propiciado por el proyecto original del Poder Ejecutivo (el de-
fectodeorganización, en el que la empresa responde porsu propio hecho), que ha-
bíasidomodificadoen lacámara deDiputadosporel sistemade responsabilidadvi-
carial, en el que la empresa responde por los hechos.de sus dependientes.
Finalmente, sostuvolaconveniencia de crear un organismoquefiscalice lospro-
gramasde integridad.
Por su parte, el senador Pais criticó que se excluyeran del régimen a las PyMES y
queel destino de las multas fuera en favor de un organismo federal, comoel Minis-
terio de Educación en el proyecto del Poder Ejecutivo, ya que habría casos de com-
petencia provincial, en quedichodestino sería injusto.También criticó la extensión
de responsabilidad por cualquier empleado de la persona jurídica y el acuerdo de
colaboración administrativo sugerido por el Poder Ejecutivo.
GENERALIDADES
La senadora Negrede Alonso bregó por la obligatoriedad de los programas de

integridad, mientras que en el proyecto del Poder Ejecutivo solo eran facultativos.
La senadora Pérez también criticó que se excluyeran a las PyMES y se pronunció
afavor de incentivar el uso de programasde integridad, pero no de obligarlos.
El doctor Jorge Rizzo, en representación del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, se manifestó en contra de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, alegando que las mismas no pueden delinquir porque no son capacesde
acción ni deculpabilidad. Por loque instó a adoptar un régimen sancionatorio ad-
ministrativo o comercial. También expuso que sería inconstitucional juzgar en au-
senciaa una personafísicayqueel proyectonodefinecon claridaddequéinteréso
beneficio se habla, si es patrimonial, económico o de otro tipo.
Por su parte, el colega profesor José María Rodríguez Estévez, en consonancia
con la posición del doctor González Guerra, sostuvo que la responsabilidad penal
de las personasjurídicas no puedeservicarial porquesetrata de un supuestode res-
ponsabilidad objetiva por el hecho de otro, mientras que el defecto de organiza-
ción por omisiónde cohpliancees responsabilidad porel hecho propio; recordan-
do que el fundamento de la punición de una persona jurídica esdistinto al de una
personafísica.
En la audiencia del 3 de agosto de 2017, el fiscal general ante la Cámara del Cri-
man, doctor Sánz, se manifestó en favor de la obligatoriedad de los programas de
integridad así como de su contenido mínimo. Criticó la imprescriptibilidad e inex-
carcelabilidad de los hechos de corrupción introducida en el proyecto con media
sancióndelaCámaradeDiputados, y bregóporquelapruebaobtenidaen losacuer-
dos de colaboración eficaz pudiera ser empleada en procesos conexos. Empero, se
manifestó en contra del acuerdo administrativo impulsado en el art. 37 del proyec-
t o del Poder Ejecutivo.
También señaló que la empresa quecometió un delito porque su sistema de in-
tegridad falló nodebería poder invocarlocomoatenuante.
El senador Pichetto se pronunció en contra de la imprescriptibilidad de los he-
chosdecorrupción y señalóqueleparecía peligroso instalar un régimen derespon-
sabilidad objetiva, asícomo la independencia de lasacciones (entre personasfísicas
yjurídicas) que impulsa el proyecto.
El juez de la Cámara Federal decasación Penal, Gustavo Hornos, se inclinó por la
exclusión de pena ante la correcta implementación de programasde integridad.
El juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Carlos Mahiques, adhirió al sis-
tema de imputación por defecto de organización y sugirió ampliar la responsabili-
dad penal de las personas iurídicas a una mavor cantidad dedelitos aue los de co-
rrupción contemplados en el proyecto. También opinó que habría que excluir del
régimen a lassociedad unipersonales, para evitar penar dosveces por el mismo he-
choa la misma personafísicaen la realidad de los hechos que la implementación de
programasde integridad debería constituir una obligación legal explícita y no una
GENERALIDADES
mera facultad; y que buenos modelosa seguir son loscódigos penalesde España y
Chile.
El juezde lacámara Federaldecasación Penal, Juan CarlosGemignani, en una in-
teresante aplicación de la teoría de imputación objetiva, enfocó el programa de in-
tegridadcomoelcumplimientodelosdeberesdecuidadoimpuestosnormativamen-
te para mantener la actividad de la personajurídica dentro del riesgo permitido.
El juezde la Cámara Federal decasación Penal, Mariano Borinsky, opinó en favor
de establecer leyes generales para todos los casos y no para supuestos particulares.
Explicó que en tal sentido, la Comisión de Reforma al Código Penal que él preside,
proyecta incorporar (como ya dijimos) la responsabilidad penal de las personasjuri-
dicasa la ParteGeneraIdelCódigoy también regular elsupuestodeactuación en Iu-
gardeotro.Sernanifestóencontrade1a imprescriptibilidad delos hechosdecorrup-
ciónyafavordeun mismo plazode prescripciónparapersonasfísicasyjurídicas.Tam-
bién sugirió aplicar la pena en función del beneficio ¡lícitamente obtenido, toman-
do como antecedente lavieja Ley de Defensa de la Competencia, y no en función de
los ingresos brutos. Postuló aplicar la pena en días multa sobre la base de un coefi-
c i e n t e semanifestódeacuerdocon
~ lostiposdesanciones, losatenuantes, agravan-
tes, decomiso y acuerdo decolaboración eficaz propuestos en el proyecto. También
adelantó que la Comisión pensaba incrementar las penas para losdelitosdecorrup-
ción.
Luego de escuchar las opiniones de los expertosy las partes con legítimo interés
en la cuestion, se realizó un fructífero trabajo en la Comisión de Legislación Penal,
decuyo seno resultó un proyecto de consenso a proponer en el recinto. El proyecto
asíconsensuado implicaba volver a la racionalidad y el espíritu de la propuesta ori-
ginaria del Poder Ejecutivo, con algunasadaptacionesy modificacionessufridasen
el devenir parlamentario.
Con esta configuración, el proyecto debióvolver a la Cámara de Diputados, que
tenía la opción deinsistir con su anterior proyectosi reunía losvotosde los213desus
~ ~
miembros presentes, de aprobar sin ninguna modificación el proyecto del Senado

o de rechazarlo, haciendo que la cuestión perdiera estado parlamentario.
Afortunadamente, Diputados aprobó in totum el proyecto consensuado en el
Senado, quefinalmentesetransformóen ley 8el de noviembrede 2017, siendo pu-
blicadoenel Boletín Oficialcon fecha lodediciembredelmismoaño paraentraren
vigencia el lo de marzo del año siguiente.
e) Conclusionessobrela ley sancionada
Sin perjuicio del detallado análisis que se hará en las páginas que siguen deesta
obra, bástenoscon señalar por ahora que la ley 27.401 asísancionadayvigente des-
de hace un año finalmente adoptó un sistema de imputación híbrido o mixto, con
un núcleoderesponsabilidadvicarial, objetivay heterónoma pero, matizadoy con-
GENERALIDADES
dicionado por circunstancias del sistema de atribución de responsabilidad por de-

fecto de organización u omisión de compliance, decarácter subjetivo y autónomo.
Asuvez, receptó gran partede lasobjecionesque había efectuado IaOCDE en el
citado "Reporte Fase 3 bis" y otras anteriormenteenunciadas, en cuanto a tipificar
de manera autónoma el delito de cohecho transnacional del art. 258 bisdel CP, in-
corporar previsiones que sancionen adecuadamente la falsedad contable vincula-
daa delitosdecorrupción, mantener un sistemadeimputación únicoy homogéneo
en la legislación penal, alcanzar a las PyMES pero co~templandosu realidad, esta-
blecer el quántum de las multasen proporción a la gravedad del hecho cometido,
delimitar con precisión el régimen de prescripción, establecer un núcleo de conte-
nidos mínimos para los programasdecumplimiento (llamados "de integridad" en
la ley), respetar el federalismo y las potestades provinciales en materia de legisla-
ción procesal, entre otros.
Del otro lado, quedan como deudas pendientes acaso ampliar el régimen a un
catálogode mayoresdelitos habitualesen el mundoempresarial, inclinar másel sis-
tema hacia el modelo de imputación por defecto de organización dotando de ma-
yores efectos legales y beneficios procesales al cumplimiento adecuado de los pro-
gramasdeintegridad, mejorarel acuerdodecolaboración eficazasimilándoloal ré-
gimen de la probation, incorporar la exigencia de certificaciones externas para
brindar seguridad y solidez al sistema, entre otras cuestiones; además de imple-
mentar los mejoresestándares internacionalesen materia deauditoría y contabili-
dad y unificary modernizar los registrossocietariosdel país.
Perosea como fuere, la sanción deesta ley representa un innegableaporte para
la evolución del derechoargentino, quesesuma asía1selecto grupo de las naciones
másavanzadasdel mundo en la lucha contra la corrupción y en favor de la transpa-
rencia en los negocios.
Debe celebrarse entonces este importante logro legislativo, cuya sanción se al-
canzó con una celeridad no habitual para temas de esta complejidad, y dentro de
las posibilidades realesconcretasque permiteron lasendémicasdificultades políti-
cas, económicasy sociales del país. El primer paso está dado. El segundo está en ca-
mino, con la eventual reforma en ciernesal Código Penal, que será otro hito histó-
rico, digno de mayor celebración aún. Losdemás pasosvendrán con la siembra de
lassemillasde la cultura de la integridad y la transparencia en nuestroempresaria-
do y en los actores jurídicos, terreno cuya fertilidad será tarea colectiva de todos
abonar con paciencia, esmero y, sobretodo, mucha capacitación en la materia.
5 2. Derechocomparado
Actualmente lasempresassonelprincipalagenteeconómicode lasociedad, yen
la operativa de lograr expansión y crecimiento económico, ha tenido lugar la crea-
ción del escenario ideal para la comisión de delitos. Surgeasí lo que ha comenzado
GENERALIDADES
a llamarse "criminalidad empresarial",y laconsiguiente responsabilidad penal em-

presarial ante la comisión de delitos corporativos. Esto ha obligado a las empresas
aauto-regularse, y a los Estadosaexigirlo.
El legislador argentino no ha creado exnovo la posibilidad de atribuir responsa-
bilidad penal a las personasjurídicas. Esta responsabilidad existe no solo en los paí-
sesanglosajonesyeuropeos, sino también paulatinamente la han incorporado pa-
íses iberoamericanos, si bien con importantes diferencias en lo que respecta a fac-
toresdeatribución, alcance, penasyfundamentalmente, encuantoalosdelitosque
generan responsabilidad.
Tradicionalmente, ha existido una dualidad deregímenesjurídicosen función de
que se acudiera al derecho anglosajón o al derecho continental. Estos últimos, más
reacios, por lo que sus reformastomaron más tiempo. Si bien la responsabilidad pe-
nal de la persona jurídica estaba más arraigada en aquellos países decorte anglosa-
jón (Reino Unidoy Estadosunidos), en los últimostiemposseobserva una aproxima-
ción de sistemasque impide, salvo en algunos casos, hablar de esta dualidad clásica
de ordenamientos.
La dualidad nosolo radica en si la responsabilidad de las personasjurídicasserá
penaloadministrativa, sinotambién sobrela basededosmodelosantagónicos.Por
un lado, existe unaconcepción queconsidera quelas personasjurídicasvanaser pe-
nalmente responsables por las personas físicas que actúan en su nombre y benefi-
cio,quedealguna manera letransfierena la personajurídica su propia responsabi-
lidad penal. Este ese1 "Modelovicarial". Por otro lado, existe una segunda posibili-
dad, representada por el "Modelo deautorresponsabilidad", el cual se centra en la
propia responsabilidad penal de la personajurídica, quesedesprendede la existen-
cia o ausencia de instrumentos adecuados y eficaces para prevenir la comisión de
conductasdelictivasen su seno.
Tal como comenté en una obra de reciente publicación1, a continuación se tra-
tarán los principalesaspectosde la responsabilidad penal en EstadosUnidosyalgu-
nos países europeos e iberoamericanos con el fin de comprender no solo el trata-
miento dado por estos países desde un punto de vista histórico, sino también cor-
porativo, ya queson muchas las empresasy gruposdeempresasqueoperan de ma-
nera trasnacional lo que obliga aconocer lasconductasde riesgoen cada una de las
jurisdiccionesdonde las entidades operan.
a) Estados Unidos
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero -Foreign Corrupt PracticesAct o

FCPA-aprobada en 1977, fue la primer norma que castiga a las empresas y perso-
' Rodriguez Estévez, "El Compliance en empresasqueoperan en múltiplesjurisdicciones",

en Actualidad Compliance2018. FragoAmada (dir.), 2018.
GENERALIDADES
nas radicadas en EE.UU. -incluso a las empresasque cotizan en la Bolsa de Estados

Unidos-como también a las filiales asentadas en otros países, que sobornen a un
funcionario en el extranjero, aún en el caso de una filial. Por ello, en materiadeco-
rrupción, tantolasempresasnorteamericanasqueoperenenotrospaísescomoem-
presasquedesembarquen en EE.UU. deben analizar en profundidad la legislación
estadounidense, que en los últimosañosse ha convertido en el arma perfecta para
evitar escándalos relacionados con sobornos.
El DepartamentodeJusticiay lacomisión deBolsay Valores-SecuritiesExchan-
ge CommissionoSECporsussiglasen inglés-comparten la responsabilidad de in-
vestigar~sancionar lasviolacionesa la FCPA. La FCPAesuncuerpo normativodeca-
rácterfederal que comprende dossecciones. Por un lado, una sección antisoborno,
prohibiendo la entrega de dinero, bienesdevalor pecuniarioo cualquier beneficio
oventaja, tenga o novalor pecuniario a funcionarios públicos extranjerosa fin de
conseguir que ellos hagan o dejen de hacer algo en el ejercicio de susfunciones, o
bien influyan en otrofuncionario. Y porotro lado, una sección detipocontableque
obliga solo a los emisores devaloresen mercados estadounidenses a llevar "enia-
zonable detalle y con exactitud y equidad, las transacciones y disposiciones de los
activos".
En 2001, el Senado aprobó la Ley Sarbanes-Oxley 4 o n o c i d a como las abrevia-
turas en inglés SAROX-. Y en 2011, las Federal Sentencing Guidelines for Organi-
zations2 en cuyo Capítulo 8 se regula cómo deben actuar los jueces norteamerica-
nos a la hora dedictar sentencia cuando el acusado es una personajurídica, especi-
ficando lascaracterísticasquedebe tener un programa de cumplimiento efectivo y
enfocando el análisis de riesgos en operaciones vinculadas a negocios internacio-
nales, con especial incidencia en países con índices de corrupción elevados y la co-
rrelativa existencia decontroles.
Los destinatariosde la FCPA son:

Lascompañíasquecotizan en Bolsa Americana o cuyasaccionessenegocian
en el mercado extrabursátil de los EE.UU. y que deben presentar informesa
IaSEC, denominadas "emisores", independientementedel paísdondeestén
constituidassiempreque participen en mercadosde los EE.UU.
Lasempresas nacionalesdenominadas DomesticConcernscon domicilioco-
mercial principalmenteen EE.UU. o quese rigen por las leyesde EE.UU., ha-
ciendo referencia también a personasfísicas, nacionaleso residentes en los
EE.UU. Enestoscasos, lasdisposicionesdelaFCPAseaplicanconindependen-
cia del lugar en el que se realice el acto corrupto, sea dentro o fuera de las
fronteras nacionales.
Véase www.ussc.gov.
GENERALIDADES
Los funcionarioso entidades extranjeras no emisoras, o que no son conside-

radas DomesticConcernsquedirectao indirectamentea travésde un inter-
mediario o agente, están involucradas en cualquier tipo de pago corrupto,
o en la oferta, promesa oautorización para pagar mientras actúen en el te-
rritoriode los EE.UU.
Terceros intermediarios (distribuidores, contratistas, subcontratistas, pro-
veedores, consultoras, etcétera) y agentescomercialesque actúen en repre-
sentacióndecualquieradelastrescategoriasanteriorestienenelmismogra-
do de responsabilidad que las entidades a las cuales representan, indepen-
dientemente de si las acciones se toman mientras están en territorio de los
EE.UU. siempreque se realiceel pagoa sabiendasde quesededicará, en to-
do o en parte, a pagar sobornos a cualquiera de las personas anteriormente
mencionadas.
La aplicación de la FCPA tiene lugar ante la sola intención de pagar un soborno

(puede consistir en una cantidad dineraria o en cualquier otra cosa devalor) a un
funcionario público extranjero, con el propósito de inducir a este, a actuar en con-
tradesudeber legal oinducirleaque utilicesu influenciaen unadecisión guberna-
mental, tenga o no éxito en su propósito. La oferta o promesa de un pago corrupto
yaconstituye un delito.
Peroademás, ese actodebegenerar unaventajacomercial u otro beneficio, que
de otro modo no habría sido posible conseguir pudiendo consistir en el inicio de re-
laciones comerciales, la adjudicación de un contratofrentea nuestroscompetido-
respeseanoofrecer el mejorprecioocalidad, eludirnormasdeimportación de pro-
ductos, obtener información privilegiada no públicade una licitación, oexenciones
aobligacioneso regulaciones, asícomoevitar la rescisióndeun contratooasegurar
su renovación.
Enarasdeaclararconceptos,laFCPAdefinealfuncionarioextranjerocomo"cual-
quierfuncionariooempleadodeun gobiernoextranjeroodealgún departamento,
dependencia o instrumento del mismo, o de una organización internacional públi-
ca, o dealguna persona que actúea título oficial para dicho gobierno, departamen-
to, dependencia o instrumento, o en nombre del mismo o para dicha organización
pública o en nombre de la mismaw3.
Sin embargo, el gran debatesegeneróen relación a loscasosqueestabanexcep-
tuados, tales como los "actos gubernamentales de rutina" o pagos defacilitación.
Muchas han sido las exigencias de multinacionales demandando claridad en la de-
finición como también críticas del Grupo de Trabajo sobre soborno de la OCDE re-
FCPA, Titulo 15, capitulo 2B. Sección 78dd-1, f), 1). A). o dependiendo del destinatario de
la prohibición, Sección 78dd-2, h), 2). A) y Sección 78dd-3. f), 2). A).
GENERALIDADES
comendandoquela excepción serefieraa unacuantía. En loquese refierea lassan-

ciones, estasascienden hasta losdosmillonesdedólaresdemulta para las personas
jurídicas y hasta cien mil dólaresy prisión de hasta cinco años para las personasfísi-
cas. En el caso de que la empresa seencuentre obligada a presentar declaracioneso
documentos, y estosseanfalsoso engañosos, la sanción máximaserá deveinticinco
millonesdedólaresen las personasjurídicas,y de cinco millonesdedólarescon pe-
nasdeprisión de máximoveinte años, en caso de personas físicas.
6) Alemania
Por su parte, Alemania ha implementado un modelo de responsabilidad de las
personasjurídicassujeta a infraccionesadministrativas,y a considerables multasen
relación a otros países. En efecto, la responsabilidad de lassociedadesresponde, en
Alemania, a un sistema estructurado a modo de parte general en la Gesetz Über
Ordnungswidrigkeiten o Código Contravencional Federal -0WiG-de 1975.
Pesea la presión existente por la legislación comunitaria e instrumentosde De-
recho internacional público que recomiendan una y otra vez la introducción de la
responsabilidad penaldepersonasjurídicas, el legislador penalalemán haconside-
rado hasta ahora que sería suficiente la punibilidad contravencional, pero dicha
muItacontravencional exigelacomisión un delitoounacontravención por una per-
sona física plenamente imputable, como hechovinculante.
Entre lassancionesadministrativasconsistenen la prohibición deejercer una in-
dustria u oficio y la disolución forzada y la eliminación del Registro de Comercio de
una sociedad. Pero, además, conformeal 5 30 1 OWiG se puede imponer una multa
contravencional para determinadas asociaciones, cuando se den las siguientes cir-
cunstancias: que la acción del órgano haya vulnerado deberes que incumben a la
personajurídica o asociación; y, que por medio de la contravención, la persona jurí-
dica o asociación se haya enriquecido o se hubiesedebido enriquecer.
Existen tres vías para aplicar sanciones. Por regla general la autoridad adminis-
trativa impone simultáneamente, en un único procedimiento, una multa contra-
vencional tanto al autor del hecho deconexión comoa la entidad. Para ello, la auto-
ridad dicta una única resolución de condena contra el autor del hecho de conexión
como responsable principal, en la cual se contieneademás la imposición de la multa
a la asociación como co-partícipe. Pero, en segundo lugar, si el hecho deconexión es
un delito, la multa para la asociación es impuesta por el tribunal y no por la autori-
dad administrativa. Por último, es posible un procedimiento independientecontra
la asociación en virtud del 5 30 IV OWiG, cuando contra el representante no se ins-
truye ningún procedimiento penal o contravencional, o cuando este ha sido sobre-
seído o se ha prescindido de la imposición de la pena. En este caso solo se dicta una
resolución independiente decondena contra la persona jurídica de acuerdo con el 5
88 11 primera frase OWiG. Se permite un procedimiento independiente porque la
GENERALIDADES
multa para la asociación es accesoria respecto del hecho del directivo solo desde un
puntodevista material y no procesal4.
Araízdel resonantecaso decorrupción en quesevio involucradaSiemens,el pa-
pel de los programasdecompliance ha asumido un rol fundamental en el ordena-
miento alemán. Una de las aportacionesde la tradición germana que más ha enri-
quecido la temática ha sido la concepción del "deber devigilancia" recogido en el
5 130 OWiG. Para la doctrina, la infracción consisteen no impedir dolosa o impru-
dentemente que los empleados o subordinados delincan, mediante medidas de
control, entre las que cabe mencionar a personas encargadas del control, y sobre
ella ejercer las medidasde selección y vigilancia necesarias5.
C) Francia
El principiode responsabilidad penal de las personasjurídicasfueadoptado por

el Código Penal francés que entró en vigor en 19946, en cuyo art. 121-2 lo precisa
que "laspenonasjurídicas, a excepcióndelEstado, seránpenalmente responsables
(...)delasinfraccionescometidas, porsucuenta, porsusórganoso representantes"
perosolose podía reconocer, en un primertiempo, dentrode loscasosexpresamen-
te previstos por la ley o el reglamento. Hasta que la Courde Cassation Chambre Cri-
minelle reconoce el 18 de abril 2000 la responsabilidad penal de la SNCF, empresa
estatal francesa que se encarga de la explotación de los ferrocarriles, en base a los
arts. 221-6y 221-7del CP, bajo la incriminación de homicidio involuntario, delitoex-
cluidodelnumerusclaususdeinfraccionesqueatribuíanresponsabilidad penal.Pa-
ra remediar esta situación de inseguridad jurídica, se aprobó la ley no204-2004de9
de marzo de 2004, la cual establece la responsabilidad de las personas jurídicas por
toda infracción, excepto cuando la ley lo excluya expresamente.
La responsabilidad de la persona jurídica en Francia abarca a todas las personas
de derecho privado que tenga personalidad jurídica, tengan como objetivo la bús-
quedaonodelucro,seansociedadescivilesycomerciales, hastaagrupacionesdein-
teréseconómico, asociaciones, sindicatos,fundacionesy partidospolíticossiempre
que la infracción sea cometida por un órgano o representantede la personajurídi-
ca y por su cuenta.
En lo que respecta a las penas, losarts. 131-37 a 131-4"del CPestablecen un régi-
men especial depenascriminalesy correccionales, siendo la multa la pena principal
Jürgen - Wassmer, Sistemas penales comparados. Tratamiento de los delitossocioeconó-

micos. Alemania, en "Revista Penal", no9,2002.
Goena Vives, Responsabilidadpenalyatenuantesen la personajurídica, 2017, ps. 336a 337.
Código Penal de Francia. Libro Primero, aprobado por Ley 92-683, del 22de julio de 1992,
titulado "Disposiciones generales".
GENERALIDADES
peronolaúnicayaquetambiénsecontempla ladisolución-noaplicableen lasper-

sonasjurídicasde derecho público, partidos políticosy sindicatos-, también el cie-
rre de uno o varios establecimientos, exclusión de mercados públicos a título defi-
nitivo, prohibición a títulodefinitivoo provisional de hacercaptacionespúblicasde
inversores, así como la confiscación de los instrumentos y efectos del delito, entre
otras medidas.
En materia anticorrupción, Francia aprobó la Ley no201611691, de 9 de diciem-
brede2016sobre latransparencia, la lucha contra la corrupción y la modernización
de la vida económica, también conocida como Sapin II, en honor al Ministro de Fi-
nanzas y Economía francés, Michel Sapin, quien en 1993 dictó la Ley Sapin I desti-
nada al control de transparencia y persecución de la corrupción en la industria pu-
blicitaria, entreotros mercados.
La versión francesa de la FCPA norteamericana de 1977 o de la Ley de Soborno
del Reino Unidode 2010, intenta ir másallá, estableciendo laobligatoriedad deun
programa de compliance contra la corrupción, no solo a las empresas radicadas en
Francia, sino también a las filiales de grupos empresariales situadas en el extranje-
ro, por la repercusiónquelosdelitoscometidasporestastienen para la matriz. El in-
cumplimiento deesta medida suponesanciones penalesy económicasde hasta un
millón deeuros, que podrán aplicarsea la empresa0 inclusoa losmiembrosdel con-
sejo deadministración, quienes, en caso de incumplimiento, serán personalmente
responsables. Además, la Ley crea la Agencia FrancesaAnticorrupción.
En loquea programasdecomplianceserefiere,lasempresastienen laobligación
de prevenirla corrupción medianteun programade CorporateCompliance,siempre
que reúnan los siguientes requisitos: a) tener un Código deconducta integrado en
el restodepolíticasinternasdelacompañía; b) un canal dedenunciaso Whistleblo-
werchannel, ya que la Ley Sapin 11 apoya financieramente, pero sin incentivo, a los
denunciantesenunacantidaddeterminadaporlaautoridadindependiente; c)eva-
luaciones de riesgo de corrupción; d ) procedimientos de diligencia en la selección
de terceras partes tales como clientes, proveedores e intermediarios; e) controles
contables adecuados tanto interna como externamente; f ) formación y capacita-
ción a trabajadores en posición de riesgo alto; g) lista de sanciones disciplinariasy,
por último, h) auditorías internas del programa.
No abarca a todas las personasjurídicas. Solo quedan comprendidas las empre-
sas que tengan más de 500 trabajadores o formen parte de un grupo de empresas
cuya matrizestéen Franciay empleeal menosa SOOtrabajadores.Además,debetra-
tarse de empresas que tengan un volumen de negocios bruto superior a 100 millo-
nesdeeuros conforme los tres últimosejercicios.
La ley obliga también a las personasfísicas, es decir, directivosy ejecutivosque,
en caso de incumplimientos, serán responsablespersonalmente.
En materia procesal incorpora el principio de extraterritorialidad, permitiendo
a los fiscales intervenir en casos de corrupción de empresas francesasen el extran-
GENERALIDADES
jero, pero también en casos de empresas extranjeras en Francia. También introdu-

ce la posibilidad dequesolo las personasjurídicas puedan llegar a acuerdosdeen-
juiciamiento diferido (UIP) o su homólogo norteamericano Deferred Prosecution
Agreement, celebradosa instancia del Ministerio Público antesde iniciar la perse-
cución deun delito.
El acuerdoentre los mismosestácondicionado a que lasempresas implementen
un adecuado programa de prevención de la corrupción monitoreado por la Agen-
~ - -
tia Anticorrupción por un período máximo de tres años; como también el pago de
una multa proporcional a los beneficiosobtenidos, abonada a la tesorería francesa
pero limitada al treinta por ciento de la facturación anual de la empresa teniendo
en cuenta lostres úItimosejerciciosy en algunoscasos, a la compensaciónadicional
a lasvíctimas. El acuerdo debeser validado por el tribunal superior, luegodeser so-
metido a audiencia y debate. No implica admisibilidad de culpa y no se inscribe en
el registro de antecedentes penales lo que permite a las empresas no ser excluidas
automáticamentede los procesosdecontratación pública.
Estosacuerdos alinean aún mása Francia con los Estados Unidos y el Reino Uni-
do al permitir dar una solución más rápida para las empresas sin recurrir a procedi-
mientos penalesde larga duración y excesiva exposición.
d) Italia
Si bien las personas jurídicas podían responder indirectamente a través de una
acción civil, de los actos ilícitos de las personas de quienes eran responsables (tales
como directivos o demás sujetos con poder de organización y control), no podían
ser procesadascomotalespor la comisión de infraccionespenalescon arregloal de-
recho italiano.
El Decreto Legislativo no231/2001,del día 8de junio, introdujo una responsabili-
dad formalmenteadministrativade lasentidadescon personalidadjurídica. Estaen-
cuentra su premisa en la comisión de un delito por un sujeto relacionado con la per-
sona jurídica, en interésoen beneficio de la misma. Dicha responsabilidadseadicio-
na,sinsustituirla,aladel individuoautordeldelitodeacuerdoconelprincipiodeau-
tonomía de las dosesferasde responsabilidad.
Por otra parte, el decretotambién contempla la aplicación desu contenido en la
esfera pública, afectandoaentespúblicoseconómicos,aunqueoperade hecho una
exclusión explícita, al igual que en el modelo español, en cuanto a la responsabili-
dad del Estado, entes públicos territoriales, entes públicos no económicos y entes
que cumplan funcionesde gran relevancia constitucional.
Otra característicadel modelo italiano, esquela responsabilidad penal esdeca-
rácter personal, requiriendo en todo momento la presencia de una persona física,
con el único fin de depurar posibles responsabilidadespor los hechos ilícitosacon-
tecidos. Elloviene determinado ademásen la propia Constitución italiana de 1948,
cuyo art. 27 establece el referido carácter personal de la responsabilidad penal.
GENERALIDADES
De ello deviene que, en ordenamiento italiano, reina un sistema o régimen de-

nominado híbrido, según el cual la personajurídica imputada por un delito, parti-
cipa en el proceso penal, pero lassancionesque pueden recaer sobre la misma son
de naturaleza administrativa7,con la particularidad dequeeljuezqueguía todo el
proceso es un juez penal.
El mencionado decreto se aplica a empresas, asociaciones y entidades con per-
sonalidad jurídica, mientras que en el sector público solo a los entes públicos eco-
nómicos(cin laexclusión explícitadel ~stado,entespúblicosterritoriales, entesp&
blicos no económicos y entes que cumplen funcionesde relevancia constitucional).
El legislador italiano ha ideado un mecanismo para la atribución de la responsa-

bilidad de las entidades con personalidad jurídica por un hecho delictivo, estable-
ciendocinco nivelesde pertenencia (appartenenza). El delitose puede imputara la
referida personajurídica si:
a) Se ha diseñado para lograr el interésde propia entidad y, por lo tanto, es be-
neficiaria directa del delito (appartenenzaperdestinazione).
b) Se hacometido porelápice u personaqueostentauncargodedirección ocon
facultadesdeorganización y control, incumpliendoel deberdesupervisión o
dirección (appartenenza perla significativa posizione delsoggeto attivo).
C) Si el delito es causado por un defecto de organización (appartenenza perla
derivazione del fa tto da una lacuna dell'organizzazione).
d) La comisión del delito ha sido posiblegraciasa la falta de un modelo deorga-
nización adecuado para la prevención dedelitosde la misma naturaleza del
que se ha cometido con posterioridad (appartenenzaperla derivazione da1
rischo non-perrnessod'irnpresa).
e) Delito cometido por una "elusión no fraudulenta del modelo organizativo
por partedel autor del delito" (appartenenzaperla non-fraudolenta elusio-
ne delrnodello organizzativo).
Se ha establecido un amplio abanico de delitos que generan responsabilidad. A

modoejemplificativo, cabe mencionar delitoscontra la administración pública; de-
litos contra la fe pública; delitos contra la industria y el comercio; delitos empresa-
riales; delitosen materia deterrorismoo subversión del orden democrático; delitos
sobre las prácticas de mutilación genital femenina; delitos contra la personalidad
individual;abusosdemercado;delitosdehomicidioculposoylesionesculposasgra-
Ari. 1.1 del Decreto: «//presentedecreto legislativo disciplina la responsabilita deglienti

pergliillecitiamministratividipendentida reaton.
GENERALIDADES
veso gravísimas; delitosde receptación, blanqueo y empleo de dinero, bieneso ga-

nanciasde procedencia ilegal asícomo auto-blanqueo; delitos en materia deviola-
ción del derechodeautor; delitos informáticos; delitosdecrimen organizado; deli-
tos transaccionales; delito consistente en hacer declaraciones falsas a la autoridad
judicial; delitos medioambientales; delito deempleo de nacionalesde terceros pa-
ísescon residenciailegal; delito decorrupción entre particulares.
En el modelo italiano, el art.gOdeldecr. n0231/2001contempla lassancionescon-
tra la sociedad o persona jurídica como consecuencia de la comisión o tentativa de
comisión de los delitos expuestos en el apartado anterior. Se preven las dos varian-
tesde sanciones, esdecir, lasde naturaleza pecuniaria y las interdictivas. Las penas
económicas tienen como función el restablecimiento de una situación económica
deenriquecimientoinjustodelapersonajurídicacomoconsecuenciadelacomisión
del delito por partede una persona física que la representa.
Por otra parte, las medidasinterdictivas revestirán más bien una naturaleza pro-
pia demedidasdeseguridad previstasparacontrolar la probabilidad de reiteración
delictiva, entre las que cabe mencionar: interdicción del ejercicio de la actividad,
suspensión o revocación de las autorizaciones, licencias o concesionesfuncionales
para la comisión del acto ilícito; prohibición decontratar con la Administración Pú-
blica, exclusión de subvenciones, financiaciones contribuciones o subsidios y posi-
ble revocación de los concedidos, prohibición de hacer publicidad a bienes o servi-
ciosy confiscación (y embargo preventivo como medida cautelar).
Por último, añadir que, a nivel práctico, la normativa italiana configura laadop-
ción y la correcta actuación (antes de la comisión del hecho) de los modelos de or-
ganización y de gestión idóneosa prevenir los delitos por los que una persona jurí-
dica puedeser incriminada, en calidad de eximente.
e) Chile
Con la ley n020.393, del 2dediciembre de 2009, seabandona de manera radical

el dogmatradicional «societasdelinquerenonpotest», siguiendoel modelode re-
gulación propuesto por el profesor Nieto Martín y la regulación italiana. El ámbito
de aplicación de la ley alcanza a todas las personas jurídicas de derecho privado y a
lasempresasdel Estado (art. 2', ley n020.393)sin distinción de tamaño. Sin embar-
go, se consagra un catálogo cerrado de tipos penales entre los que se contempla el
lavadodedineroyfinanciamiento del terrorismocomo también el cohecho activo
tanto de empleados públicos nacionalescomo de funcionario público extranjero.
La ley chilena ha optado precisamente por un modelo atenuadode responsabi-
lidad derivada, que, además de la conexión entre persona física y persona jurídica,
requiere que esta haya contribuido al hechofavoreciendo, oen todo caso no impi-
diendo, la realización deesetipode hechos,estoes, la llamada responsabilidad por
"defecto de organización". Conformeal art. 3'seexige: a) que el delito haya sido
GENERALIDADES
cometido por personastales como los dueños, controladores, responsables, ejecu-

tivos principales, representantes de la empresa o quienes realicen actividades de
administración y supervisión en ella, o bien por otras personas naturales que estén
bajo la dirección o supervisión directa dealguno de dichossujetos; b) que losdeli-
tosse hayan cometidodirectaeinmediatamenteen interésde la persona jurídica o
para su provecho, y c) siempre que la comisión del delito sea consecuencia del in-
cumplimiento, por partede la entidad, de susdeberesde dirección y supervisión, lo
que requiere la previa adopción e implementación de un modelo de organización,
administración y supervisión para prevenir delito.
Las penas principales previstas en el art. Sovandesde la disolución de la persona
jurídica o cancelación de la personalidad jurídica, la prohibición temporal o perpe-
tua de celebraractosy contratoscon losorganismosdel Estado, asícomo la pérdida
parcial o total de beneficios fiscaleso prohibición absoluta de recepción delosmis-
mos por un período determinado y la multa a beneficio fiscal. Sin embargo, el art.
13 prevé como penas accesorias la publicación de un extracto de la sentencia a cos-
ta de la personajurídica condenada, el comisodel producto "y demás bienes, efec-
tos, objetos, documentose instrumentos" del delito.
Son dos los criterios deatribución. En primer lugar, se castiga a quien ostentan-
do una posiciónjerárquica0 no (por ejemplo, el subordinado al que no se havigila-
do) delinquen en interésde la empresa. Por otro lado, requiereque la empresa no
haya implementado un programa deorganización y gestión8.
Casualmente, en el mismo mes y año que se aprueba la ley 20.931, se presenta
el Proyectodela Ley: Boletín 10739-07que modifica el Código Penal incorporando
los delitos de soborno entre particulares-aquel que para efectos de favorecer o
por haber favorecido la contratación de un oferente sobre otro, entrega o prome-
te un soborno-y de administración desleal. Sin embargo, aún está en proceso de
aprobación.
Conscientes de que la responsabilidad de la persona jurídica no es una circuns-
tancia estática, en junio de2016Chileamplía la responsabilidad penal de las perso-
nasjurídicasal publicar la ley n020.931conocida como la Ley de Agenda Corta Anti-
delincuencia. Entre las modificaciones, introduceen el catálogo de delitos, el de re-
ceptación,quesancionaaquienconociendosuorigen,onopudiendomenosqueco-
nocerlo, tengaen su poder, transporte, compre,venda, transformeocomercialicees-
pecies que provengan de hurto, robo, receptación, apropiación indebida y10 hurto
deanimales. Asimismo, el delito de receptación sanciona lasconductasnegligentes
dequienesadquieren o poseen dichos bienes.
La reformatambién introducesancionestalescomola prohibicióndecelebrarac-
tos y contratos con organismos del Estado, pérdida de beneficios fiscales o prohibi-
GENERALIDADES
ción absoluta de recepción de los mismosdedosa tresañoso multasde hasta 20.000

UTM hasta la disolución siempre y cuando esta haya sido condenada, dentro de los
cinco añosanteriores, por el mismo delito.
En 2018,seaprueba la ley 21.121 denominada "Ley Anticorrupción" que incor-

pora cuatro delitos, entre los que cabedestacar:
- Soborno entre particulares.
- Administración desleal.
- Apropiación indebida.
- Negociacionesincompatibles.
Esteaño, Chilevuelveaampliar losdelitosquegeneran responsabilidad penal en

la persona jurídica, aprobando la ley 21.132que introduce una nueva modificación
a la Ley de Responsabilidad Penal de las PersonasJurídicas, agregando cuatro nue-
vos delitos:
- Contaminación deaguas.
-
Pesca ilegal de recursosdelfondo marino.

Comercializaciónde productosvedados.
Procesamiento,almacenamientode productosescasossinacreditarelorigen
legal de recursos hidrobiológicos vedadoso sobre explotados.
f) Reino Unido
LaUKBriberyActoUKBAde2010,comoselaconoce,esuna ley antisobornodic-

tada por el Parlamento del Reino Unido, considerada como una de las normativas
más duras a nivel mundial. Es la respuesta a la necesidad de las nuevas exigencias
que suponía la entrada en la OCDE además de unificar una normativa completa-
mentedispersa e insuficienteen materia anticorrupción.
La normativa inglesa solo se aplica para casosde sobornosante una situación de
hecho sancionada por la UKBA cometida por una organización comercial o perso-
navinculada aesta y relacionada de algún modo con el Reino Unido.
Se consideranconductas ilícitas: a) sobornar a otra persona, ofreciendo, prome-
tiendo, entregando dádivas -corrupción activa-; b) aceptar un soborno de otra
persona-corrupciónpasiva-; c)sobornarafuncionariospúblicosextranjerosode
organizaciones internacionalesen el ejercicio de su cargo con el fin dequeactúen o
seabstengandeactuarenrelaciónconelejerciciodesusfuncionespúblicasparacon-
seguir oconservar un contrato0 beneficio irregular-denominadacorrupción en el
comercio-reguladoen el art. 6'y,finalmente, d ) la novedad contempladaen el en
el art. 7", con lacreación de una figura penal separadae independiente. Sancionaa
las empresas que no cuenten con procedimientos adecuados para combatir la co-
rrupción, en sentido amplio, tanto no tenerlos como tenerlos de manera defectuo-
GENERALIDADES
sa o inadecuada. El fin es promover una cultura ética en los negocios que no tolere
ningún tipo desoborno.
La UKBA se aparta de la FCPA en algunos supuestos. Por un lado, considera que
los pagos por hospitalidad constituyen prácticas nobles o buenosgestosdecordia-
lidad con personasvinculadasa la empresa, por ello, no los prohíbe. En lo que res-
pectaalospagosdefacilitación,esdecir, lospagosqueinducenaunfuncionariopú-
blico a realizar funciones rutinarias que ellosestán de igual modo obligadosa eje-
cutar, son sancionados por la UKBA, &ecastiga la intención de influir dealgún o;-
do al funcionario en el ejercicio de sus funciones.
En 201 1, se publicó la Guía sobre la prevención de sobornosporparte de las or-
ganizacionescomerciales, a laque hacíaalusión la UKBAen el art. 9'. Su finalidad no
es solo ayudar a interpretar la ley, sino establecer líneas y principios de los procedi-
mientosqueseconsiderarían adecuados para su prevención en elámbitodelasem-
presas. Entre los principiosfundamentales,cabe mencionar: 1) proporcionalidad a
los riesgosa losque laempresa está expuesta; 2) compromisode laaltadirección en
-
asegurar quesusorganizaciones lleven a cabosu actividad sin incurrir en corrupción

manteniendo una "culturacorporativa"; 3) evaluacióndel riesgo (RiskAssessment)
decorrupción a losque se puedeenfrentar, debiendo ser regularmenteactualizado
y mejorado; 4) diligencia debida (Due Diligente) o procedimientos para saber con
quienesse hacen negocios; 5)comunicacióndelaposicióndelaempresaen relación
con la corrupción y otras prácticas ilícitas; 6)monitoreo y revisión continua de los
programasde compliance.
El 30deseptiembre de 2017 entróen vigor en Reino Unido la Criminal Finances
Act2017que introduce un nuevo tipo penal consistente en la falta de prevención
por parte de la persona jurídica de que uno de sus miembrosfavorezca la evasión
fiscal de un tercero, tantoa nivel nacional comoextranjero. La HaciendaPúblicabri-
tánica (HM Revenue&Costums)elaboró una Guía en la cual se contemplan losprin-
cipiosfundamentales anteriormenteexpuestoscomo referencia al contenido que
deben tener los denominados "procedimientos razonables de prevención" para
eximir de responsabilidad criminal.
En síntesis, la nueva normativa no modifica el contenido de la evasión fiscal en
Reino Unido, sino queincorpora un nuevo delito, queen lugar de castigar a la per-
sona jurídica por losdelitosdesujetosqueactúen en su nombre, castiga laconduc-
ta omisiva, esdecir, la falta de prevención en el ámbito fiscal.
g) España
La Ley Orgánica 512010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que entró
en vigor el 23dediciembrede2010, introdujo en la legislación penal española una
de las modificaciones más importantes desde la aprobación del Código Penal de
1995, al establecerque laspersonasjurídicassonsujetos inmediatosdelderecho pe-
GENERALIDADES
nal susceptiblesdecometer delitos, al margen de lasconcretaspersonasfísicas que

las integren, y por ello, son susceptibles de ser sancionadascon auténticas penas.
La reformade2010 nocontemplaba ninguna previsión procesal alguna, siquie-
ra mínima, que resuelvaalgunosde losproblemasquepueden generarseen la prác-
ticaen relación con el estatutojurídicode la personajurídicacomosujeto pasivodel
proceso penal. Por ello, se aprueba la ley 3712011, la cual modifica la Ley de Enjui-
ciamiento criminal, reconociendo en la personajurídica no solo el derecho genéri-
co a la defensa, sino, en concreto, el derecho a guardar silencio, a no declarar con-
tra sí misma, y a no confesarse culpable, derecho a la última palabra en juicio y a la
conformidad con la acusación.
Al añosiguiente, debidoa que inicialmente los partidos políticosy lossindicatos
se encontraban entre las personas jurídicasexcluidas, tras la reforma operada por
L07/2012,de27dediciembre,seeliminadichaexclusión, porloquelospartidospo-
Iíticosy sindicatos pasan a ser ya sujetos penalmente responsables.
Sin embargo, existió unvacío legal sobrecómoevitar esta responsabilidad penal
durantecasi cincoaños hasta quese publicóen el Boletín OficialdelEstado (BOE) la
LO 112015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 1011995, de 23 de noviem-
bre, del Código Penal, introduciendoel art. 31 bisdel CP.
La mencionada reforma, no solo introdujo los programas de cornpliance, sino
también importantes reformas. Establece que las personasjurídicas podrán ser pe-
nalrnente responsablesdelosdelitoscometidosen nombre0 por cuenta de las mis-
mas, y en su beneficio directo o indirecto, en dossupuestosconcretos: por un lado,
cuando fuere cometido por los representantes legales o por aquellos que, actuan-
do individualmenteo como integrantesde un órgano de la personajurídica, están
autorizados para tomar decisionesen nombre de la personajurídica u ostentanfa-
cultadesde organización y control dentro de la misma, y por otro lado, cometidos
por laspersonasfísicassometidasalasautoridadesde losanteriores, que incumplan
gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.
La responsabilidad abarca veintitrés grupos de delitos entre los que se contem-
plan: tráfico deórganos, trata deseres humanos, prostitución, explotación sexual, y
corrupción de menores, delitos contra la intimidad y allanamiento informática, es-
tafas,frustración de la ejecución, insolvenciaspunibles, dañosinformáticos, propie-
dad industrial e intelectual, mercado de consumidores, corrupción en los negocios,
blanqueodecapitaI,financiación ilegal de partidospolíticos, contra la Hacienda Pú-
blica y la Seguridad Social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, edifi-
cación y urbanización ilegal, contra los recursos naturales y el medio ambiente, ra-
diaciones ionizantes, riegos por explosivos, delitoscontra la salud pública, falsifica-
ción de moneda, falsificación detarjetas y cheques deviaje, cohecho y tráfico de in-
fluencias, incitación al odio y la violencia, financiación del terrorismo y finalmente
contrabando, contempladostodosenelCódigoPenal,conexcepcióndeeste último,
incorporado en la LO 1U1995.
GENERALIDADES
La regulación de las penas que se puede imponer a una empresa, resultadel ap.
7del art. 33 del CP, siendo la pena demulta la única quese expondrá en todos losca-
sos, mientras que el resto de penas son facultativas para el juez, y que pueden con-
sistir tanto en la suspensión de las actividades, clausura de locales y establecimien-
tos, prohibición de realizar en el futuro actividadesen cuyo ejercicio se hayacome-
tido, favorecidooencubierto el delito, inhabilitación paraobtenersubvencionesy
ayudas públicas y contratar con el sector público, intervención judicial para salva-
guardar los intereses de losempleadosy de acreedores, asícomo la disolución de la
personajurídica prevista para loscasos más graves.
Conforme el art. 31 quater del CP, solo pueden apreciarse como circunstancias
atenuantesdela responsabilidad penal de laspersonasjurídicas: a) haberprocedi-
do, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar
la infracción a las autoridades; b) haber colaborado en la investigación del hecho
aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevasy deci-
sivasparaesclarecerlasresponsabilidadespenalesdimanantesdeloshechos; c)ha-
ber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al jui-
cio oral a repararo disminuir el daño causado por el delito y,finalmente, d ) haber
establecido,antesdelcomienzodeljuiciooral, medidaseficacesparaprevenirydes-
cubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la co-
bertura dela personajurídica.
Pero también contempla como eximente de responsabilidad penal, la implan-
tación deun completo protocolo interno de cumplimiento normativoy prevención
del delito, con el fin de intentar evitar que la personajurídica incurra en contingen-
cias de tipo penal, y sus administradores, en riesgos serios de responsabilidad per-
sonal.
La implantación de un debido sistema de control de delitos es un instrumento
quecumpliendo unaserie de requisitos podríaevitarlacondenaa la entidad. En es-
tesentido,el art. 31 bis.2 establece que: "Si el delito fuerecometido por lasperso-
nas indicadasen la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedaráexen-
tade responsabilidad si secumplen lassiguientescondiciones: l a e lórganodead-
ministración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antesde la comisión del delito,
modelosdeorganización y gestión que incluyen las medidasdevigilanciay control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir deforma sig-
nificativa el riesgodesu comisión; 2" la supervisión del funcionamiento y del cum-
plimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de
la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles in-
ternosdelapersonajurídica; 3"losautoresindividualeshancometidoeldelitoelu-
diendofraudulentamentelosmodelosdeorganización y de prevención y 4" no se
ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervi-
sión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2". En
GENERALIDADES
los casos en los que las anteriores circunstanciassolamente puedan ser objeto de
acreditación parcial, estacircunstanciaserávaloradaa losefectosdeatenuación de
la pena".
Sin embargo, el elementoclarificador lo aporta el art. 31 bis.5 al establecer que
los modelos de organización y gestión que deberán cumplir los siguientes requisi-
tos: 1") identificar lasactividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos
quedeben ser prevenidos; 2")stablecer los protocoloso procedimientosquecon-
creten el proceso de formación de la voluntad de la personajurídica, de adopción
de decisionesy de ejecución de las mismas con relación a aquellos; 37 disponer de
modelosde gestión de los recursosfinancierosadecuadospara impedir la comisión
de los delitos que deben ser prevenidos; 4")mponer la obligación de informar de
posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado devigilar el funciona-
miento y observancia del modelode prevención; 59 establecer un sistema discipli-
nario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que esta-
blezca el modelo y, finalmente, 6")ealizar una verificación periódica del modelo
y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones rele-
vantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambiasen la organización, en
la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Al añosiguientededicha reforma, el correspondienteTribunal Supremodicta la
sentencia 15412016del29lU16siendoel ponenteelfallecidoseñorJoséManuel Ma-
za Martín, luegofiscal general del Estadoy gran impulsor de la temática en el mun-
do jurídicoespañol. En dichaocasión, el MáximoTribunal señaló que "el núcleo de
la responsabilidad de la personajurídica, no es otro que la ausencia de las medidas
de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos ...".
Y ese mismoaño, la FiscalíaGeneral del Estado emite la "Circular 112016, sobre la
responsabilidadpenal delaspersonasjurídicasconformeala reformadel Código Pe-
nalefectuadaporla Leyorgánica 112015". Lamismatieneunextensocontenidocon
interesantesapreciaciones,sobre todo en relación a los Programasde Integridad, al
establecer que: "El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evi-
tar la sanción penal de la empresa, sino promover una cultura ética corporativa, de
tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tie-
nen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleadosy en qué medida consti-
tuyen unaverdadera expresión de su cultura de cumplimiento".
Dispone respecto a la eficacia de los Programas de Integridad que: "Cualquier
programa eficazdepende del inequívoco compromisoy apoyo de la alta dirección
para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son losprin-
cipales responsablesde la entidadquienes incumplen el modelo de organización y
de prevención o recompensano incentivan, directa o indirectamente a los emplea-
dosque lo incumplen, difícilmente puedeadmitirsequeexista un programa eficaz,
que reflejeunaverdaderaculturaderespetoa la leyen laempresa,detal modoque,
en estos, casos, losseñoresfiscales presumirán queel programa noeseficaz".
GENERALIDADES
La mencionadaCirculartambién se ha pronunciadosobre lospapercornpliance

o programas de integridad meramente estéticos al establecer que: "No es infre-
cuenteen la práctica de otros paísesque, para reducir costes y evitar que el progra-
ma se aleje de los estándaresde la industria de los compliance, lascompañíasse li-
miten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a secto-
res industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre
la propia idoneidad del modeloadoptadoy el verdadero compromisode la empre-
sa en la prevención deconductas delictivas".
En relación a la posibilidad de certificar los programas de cornpliance, ha esta-
blecidoquelascertificacionessobrela idoneidad del modelo noacreditan laefica-
cia del programa ni son un seguro o salvaguarda. Es preciso que se lleve a cabo una
correcta ejecución de su contenido. Un sistema de gestión de cornpliance penal no
esun objetivoensímismo, sinoun meroinstrumentoparaconseguiroafianzar una
cultura ética y de respeto a la Ley.
En el año 2017, la Asociación Española de Normalización y Certificación -en
adelante, AENOR-, único organismo legalmente responsable del desarrollo y di-
fusión de las normas técnicas en España, aprobó la creación de la norma UNE-ISO
19601:2017, "Sistemasde gestión decompliance penal. Requisitos con orientación
para su uso".
Esta norma UNE viene a establecer un marco de referencia completo, ya que no
solo permite disponer de un sistema de gestión de cornpliance penal alineado a las
exigencias del Código Penal español, sino completarlos con losestándares interna-
cionales en materia de cornpliance. Además, establece los requisitos para implan-
tar, mantenery mejorar continuamente un sistemadegestión decompliance penal
en lasorganizaciones con el objetivo de prevenir la comisión dedelitosen su seno y
reducir el riesgo penal, a travésdel impulsodeuna cultura ética y decumplimiento.
Recientemente, el Tribunal Supremo se pronuncióg sobre la importancia de im-
plantar en lassociedadesmercantiles programasdecumplimiento normativo (corn-
plianceprograrn) para prevenir la comisión de delitos de apropiación indebida y de
administración desleal en el seno de las empresas (ad intra), y que sirvan para con-
trolarel mejorcumplimientodelderechodentrodelasmismas. Ental sentido, expre-
samenteestablecióque: "... Por ello, una buena praxiscorporativaen laempresaes
ladeimplementarestosprogramasdecumplimientonormativoquegaranticenque
este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distrac-
ción de dinero, oabusosdefuncionesque un buen programa de cumplimiento nor-
mativo hubiera detectado de inmediato".
Pero los mandatosdela Unión Europea, a travésde susdirectivas, obligan a Espa-
ñaareconocer la responsabilidadpenal delaspersonasjurídicasparanuevosdelitos.
GENERALIDADES
Así, la reciente reformadel Código Penal, atravésde la Leyorgánica 112019, de20de

febrero, queentrará en vigor el próximo 13 de marzo, recoge el testigo y amplía el
listadodedelitos de los que pueden ser responsables lasorganizaciones
Seañade al elencoel delito de la comunicación ilícita de información privile-
giada cuando ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de
los inversores (art. 285 bis, CP).
Seextiende a todoslosdelitosde malversación de losarts. 432a434del CP, es
decir, pueden ser condenadas por administración desleal oapropiación inde-
bida del patrimonio público, falseamiento de la contabilidad de entidades
públicas por autoridad ofuncionario o por malversación impropia.
El nuevo art. 580 bis del CP, amplía la responsabilidad a todos y cada uno de
los delitos de terrorismo regulados en losarts. 573 a 580 del CP. Esdecir, pue-
den ser condenadassien su seno secometen delitosdeterrorismo, colabora-
cióncon terroristas,adoctrinamiento,exaltación,enaltecimientooincitación
al terrorismo. Este elenco de delitos, además, seve incrementado por la re-
formacon los nuevosdelitosdefalsedaddocumental confinesterroristasy el
viajecon finesterroristas.
hJ Brasil
La presidenta de la República de Brasil firmó el 1" de agosto de 2013 la ley no

12.846113de"responsabilidadadministrativaycivildepersonasjurídicaspor la prác-
tica de actoscontra la administración pública, nacional o extranjera" conocida tam-
bién como "Ley de la empresa limpia", que entró en vigor al año siguiente.
Hasta ese momento la responsabilidad por actosdecorrupción activa involucra-
ba exclusivamente a personas físicas (art. 333, CP) pero el contexto político y social
se presentocomplicado.
Severificaron una seriedeescándalosdecorrupción dondeaparecieron involu-
cradasempresas nacionalesy extranjeras, asícomo la Administración Pública (tales
comoel caso Mensalao, Siemens,Alsto). Paralelamenteaello,el Senado Federalvo-
t ó afavor decalificar la corrupción como un crimen atroz, impidiendoque losacu-
sados sean liberados después del pago de fianzas, y aumentando la pena mínima
cuando exista un desvío de recursos públicos.
Lo relevante es que esta normativa comprende cualquier tipo de sociedad, in-
dependientemente de la forma societaria que adopte, por lo que constituyen ob-
jeto deesta ley, ademásde lasempresas, lasfundaciones, asociacioneso compañías
extranjerasque tengan sede, sucursal osimplemente representación en Brasil a pe-
sardeque únicamenteseencuentren en alguno delossiguientes supuestos: sea un
departamento comercial en Brasil, forme una tienda al por menor en el país, se tra-
tedeoperaciones mediante representantes, constituya inversionesen Brasil sin ser
GENERALIDADES
el principal accionistaylosea una operación temporal con lacopa del MundooJue-

gosOlímpicos, por ejemplolo.
En cuanto a los delitos por los cuales las personas jurídicas son responsables, no
se limitó a tratar únicamente la corrupción del funcionario extranjero, ya que atri-
buyó responsabilidad objetivaa las personasjurídicas por practicar actoslesivosa la
Administración Pública, sea nacional oextranjera.
Se trata de una normativa pura y exclusivamenteanticorrupción, donde la con-
ducta prohibidaes prometer, ofrecer0 dar ventaja indebida a un agente público, así
como financiar, costear o patrocinar la práctica deactos ilícitos y utilizar persona in-
terpuesta para ocultar o disimular actos ilícitos. También se pena utilizar expedien-
tesilícitosantela Administración Pública, demodoque frustre procesosde licitación
pública y compromisos contractuales, así como dificultar la actividad de investiga-
ción ofiscalización por órganoso entidades públicas.
Por ende, las compañías extranjeras que contraten con el Estado brasileño ten-
drán en cuenta que no solo se condena el pago de sobornos a funcionarios locales
como a extranjeros, sino que se sanciona comportamientos ilícitosvinculados con
la participación en licitaciones públicas o contrataciones con el Estado.
Las multasoscilan entre el 0,1% y el 20% de la facturación bruta de la empresa
en el ejercicio anterior al dela instauración del proceso administrativo, y ante la im-
posibilidad deaplicar estecriterio, multasde6.000a 60 millonesde reales. La mul-
ta nunca debeser inferiora laventaja obtenida por lacondenada y lasconsorciadas
integrantesde un mismo contrato administrativo.
Llama la atención la valoración dada a las iniciativasadoptadas por lasempresas
para prevenir prácticas de fraude y corrupción, en el sentido que, controles inter-
nos, canales de denuncia y la aplicación efectiva de Códigos de Conducta debe ser
tenida en cuenta en la aplicación de lassancionesaIIíprevistas.
Lacontrolaría General de la Unión (CGU) emitiódosordenanzas, y elTribunal de
Cuentas dos instrucciones normativas, que vienen a completar el decr. 842012015.
Por un lado, la Ordenanza no910fija los criterios para la celebración de los Acuer-
dosdelndulgencia, y por el otro, la Ordenanza no909establece pautasquepermi-
ten valorar los Programas de Integridad, rechazando los modelosformales y abso-
lutamente ineficaces.
En lo que respecta a las Instrucciones, la Instrucción Normativa 112015, define
qué debe entenderse por facturación bruta para el cálculo de la multa establecida
por la normativa de fondo, teniendo en cuenta el perfil tributario de la compañia,
mientrasque la Instrucción Normativa 212015 regula el registro en el Catastro Na-
cional de EmpresasInidóneas y Suspensas, así como el Registro Nacional de Empre-
sas Sancionadas.
l o Alarcón Dávalos, La normativa anticorrupción extiende su ámbito a países como Brasil

iCuálpuedeserla implicación para empresasespañolas?,en "LegalToday", may. 2014.
GENERALIDADES
iJPerú
En abril de 2016, seaprueba la ley 30.424-que regula la responsabilidadadmi-

nistrativadelaspersonasjurídicasporeldelitodecohechoactivotransnacional-. Pe-
rú participa activamentede loscomitésdela OCDEa travésdel Programa País. Si bien
establecela "responsabilidad administrativa", esto hasidocalificadocomo un "frau-
dedeetiqueta", ya que ladeterminación dedicha responsabilidadnose llevará aca-
boen sedeadministrativa, sinoen sede penal, por unjuez penal, en el marcoy con las
garantíasde un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentesdel Código
Penaly del Código Procesal Penal. Sin embargo, para eludir el tratamiento de la cul-
- ~
pabilidad de la personajurídica, se ha optado por el régimen administrativo.

Tienen responsabilidad administrativa tanto lasentidadesdederecho privado,
como las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades irregula-
res, losentesque administran un patrimonio autónomo y lasempresasdel Estado
peruano osociedadesdeeconomía mixta, pero únicamente por un delitodecohe-
cho activo trasnacional, esdecir, soborno a un funcionario público deotro Estado u
organismo internacional.
Peroantesde quese produjera laentrada envigor de la ley, esto esel lodejulio
de 2017, se publicó en enero de 2017 el decreto l&islativo 1352117, que amplía la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, y que entró en vigor un
año después, esto es, en enero de 2018, por lo que solo será aplicable para hechos
que ocurran a partir de esa fecha -cuestión que no ha estado exenta de debate,
fundamentalmente porque la reforma se hace vía decreto legislativo, y antes de
~ ~
que haya entrado en vigor-. Contempla que las personasjurídicas quetengan la

calidad de matrices serán responsablesy sancionadas siempre que las personas na-
turalesdesusfilialeso subsidiarias, que incurran en cualquiera de las conductasse-
ñaladasal final deeste párrafo, hayan actuado bajosusórdenes, autorización ocon
su consentimiento. Y por otro, dentro del concepto de persona jurídica suma a las
organizaciones no gubernamentalesy aumenta losdelitos por los cuales las perso-
nasjurídicas responden incorporando el delito decohecho activo, financiamiento
al terrorismo y lavado de activos.
En lo que respecta a las penas, el art. 5'de la ley 30.424, modificada por el decre-
t o legislativo 1352117, puede aplicársele a la persona jurídica cualquiera de las si-
guientesmedidas,entrelasquecabemencionar: multa nomenoral doble ni mayor
al séxtuplodel beneficioobtenidooqueseesperaobtenercon la comisión del deli-
to, salvocuando no se pueda determinar el monto del beneficio obtenidoodel que
se espera obtener con la comisión del delito, dondeseaplicará la multa de acuerdo
al ingreso anual de la personajurídica; inhabilitación, en cualquieradelassiguien-
tes modalidades ya sea suspensión de sus actividades sociales por un plazo no me-
nor de seis meses ni mayor de dos años o, prohibición de llevar a cabo en el futuro
actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito; cancelación de licencias, concesiones,
GENERALIDADES
derechosy otrasautorizacionesadministrativaso municipales paracontratarcon el

estado con carácter definitivo; clausura de sus locales o establecimientos, con ca-
ráctertemporal o definitivo.
En lo que respecta al Programa de Cumplimiento Normativo, el art. 17 de la ley
señala los siguientes requisitos: 1 ) un encargado de prevención (oficial de cumpli-
miento), designado por el máximoórganode administración de la personajurídica
y que ejerza sus funciones con autonomía; 2) la identificación, evaluación y miti-
~ ~
gaciónde riesgos para prevenir la comisión de delitos a través de la persona,urídi-

ca; 3) implementación de procedimientosde denuncia; 4) difusión y capacitación
periódica del modelode prevención y,finalmente, 5)evaluación y monitoreocon-
tinuodel modelodeprevención. Enel casodequela personajurídicanopuedaacre-
ditarel cumplimiento deestoselementos mínimos, sinode modo parcial, la ley pre-
vé la posibilidad deatenuar la sanción.
Por último, cabe hacer referenciaaqueenfebrerode2018se haaprobadoel pro-
yectode reglamento de la ley n030.424,quevenía a cubrir uno de losgrandesvacíos
que quedaba por aclarar, es decir, los requisitos mínimos que debía de contener ese
"modelo de prevención" para considerarse como válido a efectos probatorios que
sigue todos los lineamientos internacionales -ISO 37001:2016 (NTP-ISO 37001:
2017) en su adaptación para Perú-.
PARTE SEGUNDA
ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS NORMAS
DE LA LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JUR~DICAS
Artículo lo. « O b j e t o y alcancen. La presente ley establece el régimen de res-
ponsabilidad penalaplicablea las personasjurídicas privadas, yasean decapita1na-
cional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los
arts. 258 y 258 «bis» del Código Penal.
b) Negociaciones incompatiblescon el ejerciciodefunciones públicas, previstas
por el art. 265 del Código Penal.
c) Concusión, prevista por el art. 268 del Código Penal.
d) Enriquecimientoilícitodefuncionariosy empleados, previsto por losarts. 268
(1) y (2)del Código Penal.
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 «bis» del Códi-
go Penal.
5 1. El conceptode responsabilidadlegal
Etimológicamenteeltérmino "responsabilidad" derivade laconjunción delver-
bo "responder" y el sustantivo "habilidad", significando con ello la habilidad o ca-
pacidad de responder. Asuvez, elverbo "responder" seorigina al anteponer la par-
tícula "re" alverbolatinospondere, quesignifica prorneteru obligarseaalgo (deallí
vienen los términos "esponsales" y "esposos", por ejemplo). La conjunción de am-
boselementosdenotaelvolveraasumir la obligación contraída con anterioridad, es
decir, honrar o cumplir la promesa efectuada.
Quieredecirque, etimológicamente, la palabra responsabilidaddenota lacapa-
cidad de cumplir la obligación prometida o contraída. En consonancia con esta ex-
plicación, el ~ i c c i o n a r i i d la
e ~ e a l ~ c a d e mEspañola
ia explica que el término, en su
acepciónjurídica (1acuartayquees1aqueaquíinteresa)significa la "Capacidadexis-
tente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias
de un hecho realizado libremente". Esto es la llamada "responsabilidad legal".
Art. lo LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... 68
Apesar de la complejidad del concepto, trataremosa modo propedéuticodeex-

plicar brevemente en quéconsiste la responsabilidad legal.
La responsabilidad es la calidad asumida ante el ordenamiento jurídico que
obligaa reparar el dañoosatisfacerlaculpa por un determinado hecho ilícito (con-
trario al derecho), que la propia ley pone en cabeza ("imputa") dequien detenta
esa calidad, en función de diversoscriterios normativos de atribución, según sean
los casos.
Estos criterios de atribución son dos:
Responsabilidadsubjetiva: se responde por la propia culpa, es decir debe
haber mediado dolo (intención), negligencia (omisión de la debida diligen-
cia), imprudencia (hacer lo indebido) o impericia (hacer mal lodebido). Caso
característico, es la mala praxis profesional.
- Responsabilidadobjetiva: se responde por una determinada situación, con
prescindenciade toda culpa. El mayor exponentedeesta corrientees la teo-
riadel riesgocreado, en virtud de lacual, el propietariodeunvehiculo, deun
animal o una cosa responde por losdaños que con los mismos pudieran oca-
sionarse, aún cuando él no haya hecho ni omitido nada para causarlos.
Estossistemasde responsabilidad fueron surgiendo, evolucionando y mutando

con el devenir de la historia, en función de los distintos paradigmasculturales de la
época.
Así, para el antiguo derecho romano, la responsabilidad era una consecuencia
derivada de la idea de justicia, al haberseroto el equilibroentre losderechosde las
personas. En la Edad Moderna, a partir del Código Civil de Napoleón, setransformó
en unaconsecuenciaderivadade la ideadeculpa, al haber ejercido laautonomíade
lavoluntad libremente en contra del derecho. Y desde finesdel sigloXX, se la con-
sidera una consecuencia derivada de la infracción normativa, es decir no ya de va-
lores como la justicia o de reproches morales (como la culpa), sino como la conse-
cuencia prevista por la norma para determinados supuestos de infracción'.
En esta concepción moderna de la responsabilidad, hoy vigente, hay distintosre-
gímenes legales que contemplan supuestos de responsabilidad objetiva y subjeti-
va, según sean los casos.
a) Responsabilidadcivil y comercial
Es la responsabilidad emergente de daños provocados (responsabilidad extra-

contractual) o incumplimientos contractuales con sanciones indemnizatorias pre-
establecidas (responsabilidad contractual).
' Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños.Partegeneral, 2004, t. l. ps. 13 y 14.

69 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... Art. lo
Puede asumir la forma de responsabilidad subjetiva como objetiva, en determi-

nados supuestos.
bJ Responsabilidadadminictrativa
Es la derivada del incumplimiento de normas reglamentarias impuestas por la

autoridad administrativa, en su función reguladora y sancionadora del poder de
policía sobre determinada actividad.
Si bien en su origen, fue tradicionalmente objetiva, con el desarrollo del Ilama-
do derecho administrativo sancionador, se han ido incorporando garantías y prin-
cipios que consultan la responsabilidad subjetiva para determinados supuestos.
CJ Responsabilidadpenal
Es la emergentede la comisión de ilícitosrecogidosen leyesorgánicas, cuya rea-

lización está amenazada con penas delito^)^.
Lagravedad de lassancionesconminadasexigequela responsabilidad penal sea
siempre subjetiva, estando proscripta en el derecho penal occidental moderno to-
da forma de responsabilidad objetiva.
No debeconfundirse con el sistema de atribución de responsabilidad penal co-
nocido como "imputación objetiva" del resultado a la conducta que, aunque per-
mite establecer la correspondencia de un hecho con una acción (u omisión) en fun-
ción del riesgo creado y de la posición asumida ante dicho riesgo (posición de ga-
rante), no prescindejamásde lavaloración de la culpabilidad del sujeto imputado,
quien siempre debe haber actuado con dolo o imprudencia, para poder ser penal-
mente reprochable y punible.
La ley 27.401 establece un régimen de responsabilidad penal que-comoseverá
al comentar el artículo siguiente-es mixto, porquesevertebra sobre la base de un
núcleo de responsabilidadvicarial, que extiende a la personajurídica la responsabi-
lidad de la persona física que cometió el delito en representación, interés o benefi-
cio deaquella y que, como tal, pareceser un supuesto de responsabilidad objetiva.
Peroesenúcleo deaparente responsabilidad objetiva está matizado con exigen-
ciasdediligencia legal y cuidado-ladebidaorganización instrumentada median-
te programas de integridad o compliance adecuados-, que actúan como eximen-
tesoatenuantesde la pena, según también se verá al analizar loscorrespondientes
artículos.
Y aunque estoselementos, según parecederivarsedel texto expreso de la ley, no
entran en el análisisdogmáticodela imputación sinosoloen el estadio final dela pu-
nibilidad, por loqueeldelitose reputaríasiempreconfigurado,soloqueenalgunos
Bacigalupo. E., Complianceyderechopenal, 2012, p. 33.

casos con pena atenuada o directamentesin pena (impune por exención legal de la
pena), en una interpretación armónica y dinámica de la ley sancionada, que respete
ladoctrinadelaCorteencuantoapresumirlaconstitucionalidaddelasnormasema-
nadasdel legislador, correspondeconsiderar queel sistema deatribución consagra-
do por la ley 27.401 no es estrictamente vicarial ni objetivo, por cuanto contempla
(de manera poco ortodoxa, discutible y perfectible, es cierto) la existencia de facto-
res subjetivos de responsabilidad por el hecho propio, en este caso una triple omi-
sión: la omisión del cumplimiento de la obligación dedetectar y denunciar el hecho
oportunamente más la de devolver o reparar el beneficio indebido obtenido.
Por lo demás, y como también severá oportunamente, no está suficientemente
claroqueen laconcepción modernadel derecho penal de lasempresas, sobrela que
tan acertadamente ilustrara el doctor González Guerra al exponer ante el Senado
de la Nación en el debate de esta ley, sea razonable exigir a ultranza una responsa-
bilidad subjetiva y culpabilidad propias a las personasjurídicas para que estas pue-
dan ser reprochadas penalmente. Recuérdeseque la función de la pena -como se
dijo-es a este respecto instrumental y no resocializante.
5 2 El concepto de personajurídica
Persona es, según una conocida definición jurídica, todo ente susceptible de
ejercer derechosy contraer obligaciones3. Desde la perspectiva legal entonces, hay
dosclasesdepersonas: las personasdeexistencia física o humanas4,quese identifi-
can con el concepto deseres humanosvivos; y las personasdeexistencia ideal o per-
sonasjurídicas, que no se corresponden con ningún servivo sino que, por el contra-
rio, tienen una existencia abstracta, ideal, solo reconocida por la ley, en cuya virtud
también resultan centrosdeimputación dederechosy obligaciones5.
Todas las personas, tanto físicas como jurídicas, poseen los mismos atributos ci-
vilesdel nombre6, el domicilio7, el patrimonio8y la capacidad, pero esta última, en
Esta definición estaba contenida en el art. 30del hoy derogado Código Civil de Velez Sars-
field, ley 17.711. inspirada en Freitasque, a suvez. había seguido a Savigny en el t. II desuobra De-
recho romano.
ReguladasenelTítulo 1del Libro IdelCódigoCivil ycomercialdela Nación(arts. 19a 140).
Ari. 141 del CCCN: "Definición. Sonpersonasjurídicastodoslosentesaloscualeselorde-
namiento jurídico lesconfiere aptitudpara adquirir derechosy contraer obligacionespara el cum-
plimiento desuobjetoy losfinesdesucreación".
Ari.151,CCCN.
' Arts.152y153,CCCN.
Art. 154. CCCN.
el caso de las personas jurídicas está limitada por el principio de la especialidad. Es

decir, que la personajurídica solo tiene capacidad legal para los hechosy actosvin-
culadoscon elobjetodesu estatuto, esdecircon laactividadqueesla razón yfin de
su existencia9.A ellos, se agrega en el exclusivo caso de las personasfísicas o huma-
nas, el atributo del estado civil que, como esobvio, no es predicable respecto de las
personas de existencia ideal o morallo.
El caso paradigmáticode las personasjurídicasestádado por el concepto deern-
presa que, en realidad, se puede organizar de diversasformasjurídicas.
Las personasjurídicasposeenuna personalidad diferenciada distinta de la desus
miembros, quienes no responden por las obligaciones de aquella, excepto en su-
puestosexpresamente previstos por la ley1'.
Precisamente, esta personalidad diferenciada de la personajurídica resulta ino-
ponible, es decir, no rigecuando su actuaciónestédestinada a la consecución defi-
nesajenosa la personajurídica,constituyaun recurso paraviolar la ley,elorden pú-
blico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, en cuyo caso, la
actuación de la persona jurídica se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, los que respon-
den solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Ello, sin afectar los de-
rechosde los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidadespersona-
lesdeque puedan ser pasibleslosparticipantesen los hechospor losperjuicioscau-
sadosT2.
Las personas jurídicas pueden ser públicas o privadasq3.
al Personasjurídicas de derechopúblico
Son personasjurídicas pública^'^:

El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de BuenosAires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constitui-
dasen la República a lasqueel ordenamientojurídico atribuya esecarácter.
Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacio-
nal público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
ídem.
lo Etcheverry, Formasjuridicasde organizacióndela empresa, 1995, p. 19.
ll Art. 143, CCCN.
l2 Art. 144. CCCN.
l3 Art. 145. CCCN.
l4 Art. 146. CCCN.
constituida en el extranjerocuyocarácter público resultedesu derechoapli-

cable.
La IglesiaCatólica.
Las personasjurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comien-

zo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y
ordenamientos de su constituciónT5.
bJ Personasjurídicas de derecho privado
Son personasjurídicas privadas"?

- Lassociedades.
- Lasasociaciones civiles.
- Lassimplesasociaciones.
- Lasfundaciones.
- Las iglesias, confesiones, comunidadeso entidades religiosas.
- Lasmutuales.
- Lascooperativas.
- El consorciode propiedad horizontal.
Así como toda otra contemplada en disposiciones legales y cuyo carácter de
tal seestablece o resulta desu finalidad y normasdefuncionamiento.
La existencia de la personajurídica privada comienza desde su constitución y no

requiere autorización legal para funcionar, salvo disposición legal en contrario, en
cuyocaso, la persona jurídica no puedefun~ionarantesdeobtenerla~~.
Las personas jurídicas privadas que seconstituyen en la República, se rigen?

Por las normas imperativasdela ley especial o, en su defecto, por lasdel Códi-
go Civil y Comercial de la Nación.
Por las normasdel actoconstitutivoconsusmodificacionesydelosreglamen-
tos, prevaleciendo las primerasen caso de divergencia.
Por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las del Tí-
tulo2del Libro I del Código Civil y Comercial de la Nación.
l5 Art. 147, CCCN.

l6 Art. 148. CCCN.
l7 Art. 142. CCCN.

l8 Art. 1SO, CCCN.
Las personasjurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por

lo dispuesto en la Ley General desociedades no19.500.
1 - Civiles
1 - Asociacionesciviles
La asociación civil debe tener un objeto que nosea contrarioal interésgeneral o
al bien común, no puede perseguir el lucro como fin principal, ni puedetener por
fin el lucro para sus miernbrosoter~eros~~.
Comoconsecuencia de ello, cualquierasea lacausal desu disolución, el patrimo-
nio resultante de la liquidación no sedistribuye entre los asociados sino que debe
darseeldestinoprevistoenelestatutoy,afaltadeprevisión,el remanentedebedes-
tinarseaotraasociación civilde biencomún, pública o privadayqueestédomicilia-
da en la R e p ú b l i ~ a ~ ~ .
Requieren autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contralor per-
manente de la autoridad competente, nacional o local, según corresponda2'.
Sus asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la
asociación civil sinoquesu responsabilidad se limita al cumplimientode losaportes
comprometidos al constituirla o posteriormente y al de lascuotas y contribuciones
aqueestén obligados22.
Sin embargo, la responsabilidad de sus directivos no se extingue si la responsa-
bilidad deriva de la infracción a n~rmasimperativas~~.
11 - Simples asociaciones
Las simplesasociaciones se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, ad-
ministración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto pa-
ra lasasociacionesciviles y lasdisposicionesespecialesdela Sección Segunda, Capí-
tulo 11, delTítulo II del Código Civil y Comercial de la Nación24.
El fundador o asociado que no intervino en la administración de la simple aso-
ciación noestá obligado por lasdeudasde ella, sino hasta la concurrencia de la con-
tribución prometida o de lascuotas
l9 Art. 168, CCCN.

20 Aris. 170 y 185, CCCN.
21 Ari. 174. CCCN.

22 Art. 181, CCCN.
23 Ari. 177. Mc. a), CCCN.
24 Ari. 188. CCCN.
25 Art. 192. CCCN.
111 - Fundaciones
Las fundaciones son personasjurídicas que se constituyen con una finalidad de

bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más
personas, destinado a hacer posiblessus fines.
Requieren constituirse por instrumento público y obtener autorización del Es-
tado p a r a f ~ n c i o n a r ~ ~ .
Al igual que las asociaciones, en caso de disolución, el remanente de sus bienes
debedestinarsea unaentidad decarácter públicooa una personajurídicadecarác-
ter privado cuyo objeto sea de utilidad pública o de bien común, que no tenga fin
de lucro y que esté domiciliada en la República. Pero esta disposición no se aplica a
lasfundaciones extranjera^^^.
Asimismo, deben destinar la mayor partedesus ingresosal cumplimiento de sus
fines, informando de elloa la autoridad de c ~ n t r a l o r ~ ~ .
2 - Sociedades comerciales y otras entidades
Lassociedadescomercialesseencuentranreguladasen lasdisposicionesdela ley

19.550, lascooperativas de la ley 20.337, las mutuales de la ley 20.321~el consorcio
de propiedad horizontal en elTítulo~de1Libro IVdel ~ ó d i ~ k i yvcomercial
il de la
Nación, a cuyasdisposiciones respectivamente remitimos, en razón de la extensión
y complejidad de la materia, queexcedeampliamenteel objeto deesta acotada in-
terpretación.
3 - Decapital nacional y extranjero
La normaaludeatodotipodepersonajurídica privada,yaseaqueel origen desus

fondoscorrespondaa dinerodecontribuyentesfiscalesargentinos(capitallocal) co-
mo quecorresponda a contribuyentes deotras jurisdicciones (capital extranjero).
4 - Con o sin participación estatal
Elartículoseaplicaacualquierpersonajurídica privada,auncuandoentresusac-
cionistasse cuentealgún Estado (nacional, provincial, municipal oextranjero) oal-
gunaentidad u organismocontrolado por este. Ello en consonancia con lasdisposi-
ciones del art. 149 del CCCN, que prescribe que la participación del Estado en per-
sonasjurídicas privadasno modifica el carácter privado de esta^^^.
26 Art. 193, CCCN.

27 Art. 217, CCCN.
28 Art. 213, CCCN.

29 Art. 149. CCCN.
5 3. Breve noción de delito penal

Las personas jurídicas, según el sistema de la ley 27.401, responden por ciertos
delitospenales. ~oesobjetodeestetrabajoilustrar al lector sobre la compleja pro-
blemática del delito penal y sus características, cuestión que es propia de un trata-
do de derecho penal. Sin embargo, al solo efecto de facilitar la comprensión de la
ley, habremosde consignar brevementeque, según una conocida y aceptada defi-
nición clásica, delito penal es toda "acción típica, antijurídica y
La capacidad de acción y la imputabilidadpenal
Adiferencia del concepto semántico deacción física, por acción, en sentidojurí-

dico penal, se entiende la predisposición libre, voluntaria y consciente de ciertos
medios para la consecución de un fin u objetivo, que se traduceen un resultadoex-
terno, concreto y objetivo en la naturaleza3'.
Siendo esto así, habrá acción en sentido jurídico penal, no solo cuando se ejecu-
te un obrar concreto externo disponiendo esos medios para la consecución del re-
sultado buscado (por ejemplo, disparar un arma para provocar la muerte, en el ca-
so del homicidio), que es el supuesto de acción "comisiva" o "comisión". Sino tam-
bién cuando se omita disponer de los medios obligados normativamente para evi-
tar la producción del resultado lesivo, en tanto esa omisión libre,voluntaria y cons-
ciente, de hechoestá buscando-directa o indirectamente-o, siquiera tolerando,
que se produzca tal resultado (por ejemplo, la madre que omitealimentar a su hijo,
llevándolo a la inanición; el médico que omite auxiliar al paciente a su cargo para
salvar su vida; o el funcionario público que incumple los deberes de la función im-
puesta). Este supuesto se conoce como de acción por "omisión" o acción omisiva y
estambién una formadeacción jurídicamente relevante para el derecho penal.
Para que haya acción en sentido jurídico penal, esta debe ser el producto de la
voluntad consciente de quien la comete u omite. Este presupuesto de la acción se
conocecomocapacidad deacción o "imputabilidad" penal, esdecirla capacidad de
poner en cabeza de una determinada persona la responsabilidad o atribución de
una acción concreta determinada.
La imputabilidad presupone la existencia de libertad (libre de coacciones) y dis-
cernimiento consciente (libre de trastornos mentales absolutos o transitorios) en
proporción suficiente para estimar que el sujeto ha decididovoluntariamente eje-
cutar (por acción u omisión) la acción que se le atribuye32.
Binding.
Welzel.
32 Art. 34, CP.
Tradicionalmente, se ha considerado que las personas jurídicas no eran capaces

de acción, en tanto carecen de consciencia, discernimiento y voluntad, en el senti-
do que se le asigna a la persona humana. Esta concepción llevó a acuñar el conoci-
do principio ~societasnedelinquerepotest» (las sociedades no pueden delinquir),
en virtud del cual durante siglos las personas jurídicas no fueron responsabilizadas
penalmente.
Sin embargo, este principio ha sido progresivamentedejado de lado por la ma-
yoría de los sistemas penales occidentales modernos, al extremo que hoy en día
existe relativo mayoritario consenso en aceptar la capacidad de acción (en sentido
jurídico penal, nofísico) por partede laspersonasjurídicasy,a consecuenciadeello,
esque naceeste nuevo paradigmadela responsabilidad penalde laspersonasjurí-
dicas.
Para ello, se han sostenido distintas teorías, de diversa complejidad, cuya expo-
sición y estudioexcedeel marcodeestaacotada explicación. Basteconseñalar, a los
fines meramente ilustrativos, que la doctrina del derecho comercial que prohijó la
imputabilidad jurídica de las personas deexistencia ideal es la conocida como "teo-
ríadel órgano", que permiteatribuir-siempreen sentido jurídico, subrayamos-
a un ente ideal abstractodeterminados hechosy acciones33.
Del debate históricoentrelasconocidasteoríasde la ficción de Savigny, dela rea-
lidad jurídica de Baseler y Gierke, pasando por la concepción normativa de Kelsen,
arribamos a un punto de meridiano consenso, según el cual la persona jurídica es
una ficción creada por la ley que-una vezcreada-tiene una entidad real propia,
reconocida por la autoridad legal del Estado como centro de imputación de dere-
chosy obligacionesy, deallísu personalidad y, también, su responsabilidad ante la
ley.
El orden especial en virtud del cual la autoridad reconoce la existencia y perso-
nalidad jurídica de estos entes de existencia ideal se manifiesta y opera a travésde
órganos, que constituyen la base en función de la cual opera, se expresa, se desa-
rrolla, actúa y responde la personajurídica.
33 "El órgano implica la estructura normativa que determina cuándoy de qué manera lavo-
luntadoel hechodel individuo, odevarios. serán imputadosensusefectosa un grupo de personas
deexistencia real,vinculadosen unordenjurídicoespecial. Así, las personasfísicasqueactúanenlos
entes carentes de base o sustractumfísico, emiten una voluntad que. cuando se la hace en determi-
nadascondiciones. como integrantes deentescolectivos públicoso privados, a ellos leson imputa-
das lasconsecuenciasjurídicasdetalesdecisionesy actos.
DiceColombresquehablardeexpresión devoluntad en lassociedades, supone:
Un orden jurídico especial, esdecir, un conjunto de personas que poseen ciertos derechos y de-
beres dispuestos en forma específica.
Presenciaen la sociedad de eseordenjurídicoespecial.
Imputación al orden especial 'sociedad', de la conducta de los individuos facultados como 'ór-
ganos'" (Etcheverry, Formasjurídicasdeorganización de la empresa, 1995. p. 8).
Es a través de estos órganos (por ejemplo, en una sociedad anónima su Directo-

rio), que la personajurídica manifiesta y actúa suvoluntad colectiva, asumiendo la
responsabilidad por sus consecuencias.
5 4. Delitos imputables a las personasjurídicas

Sin perjuicio que existen otros regímenes especialesvigentescon anterioridad,
en virtud de loscuales las personasjurídicasya respondían por otrosdelitosdeter-
minados, la ley 27.401 que aquí nos ocupa establece dicha responsabilidad taxati-
vamente para un número preciso y acotado de delitosvinculadoscon el fenómeno
de la corrupción entre particulares y funcionarios públicos.
Ello así, por cuanto-como se ha explicado al tratar losantecedentesde la ley-,
lasexigencias.de la OCDE que inspiraron el dictadodeesta norma solo se refieren al
mencionadofenómenode lacorrupción. Peroello no implicaque-tal y comotam-
bién seadelantara- la reforma en ciernes al Código Penal no amplíeel ámbito de
dicha responsabilidad a un universo másextensoy diverso defigurasdelictivas, tra-
tandodecubrirel espectrode ilícitostradicionalmentevinculadosal mundodel de-
rechopenaleconómicoodelosnegocios:losllamadosdelitoscorporativosodeem-
presa.
La ley 27.401 no ha escogido un sistema amplio que establezca la responsabili-
dad penal de las personasjurídicas respecto detodoslosdelitospenalesvigentesen
la ley positiva argentina, sino que-por el contrario- ha optado por el sistema de
núrnerusclaususo número cerrado, previendo expresamente una cantidad precisa
y limitada dedelitos imputablesen ese sentido.
El art. l o de la ley 27.401 enuncia cinco supuestos pero, en realidad -conforme

explicaremos-lacantidaddedelitosabarcadosendichossupuestosesmásamplia.
En rigor de verdad, ocho figuras:
- Cohecho activo nacional (art. 258,CP).
- Cohecho activo transnacional (art. 258 bis, CP).
- Tráfico de influencias transnacional (art. 258 bis, CP).
- Negociaciones incompatiblescon la función pública (art. 265,CP).
- Concusión (art. 268,CP)
- Aprovechamiento indebidodeinformación reservada (art. 268.1,CP).
- Enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos (art. 268.2,CP).
- Balancese informescontablesfalsosagravado (art. 300bis, CP).
a) Cohecho
El delitodecohecho, másconocidocomo "soborno" ("coima" en el lenguajevul-

gar argentino), tal y como está tipificado en nuestra legislación penal, consiste en
ofrecery recibir dinero, bienes, regaloso promesasde beneficioeconómico paraque

un funcionario público haga, demore o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El ofrecimiento y recepción puede ser directo o indirecto, a través de terceros, y
la promesa de beneficio, también puede ser directa o indirecta34.
El cohecho o soborno, como tal, contempla dos delitos distintos y complemen-
tarios, según la perspectiva del acto ilícito, ya que ambasacciones implicadasen el
mismo hecho-la de dar y recibir-están igualmente penadas.
Así, quien ofreceel beneficio indebido y soborna al funcionario público, incurre
en cohecho activo35; mientras que el funcionario público que lo recibe o simple-
menteacepta, incurre en cohecho pasivo36.
Setratadeundelitocontralaadministraciónpública, bien jurídicoque la ley pe-
nal intenta proteger medianteestasfiguras.Comotal,el simple regalo uobsequio,
sin referenciaocondicionamientoalgunorespectodeun acto propiode lasfuncio-
nes del agente público podrá configurar otro delito distinto (el de dádivas sim-
~ ) ,no encuadra en la figura penal de cohecho que, requiere ineludible-
p l e ~ ~pero
mente este especial elemento subjetivo: la finalidad de que el funcionario público
haga, retarde u omita un acto propio de sus funcione^^^.
34 "Lapr~mesapuedeserdireaaoindireaa.Esdireaacuandosedirigeexplicitamentealfun-
cionario. Esindirecia,encambio,cuandoselo hace implicitamente-conf. Núñez, Manualdedere-
chopenal. ~artees~ecial,act.~or~ictor~einaldi,~.442-"(~ontán~alestra,~ratadodederecho~e-
nal. Parte especial, 2013, t. IV).
35 Art. 258, CP: "Será reprimido con prisión de unoaseisaños, elquedirectaoindirectamen-
te diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductasreprimidasporlosarts.2 5 6 ~ 2 5 6
bis, primerpárrafo. Sila dádivasehiciereuofrecierecon elfin deobteneralguna delasconductasti-
pificadas en losarts. 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis
años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis
añosen elprimercasoyde tresa diezañosen elsegundo".
36 Art. 256, CP: "Será reprhidocon reclusiónoprisión de unoa seisañose inhabilitación es-
pecialperpetua, el funcionario público queporsíoporpersona interpuesta, recibiere dinero o cual-
quierotra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer; retardar0 dejarde hacer
algo relativo asusfunciones".
37 Art. 259, CP: "Será reprimidoconprisión deun mesadosañoseinhabilitaciónabsolutade
unoa seisaños, el funcionariopúblico queadmitiere dádivas, que fueran entregadasen considera-
cióna suoficio, mientraspermanezcaen elejercicio delcaqo. Elque presentareuofreciere la dádi-
va será reprimido con prisión de un mesa un año".
38 "Carecedesignificado para nuestra ley quesetratedealgojustoo injusto, porquenoeseso
loquese pena, sino laconducta delfuncionario. Poreso,aunque ladádiva sea entregada uofrecida
para que el funcionario cumpla con sus deberes, el delito queda igualmente configurado (Pache-
co, El CódigoPenal, t. II, p. 497; Gómez, Tratad0,t.V. no1353, p. 515; Soler, Derechopenalargentino,
t. V. 5 142.11. III, ps. 160 y 161; Terragni, Delitoscontra la funciónpública, cit., p. 155). En el Proyecto
de Tejedorla pena era menoren el último caso"(Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Parte
especial, 2013, t. IV).
Asimismo, corresponde señalar que el delito de cohecho pasivo se distingue del

deexaccionesilegalesdelart.266del CP-queyaveremosmásadelante-, porcuan-
t o en el cohecho pasivo el funcionario público simplemente recibe o acepta un so-
borno que no demandó; mientrasque en las exacciones ilegales lo solicita o exige.
El delitodecohechoseagravasensiblementecuandoel sobornoesaceptado por
un juezounfiscal paraemitir, dictar,demorar uomitir una resolución,falloodicta-
men en asuntos sometidos a su c ~ m p e t e n c i a ~ ~ .
En lo descripto radica la esencia del cohecho activo y pasivo, con sus agravantes,
según la lesgislaciónpenal argentina.
Ahora bien, el art. lo, inc. a) de la ley 27.401solo establece responsabilidad penal
para las personasjurídicasen el caso del cohecho activo nacional del art. 258del CP.
bJ Tráfico de influencias
Eltráficode influencias, porsu parte, esunafiguracomplementariayconexaal

cohecho. Consisteen solicitar, recibir o aceptar dinero, bienes, dádivas, promesas
-directaso indirectas-de beneficioeconómico para hacervaler la propia influen-
cia anteun funcionario públicocon el objetodequeeste haga, demoreu omita un
acto relativo a s u s f ~ n c i o n e s ~ ~ .
Esta solicitud, recepción o aceptación también puede ser efectuada de manera
directa-por sí mismo-o indirecta -a través de interpósitas personas-.
Así, mientrasen el cohecho o soborno, el funcionario público se halla condicio-
nado por un ofrecimiento de naturaleza económica, en el tráfico de influencias el
funcionario público está condicionado, no ya por un ofrecimiento económicosino
por la influencia (política, social, afectiva, íntimaode~onfianza)~'
quepuedaejer-
cersobreél, quien sísolicitóo recibió un beneficio económico para hacerlo.
39 Art. 257, CP: "Será reprimidocon prisión oreclusióndecuatroa doceañoseinhabilitación

especialperpetua, elmagistrado delPoderJudicialo del Ministerio Públicoqueporsíoporpersona
interpuesta, recibieredinero o cualquierotra dádivaoaceptare una promesa directa oindirectapa-
ra emitic dictar. retardaru omitirdictaruna resolución, fallo o dictamen, en asuntossometidosasu
competencia".
40 Art. 256 bis, CP: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno aseisañose inhabilitación
especialperpetua para ejercerla funciónpública, elqueporsíoporpersona interpuestasolicitareo
recibiere dinero o cualquierotra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer va-
lerindebidamentesu influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde o deje
de haceralgo relativo asusfunciones.
Siaquella conducta estuvieradestinada a hacervalerindebidamente una influencia ante un ma-
gistrado del Poderjudicial o del Ministerio Público, a fin de obtenerla emisión, dictado, demora u
omisión de un dictamen, resolución o fallo enasuntossometidosa su competencia,elmáximo de la
pena de prisión o reclusiónse elevará a doce años".
41 " E l móvilde la acción, lo que da lugara la solicitud o recepción del dinero o la dádiva o de
su promesa por partedel autor,eshacervalerindebidamentesuinfluencia anteun funcionario pú-
La figura nuevamente seagrava si la influencia ilícita ofrecida es respecto de un

juezofiscal en asuntossometidosasu competencia.
C) Cohecho y tráfico de influencias transnacionales
Ambos delitos hasta aquí descriptos configuran supuestos denominados cohe-

cho y tráfico de influencias nacionales, por cuanto se refieren a hechos cometidos
respecto defuncionariospúblicosde unaadministración estatal dela RepúblicaAr-
gentina, ya sea nacional, provincial, municipal ocomunal.
Pero si estasfiguras tienen como destinatarios a funcionarios públicos de un Es-
tado extranjero o de organizaciones públicas internacionales (como la Organiza-
cióndelasNaciones Unidaso la Organización deEstadosAmericanos,por ejemplo),
la figura aplicable es otra y es la tipificada en el art. 258 bisdel CP, quefueexpresa-
mente modificada por la ley 27.401 encomentario,a instanciasde la OCDE. Esel Ila-
madocohechoy tráficode influenciastransnacional o ir~ternacional~~.
blico para que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Influencia, para el
Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus acepciones, es'poder, valimiento, autori-
aad oe alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio' y en otra, 'persona
con poder o autoridao con cuya intervención se puede obtener una ventaja. favor o beneficio'. lo
quesuponeejercerbnasuerteoefuerza moralopreoominiosobreunf~ncionariopublicoparaque
haga, retarde o dejede hacer algo relativo a sus funciones. El ascendiente moral no tiene por que
provenirdeuna relacióndesuperioridadjerárquica odenaturaleza semejante, sinoque pude pro-
venirdevínculosdeamistad, intimidad, reciprocidad,siemprequesetratedeunverdaderoataque
a la libertad del funcionario oautoridad quetienequeadoptar, enel ejerciciodesu cargo, una de-
cisión, introduciendo ensu motivación elementosajenosa losinteresespúblicos, loquesupone un
factorde incremento del riesgo dedesviación de la función pública (conf. MuñozConde, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 1028, quien señala que setrata de delitos de estructura parecida a las
coacciones o amenazas aunque sin llegar al grado de constreñimiento físico o psíquico que estos
delitosexigen)" (Fontán Balestra. Tratadodederechopenal. Parteespecial, 2013, t. IV).
42 Art. 258 bis, CP: "Será r e p r i m i d o c o n p r i s i ó n d e u n a s e i s a ñ o s e i n h a b i ~

petuapara ejercerla funcionpúblicaelque, directa oindirectamente, ofreciere, pmmetiereuotor-
gare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública in-
ternacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumasde dinero o cualquierotro objeto de va-
lorpecuniario u otrascompensacionestales como dadivas, favores, promesaso ventajas, a cambio
de que dicho funcionario realice uomita realizarun acto relacionadocon elejercicio desusfuncio-
nespúblicas, o para que haga valerla influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una
transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reco-
nocidaporla NaciónArgentina, a toda persona que hayasido designada oelecta para cumpliruna
función pública, en cualquiera de susniveles odivisiones territorialesde gobierno, o en toda clase
deorganismo, agencia o empresa pública en dondedicho Estado ejerza una influencia directa o in-
directa ".
La cronología de la figura enseña que la Convención lnteramericana de la OEA

contra la Corrupcióndel29demarzode 1996, ratificada por la ley 24.759de 1997,de-
terminó queen 1999 la ley 25.188 de Ética en el Ejerciciode la Función Pública incor-
porara el art. 258 bisal CPargentino. Con posterioridad, y a consecuencia de la ley
25.319 de2000, queaprobó la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Fun-
cionarios Públicos Extranjerosen lasTransaccionesComercialesInternacionalesde la
OCDE, que demandaba una tipificación más exhaustiva y autónoma, se dictó la ley
25.825,queincluyóel tráficodeinfluenciasen la redacción del art.258 bisdel CP, pa-
ra recién alcanzar su redacción actual en virtud de esta ley 27.401.
El primer párrafo de la norma contempla ambas hipótesis (soborno y tráfico de
influencias) pero acaso, con una redacción más amplia, exhaustiva y completa que
la prevista en los tipos penalesdecohecho y tráfico de influencias nacionales.
Aquí, la acción típica consiste en ofrecer, prometer u otorgar en beneficio de un
funcionario públicode un Estadoextranjero u organización pública internacional,
o de un tercero (hipótesis no contemplada en el cohecho nacional) sumas dedine-
ro ocualquierotroobjetodevalor pecuniario, u otrascompensacionescomodádi-
vas, favores, promesasoventajas, paraquedichofuncionariorealiceuomita un ac-
t o relacionado con susfuncioneso para que haga valer la influencia derivada de su
cargoen un asuntovinculadoa unatransacción de naturalezaeconómica,financie-
ra o comercial.
El tipo penal descripto incorpora en la enunciación los términos "favores" y
"ventajas", que no están contemplados en los demás tipos penales del mismo títu-
lodel Código Pena1,yquenonecesariamentedebentener unasignificacióneconó-
micasinoque bien pueden representar un beneficio parael funcionariode natura-
leza política, académica, reputacional, social o incluso, en términos de poder. Esta
enunciación es-como decíamos-mucho máscompleta y abarcativa, a fin de res-
petar las recomendacionesefectuadas por la OCDE.
Sinembargo, lossupuestosdelespecialelementosubjetivodescriptosparaelco-
hecho transnacional son más limitados que para el cohecho nacional, ya que en es-
te último el fin últimoes lograr que el funcionario local haga, retardeodeje de ha-
ceralgo inherentea susfunciones, mientrasqueen el cohecho transnacional dicho
fin solo comprende que realice u omita un acto de esas características, es decir que
lo haga o deje de hacerlo, pero no contempla la posibilidad de demorarlo.
Asimismo, la descripción típica del tráfico de influencias transnacional enmarca
la influencia condicionada al contexto de una transacción de naturaleza económi-
ca, financiera o comercial, en una caracterización muy precisa - q u e no aparece en
latipificación del tráficodeinfluenciaslocaI-y queexcluyedeliberadamenteeltrá-
fico de influencias como delito en el marco de transacciones políticas o meramente
diplomáticas, exentas de significación o trascendencia económica. La exclusión no
esmenor, porcuanto parecedispensar la "recompensa"-pormásindebidao inmo-
ral que esta pueda parecernos-si esta es ofrecida acambiodeejercer una influen-
cia en asuntos políticos, siempre que el ejercicio de esa influencia -claro está- no
impliquehaceruomitirunactopropiodelasfuncionesdelfuncionariocuyainfluen-
cia se pretendeobtener. Ya que, en dicho caso, síse encontraría alcanzado por el ti-
po penal pero en la modalidad de cohecho transnacional, no de tráfico de influen-
cias.
Laaccióntípica descripta estácalificada por un elementoobjetivovalorativo del
tipo, medianteel adverbio "indebidamente", significando con ello un plusadicio-
nal en la configuración de la conducta ilícita, en tanto el ofrecimiento, promesa u
otorgamientodel beneficio debeser necesariamente "indebido". Esdecir, contra-
rioa las normas, principios, tradicionesy costumbresque rigen oestereotipan la ac-
tuación del funcionario públicode quesetratey en el contexto particular en que le
toque actuar. La incorporación no esvana ni fútil, sino de la mayor trascendencia,
yaquepermitevaloraradecuadamentecadacasoquepuedadarse. Repáreseenese
sentido que, en ciertos países, existe una cultura del lobby, aceptada socialmente y
hasta legalmente regulada, en cuyo contexto ciertas "atenciones" o "gestos defa-
vor" son naturalmente aceptados como válidos, cuando en otro país y cultura po-
drían resultar indebido^"^^.
El párr. 2" del art. 258 bis del CPdefine expresamente qué se entiende por fun-
cionario público de otro Estadoo de cualquier entidad territorial reconocida por la
Nación Argentina, estableciendo que es tal toda persona que haya sido designada
o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones
territorialesde gobierno, oen toda clase de organismo, agenciaoempresa pública
en dondedicho Estado ejerza una influencia directa0 indirecta.
Esta definición, que podría haberse previsto en el art. 77 del CPquese ocupa de
las definiciones generales, fue expresamente incorporada en el mismo tipo penal
del cohecho transnacional por pedido expreso de la OCDE que, por razones dese-
guridad jurídica para evitar eventuales conflictos en materia de cooperación judi-
cial internacional y extradición -fundamentalmente, respecto del requisito de la
dobleincriminación-requeríaqueel tipo penal fuera autosuficiente~completo.
Ladefinicióncomprendeatodofuncionariopúblicoquehayasidodesignadotal
por mandato de la autoridad (el monarca, el presidente, el parlamento, etcétera) o
que haya sido electo para ello en comicios populares o de sistemas indirectos (me-
diante colegioelectoral, por ejemplo), afin dequeseejerza una función pública en
cualquiera de los niveleso divisiones territoriales de gobierno. Es decir, a nivel na-
cional, provincial o departamental, municipal o comunal o, incluso, en reparticio-
43 "Esa influencia (...)debeser ejercida indebidamente, al margende lasdisposicionesvigen-

tes. Sin embargo, comolaactividaddel lobbista noestá regulada enel país. queda al prudentearbi-
triojudicial si el autorestaba facultado para procurarejercer la influencia a la quesecomprometió.
Encasoafirmativo,suconductaseráatipica(conf.Creus-Buompadre,Derechopenal. Parteespecial,
cit., t. 2, ps. 301 y 302)" (Fontán Balestra, Tratado dederechopenal. Parteespecial.2013, t. IV).
nes desconcentradas, autárquicas, de cualquier poder del Estado y en cualquier je-

rarquía. También en toda clase deorganismo, agencia o empresa pública en donde
el Estadoejerza una influencia directa oindirecta. Con ello, aludeporejemploa las
empresas de participación estatal, donde el Estado ejerce una obvia influencia di-
recta, y también a sociedades con participación de empresas estatales o de capital
estatal, en lasque la influencia deaquel esindirecta.
dJ Supuestos excluidos
El art. l 0 d ela ley 27.401 bajoanálisisestablecequelaspersonasjurídicassolose-
rán responsablesenlas hipótesis de cohecho o soborno activo nacional del art. 258
y el cohecho y tráfico de influencias transnacional del art. 258 bis.
El cohecho pasivo del art. 256 del CPes un delito especial, que solo puede ser co-
metido por un funcionario público y, como tal, la ley no lo incluye yaque no puede
generar responsabilidad para una personajurídica. Sí, en su fazactiva.
Lasdádivassimplesdelart. 259del CP-comoyadijimos-tampocointegran es-
te reducidocatálogo.
Queda la duda-y con elloel conflictoen ciernesen lostribunales-acercadesi
el tráficode influencias local del art. 256del CPestáo no contempladoen esterégi-
men especial deresponsabilidad. El puntoen controversiadimanadela imprecisión
que seadvierte en el texto del inc. a) del art. lo de la ley 27.401 que establece la res-
ponsabilidad penal de las personasjurídicas para losdelitosde "Cohecho y tráfico
de influencias, nacionaly transnacional, previstosporlos arts. 258y 258 bisdel CP".
El cohecho nacional y transnacional está previsto en los arts. 258 y 258 bis, res-
pectivamente, que se mencionan en la norma. Pero el tráfico de influencias nacio-
nal está tipificado en el art. 256 bis y solo el transnacional lo está en el art. 258 bis.
Una interpretación literal y estricta del texto, respetuosa del principio de legalidad
penal «nullum crimen, nullapoena sinepraevie legepoenalescripta, certa etstric-
tan, nos inclina por considerar que el tráfico de influencias nacional del art. 256 bis
estáexcluido del régimen de responsabilidad penal de las personasjurídicas.
Sin embargo, ello no empecea que, por aplicación del art. 258, que expresamen-
te contempla la hipótesisdesobornocon el fin deconseguir un tráficodeinfluencias
en lostérminosdel mencionado art. 256bk, las personasjurídicasseanresponsabili-
zadas penalmentede loscohechosactivosrealizados, directa o indirectamente, con
su intervención o en su nombre, interés o beneficio, con miras a traficar influencias
indebidas sobre un funcionario público. En este supuesto, la responsabilidad penal
noserá por el tráfico en sí, imputables un tercero persona física, sino por el cohecho
activoque-se entiende- la empresa instruyó, permitió0 posibilitóquese hiciera
para conseguir dicho tráfico.
Es decir, que lasempresas no podrán ser penadas portraficar influencias indebi-
dassobre un funcionario público local pero sí por sobornar0 pagara traficantesde
dichasinfluenciascon el fin decondicionar a un funcionario público local.
e) Negociacionesincompatibles con la función pública
Esta figura seencuentra prevista en el art. 265del CP44,quefue modificado por

el art. 32 de la ley 27.401, en comentario.
Es un delito especial, cuya autoría demanda queel sujeto activo sea funcionario
público y cuya acción típica consiste en interesarse en cualquier contrato u opera-
ciónen quedichofuncionario públicointervengaen razóndesu cargo,conelfinde
obtener un beneficio para sí mismo o para un tercero. Dicho beneficio debe tener
naturaleza0 relevancia económica.
Y laaccióndeinteresarsepuedeserrealizadadirectamenteporel propiofuncio-
narioo, indirectamente, atravésde una persona interpuesta0 por acto simulado.
El artículo sanciona con prisión deunoaseisañosal funcionario público incurso
en esta figura y una pena conjunta de multa, dedos a cincovecesdel valor del be-
neficio indebido pretendido u efectivamente obtenido, cuestión que-debemos
adelantar-será de arduavaluación probatoria ante losestradosde los tribunales,
pues resulta hartodifícil en ciertoscasosdeterminar a cuántoasciendetal supuesto
beneficio, sobre todo si no pudo ser alcanzado y configuró solo una expectativa de
delinearse en un futuro que jamás hubode llegar.
~ ~ -
Esta pena conjunta de multa fue expresamente incorporada por disposición de

la ley 27.401, respondiendo a recomendacionesexpresas de la OCDE, que deman-
daba sanciones patrimoniales más efectivasy proporcionadas.
La figura es aplicable también a losárbitros, amigablescomponedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicosy liquidadores, con respecto a las
funcionescumplidasen el carácterde tales, tanto en el ámbito públicoc~mopriva-
do, en razón dequese entiende que, inclusoen un procedimientoconcursaldeuna
sociedad privada, la función que invisten reviste una innegabletrascendencia para
la fe pública y la corrección en los negocios, cuestión que interesa al orden público
económico, comercial y f i n a n ~ i e r o ~ ~ .
Art. 265, CP: "Será reprimido con reclusiónoprisión de unoa seisañose inhabilitación es-
pecial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto si-
mulado, se interesareen miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u ope-
ración en que intervenga en razón de su cargo.
Se aplicarátambién multa de dosa cinco veces del valordel beneficio indebido pretendido u ob-
tenido.
Esta disposición será aplicable a losárbitros, amigablescomponedores, peritos, contadores, tu-
tores, curadores, albaceas, síndicosyliquidadores, con respectoa las funciones cumplidas en el ca-
rácterde tales".
45 "Con respecto al concepto de peritos hay que remitirsea loscódigos procesales; losconta-
dores, porsu parte, son quienes tienen títulodetalesexpedidos porautoridad competente ocon-
validados por esta, en tanto que los tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, son los
consideradostales por las leyes civiles y comerciales" (Fontán Balestra, Tratado de derecho penal.
Parte especial. 2013. t. IV).
De acuerdo a la descripcióntípica explicada, es claro que este delito solo puede

ser cometido-en calidaddeautor-por un funcionario públicoo por aquelquela
ley expresamente enuncia como sujeto activo, según acabamosde ver, en razón de
la especial función quedesempeña. Siendoesto así, jcómo es posibleque estafigu-
ra puedagenerar responsabilidad penal para una personajurídica?
Pues bien, conformese explicará al tratar el art. 2'siguiente, la norma estable-
cequelas personasjurídicasresponden penalmente por estedelitosi hubieren sido
realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o
beneficio. Yaveremos al explicar dicho artículo qué significa esto.
Baste por el momentocon señalar queel funcionario públicooel liquidador, síndi-
co, árbitro o perito que se interesa en un negocio o contrato sometido a su interven-
ción, con el fin de beneficiar a una determinada personajurídica, necesariamentees-
tá ejecutando la acción típica en interés0 beneficio deaquella, conforme lo reclama
el art. 2"de la ley 27.401 como presupuestogenerador de su responsabilidadpenal.
Por si esto fuera insuficiente, el art. 2Ode la misma ley establece, en su segundo
párrafo, que si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica
fuereun terceroquecareciesedeatribucionesparaobrarenrepresentacióndeella,
también generará responsabilidad para la persona juridica, siempre que esta hu-
biese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. Quiere decir que si el
funcionarioautordeestedelito,queobviamentecarecedeatribucionesparaobrar
en representación de una personajuridica privada, la beneficia indebidamente de
algún modo y dicho beneficio es aceptado -aunque tácitamente- por la compa-
ñía, también deberá responder en este caso la personajuridica, porque se entiende
la destinataria y beneficiaria final de la maniobra ilicita.
f) Concusión
Esta figura se encuentra prevista en el art. 268 del CP46,que también fue modi-
ficado por el art. 34de la ley 27.401, al incorporar la penaconjuntademulta.
El delitoconsiste en que un funcionario públicoconviertaen provecho propio o
de terceros las exacciones ilegales a que se refieren los arts. 266 y 267 del CP. Con
exacciones ilegales, el art. 26647mencionado, alude a la exigencia o solicitud inde-
46 Art. 268, CP: "Será reprimido con prisión de dosa seisañose inhabilitación absoluta per-
petua, el funcionario público que convntiere en provecho propio o de tercero las exacciones expre-
sadas en losartículosanteriores.
Se aplicará también multa de dosa cinco vecesdelmonto de la exacción"
47 Art. 266, CP: "Será reprimido con prisión de un a cuatro añose inhabilitación especial de
uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pa-
garoentregarindebidamente, porsíoporinterpuestapersona, una contribución, underechoouna
dádiva o cobrase mayores derechosque los que corresponden.
Se aplicará también multa de dosa cinco vecesdelmontodela exacción".
bidade un funcionario público para que le sean entregadoso pagadoscontribucio-

nes, derechos, dádivaso mayores derechos de los que les corresponden.
La acción descripta de exigir o solicitar estos pagos debeser efectuada, con abu-
so de su cargo. Es decir aprovechándose de las prerrogativas y posibilidades que le
confiere la función pública desempeñada y exorbitando el marco legal de lo que
puede y debe hacer. También debe representar una exigencia o solicitud "indebi-
da", esdecir a la que notiene legal derechoa pretender.
Por su parte, el art. 267 del CP48agravala sanción si se empleare intimidación o
se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización le-
gítima para efectuar tal exigencia.
Aclaradoesto, la figuradeconcusióndel art.268del CPqueaquínosocupa,con-
sisteentoncesenconvertiren provechodelpropiofuncionarioodeunterceroel be-
neficio económico indebidamente solicitado o exigido. Convertir en provecho de
alguien significa incorporar dealgún modo, directa, indirectaosimuladamente, al
patrimonio de ese alguien, el beneficio económico percibido con la contribución,
derechoodádivaind~bidamentesolicitados.~stain~or~oraciónal~atrimonio~ue-
de representar la generación de activos o la cancelación de pasivos, por cuanto en
amboscasossignifica un beneficio o provecho económico.
El delito está expresamente contemplado en la ley 27.401 como generador de
responsabilidad penal para laspersonasjurídicas,en tanto la acción de convertir en
provechodealguien seadestinataria, directa0 indirectamente, deuna personaju-
rídica. Es decir, que la contribución, derecho o dádiva indebidamente solicitada o
exigida por el funcionario público sea convertida en beneficio o provecho de una
persona jurídica privada, de manera directa, por interpósitas personas o mediante
actossimulados.
Y ello es así por cuanto, conforme ya hemos explicado, el art. 2Ode la ley 27.401
establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por estedelito, cuando
hubiere sido realizado en su beneficio o con su aceptación, expresa o tácita.
gJ Enriquecimiento ilícito
Esta figura esextremadamente compleja y no es objeto de este trabajo exegéti-

co de la ley 27.401, abordar su estudio, cuestión propia de la bibliografía específica
que seocupa de la Parte Especial del Código Penal argentino.
Pero de manera meramente ilustrativa, señalaremos someramente en qué con-
sisteestedelito y cómo puede generar responsabilidad penal para las personasju-
rídicas.
48 Art. 267. CP: "Sise empleare intimidación oseinvocare ordensuperior, comisión, manda-
mientojudicialu otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro añosy la inhabi-
litación hasta seis años".
Lafiguraclásicadeenriquecimientoilícitoestá prevista en el art.268(2)del CP4"

quesancionaalfuncionariopúblicoqueregistrareunenriquecimientopatrimonial
apreciablee injustificado, suyoode persona interpuesta paradisimularlo, ocurrido
con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos añosdes-
pués de haber cesado en su desempeño.
La acción consiste en enriquecerse indebida e injustificadamente, de manera
apreciable, en el plazo mencionad^^^. Noen nojustificar la procedencia lícita dedi-
choenriquecimiento,comode manera pocofelizy hartocriticada parecesugerir la
redacción de la norma. Precisamente, esta desafortunada redacción ha motivado
numerosos cuestionamientos sobre la constitucionalidad51de este artículo, por
una supuesta inversión de la carga de la prueba queconstreñiría al funcionario pú-
blico a probar su inocencia, cuando en realidad -en el derecho penal occidental
moderno-, dicha inocencia se presume por principio y es la acusación quien debe
acreditar lo ~ o n t r a r i o ~ ~ .
49 Art. 268 (2). CP: "Será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de dos a cinco veces
del valordel enriquecimiento, e inhabilitaciónabsoluta perpetua, el que alser debidamente reque-
rido, nojustificare la procedenciade un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridada la asunción de un cargo o empleo públi-
coy hasta dosañosdespuésdehabercesadoen su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementa-
docondinero, cosaso bienes, sino también cuandosehubiesencanceladodeudaso extinguidoobli-
gacionesque loafectaban.
La persona interpuesta para disimularelenriquecimientoseráreprimida con lamisma penaque
elautordel hecho".
"Noobstanteque la redacción de la figura puede prestarsea equívocos, loque la ley casti-
ga es el hecho de enriquecerse ilicitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una
condiciónde punibilidad.
Estádeacuerdoconestecriterio-sinpronunciarsesobreelalcancede la nojustificacióndelen-
riquecimiento-, Aguirre Obarrio, al actualizar a Molinario: 'La verdadera acción es enriquecer su
patrimonio', la que'ha deentendersecomodiferente desu resultado, el enriquecimiento'(Losde-
litos, t. 3, ps. 386 y 387). También Horacio S. Maldonado: 'Opino como Fontán Balestra que la con-
ducta esel enriquecimiento ilicito. peroconsideroqueel requerimiento noesuna condición objeti-
va de punibilidad, sino un presupuestodeprocedibi1idad'-'Enriquecimiento ilícito defuncionarios
y empleados', en Manualde derecho penal. Parte especial, Ricardo Levene (h) (dir.), p. 567-" (Fon-
tán Balestra, Tratado de derechopenal. Parteespecial, 2013, t. IV).
"Se pronuncian por la inconstitucionalidad de la disposición, Marcelo A. Sancineni, Elde-
lito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art 268,2, Código Penal), Ad-Hoc, Buenos
Aires. 1994, ps. 87 y 97 y Donna. Delitoscontra la administración ..., p. 390" (Fontán Balestra, Tra-
tado de derecho penal. Parte especial. 2013, t. IV).
52 'El problema más serio creado por esta figura es el de la presunción de ilicitud del incre-
mento del patrimonio producidoduranteel desempeñode lafunción pública, y consecuentemen-
te, la inversión de la carga de la prueba. que tiende a demostrar la licitud y está a cargo del sospe-
La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente la constitucionalidad de esta

figura, estableciendo que la acción típica, antijurídica, culpable y punible es la de
enriquecerse indebidamente de manera apreciable y no la omisión de justificar di-
cho enriquecimientos3.
El propio tipo penal explica en su segundo párrafo en quéconsiste la acción típi-
cadeenriquecerse, diciendoqueelloocurreno solocuandoel patrimoniose hubie-
se incrementado con dinero, cosaso bienes, sino también cuando se hubiesen can-
celadodeudasoextinguidoobligacionesquelo afectaban.
Dicho enriquecimiento debe cumplir además con dos condiciones: la primera,
haberse producido de manera apreciable, ~ i g n i f i c a t i v aes
~ ~decir,
; que sea de una
magnitud tal queimplique un cambio sustancial ytrascendenteen la situación eco-
nómica del sujetoevaluado.
Y la segunda, ser injustificado. Es decir, que no encuentre razones objetivas y
comprobablesquedemuestrenfehacientementesuorigenoprocedenciaIícitas. En
ausencia de esta justificación, se presume un origen espurio, indebido e ilícito. Esta
chado-puede verse: Enriquecimiento ilícito de los funcionariospúblicos, Instituto Argentino de

Estudios Legislativos, publicación no9, Secc. Derecho Penal: no 1, Buenos Aires. 1941, Vlll y IX-"
(Fontán Balestra. Tratado de derecho penal. Parte especial, 2013, t. IV).
"La jurisprudencia,engeneraI,se ha pronunciadoen favorde la constitucionalidaddelafi-

gura.Así, la CNCC-Sala Ade Feria, 15/1/98,'Pico, José Manuel', LL, 1998-F-733; Sala I,11/6/98,'Va-
Ilone, José A,', DJ, 1999-2-140,con disidencia de Donna; Sala IV, 4/10/99. "Guglielmineiti, Raúl A,",
DJ, 2000-3-134y LL, 'SuplementodeJurisprudencia Penal', ejemplar del 31/8/00. p. 35. con nota fa-
vorable de HéctorG.Vidal Albarracin y GuillermoVidal Albarracín (h), Crisisdeldelito de enriqueci-
mientoilícito de losfuncionariospúblicos. Un fallo revitalizador-; la CNCCF (Sala l. 11/10/94, causa
25.566, cit. por Donna); la CNCP (Sala l. "Pico, José Manuel", causa 2697, 8/5/00); la CAc. Córdoba
(15/10/96, 'Angeloz, Carlos M. y otros', LLC, 1997-350); la CSJN, resolviendo cuestiones de compe-
tencia:'Rico. Raúls/Denunciadeenriquecimiento ilícito',del16/9/97(competencia 186.XXXlll)y'Sa-
adi. Ramón E. iAveriguación enriquecimiento ilícito de funcionario'. del 27/5/99 (competencia
343.XXXIV); STEntre Ríos, Sala I en lo Penal, 14/4/03,'Rossi, DomingoD.'. lastresúltimascit. porSrno-
lianski, Ricardo, Algunas consideracionesrespecto de delito de enriquecimiento ilícito (art 268,
inc. 2; Cod. Pen. argentino), en 'Revista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal', ene. 2005.
p. 896, nota4; esteautorsedeclara decidido partidario de la inconstitucionalidadde la disposición.
Eneste último sentido se ha pronunciado la CCC7"Córdoba (20/10/98, 'Angeloz, Carlos M. y otros',
LLC, 1999-94)"(FontánBalestra, Tratadodederechopenal. Parteespecial. 2013, t. IV).
54 "NO cualquierenriquecimiento puedeser objeto de requerimiento para quesejustifique;
la norma requierequeesteseaapreciable( ...) La jurisprudencia ha dicho queel enriquecimiento es
apreciable a losfines del tipo del enriquecimiento ilícitocuando resulta considerablecon relación
a la situacióneconómica del sujetoal momento deasumirel cargo y no estédeacuerdocon las po-
sibilidadesdeevoluciónnormaldeaquelladuranteeltiempodedesempeñodelafunción-CNCCF,
Sala de Feria A, 15/1/98, 'Pico, José M.', JA, 2001-11, síntesis; LL, 1998-F-733, cit. por Romero Villa-
nueva-" (Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2013. t. IV).
ausencia de justificación esacreditada por el Ministerio Público Fiscal en su investi-

gaciónS5,c~nformandoelcuadro material objetivodel cuerpo del delito que, insis-
timos, consisteen enriquecerse ¡lícitamente.
La ilicitud del enriquecimientoapreciableverificadoes una presunción iuristan-
tum, derivada como consecuencia de la realidad objetiva constatada, de no haber
encontrado justificación racional Iícita paratanventajosocambio patrimonial. Pre-
cisamente, al ser iuris tantum, admite prueba en contrario, en defecto de la cual di-
cha presunción se consolida como un dato cierto objetivo y real que prueba la ilici-
tuddelenriquecimiento. Porello-unavezmásinsistimos-el hechotípico nocon-
siste en omitir justificar el origen lícito del enriquecimiento, sino en haberse enri-
quecido de manera que no encuentra aparente justificación Iícita, cuestión sustan-
cialmentedistinta.
La suma prueba quedemuestra el acierto de esta tesisesque: "El delitosecon-
suma con el enriquecimiento. La tentativa no resulta posible"56.
Setrata de un tipo penal doloso57,especial, porquesolo puedeser autor del he-
cho un funcionario público, entendiendo por tal al comprendido en la definición
del art. 77 del CP.
Ahora bien, ¿por qué razón habría el legislador deconsiderar queestedelito es-
pecial -quesolo puede ser cometido por un funcionario público- puedegenerar
responsabilidad penal para una personajurídica? Larespuestaessencillaysurgedel
párr. 3"del propioart. 268(2)del CP,queestablecequela persona interpuesta para
disimular el enriquecimientodelfuncionario será reprimidacon la misma pena que
el autor del hechos8.Es decir, que se considera cómplice al testaferro empleado a
"Asuvez, unfallodictadoporelTribunal Oral Federal n04sostuvoquelapruebadel incre-

mento patrimonial requerida porel delito seencuentra a cargo del Estadoy que unavez probado
eseincremento(y portantoconsumadoeldelito)seencuentra habilitada lavía para efectuarel re-
querimientodejustificación. enatención aquelafaltadejustificacióndeeseenriquecimientopre-
senta el carácter de condición objetiva de punibilidad -'Alsogaray, María J.', del 31/5/04, con co-
mentario de Guido S. Otrando, El delito de enriquecerse injustificadamente, el requerimiento de
justificación patrimonialy elderecho de defensa enjuicio, &'Revista de Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal',sep.2004, p.217yss.-"(FontánBalestra, Tratadodederechopenal. Parteespecial,
2013, t. IV)
Cfr. Fontán Balestra, Tratado dederecho penal. Parte especial, 2013, t. IV.
'El hechoesdoloso tanto para el funcionario como para el personeroy ese elemento sub-
jetivodebe abarcarel conocimiento del origen ilícito deaquello queconstituyeel objetodel enri-
quecimiento y lavoluntadde hacerlo" (Fontán Balestra, Tratado dederechopenal. Parteespecial,
2013.t. IV).
"Sujeto activo de este delito puede ser únicamente el funcionario o empleado público
mientras permanece enel cargo y hasta dosañoscontadosa partirdequecesó eneste. La persona
interpuesta es un partícipe que, ahora. está amenazada con la misma pena que el autor. La pres-
esefin.Y laexperiencia prácticademuestraque, no pocasveces, seecha manodeso-

ciedadescomercialeso empresasa dichosefectos, asignando activosa sus patrimo-
niosque, en realidad correspondenal funcionario público indebidamenteenrique-
cido y que, deeste modo, intenta eludir su responsabilidad.
Siendo esto así, en conjunción con las previsiones del ya mencionado art. 2'de
esta ley 27.401, resultafácil entender porquéel legislador ha querido incluirestafi-
gura en el catálogodedelitosdecorrupción generadoresde responsabilidad penal
para las personaijurídicas. Se comprende que ellas pueden -y
de hecho suelen-
ser instrumentos para disimular u ocultar el enriquecimiento ilícito de funcionarios
públicoscorruptos.
hj Aprovechamiento indebido de información reservada
Laley27.401 tambiéncontemplaenestesupuestoaotrafiguraque,aunquecon-
tenida en el Capítulo9 bisdelTítuloXI del Libro IIdel Código Penal bajo el rótulo de
"Enriquecimiento Ilícito defuncionariosy empleados", en rigor deverdad no se re-
fiere a ese delito sino a otro distinto. Se trata del tipificado en el art. 268 (1) del CP,
conocido como "aprovechamiento indebido de información r e ~ e r v a d a " ~ ~ .
La inclusión deestafiguraobedece también aquelaacción allídescripta, aunque
solo puede ser cometida por un funcionario oempleado público-loqueloconvier-
te en un tipo especial- debe ser en beneficio del propio funcionario o de un terce-
ro, que bien puede ser una personajurídica.
En efecto, laaccióntípica punibleconsisteen utilizar parasíopara unterceroin-
formaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento
en razón de su cargo, refiriéndose al funcionario público. El tipo requiere un espe-
cial elemento subjetivo, que es la finalidad de lucro60, es decir de emplear indebi-
damente esa información para obtener un beneficio de significación o efecto eco-
cripciónsesuspendemientrascualquiera de losque han participadoseencuentredesempeñando

un cargo público (art. 67, CP)" -Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2013,
t. IV-.
59 Art. 268 ( l ) , CP: "Será reprimidocon la pena delart 256, el funcionariopúblicoque con fi-
nesdelucro utilizarepara sio para un tercero informacioneso datosde carácterreservado de losque
haya tomado conocimiento en razón desu cargo.
Seaplicará también multa de dosa cinco vecesdellucm obtenido".
60 "Subjetivamenteel delitodel art. 268(1) esdoloso. La norma señala unelementosubjeti-
voespecíficoquedebeacompañaraldolo:elfindelucro. Eselánimoqueinspiraacción. Esoes lotí-
pico; quese logre o no, cae fuera del tipo. Cualquierotro propósitoofinalidad no esapto para ca-
racterizar la infracción. Millánofrece, comoejemplode propósitosatipicos, destruir0 perjudicara
alguna organización política, racial o comercial" (Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Par-
te especial, 2013, t. IV).
nómico, parasímismoopara un terceroque-comoyadijimos-puedeser una per-

sona jurídica.
La información o losdatosindebidamenteempleadosdeben tenerelcarácterde
"reservado", significando con ello que no es información pública. Ya sea porque
existe una disposición legal expresa que le confiere esecarácter, porque los usos y
costumbres así la consideran o porque es de la esencia misma del trámite, gestión
administrativa, contratoodocumentación oficial ala que dicha información corres-
ponde6'.
Ejemplo característico de este tipo de delito es el funcionario público de lacar-
tera de Economía que, conociendo información reservada del Poder Ejecutivo, por
la que habrádeadoptar unadecisión que influirádecisivamenteen la cotización de
determinadasaccionesen la Bolsa devalores, adelanta clandestinamentedicha in-
formaciónadeterminadosoperadores bursátilesoaciertasempresasparaqueven-
dan o compren tales activos, posicionándoseventajosamente ante el nuevo esce-
nariode maneraanticipada.
Esevidente que es de la esencia misma de la función pública desempeñada y de
la trascendencia de la decisión a adoptar quedicha información es reservada y no
debe ventilarse ni anticiparse por fuera de las áreas necesariasdel Gobierno. En el
ejemplodescripto, el funcionario infiel que,viola esedeberdereservay la utilizade
tal modo, lo hace con una evidente finalidad de lucro para terceros62,es decir con
el fin de beneficiar a lasempresasa las que adelanta datos tan valiosos y sensibles.
Y noesdescabellado presumir que, como "retribución por losserviciosprestados",
partedeeselucroo beneficio "retorne"dea1gún modoal patrimoniodedichofun-
cionario en forma de cohecho o de simplesdádivas (de lasque ya hablamos), figu-
ras que de no llegar a ser comprobadas siempre podrán ser perseguidas residual-
' 'El datoo informedebeserdecarácterresewado, esdecir, deaquelloscuya comunicación

a personasajenasalámbitofuncional quelos poseeestá prohibida. Este requisito resultadela pro-
pia naturalezadel hechoydela noticia(CNCC, Sala II. 1118189,'Di Fonzo,A. J.',IPBA.71-42,f. 8892).
No tienencarácter reservadolos informeso datos ya conocidos por habersido anunciadoso serde
pública notoriedad. Eltranscursodeltiempo, que resta actualidadal dato, puedenoquitarleel ca-
rácter reservado. pero sí la idoneidad para satisfacerelfin de lucro requerido. Esesta una cuestión
de hechoa apreciarencada caso" (Fontán Balestra. Tratadodederechopenal. Parteespecial, 2013,
t. IV).
62 LaCNCC,Sala II: "Cuandounfuncionarioestatalconoceundatoorecibeuninformeen ra-
zóndesucargo, esedato, en la medida que notenga carácter público, es reservado. Perteneces la
zona de reserva de la administracióny nopuedeserdadoa conocersalvoque las reglasque rijansu
actuación administrativa así lo autoricen. En consecuencia, su empleo confines de lucro hace que
se halle presenteel elementodel tipo penal queseanaliza en esteparágraf0"-"Trillo, Franciscoy
otros",9/8/84, Boletíndelurisprudencia, año 1984, n02, p.302, con primervotodel actualizadorde
esta obra al que adhirieron los jueces Andrés D'Alessioy JorgeValerga Aráoz-. (Fontán Balestra.
Tratado de derecho penal. Parte especial. 2013, t. IV).
mente-al menosensusefectos-porlavíadelenriquecimientoilícitodelquetam-
bién ya nos hemosocupado.
En consecuencia, es de la esencia misma del art. 2Ode la ley 27.401, que estable-
ce la responsabilidad penal de las personasjurídicas por estedelitocuando hubiere
sido realizado con la intervención, en nombre, interés o beneficio de aquellas o,
cuando menos, con su aceptación expresa otácita, queel aprovechamiento indebi-
do de información reservadatipificado en el art. 268 (1) del CPsea generador dedi-
cha responsabilidad, si la beneficiaria del lucro exigido en el tipo es una persona de
existencia ideal.
iJ Balances einformes falsosagravados

Se trata de una figura agravada del tipo básico del art. 300, inc. 2°63del CP, que
fue incorporada por disposiciónexpresa del art. 37 deesta ley 27.401, a instanciasde
recomendacionesdeIaOCDE, queadvertía unadeficientetipificación penal en la le-
gislación argentina de las falsedadescontablesvinculadasa hechos decorrupción.
Aconsecuencia deello, quien redacta este comentariotuvoel honorde serel im-
pulsor y redactor principal de esta norma en el trabajo parlamentario, intentando
satisfacer las exigencias del organismo internacional mencionado.
El tipo básico-como sedijo-es la figura de balancese informesfalsosdel inc.
2"del art. 300del CP,quesancionacon prisión deseismesesa dosañosal fundador,
director, administrador, liquidador osíndico de una sociedad anónima0 cooperati-
vaodeotra personacolectiva, queasabiendaspublicare,certificareoautorizareun
inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o loscorrespondientes
informes, actaso memorias, falsos o incompletoso informare a la asamblea o reu-
nión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al
verificarlo.
Setrata nuevamente de un delito especial, quedemanda un sujeto activo parti-
cular, quesolo puedeser fundador, director, administrador, Iiquidador osíndicode
una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectivaM. Para interpre-
63 Art. 300, CP: "Serán reprimidoscon prisión de seismesesa dosaños: (...) 29 El fundador.
director, administrador; liquidadoro síndico de una sociedadanónima o cooperativa o de otra per-
sona colectiva, que a sabiendaspublicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una
cuenta de gananciasypérdidas o los correspondientesinformes, actas o memorias, falsos o incom-
p l e t o s informare
~ a la asamblea o reunión desocios, con falsedad, sobre hechosimportantespara
apreciarla situación económicade la empresa, cualquieraque hubiere sido el propósito perseguido
al verificarlo".
@
"Señala Eusebio Gómezque la disposición se refiere exclusivamente a quienes desempe-
ñan personalmentefuncionesadministrativasodireciivas. loque noexcluye. claro está. la respon-
tar los términos mencionados corresponde recurrir a la Ley General de Sociedades

19.550, a la ley 20.338de Entidadescooperativas, a lasdisposicionesdel Código Ci-
vil y Comercial de la Nación sobre asociacionesciviles y fundaciones (ya menciona-
das) y a las demás leyes especiales que regulen el funcionamiento de personas co-
lectivas, a las cuales nos remitimos.
Allí se encuentran delimitados los conceptosy roles de fundadores, directores y
síndicos, figuras por demás conocidas y de individualización sencilla.
Particular complejidad reviste la casuística dediscernir quién cumple funciones
deadministración o nosegún el tipo de sociedad comercial dequesetrate. Así, por
ejemplo en una sociedad anónima dicha función está a cargo del Directorio, pero
en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la administración es ejer-
cida por uno o más gerentes, socios o no, que pueden actuar colegiadamente.
Mientras que en las sociedades en comandita por acciones y de capital e indus-
tria ejerce la administracion quien a ese fin haya designado el contrato constituti-
vo, siendoqueen ausenciade previsión en tal sentido, la función deadministración
recae indistintamente en cualquier socio o conjuntamente en varios o todos de
ellos.
Porsu parte, en el procesodeextinción deunasociedad, el Iiquidadorasumeple-
na responsabilidad por la presentación de balances, cuentas de resultados o esta-
dos contablesfalsos, o memorias notoriamente inexactas, sea en el juicio de liqui-
dación ofuera de él.
Estafigura extrema su trascendenciaen el ámbito bancari0,envirtudde losarts.
48 y 49 de la ley 21.526 de Entidades Financieras, a cuyas disposiciones específicas
remitimos65por considerarlasajenas al objeto de esta breve exégesis.
sabilidaddelosotrosdirectores,enelsupuestodequepublicarenoautorizaren un balancequesa-
bianfalso (Tratado ..., t.VI, p. 182, no1549). Están comprendidos losfundadores-quienes intervi-
nieron en la constitucióndel ente-y sindicosdelassociedades. Estos últimostienen. entre susobli-
gaciones, la de dictaminar sobre la memoria, el inventario y el balance presentados porel directo-
rio, según lo dispone el art. 294, inc. 5"de la ley 19.550deSociedades.
El liquidadorfueagregado por la ley 21.338, reproduciendo la menciónque hacia la ley 17.567.
Pueden ser autores en el desempeño de esa función, tanto las personas a que se refieren los arts.
1676y SS.del CCcomoaquelloscuya designación provenga de lavoluntadde lossocioso de desig-
naciónjudicial, tales loscasosde losarts. 18,102,314y concs. de la ley 19.550de Sociedades" (Fon-
tán Balestra, Tratado de derecho penal. Parteespecial. 2013. t. IV).
Ari. 48 de la ley 21.526: "El liquidadorjudicial debera ser designado por eljuez compe-
tente, conformea lodispuesto porla Leyde Concursosy Quiebraspara lossíndicos. En elsupuestode
que se declarare la quiebra de la entidad, elliquidadordesignado continuara desempeñándose co-
mosíndico (Párrafo modificado por el art. 3'oe la ley 24.485.60, 18/4/95).(...)Estandolaexentidad
en proceso de liquidaciónjudici~l,el~iquidador~r~sentará dentro delplazo de cuarenta y cinco dí-
as hábilescontadosapartirde laaceptación delcargo, un informe que permita aljuezconocerelpa-
trimoniodela exentidadfinanciera ...". (Párr. 5" incorporadoporart. 7"de la ley 25.780,60,8/9/03.
El primer supuesto de acción típica consisteen publicar, certificar o autorizar un

inventario, balance, cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes infor-
mes, actaso memorias, falsoso incompletos.
publicar quieredecir-aunque parezca unaobviedad-, dara publicidad, esde-
cir hacer pública una información o documento, de manera que la comunidad o un
sector público- puedan acceder al conocimien-
t o de los mismos.
En la particular acepción técnica que el tipo penal hace del verbo, publicar im-
porta hacer que la información del documento llegue al conocimientodesusdesti-
natarios, en la forma que la ley y los reglamentosaplicables prevén (en este caso, la
Ley General de Sociedadesy el estatuto c o n s t i t ~ t i v o ) ~ ~ .
Certificar implica dar por cierto (certificar viene del latín facere certus o hacer
cierto, por loqueaquellocertificatusfue "hechocierto"), el contenido u origen de
determinada información o documento, atestiguando o dando fe sobre la veraci-
dad, buena fey corrección de dichascircunstancias. Es función clásica de un notario
que, por ejemplo, al certificar lasfirmasde un instrumento, está dando fe de lacer-
Vigencia:a partirdeldíadesu publicaciónen el BoletinOficial.veraplicaciónart.20dela misma nor-

ma).
Ari. 49: "La liquidaciónjudicialse realizará de acuerdo a lassiguientesdisposicionesyconapli-
cación de las normassobre liquidación de sociedades, en lo que no queda expresamente contem-
plado a continuación: (...) c) El liquidadorjudicial determinará la totalidad de obligaciones exigi-
blespmvenientesde depósitosde sumasdedinero, estableciendo la procedencia del pago ygenui-
nidadde losinstrumentos; f) El liquidadorjudicial realizará informes mensualesa partir delprevis-
to en elquinto párrafo delart 48sobre elestadode la liquidación, losquepermanecerána disposi-
cióndelosinteresadosen eljuzgado intervinienteen laliquidación. (Inciso sustituido porart. 10de
la ley 25.780,BO,8/9/03.Vigencia: a partirdel día de su publicación en el Boletín Oficial. veraplica-
ción art. 20 de la misma norma). g) Concluidaslasoperacionesdeliquidaciónjudicial, elliquidador
presentaráaljuezintervinienteelbalance finalcon una memoria explicativadesusresultadosycon
unproyecto de distribución de fondos, previa deducciónde losimportesnecesariosparacancelarlas
deudasque no hubierenpodidosersatisfechas.
Delapresentaciónsedará cuentaporedictospublicadosportresdías,endosdiariosdellugaren
que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de los cualesseráel de anuncioslegales (...) Trans-
currido elplazode treinta días hábilessin que se hubieranproducido impugnaciones, o resueltases-
tasjudicialmente, tanto el balance como el proyecto de distribución se tendrán poraprobadoscon
lasmodificacionesquepuedan resultarde la sentenciaysepmcederá a la distribución".
66 "Paraconfigurareldelitodebalanceseinformefalsos(art.300.inc.3".CP).losinformesde-
ben estardirigidosa un número indeterminadode personas ..." (CNPE, Sala 1,3/6/66, DE 17-490).
No constituye este delito si el balance se "... realizó a requerimiento o exigencia de los quere-
llante~ y con destino a los mismos-finalidad concreta y particularizada-sin que, por ende, aún
cuando fuerefalso, aparezca lesionada la fe pública, queesel bien jurídicotuteladocon prevalen-
cia en elTítuloXII del Código Penal" (CNCC, SalaV, 28/2/64. DE, 10-487).
tezasobreelorigen de lasmismas,esdecirquequienesaparecensuscribiendoeldo-
cumento efectivamenteson quienes dicen ser.
En el casode la certificación de un balance ella importa dar fesobre lacerteza de
la técnica contableempleada para su confección y de la información queen él se re-
fleja. Por lo queel contador que inserta su firma en un balance, certificando su con-
tenido, asabiendasde lafalsedad desusdatos,essujetoactivodelacomisión dees-
te delito, en tanto confierecerteza a un documento inexacto, con prescindenciade
que, con ello, luego cause o no perjuicio o que constituya un medio para causarlo.
Por último, autorizar significa dar autorización, permitir, aceptar. Es el acto de la
autoridad que permite o acepta determinada cosa. De allí el término "autorizar",
que deriva de "autoridad" y trasunta su poder. En la particular acepción técnica del
tipo penal bajo estudio, autorizar es el acto de la autoridad por el que se acepta un
documento, informe o acto, permitiendo que tenga validez y surta efectos legales.
Dicha autoridad no esotra que aquella que corresponde serlo según la ley aplicable
y losestatutos-por ejemplo, la asamblea deaccionistas-. En tal sentido, autorizar
equivale a "aprobar" y "refrendar", esdecir, aceptar como propio. Es el caso del ba-
lancesocietarioconfeccionado porel personaltécnicocontabledeuna sociedad, que
al ser "autorizado" por su Directorio, aprueba, ratifica y hace propio dicho docu-
mento67.
El objeto sobre el que recae alguna deestas acciones típicas debe ser un inven-
tario, un balance, una cuenta degananciasy pérdidaso loscorrespondientes infor-
mes,actaso memorias, elementosestosquesolo reunirán lasexigenciastípicassire-
sultan falsos o incompleto^^^.
Se consideran falsos si contienen datos o reflejan información que no es veraz,
esdecir, que nosecompadececon laobjetiva realidad de la sociedad sobre lacual se
expresan. Por su parte, se reputan incompletos si omiten consignar datoso expre-
sar información (ya sea total o parcialmente) que resulta legal, técnica o consuetu-
'El delito de balancefalso es formal y se configura por el puro hecho de autorizarlo o pu-
blicarlo" (CNCC, 25111/60, ED, 2-891).
68 "Inventario es la lista de los bienes de una persona-en estecaso jurídica-acompañada
de la descripción necesaria para su identificación.

Balancees la confrontación del activoy el pasivo, como asítambiénel resultadoque arroja esa
operación. Por balance se entiende aquí el original aprobado. La cuenta degananciasypérdidas
constituye una expresiónsintética del balanceo reflejodel ejercicio. El informey la memoriaa que
se refiere la primera parte del inciso. son los que acompañan al balance. El informe previstoen la
partefinal, esel queseda a la asamblea o reunión de socios. y debeversarsobre hechosimportan-
tespara apreciarlasituación económica de la empresa (véaseSoler, Derechopenal argentino, t. V.
6- 156.V).Actasson
. . lasversionesescritasdelasreunionesdeldirectoriooasamblea"íRomeroVilla-
nueva, Código Penalde la Naciónylegislación complementaria anotado conjurisprudencia, 8" ed.,
2017).
dinariamente exigible que contengan. En tal sentido, por ejemplo resultará falso
un inventario que consigna bienes inexistentes y será incompleto un balance que
no expone la totalidad de losactivoso pasivosde la sociedad.
El segundo supuesto de acción típica consiste en informar a la asamblea o reu-
nión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa. En este caso, la acción ya no recae sobre un elemento ob-
jetivo concreto sino que consiste en poner en conocimiento de los socios de la per-
sona de existencia ideal circunstancias mendacesacerca de cuestiones trascenden-
tes para la situación económica de la empresa. La acción de informar debedarseen
el particular contextode una asamblea o reunión desocios, celebrada deacuerdoa
lasformalidades legalesy estatutariasque rijan el tiposocietario dequesetrate. La
relevanciadelamateriasobrelaqueversa la información, para poderapreciar lasi-
tuación económica de la compañía, es una cuestión de ponderación particular en
cadacaso.Así, porejemplo, esrelevantesi seinforma sobreun conflicto laboral que
puede tener consecuencias patrimoniales para la empresa, o sobre lasventajas pe-
cuniarias de la celebración dedeterminado contrato; y no lo será, si lo que se infor-
ma versa sobre las calidades intelectuales, personales o morales de determinado
empleado.
La información brindada en ese sentido debeser falsa, es decir-nuevamente-
que no se compadezca con la realidad, constituyendo una mentira, total o parcial-
mente. La omisión de informar datos relevantes a ese fin no encuadraría en la con-
ducta típica, salvo que losdatos hayan sido deliberadamente omitidoso negadosen
su conocimientoante un requerimientoexpreso dela asambleao reunión desocios.
Como por ejemplo, si se le requierea un director informe si conoce cómo fue deter-
minado negocio u operación, sobre la que omitió pronunciarse espontáneamente,
yel mismoniegatener conocimientoacercadeella, cuandoen realidad laconoce. En
este caso, no se trata de una simple omisión sino que es evidente que se ha pronun-
ciadocon falsedad.
Desde el punto de vista subjetivo, la norma aclara que resulta indiferente la fi-
nalidadque haya perseguidoconcualquieradelasconductastípicasdescriptas,bas-
tandocon que las haya realizado, a sabiendasde la falsedad o incompletitud de la
información aportada, consignada o reflejada.
Hasta aquíel análisisde la figura básica, como paso previo necesario para com-
prender la figura agravada que es generadora de responsabilidad penal para las
personas jurídicas. Nos referirnosal novel art. 300 bisdel CP69.
69 Art. 300 bis, CP: "Cuando los hechosdelictivosprevistos en elinc. 2"delart 300 hubieren
sido realizadoscon elfindeocultarla comisión delosdelitosprevistosen losarts. 258y258bis. seim-
pondrá pena de prisión de un a cuatro añosy multa de dosa cinco vecesel valor falseado en los do-
cumentosy actos a los que se refiere el inciso mencionado".
Esta nueva normaagrava la penalidad, llevando la penadeprisiónal doblede la

escala básica,ysumandounapena demultadedosacincoveceselvalorfalseadoen
losactosy documentosya mencionados, cuando lasaccionesdescriptashubieran si-
do realizadascon el fin deocultar la comisión de losdelitosprevistosen losarts. 258
y 258 bis del CP, es decir, cohecho activo -tanto nacional como transnacional- y
tráfico de influencias, pero solo transnacional.
Setrata de la previsión de un especial elemento subjetivo adicional al dolo de la
figura básica. PO; lo que en estecaso, ya no basta con saber que seestá publicando,
certificando, autorizando o informando un documento o una cuestión relevante,
falsa o incompleta, y querer hacerlodeesemodo, sinoquees necesario quetal con-
ducta tenga por fin, dentro del conocimiento y voluntad del sujeto activo, ocultar
la comisión de alguno de los puntuales delitos de corrupción antes mencionados.
En realidad, setrata de un supuesto muyfácil decomprender. Por ejemplo: una
empresa pagóunsobornoa un funcionario públicoy necesitaquesu balancerefle-
je una erogación ficticia, que en realidad no existió, para justificar la salida del di-
nero con el quese pagó el cohecho y con el que ya no cuenta entre susactivos. Si no
lo hace, los números no cierran. Pero para quecierren, tampoco puede informar en
el balance, memoria y anexosquese pagó un soborno. Ergo, disfraza el egresoilíci-
t o de fondos para el hecho de corrupción con información falsa. Es esto lo que pu-
ne la norma en cuestión. Y de allíel sentido que justifica que este delito genere res-
ponsabilidad penal paralaspersonasjurídicas, entanto-comoyasedijovariasve-
ces-setrata de un hecho ilícito realizadoen nombre, representación yloclaro in-
t e r é s ~beneficiode lasmismas (conf. art. 2', ley 27.401).
La tipificación de este agravante responde a una observación expresa de la OC-
DE que en el citado "Reporte Fase 3 bis" de marzo de2017, manifestó su decepción
al advertir que Argentina había incrementado las sanciones por inconductas con-
tables contra institucionesfinancieras, destacando que las máximas sanciones dis-
ponibles por fraudecontablesegún el art. 300 (2) del CPseguían siendo inadecua-
das, y que las reglamentaciones adicionalesde la Comisión Nacional devaloresy la
Inspección General de Justicia no alcanzaban a remediar estos defectos. Por lo que
reiteraba la recomendación para quese incrementasen lassancionesaplicablesy la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplicara también a las inconduc-
tas contables derivadas del soborno transnacional, adoptando medidas para casti-
gar el delito defraude contable y cumplir de manera más efectiva con los requeri-
mientoscontablesen casos de soborno.
Creemosquesecumpliósatisfactoriamenteconestaexigenciadelorganismoin-
ternacional, por lo que nos llama la atención que en el Proyecto de Reforma al Có-
digoPenal presentado porla mencionadaComisióndel decr. 113117, nosehayacon-
templado esta figura, que se estaría derogando de facto para quedar ante los ojos
de la OCDE como un inexplicabley poco saludable retroceso. Un descuidoquecon-
fiamos debería ser remediado en el Congreso de la Nación.
Art. 2 O LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... 98
jJ Consideracionescomunes sobre la tipicidad subjetiva
Finalmente, corresponde hacer notarque latotalidad de lasfiguras penalesan-

tes expuestas requieren siempre e ineludiblemente dolo y de primer grado, es de-
cir, dolodirecto. Dicha conclusión resultadel examen desusrespectivosarticulados,
del que sedesprendequeesfáctica y lógicamente imposible que lasconductasallí
descriptaspuedan sercometidasa titulodedoloeventual,esdecircon indiferencia
por el resultado ilícito previsto como posible. Las particulares características de las
acciones típicas descriptas, aunado a que algunas de ellas contemplan además es-
peciales elementos subjetivos adicionales al dolo, nos convencen de que solo pue-
den ser realizadas con la deliberada intención de ocasionar el resultado por ellas
previsto.
No existe la modalidad culposa.
Quiere decir quesolo segenerará responsabilidad penal para las personasjurí-
dicascuando una0 máspersonasfísicasincurrandolosamenteen alguno de losde-
litos mencionados, en nombre, representación, interés o beneficio de aquellas, o
con su intervención.
Art. 2'. -«Responsabilidad de las personasjurídicas». Las personasjurídicas

son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren
sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, in-
terés o beneficio.
También son responsablessi quien hubiere actuado en beneficio o interés de la
persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en re-
presentación de ella, siempre que la personajurídica hubiese ratificado la gestión,
aunque fuerede manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona hu-
mana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin gene-
rar provecho alguno para aquella.
5 l.Introducción
Cada vez con mayor frecuencia el derecho penal se ocupa de los comportamien-
tos económicosde los ciudadanos. Esdecir, de aquella actividad dirigida a la utiliza-
ción de la riqueza1. Este fenómeno acarrea un consecuenteaumento del riesgo pe-
nal emergentededicha actividad de intercambiode bienesy servicios, el cual esmás
elevado cuanto máscentral y socialmente relevante sea la actividad que el sujetode-
' Rodriguez Estévez, Elderechopenalenla actividadeconómica,2000, p. 29.

99 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... Art. 2 O
sarrolle2.Con otras palabras, cuanto mayoresy más significativos son los roles eco-
nómico-socialesdesempeñados por un sujeto, mayor esel númerode prescripciones
(y por lo tanto de las figuras penales) de lascuales ese sujeto esdestinatario3.
En este contexto, desde el sector privado se percibe que cada vez existe menos
margen de libertad en materia penal empresaria. A modo deejemplo pueden men-
cionarse los casos de responsabilidad penal del Directorio por omisión de sus debe-
resdevigilancia sobre la actividad empresarialy el comportamientosde sustrabaja-
dores; el traslado de la función pública del Estado al empresario en materia de pre-
vención de delitos complejos como el caso del lavado de dinero; la responsabilidad
individualdelosdirectoresdepersonasjurídicasporsuintervención endecisionesen
acuerdossocietarios4;lacrecientetendenciaainstaurar la responsabilidadpenal pa-
ra lasempresasendelitoscontra la administración pública en casos desoborno tras-
nacional; la modificación al concepto tradicional de dolo entendido como conoci-
miento y voluntad para dejar pasoa una responsabilidad penal con fundamento en
un deberconocer5; entre otros.
Por otra parte, desde una perspectivapública se configura una crecientepreocu-
pación del Estado por el diseñode una política criminal que puedadar respuestaa la
crecientecriminalidad empresarial que recurre a la estructura corporativa como he-
rramienta para la comisión dedelitos. Con otras palabras, la empresa aparece en es-
te esquema del sistema penal como un nuevo sujeto de imputación de responsabili-
dad6.Así, si entendemos la política criminal como la estrategia pública para enfren-
tar el delito en un marco legal y legítimamente estructurado7, el Estado debe pro-
porcionar una fundamentación racional de aquella en vista a las crecientes exigen-
ciasa los particulares quecolaboran con él en la prevención de delitos8.
De esta manera, en aquello que haceal fundamentode la responsabilidad penal
de las empresas, se ha producido un cambio de foco en las razones por las cuales se
impondría responsabilidadjurídico-penal a aquellas. Así, el sistema de responsabili-
Rodriguez Estévez, Riesgo penal para directivos de empresa. Atribución de responsabili-

dadpenal.2016, p. 28.
Sgubbi, Eldelito como riesgosocial, 1998, p. 122,
Para mayoresdetallessobreeste puntopuedeverseSilva Sánchez. Fundamentosdeldere-
chopenalde laempresa, 2013, p. 120.
Al respectoes interesanteconsultarlosfundamentosdela condena impuesta alfutbolista
argentinoLionel Messi porla Audiencia Provincial deBarcelona,SecciónOctava, 5I7116,disponible
el 1018116en drive.google.comlfileldlOB2~qF6RAeEdAYWg~YzIXUjNaQ3clview?pref=2&pli=1.
Rodriguez Estévez, Imputación de responsabilidadpenalpara la empresa, 2015, p. 3.
Yacobucci,i Cómo entenderla política criminalde nuestrosdías?.ED, 209-895 a 899.
Silva Sánchez, "Prólogo", en Sánchez-Ostiz, Fundamentosdepolítica criminal. Un retorno
alosprincipios,2012, p. 13.
dad para las personasjurídicasno estaría encarninadoa desmotivar directamente el

comportamientodelictivo de losempleadosdela empresa-para locual ya secuen-
taconel derecho penalempresarioindividual-, sinoquemásbiensedirigeafomen-
tarlaatencióndelosadministradoresen losmecanismosdeprevencióndeestascon-
ductasdelictivaspor partede losfuncionariosde laentidad9. Esdecir, laexigenciade
formación de reglas internas de conducta empresarial -conocida como la instala-
ción de programas de cumplimiento de la ley o de integridad- que tienden a ase-
gurar una organización institucional adecuada del riesgo. Estas normativas presen-
tan comosu contrapunto la sanción penal corporativa si se producealgún resultado
lesivo que debió haber sido evitado medianteel diseño correcto de la actividad em-
presarial. Por tal motivo, la figura del criminal compliance se presenta prioritaria-
mente como una categoría jurídica de imputación de responsabilidad penal corpo-
rativa.
En esta inteligencia, también se nota una puesta en crisisdel paradigma del mo-
delo de responsabilidad penal de la empresa en la lógica del esquema vicarial para
dejar paso a un modelo de aquello que podría mencionarse como la imposición de
responsabilidadjurídico-penal a laempresa con focoen el entorno organizacional
oaquelloque hedadoen llamarorganización institucional del riesgolO. En estesen-
tido,seadviertequesi bien escierto que la irrupciónde IasDirectricespara imponer
sentencias a organizacionesen los Estados Unidos es considerada mayormente co-
mo unaexpresión del sistemavicarialvinculadoa lograr una mayor equidad al mo-
mento de la individualización de la pena corporativa; no lo es menos que estas re-
flejan un cambio deatención que se ha entendido como evolución deaquel mode-
loyqueincluso haderivadoenverdaderosintentosporjustificarunaverdaderares-
ponsabilidad penal delaempresa".
Ahora bien, debetenerse presente queel augedelosprogramasdecumplimien-
t o junto con la puesta en marcha de sistemas de compliance suele enmarcarse den-
trode una concepción ética de la actividad empresarial, lo cual nodebeconfundirse
con el marco taxativo y subsidiario que caracterizaal derecho penal. Una confusión
entre ética empresarialy derecho penal del compliance puede producir una amplia-
~iónindebidadelapunibilidad~~. Sobrelasuperposicióneidentidadentrederecho
Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidadpenal. Funda-

mentosylímites. 2013, p. 57.
lo Rodriguez Estévez. ¿Puede la responsabilidadpenaldel empresario fundamentarse en la
dogmática de losdelitosde "infracción de un deber"?, en "El Derecho Penal", 2005, ps. 5 a 8.
l 1 Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidadpenal.Funda-
mentosylímites, 2013, p. 108.
l2 Como limite a la imputación de responsabilidad penal es interesante ver TOC 15, CCC
36099/2013/rO1, del 28/12/16. disponible el 14/8/17 en www.estudiojmre.com.ar/p~articulos~de-
penaly ética, se haseñaladoen laexperiencia italianaqueduranternuchotiernpo no

ha existido una ética general común a lasestructuraspolíticas, distinta de la quevie-
nedefinida porel derechoy en particular porel derecho penal. Esdecir, noexisteuna
ética pública de los partidos distinta de lo no delictivo de los comportamientos, por
cuanto se considera que "está bien" en términos ético, con que algo no constituya
delit~'~.
Esta identificación señaladaentrelaética públicayel derecho penal presentatres
consecuenciasnocivas para la esencia misma deesta rama del derecho: a ) la identi-
ficación entreética pú blica yderecho penal genera una desmedidaexpansiónde es-
te y desnaturaliza su función de ultima ratiodel orden jurídico; b)vacía deconteni-
do la ética general al identificarla pura y exclusivamente con un aspecto muy con-
creto y limitado como ser la ilegalidad penal; c) vincula el juicio de reproche ético a
la actuación de los jueces penales, lo cual desnaturaliza el rol de la Magistratura en
la sociedad.
5 2. Los deberes de colaboracióndel empresario

en la prevenciónde delitos:
El surgimiento de un nuevo funcionario público
Asistirnosen laactualidad a un significativo núrnerodeobligacionesdecolabo-

ración del ciudadano para con la Administración que se presentan como una clara
manifestación de la expansión del derecho penal sobre la actividad empresarial. En
efecto,seadvierteunacrecienteexpansióndeloscontrolesdelaAdministraciónso-
bre dicha actividad recurriendo, a tales fines, a la herramienta penal. En virtud de
ello, en casos de falta decolaboración o de obstrucción de los canales adrninistrati-
vosdecontralorde la Administración por parte del ciudadano, suelerecurrirseafi-
guras penales que presentan, como denominador común de tipicidad, el delito de
desobediencia.
talle.php?id=156. Allí se afirmó que no toda infidelidad empresarial queda atrapada en la figura
penal de administración infiel. Hay quebrantamientos normativos que lesionan el ordenamiento
jurídico peroque no soncontemplados por el derecho penal. Se sostuvoque una de lasfacetasdel
gobierno corporativoes la adopción de políticas internasde gerenciamientoa fin de minimizar el
riesgo ínsito en lasactividadesde la empresa misma o de riesgosoportunistas [como supuestosde
corrupción privada, obtenciones de lucros indebidos, desviaciones de fondos. entre otros] y para
ello se ponen en práctica programas de compliance o de cumplimiento con la ley, abarcando este
cumplimiento la conformidad con todoel ordenamiento jurídico, a partirde principios éticosy de
transparencia. El quebrantamiento a los principios éticos, de transparencia o legales, no implican,
sin más, la posibilidad desubsunción legal dentrode untipo penal.
l3 Donini, PoderJudicialyéticapública. Lacrisisdellegisladorydela cienciapenalen Europa,

2015, p.114.
Sobre este punto, se hasostenido que no deja deser significativa la similitud de

ciertosdeberesdelosparticulares portadoresdeposicionesespecialesconel esque-
ma particular de imputación de responsabilidad penal para funcionarios públicos
en el marco de imputación propio de los delitos de infracción de un deber14. Así,
constituye un dato irrefutablede la realidad queel cumplimientode losdebereses-
tatales no se reduce solo a la actividad de funcionarios públicos, sino que la partici-
pación de los ciudadanos en algunos casos puede ser tan relevante como la inter-
-
vención de los propiosfun~ionarios~~. Concretamente, se señala que, en el ámbito

de la empresa, el ordenamientojurídicoatribuye a determinadossujetoseconómi-
cos ciertas competencias institucionales para el cumplimiento de los fines propios
del Estado. Se argumenta, entonces, que en la medida en que los funcionarios pú-
blicos no pueden tener un acceso pleno en el desarrollo de la economía, seestable-
cen ciertas competencias institucionales que vinculan a las empresas o administra-
dorescon determinados organismos públicos16.
A modo deejemplo, en el ámbito del delitode lavado deactivosdeorigen delic-
tiv~estose~ercibeclaramentea la horadeanalizarlosfundamentosparalegitimar
materialmente las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de los deberes
de informar operaciones sospechosas por parte de los sujetos obligados a ello. Al
respecto, se ha sostenido que el punto de partida para la detección de casos de la-
vadodeactivosdeorigen ilícitoestáen la mayoro menor efectividad con que lossu-
jetosobligadosa informar cumplan con esedeber, cornunicándolesa losfunciona-
rios públicos competentes las operaciones que puedan resultar sospechosas de
aquel lavado. Así, el sistema de prevención descansa primordialmente en la figura
delossujetospúblicosyprivadosobligadosainformar, respectodeloscualespodría
sostener queseconvierten en cuasi-funcionariosdel Estado17.Con razón se ha pos-
tulado que el modelo de protección penal de las agenciasadministrativas parte de
l4 GonzálezGuerra, Delitosdeinfracciónde undeber, 2006, p. 33, para quien "esjustamen-

te ese rol especial surgioo de determinaoas instituciones sociales el quegenera deberes qt.e si son
defraudadosconfiguran bndelitoae infracción de undeber".
l5 Rodriguez Estevez. ¿Puedela responsabilidadpenal delempresario fundamentarse en la
dogmática delosdelitosde "infracción deundeber"?. en "El Derecho Penal". 2005. ps.5a 29. pas-
sim, donde supuestos concretos de accidentes aéreos imputables a una falla estructural de la em-
presa en el sistema de contralor de la actividad específica fueron consideradoscomodelitosde in-
fracción de undeberen el planode la tipicidadobjetiva.
l6 García Cavero, Derecho penaleconómico. Parte general. 2003, p. 485.
l7 GonzálezGuerra -ValergaAráoz (h), Sujetosobligadosa informar: Cuasi-funcionariosen
laprevenciÓndeldelitodelavadodedinero,en"El Derecho Penal". no12.201 1, ps. 5a 11.También
puedeverse Blanco, Lavado deactivosporsujetosobligados. Análisisdesde la teoría de losdelitos
de infracción de un deber, 2011, ps. 101 a 108, en lo relativo al fundamento de los deberes de los
particulares para con el Estadoenel delitode lavadodedinero.
la concepción de las relacionestendiente a conformar a los privados como colabo-

radoresen el ejercicio de lasfuncionespúblicas, incluso en perjui~iodesímismos~~.
En estecontexto, la sociedad del riesgo o de la inseguridad conduce inexorable-
menteal Estadovigilante o Estadode la prevención, dondesu intervención en lavi-
da de las empresassecaracteriza por la progresiva generalización del "modelo de
la inspección", que pasa a acompañar al "modelo del derecho sancionador" lg. En-
tonces, resulta fácilmenteexplicable quedicho modelodeinspección iniciado prio-
ritariamenteen el ámbitotributario y aduanerose haya difundido con cierta rapi-
dez en áreas como el de las condiciones de trabajo y de seguridad social, la seguri-
dad industrial, el medio ambientey los riesgoslaborales.
A titulo de ejemplo del recurso al instrumento penal como un modo de evitar
comportamientos peligrosos para bienesjurídicosdifusos, seprevén, entreotros, la
obligación deregistrar en un bancodedatoscentralizadocualquier movimientode
dinerosospechosoocualquiertransaccióncomercialquesupereun determinadolí-
mite, señalando que ello permitirá reducir drásticamente el fenómeno del lavado
de dinero o la práctica de la evasión tributaria. Otro caso significativo de los debe-
res impuestos a las compañías en la prevención, investigación y sanción de delitos
seaprecia en el ámbitodelas medidascontrael fraudeen la actividad aseguradora,
dondeel Estadoestimulaa lasempresasacontarcon unaestructurainternaque per-
mita dar una respuesta legal paradenunciar loscasosdeestafaenel marcodesuac-
tividad20.
En el ámbitode la prevención del delitode lavadode dinero, la Unidad de Infor-
mación Financiera (órgano de contralor estatal en la Argentina sobre la materia)
mediante Resolucióndel 2512113 señaló que:
El nombramiento de un funcionario de alto nivel, lo hace responsable develar por la
observancia e implementación de losprocedimientosy controles necesarios para pre-
venir el lavadodeactivos.
Lasfuncionesmássignificativasdeloficialdecumplimientoson: a)diseñaryproponer
a la Entidad los procedimientosy controlesen materia de prevención de lavado deac-
tivos; b)Analizarlasoperacionesinusualesyencasoquecorresponda,previadecisión
de la entidad, formular el reportedeoperaciónsospechosa (RO5)ante la UIF; c) moni-
l8 Silva Sánchez, "Hacia un derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal
de lasagenciasadministrativasdecontrol en laevolución dela políticacriminal", eniLibertadeco-
nómica ofraudespunibles?, Silva Sánchez(dir.), 2003, ps. 307 a 311.
l9 Silva Sánchez, "Hacia un derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal
de lasagenciasadministrativasdecontrol en laevolucióndela políticacriminal", eniLibertadeco-
nomica o fraudespunibles?, Silva Sánchez(dir.), 2003, ps. 307 a 313.
20 Cfr. Expedienteno62.550dNormassobrepolíticas, procedimientosy controlesinternospa-
ra combatirelfraude, Res. n038.447del 17/7/14, SuperintendenciadeSegurosde la Nación Argen-
tina, MinisteriodeEconomíay FinanzasPúblicasdela Nación,BoletínOficial, n"32.931,del23/7/14.
torear por los procedimientos internosde la entidad, la aplicación de las políticas pre-
ventivasadoptadas en la materia; d) proponer políticas de capacitación; e) centrali-
zarlosrequerimientosdeinformaciónefectuadosporlosorganismoscompetentes; f )
formular los distintos requerimientos dentro de la Entidad donde desarrolla su labor
para implementar las diversas exigencias regulatorias; g) capacitación del personal
que implica la adopción de un programa formal de educación y entrenamiento para
todoslosempleadosdelaentidad; h)auditorías: la implementacióndeauditoríaspe-
riódicase independientesdel programa global anti lavado, para asegurar el logro de
losobjetivos propuestos.
En esta línea, el art. 24 de la ley 25.246-26.683-estableceque:

"1. Lapersona queactuandocomo órgano oejecutorde una personajurídica o laper-
sona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones ante la Unidad de
Información Financiera (UIF) creada poresta ley, será sancionada con pena de multa
de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la in-
fracción, siempre y cuando e l hecho no constituya un delito más grave.
2. La misma sanción será aplicable a la persona jurídica en cuyo organismo se desem-
peñareel sujeto infractor (...)".
Hasta aquí podemos extraer una primera conclusión: el criminalcompliance re-

presentael punto inicial de un derecho penal con focoen el control de riesgos pena-
les para la prevención de delitos que actuará como factor decisivo a la hora de eva-
luar la imputación de responsabilidad penal individual para los miembros del direc-
torio, como para la empresa a título corporativo. Esta realidad conlleva el riesgo de -
descargar en el empresario el peso económico de la lucha contra el comportamien-

t o ilícito, y que se termine por consolidar una política de prevención acosto ceroque
genera responsabilidadesculpablesdeposición2'.
5 3. ¿Responsabilidadpenal derivada o responsabilidadpenal

propia de la persona jurídica?
Uno de los puntos clave a la hora dediseñar un sistema legal de imputación de
responsabilidad penal para lasempresasesdefinir el sistema de imputación sobre
21 Con relacióna lasobligaciones legalesdel escribanoen el ámbitode la legislaciónde lava-

do de activos. puedeverse Lasagna, Elescribanoante laley delavado dedinero, LL, 2005-8-1158y
SS..esp. p. 1162. donde justamente secritica la normativa que imponeal escribanoel cumplimien-
to detareasdecontralorqueson propiasdel Estado, generando un incrementodel costode la pro-
fesión,dadoelcaráctergratuitodelaactividadqueseleexige. Enunsentidosimilarperoenelmar-
co de los deberes de colaboración privada en el sistema bancario, Castaldo, Tecniche d i tutela e d i
intervento nelnuevoDirittopenale bancario, en"RivistaTrimestraledi Diritto Penale Economico",
no3,1994, p. 405.
el cual sefundamenta. Una primera opción esdeterminarla responsabilidad penal

de la empresa como consecuencia del delito cometido por sus dependientes o re-
presentantes. Desde otra perspectiva, se sostiene que solamente puede sancio-
narse a la empresa con el derecho penal si esta organizó defectuosamente su acti-
~idad~~.
Es decir, uno de los interrogantes fundamentales que presenta la implementa-
ción prácticade la responsabilidad penal de lasempresasesdeterminarsi setratade
una responsabilidadaccesoria-cuyo fundamento radicaríaen lasanción penal que
recaiga sobre sus directivos-, o si, por el contrario, la sanción a la empresa puede
fundamentarsecon independencia de un reprochejudicial concreto a la personafí-
sica queactuó en su nombre, representacióny beneficio23.En palabrasde Silva Sán-
chez, el núcleo de la cuestión pasa por determinar si las personas jurídicas cometen
hechosdelictivoso si, por el contrario, responden por los hechosdelictivosde sus in-
tegrante~~~.
En otro términos, las propuestas de imputación de responsabilidad penal para
lasempresasvaríanentre el modelo de la responsabilidad por atribución, donde la
atribuciónderesponsabilidada la personadeexistencia idealseorigina porlatrans-
ferencia a esta de la responsabilidad originada por el hecho cometido por alguna
personafísicacon una importantefuncióndentrodeella;oporelcontrario, un mo-
delo de responsabilidad por un hecho propio, donde se afirma la atribución de una
responsabilidad propia a la persona jurídica como tal. Frentea esta opción de mo-
delos de imputación de responsabilidad penal corporativa, el esquema de imputa-
ción por hecho propio parece ser el que mejor se adapta a un sistema penal liberal
que evita la sanción penal por la comisión de hechosde terceros.
En la actualidad parece factible avanzar en el diseño de criterios de imputación
de responsabilidad penal para las personas jurídicas no ya como un derivado de la
22 Con relación a la discusión sobre este punto en la Argentina puedeverse, Rodriguez Esté-
vez, Hasta dóndepenara lasempresas. en "La Nación", ejemplar del 9/7/17; disponible el 14/8/17
en ww.lanacion.com.ar/2051249-hasta-donde-penar-a-las-empresas;e idem. Soluciones pena-
lespara la criminalidadempresaria.en "Infobae", 20/6/17, disponibleel 30/6/17en www.infobae.
c o m l o p i n i o n / 2 0 1 7 / 0 6 / 3 0 / s o l u c i o n e s - p e n a l e s - p a r a - l a - c r i m ~Tambi
. én, Prevenir
la corrupcióndesdelasempresas, en "La Nación", 15/7/16.disponibleel 14/8117en ww.lanacion.
com.ar/l918521-prevenir-la-corrupcion-desde-las-empre~s.
23 DeVicenteMartinez, Laresponsabilidadpenaldelaspersonasjurídicas:consecuenciasac-
cesoriascontra la empresa. en "Derecho Penal Contemporáneo", oct.-dic.2002, p. 55, para quien
en el sistema de medidas accesorias previstasensu momento por el art. 129 del CPespañol no pa-
recia descartadoafirmarquepara la imposicióndeaquellassedebia poderatribuirelhechocome-
tido en el seno de la empresa a una persona física concreta.
24 SilvaSánchez,"~Quésignificalaresponsabilidadpenaldelaspenonasjurídicas?",enNor-
masyaccionesenderecho penal. 2003, p. 69 y siguientes.
responsabilidad individual del directivo que ha actuado en su nombre, sino, más

bien, como un supuestode responsabilidadpenal por un hecho propio del ente ide-
al. En este contexto, y dentro de un concepto prioritariamente normativo de la cul-
pabilidad que fundamenta el reproche punitivo en la defraudación de expectativas
sociales, resultaviable plantear la legitimidad dela responsabilidadpenal de lasem-
presas con fundamento en aquello que se ha dado en llamar organización defec-
tuosa de la empresa, donde seespera de la corporación queseorganice adoptando
medidasidóneasdeseguridad,vigilancia y control que reduzcans1; posibilidadesde
comisióndedelitosporpartedesusintegrantes. Estose traduceen unasuertede po-
sicióndegarantíaempresariaqueactúaa modode barreradecontenciónderiesgos,
entendiendo por estos no solo losderivadosde la propia actividad de la empresa, si-
no también losqueson consecuencia del comportamiento de sus directivo^^^.
En efecto, el fundamento que legitima la intervención del derecho penal en es-
te ámbito se focaliza en la acreditación de una organización defectuosa en la pro-
pia estructura empresarial, ya sea por falta decontrol ovigilancia sobresus proce-
sosde produccióno sobre s"sempleados, ya sea por una actitud de la empresa indi-
ferente hacia el respeto de la ley en su afán por obtener beneficios económicos a
cualquier costo. Una norma penal que sanciona exclusivamentea la persona jurídi-
ca por el solo hecho de los delitos cometidos por sus dependientes afecta el princi-
pio de culpabilidad por configurar un caso de responsabilidad penal objetiva. La
empresa nodebería resultar condenada penalmente por la mera producción deun
delito en su ámbito de actuación, sino que debe acreditarse que su defecto de or-
ganización posibilitó lacomisión del mismo. En esta inteligencia seenmarca la Cir-
cular no112016de la Fiscalía General del Estado de España.
Si mediantela implementacióndeun sistemade responsabilidadpenalde lasem-
presas se pretende motivar a las mismas para que eviten la comisión de delitos por
parte de susfuncionarios,esigual de importante crear los incentivosadecuadosque
permitan distinguir entre aquellas empresas que se han organizado de modo dili-
gentedeotrasque han asumido una posiciónde indiferenciafrente al sistema legal.
Así, debería limitarse la responsabilidad penal de la empresa cuando el delito fue
consecuencia de un control y supervisión inadecuado por partedeaquella o cuando
lascircunstanciasdelcaso permiten establecer queel hecho no se hubiese cometido
de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por par-
te de la entidad. Esto constituye un supuesto de responsabilidad penal culposa por
hechodoloso ajeno expresamenteprevisto por el legislador.
25 SilvaSánchez-CorcoyBidasolo-BaldoLavilla(coord.), Casosdelajurisprudenciapenalcon
comentariosdoctrinales. PartegeneraladaptadoalCP 1995,1996, p. 200, quienes han desarrolla-
do la idea de posición de garante confundamento en esta obligación de actuar como barrera de
contención de riesgos.
Al respecto puedeverse lo expreso en el ámbito jurídico español por la Senten-

ciadel Tribunal Supremo 51412015,deZdeseptiembre-ponente Manuel Marche-
na Gómez-cuandomencionóqueyaseopteal amparodelart. 31 bisdel CPporun
modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorres-
ponsabilidad, pareceevidentequecualquierpronunciamientocondenatoriodelas
personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que infor-
man el derecho penal. En esta misma línea se ha señaladoquea las personasfísicas
y a las personasj~rídicasselesimputaelmismo hecho (soborno, estafa,vertidocon-
taminante, etcétera), pero las razones por lasque responden son distintas. En efec-
to, que la responsabilidad de un sujeto se encuentre relacionada con el hecho típi-
codeotronosignifica necesariamentequesetenga que responder por un injusto y
una culpabilidad ajenos26.
Ciertamente, el derecho penal positivo conoce múltiples supuestos de respon-
sabilidad propia con relación a la acción de otrosa travésde institucionesdogmáti-
cascomo la comisión por omisión o la participación delictiva omisiva. El sistema le-
gal argentino no es ajeno a este tipo de casos. Los fundamentosde imputación de
responsabilidad penal del criminalcompliance y por ende su eficiencia como nexo
de imputación de responsabilidad penal propia de la empresa, pueden encontrar
allísu razón de ser. Sobreeste punto, en el ámbito del derecho penal de bienesjurí-
gentino que regula de modo expreso un supuesto de participación culposo en he-

cho doloso ajeno que puede ser reconducido como un antecedente normativo del
de responsabilidad penal del propio criminal compliance que a la vez legitime la
sanción penal para la entidad27.
Todasestasconsideracionesson plenamenteaplicables para supuestosdonde la
responsabilidad del ente se delega en el sistema administrativo sancionador, como
podría ser el casode Italia, hasta donde alcanzoa comprender. Ello por dos motivos
fundamentales: a) el sistema administrativo sancionador-en su perspectiva ma- ~ ~
terial- limita de modo muy cercano y difuso con el derecho penal empresario, con
lo cual, todas las garantías de fondo y procesales de este último deben trasladarse
26 Feijoo Sánchez. RéplicaalavierCigüe1a.A la vezalgunasconsideracionessobrelasúltimas

novedadesen materia de responsabilidadpenalde laspersonasjuridicas: Circularde la Fiscalia Ge-
neralde Estado li2016ySentenciasdel TribunalSupremo 15412016, de29de febreroy221i2016, de
16demarzo.en"InDret. RevistaparaelAnálisisdel Derecho",abr.2016,p.26;disponibleel13/6/16
en www.indret.comipdfil218.pdf.
27 El art. 144 quinto del CPargentino establece la responsabilidad por el delito torturas al
funcionarios cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier
otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho nose hubiese co-
metido de haber mediado la debidavigilancia oadoptado los recaudos necesarios pordichofun-
cionario.
al primero a partir de una cada vez mayor uniformidad de criterios y principiosdel

derecho público; b) que el legislador denomine una sanción de modo penal u ad-
ministrativo no implica poder modificar su esencia y naturaleza.
Como ejemplo de una tendencia a reconocer el carácter penal de las sanciones
que se imponen a las empresas por la comisión de delitos en el ámbito de su actua-
ción, puede referirse que la discusión sobre el carácter penal de la responsabilidad
de las empresas se está despejando en España. En este sentido, se ha afirmado por
SentenciadelTribunal Supremo221/2016, de 16demarzo-ponente Manuel Mar-
chena Gómez-, que las sanciones contempladas para las personasjurídicas en el
Código Penal español son de naturaleza penal y toda tendencia a enmarcarla en
otro ámbito extra penal configura un criticable fraude deetiquetas.
Asimismo, en dicha Decisiónse ha señalado que el juicio de autoría de la perso-
najurídicaexigirá a laacusación probar la comisión de un hechodelictivo poralgu-
nade las personasfísicas a que se refiere el Código Penal español, pero además de-
berá acreditarseque ese delito cometido por la persona física y fundamento de su
responsabilidad individual, hasido realidad por laconcurrenciadeundelitocorpo-
rativo, por un defecto estructural en los mecanismosde prevención de delitos exi-
giblesa toda personajurídica, a partir de la reforma de2015. La empresa solo res-
ponde penalmentecuando se hayan incumplido gravemente losdeberesdesuper-
visión, vigilancia y control de su actividad, atendidas lascircunstanciasdel caso.
En esta concepción, que hemos postuladoen trabajosanteriores, que respeta un
modelodederecho penal deacto (cfr. art. 18, CN),impideque la personajurídicasea
responsableúnicamente por losdelitoscometidospor susdirectivosy consolida, por
el contrario, un esquemade imputación por hecho propio. Esdecir, no bastará que la
acusacióntengaporacreditadoun injustodentrodelaentidad empresaria, sinoque
su indagacióncontra la personajurídicaencuyoámbitosecometióel delito, profun-
dice sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un
déficitdelosmecanismosdecontrolygestión, con influenciadecisivaen la relajación
de los sistemas i re ven ti vos llamadosa evitar la criminalidad en la empresa. La nece-
sidad de adaptar el esquema de imputación de responsabilidad penal para las em-
presas es una tarea irrenunciable y constituye un desafío ineludible para asegurar
una correcta imputación que respete los principios penalesy las garantías, tanto de
fondocomo procesales.
5 4. El «criminal compliance>>como herramienta dogmática

de imputación corporativa
La figura del compliance -oficial de cumplimiento- obedece a una corriente

propia del derecho norteamericano. En general se opera con la idea deque se trata
de la prevención de responsabilidad de las empresas, de sus órganos y de sus admi-
nistradoresy minimizar losriesgosdetalesresponsabilidades.Esdecir, la institución
del compliance surge de la necesidad decontrolar los riesgosgenerados por las ac-
tividades empresaria le^^^.
En cierta medida, puede afirmarse que la cultura del compliance se enmarca en
la tradicióndeaquellavariantede la prevención general positiva que hundesusra-
íces en la doctrina de Welzel sobre el fomento de losvalores ético-socialesde la ac-
ción comovía de protección indirecta de los bienes jurídico^^^. En este contexto, los
programasdecumplimientoconstituyen sistemasdecontrolsocialempresarial que
ayudan al Estado y al derecho penal en su tarea de controlar la criminalidad. Más
concretamente, se ha afirmado que la mejor forma para optimizar esta colabora-
ción es la introducción de la responsabilidad penal de las personasjurídicas, consi-
derando que contar con una organización defectuosa o no virtuosa constituye el
núcleodesu responsabilidad o ~ u l p a b i l i d a dDesdeesta
~~. perspectiva puedesoste-
nerseque la responsabilidad penal de las empresases un incentivo por asegurar la
expectativa social de vigencia de las normas dirigidas a las corporaciones.
Ahora bien, en el ámbito de la criminalidad empresaria resulta frecuente que,
por factores propiosde la criminología degrupo, sean muy pocosaquellosejecuto-
resdispuestosa denunciar a losjefesqueordenaron la conducta ilegal3'. En cierto
punto, puedeafirmarseque la instalación de un sistema decumplimiento de la ley
dentrode la entidadvieneadesestabilizarunode los puntosneurálgicosdeesta ra-
ma de la criminalidad moderna en su perspectivacriminológica, pues busca romper
la solidaridad quesueledarseen la actitud criminal del grupo.
Así, la figura del compliancesevincula de modo muy estrecho con la responsa-
bilidad penal de las empresas. Una correcta organización interna con el fin de pre-
venir y detectar hechos delictivos puede exonerar de la sanción o servir para una
fuerte reducción de la pena que lecorresponderíaa l a c ~ r p o r a c i ó nNo
~ ~tododeli-
.
t o cometidoen el marcodeactuación deuna personajurídica generará por esa me-
racircunstancia, responsabilidad penal del ente.Serequierealgo más:quela infrac-
ción sevincule con el incumplimientodedeberesdecontroly vigilancia. Constata-
da la realización del hecho delictivo, lo que ha de demostrarse en el proceso penal
28 Garcia Cavero, Criminalcompliance. 2014, p.13

29 Silva Sánchez, Fundamentosdelderechopenalde la empresa, 2013, p. 193.
30 Nieto Martin, "Problemasfundamentalesdel cumplimiento normativo en el derecho pe-
nal", en Complianceyteoríadelderechopenal. Khulen - Montiel-Ortizde Urbina Gimeno (eds.),
2013.p.21.
Blanco. Lavado de activos por sujetos obligados. Análisis desde la teoría de los delitos de
infracciondeun deber, 201 1, p.54.
32 Nieto Martin, "Problemasfundamentalesdel cumplimiento normativo en el derecho pe-
nal", en Complianceyteoría delderecho penal, Khulen - Montiel-Ortizde Urbina Gimeno (eds.),
2013, ps.21 a26.
como parte de la imputación es que la persona jurídica de manera continuada no

había adoptado medidas eficaces para prevenir hechos delictivos de la especie del
que se ha cometido y en la forma en que concretamente ha aparecido33.
a) Losprogramas de cumplimiento como estándares normativosprivados

de imputación de responsabilidadpenal
La autorregulación empresarial adquiere particular relevancia tanto con rela-

ciónal cumplimiento de los deberesde control sobre laspersonasfísicascomoenla
atribución de responsabilidad propia a la empresa para lo cual deberá considerar-
se si esta ha establecido los debidos sistemas de prevención de delitos mediante
aquellos programa^^^. Desde una perspectiva político criminal se trata de estable-
cer losincentivosadecuadospara que lasempresasseorganicendeformatal deevi-
tar ser instrumentos del delito, a la vez que se les permita eximirse de responsabili-
dad si pueden aportar evidencia suficiente deque han cumplidocon susdeberesde
d i l i g e n ~ i aDe
~ ~hecho,
. en Españase prevéen el art. 31, ap. 5" losrequisitosquede-
becumplir el programa decumplimiento para eximir de responsabilidad penal a la
empresa.
Un programa de cumplimiento no es solo un conjunto de medidastomadas por
la empresa para la prevención de la comisión dedelitosen su interior, sino que tam-
bién funciona como un esquema de detección y reacción frente a la comisión de
aquellos. Deallíque lasactividadesproactivasde la empresafrentea la alerta de co-
misión de un comportamiento delictivo en su esfera de competencia puede confi-
gurar un supuesto de exclusión de la responsabilidad penal del ente, tal como se
aprecia mediante la reforma española operada por la LO 11201536.
Ahora bien, el punto central será determinar en qué medida la existencia de di-
chosprogramasdecumplimientode la ley incidirán en loscasosconcretoscomoexi-
menteso, por el contrario, permitirán configurar el juiciode imputación de respon-
sabilidad penal de laempresa.
33 Nieto Martín, "Problemasfundamentalesdel cumplimiento normativoen el derecho pe-

nal", en Complianceyteoría delderecho penal, Khulen - Montiel-Ortiz de Urbina Gimeno (eds.),
2013, ps.21 a39.
34
Bermejo, Prevencióny castigo del blanqueo de capitales. Un análisisjurídico-económicn
2015. p. 336.
35 Ibídem
36 FeijooSánchez, Réplica a JavierCigüe1a.A la vezalgunasconsideracionessobrelasúItimas
novedades en materia de responsabilidadpenal de laspeaonasjurídicas: Circularde la Fiscalía Ge-
neralde Estado 112016ySentenciasdelTribunalSupremo 15412016. de29defebreroy22112016, de
16de marzo, en "InDret, Revista para el Análisisdel Derecho", abr. 2016; disponible el 1316116en
www.indret.comlpdfll218.pdf.
En lo concernientea la posibilidad deque los programasde cumplimiento ope-

ren comoverdaderoseximentesderesponsabilidad penal para la empresa, esinte-
resanteseñalar queentre losargumentosquesuelen utilizarse para criticar la rigi-
dez del sistema vicarial de atribución de responsabilidad penal, suele sostenerse
que este modelo no permite exonerar a la corporación cuando el integrante de la
empresaqueIlevóacabolaconductadelictivaactuópasandoporencima,osincon-
siderar, losesfuerzos de la empresa en prevenir losdañosocasionados37.
Suele sostenerseque la jurídica quedará exenta de pena si resulta acre-
ditadoque poseía un adecuado modelode organización y g e ~ t i ó n ~ ~ . ~bien,h o r el
a
análisisdel criterio normativo deadecuado sistema decontrol no debeser un juicio
abstracto, sino queel mismo debe ser analizado con relación concreta al riesgo que
se acreditó en el delito específico cometido a través de la empresa que está siendo
sometida a investigación judicial. Es decir, se debe evitar que la mera existencia de
un programadecumplimientoactúecomo pantalla para blindar la responsabilidad
penal de la empresa.
La gran discusión essi la personajurídica quedará exenta de penasi resulta acre-
ditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión, tal como lo es-
tablece la Fiscalía de Estado en España. En este esquema de excusa absolutoria, la
carga de la prueba incumbea la personajurídica, quedeberá acreditar que los mo-
delos deorganización y gestión cumplían las condicionesy requisitos legales39.Pa-
ra fundamentar dogmáticamente tal posición, lo cierto es que aunque la empresa
no cuente con capacidad de acción en términos ontológicos, sí tiene capacidad de
auto organización, y por ende, seencuentra en condiciones de respetar las normas
penales o, por el contrario, cuestionar su vigencia y correr el riesgo de su restabili-
zación a travésde la imposición de una pena.
Resulta interesante señalar que los programas o sistemas de cumplimiento de
deberesjurídicosdentrodelaempresa para evitar la comisión dedelitosvienea re-
producir el rol deciudadano fiel al derechoqueencuentra en elfuncionalismo pe-
nal un presupuesto básico para la imposición de una pena como respuesta contra
fáctica frente a la defraudación de expectativas sociales que genera la producción
de un injusto empresarial. Desde una perspectiva de análisis económico del delito
setratadecrearincentivosdesdeel Estadoparaquelaempresaadecuesuactuación
37 Laufer- Studler, "Intencionalidad corporativa, retribución y variantes de la responsabili-

dad vicaria", en Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales con-
temporáneas, GómezJara Diez(ed.), 2006, p. 212.
38 Circular de la Fiscalía General del Estado de España, 1/2016, 56, disponible el 14/6/16 en
www.fiscal.eslfiscallPA~WebApp~SGNTJ~NFISldescargalClRCULAR%201-2016%20-
%20PERSONAS%20JUR%C3%8DDICAS.pdf?idFile=cc42d8fd-O9e1-4fSb-b38a447f4f63a041.
a la ley, es decir, que se comporte como una buen ciudadano corporativo que evite
y prevenga la comisión de delitos en su seno.
Con relación al cumplimiento del mandato de determinación de la ley penal, es
interesante señalar que la autorregulación empresaria es una fuente fundamental
de normasdecuidado quevienen a concretar losnivelesdediligencia exigiblesden-
trode la empresa. Con ello, se ha sostenidoquese recorta el margen dediscreciona-
lidadjudicial dentrode la imprudencia, acomodandoel delito imprudenteal princi-
pio dedetermina~ión~~.
Desdeesta perspectivadeanálisissevienea integrarla legalidad penal de modo
privado, ya que el programa de cumplimiento es elaborado por la propia corpora-
ción empresaria. Alosfines deevitar esta suerte de privatización del ámbito de de-
terminación de la legalidad penal, los programasdecumplimiento deberían estar
aprobados y ser monitoreados por la autoridad estatal competente en el ámbito
concreto de riesgo que se trate. En este orden de ideas, por ejemplo, en el ámbito
delaactividad aseguradora, lasuperintendencia desegurosde la Nación luegode
definir el mar~o~e~eral~uedeberíancontar losprogra~asdecumplimientodelas
empresasdel sector, deberíaauditarlosy legitimarlos paraquecumplan con su fun-
ción de integración de la legalidad penal.
Si el esquema que rige la imputación de responsabilidad penal corporativa tie-
nesufundamento prioritarioen la obligación deorganizar un riesgodemododili-
gente, la propiaorganización internadela corporación será un indicador objetivo
desu posicionamientofrenteal riesgo penal. En estesentido, se hasostenidoque lo
primeroquedebe considerarse penalmenteesqueesadivisióny delegación defun-
ciones en sí misma no genere riesgosjurídicamente desaprobados. Con otras pala-
bras, antes de imputar responsabilidadesdentro de la estructura es bueno evaluar
si la propiadivisióndefuncionesen unaempresa noconstituye, en concreto, un ries-
gomay~rqueelaceptable~~.Así, la faltatotal deun programadecumplimientode
la ley paraenfrentar losriesgospenalesquela propiaactividad puedegenerarcons-
tituye un indicio de pasividad frenteal delito que puedecomprometer la responsa-
bilidad penal del ente como de sus directivos.
Estasconsideracionestambiéninciden en el planode la imputación objetiva del
comportamiento dentro de la empresa con especial referencia al principio de con-
fianza. En efecto, sin programa de actuación empresarial para prevenir la comisión
de injustos dentro de la entidad, ningún intewiniente podrá ampararse en aquel
principio.Atal punto llega tal perspectivade análisisquecon relación a losdeberes
40
Bermejo, Prevencióny castigo del blanqueo de capitales. Un análisisjurídico-económico,
2015, p. 343.
41 Blanco, Lavado de activosporsujetosobligados. Análisisdesde la teoría de losdelitosde
infracción de un deber, 201 1, p. 191.
de vigilancia en estructurasverticales se ha postulado que una vez implantado un

programa decumplimiento razonablementeeficaz exante, el principiodedescon-
fianza que rige tales relaciones seve sustituido por el principio de confianza4*.
y del Directorio
b) Riesgopenaldel«compliance~~
Con relación a la responsabilidad penal delosdirectivosde la corporación y de la

propia del cornpliance, es precisotener claro quesi bien escierto queel administra-
dor de una empresa asume un deber de control y vigilancia sobre el correcto fun-
cionamiento de la actividad, ello no implica que esa posición lo haga responsable
por cualquier delito cometido por sus trabajado re^^^. De manera más concreta, es
preciso constatarsituacionesespecíficasdegarantía a partir del ámbito de respon-
sabilidad asumido porel titular delaempresa para poderdefinircuándotendrá res-
ponsabilidad penal por esa falta de control ~ v i g i l a n c i aEsdecir,
~~. losdeberesjuri-
dicosdecontrol delempresariosobrelaactividady susempleadosnoson ilimitados.
Es precisamenteen esteámbitoconcretodondedebeanalizarseel estándarnor-
mativo de imputación de responsabilidad penal del administrador a partir de los
aportes que ha brindado la imputación objetiva del comportamiento. A modo de
ejemplo, se ha sostenidoen España con motivode la responsabilidad penal del em-
presario en el ámbito de losderechosde los trabajadores-concretamente con re-
lación a la prevención de riesgos laborales-, que unavezque los empleadores han
proporcionado los medios necesarios de prevención, la circunstancia de que final-
mente nazca el peligro grave para la vida y el resultado quesequería evitar, solo les
será imputable si por su conducta activa o pasiva vino a hacer ineficaz los medios
existentes para prevenirlo^^^.
En definitiva, el impactodelos programasdecumplimiento no se limita adefinir
loslímitesyalcancesdeunaresponsabilidad penal corporativa,sinoquetambién sir-
ven de fundamento para analizar y proceder a determinar responsabilidadespena-
lesindividualesdentrodelDirectoriode la entidad. Ellosin dejar demencionarel es-
pacioespecíficoqueimplicaasumirladeterminacióndel riesgopenalqueatítuloin-
dividual asume el oficial de cumplimiento ante la comisión específica de determi-
~ ~ . esteámbitodedelegación defuncionesdecontralordondela
n a d o ~ d e l i t o sEsen
42 Silva Sánchez, "Deberes devigilancia y compliance empresarial", en Compliancey teoría

delderechopenal, Khulen - Montiel-Ortizde Urbina Gimeno (eds.), 2013, ps. 79a 102.
43 Silva Sánchez, Fundamentosdelderechopenalde laempresa, 2013, p. 111.
" Ibidem, p. 110.
45 Cfr. SAP-Barcelona, Sección 5". 3016108.
46 Bermejo, Prevencióny castigo del blanqueo de capitales. Un análisisjurídico-económico,
2015, p. 338.
figura del cornpliance penal o crirninalcornpliance cumple una función esencial en

laevitación deriesgosderesponsabilidadpena1,tantodela empresa comodesusdi-
rectivos. Másconcretamente, y de modo especial con relación al deber devigilancia
en la empresa, estenuevosujetodel derecho penal empresariodebeanalizarsedes-
de la perspectiva deadopción detodas las medidas penales necesariasdirigidasa la
evitación de los hechos delictivoscometidos por los propio~empleados~~.
También es importanteseñalar queel empresario puede delegar en un subordi-
nadoel control sobre la actividad y sustrabajadores para la prevención decomisión
de delitos por parte de ellos. Sin embargo, no cualquier delegación es eficaz, sino
solo aquella que cumpla con los siguientes requisitos para evitar que se configure
unsupuestodedelegacióndefectuosa: a)deberecaersobreunapersonaquecum-
placon losrequisitosde idoneidad parael cargo; b) debecontarcon autonomía pa-
rapoderdesarrollarsutarea; c)debesergeneralmenteinstrumentadaporvíasfor-
males. Sin cumplir estos requisitos, la responsabilidad recae sobre el directivo de
empresa quien no podrá descargar en el delegado su deber ~ r i g i n a r i o ~ ~ .
La imputación penal del oficial decumplimiento debe ser analizada en el marco
dela imputaciónobjetivadel comportamiento paraevitarunaflexibilizacióndelos
criterios de imputación. Estoscriteriossi bien se pueden adaptar a la realidad con-
creta, no pueden desatender losprincipiosgeneralesdeimputacióncuandonosen-
contramosfrentea tipos penales previstoscon pena privativa de la libertad que in-
tegran el derecho penal de primera velocidad. El principio de confianza, como to-
do principio general, presenta ciertascircunstancias especialesqueexcluyen su vi-
gencia. Entreellas,se hasostenidoque no hay lugar para laconfianzasi la misiónde
unosde los inte~inientesen la totalidad del sucesoconsisteen comoensar los fallos
que eventualmente otro cometa49.
En el ámbito penal del cornplianceofficer, precisamentesumisión esevitar la ma-
terialización de riesgos prohibidos en razón de la función de tutela de las normati-
vas legalesvigentes para evitar la comisión dedelitosque ha asumido. Con otras pa-
labras, de alguna manera viene a cortar la cadena del principio de confianza como
criterio que puede dar lugar a eximentes de responsabilidad penal dentro de la ac-
tuación empresarial. Esdecir, parecieraserqueel principiodeconfianza noabarcaal
cornpliancey se renueva luego de su intervención (con mayor fuerza) para los inter-
vinientes queactúan con posterioridad.
Esindiscutiblequeeloficialdecumplimientotieneunaespecialobligacióndevi-
gilancia sobre el programa empresario de cumplimiento de la ley para gestionarlo
47 Bock, "Compliancey deberesdevigilancia en la empresa", en Complianceyteoríadelde-

rechopenal, Khulen - Montiel-Ortizde Urbina Gimeno (eds.), 2013, p. 107.
48 Silva Sánchez, Fundamentosdelderechopenaldela empresa, 2013. p. 104.
49 Garcia Cavero. Derecho penaleconómico. Parte general, 2"ed.. 2007. t. l. p. 372.
y corregirloante la presenciade indiciosobjetivosde su funcionamiento incorrecto.

Asimismo, también resulta claro que tiene el deber de transmitir a sus superiores la
información obtenidasobreconductas incorrectaso sobre un estado defectuosode
cosaspeligrosas. Sin embargo, un punto claveesestablecer si aquel incumplimien-
t o de dichos deberes específicos le genera al compliance officer un riesgo concreto
personal de responsabilidad penal.
Al respecto se ha postulado que la infracción de los deberesque le incumben al
oficial decumplimiento no genera necesariamentesu responsabilidad penal indi-
vidual por un determinado hecho delictivo cometido desde la corporación empre-
saria. Debeexistir la comisión de un delito dolosocometido por un interno y que el
compliance haya obrado, también, dolosamenteso. Ahora bien, la cuestión es di-
versa si se trata de un delito culposo cometido desde el seno de la empresa por un
funcionariode aquella y el oficial decumplimientotambién actuóculposamente.
Uno de los puntos claves del oficial de cumplimiento en materia penal es que el
directivo que ha delegado en él la supervisión y control conserva un deber devigi-
lancia sobre el oficial de cumplimiento. Desde esta perspectiva, deberían limitarse
bien, ya sea normativamente o en los mismos procedimientos corporativos, las res-
ponsabiIidadesclarasyespecíficasdelcompliancepenalalosfinesde podertambién
limitar la responsabilidad del directivo en el control del propio oficial de cumpli-
miento, ya quede locontrario, incursionaremossiempreenuna responsabilidad pe-
nal de la responsabilidad penal que no debería ser susceptiblede concreción.
En otro orden de ideas, distinta es la recepción que hasta el momento tienelafi-
gura del compliancesobre la responsabilidad penal de las personasjurídicas, ya que
en la Argentina solo se encuentra regulado como un modo de graduación de la pe-
naenel marco deun sistemavicarial. Desde mi perspectiva, el oficial decumplimien-
t o debería ser un nexo que permita fundamentar la imputación de responsabilidad
penal para la empresa por un hecho propio. Esdecir, la figura del compliancey todo
lo que ello implica, no puede ser neutra tanto para los fines de responsabilidad pe-
nal individual, como para losfinesde responsabilidadpenalcorporativa. Esdecir,de-
jardeserun meroindicadordegraduacióndelasancióncorporativa, paraconstituir-
se en un factor determinantede la imputaciónde responsabilidadpenal osu libera-
ción5'. La existencia de un programa decumplimiento eficazexante, no solo tiene
efectos en la responsabilidad penal de las personasjurídicas, sino que también per-
mite neutralizar imputaciones de imprudencia dirigidas contra los directivos de la
empresas2.
Silva Sánchez, Fundamentosdelderechopenaldela empresa, 2013, p. 200.

Para mayores detalles sobre el particular puede consultarse Rodriguez Estévez. Imputa-
ción de responsabilidadpenalpara la empresa, 2015, p.115.
52 Silva Sánchez, Fundamentosdelderechopenalde la empresa, 2013, p. 196.
Es indiscutibleque el oficial decumplimiento tiene una especial obligación devi-

gilancia sobreel programa empresario de cumplimiento de la ley para gestionarlo y
corregirlo ante la presencia de indicios objetivos de su funcionamiento incorrecto.
Asimismo, también resulta claroque tieneel deber detransmitir a sussuperiores la
información obtenida sobreconductas incorrectaso sobre un estado defectuoso de
cosas peligrosas.Sin embargo, un punto claveesestablecersi aquel incumplimiento
de dichos deberes específicos le genera al compliance officer un riesgo personal de
responsabilidad penal.
Al respecto se ha postulado que la infracción de los deberes que le incumben al
oficial decumplimiento no genera necesariamentesuresponsabilidad penal indivi-
dual por un determinado hecho delictivo cometido desde la corporación empresa-
ria. Debeexistirlacomisióndeundelitodolosocometidoporuninternoyqueelcom-
pliance haya obrado, también, dolosamenteS3.Ahora bien, la cuestión es diversa si
setrata de un delito culposo cometidodesde el senode la empresa por un funciona-
rio deaquellay el oficial decumplimiento también actuócuIposamente, o incluso, si
el ordenamiento positivo regula en determinado supuesto de hecho un tipo penal
específico de participación culposa en hecho doloso ajeno.
Por otra parte, ya en el plano institucional de la persona jurídica, en España por
ejemplo, la omisión imprudente de vigilancia por parte del compliance officer po-
dría generar responsabilidad penal para la empresa siempreque se trata de un su-
puesto típico con capacidad degenerar responsabilidad penal para la empresas4.
Como se ha esbozado hasta aquí, nos encontramos ante un nuevo sujeto de de-
rechopenalcorporativocuyosIímitesyalcancesaúnrecién seestándebatiendoeim-
plementando. Lociertoesqueelderecho penal haechadomanoal conceptodecom-
pliance para avanzar sobre sus aristas penales en tres dimensiones de aportes posi-
bles bien definidos: a) factor de imputación de responsabilidad penal corporativa;
b) imputación de responsabilidad penal individual para el Directorio; c) la propia
responsabilidad penal individual de oficial de cumplimiento. Como todo estándar
normativo de imputación, el compliancetambién tiene una función de garantía en
la medida en que, al no darse los requisitosde imputación de responsabilidadpenal
en el caso, actúa como un bloqueo de la legalidad penal y conforma un caso de esfe-
ra de libertad corporativa. Con otras palabras, un ámbito de riesgo permitido.
5 5. Conclusiones
Loscriterios materialesde imputación de responsabilidad penal para lasempre-
sas no son meras consideraciones abstractas de retórica jurídica. Por el contrario,
lbídem, p. 200.
54 Silva Sánchez, Fundamentosdel derecho penalde la empresa, 2013, p. 200.
configuran verdaderas garantías judiciales de imputación de responsabilidad pe-

nal. Esporelloquesurgela necesidaddeestablecerhastaquépuntoy bajoquécon-
diciones pueden resultar penalmente responsableslas asociacionesdepersonas.
Estos estándares normativos presentan un contenido y carácter bifronte. Por un
lado, se constituyen en instrumentos adecuados para imputar a la persona de exis-
tencia ideal el delito cometido por susórganoscompetentesen beneficio de la enti-
dad, convirtiéndose a su vez en una herramienta pragmática para la prevención ge-
neral positiva de la criminalidad deempresa. Por otra parte, se presentan como una
garantía para la personajurídica, puestoqueleaseguranquesi noestánacreditados
todos los criterios de imputación de responsabilidad penal, la conducta será atípica
para la corporación, más allá de las responsabilidades penales individuales que pu-
dieran existir en el marcode lacláusuladeactuación en lugardeotro para losdelitos
especialespropioso las reglasgeneralesde imputación para los delitos comunes.
La cláusula de responsabilidad penal contenida en la legislación aquí comenta-
da configura un tópico propio e independientede imputación de responsabilidad
penal lacorpiración. El modelode responsabilidad por hecho propiodela per-
sona jurídica no requiereuna transferencia a la personajurídica de la responsabili-
dad de las personas naturales, ya que es una responsabilidad de la estructura em-
presariaensímismaconsideradacomosujetodederechopenal, locualnoesincom-
patiblecon la imputación de responsabilidad individual a la persona o personasfí-
sicasquecometieren directamente la actuación delictiva.
Si bien es cierto que la exigencia constitucional deconfiguración de un "hecho"
(cfr. art. 18) no plantea problemasen el esquema de responsabilidad penal deriva-
da para la empresa, no es menos cierto que esta dificultad se reactiva con el mode-
loderesponsabilidad por hecho propiodela personajurídica, dondenoresultasen-
cillo poder conceptualizar-por lo menosen términosontológicos-la producción
externa de un "hecho" por parte de un ente ideal, tal como lo conocemos a partir
de una interpretación naturalística de los tipos penales.
Sin embargo, si desde el sistema jurídicovigente se asigna a lasempresaslacon-
dición de centros de imputación, luego, sus "hechos" configuran expresión desen-
tidoy pueden ser objetodeunavaloración y, porende, se puedeafirmarquelasper-
sonasjurídicasactúan en términos constitucionales.
En efecto, el rol normativo de la empresa, con la responsabilidad institucional
que ello implica, permitirá desarrollar desde allí una serie de expectativas sociales
que lacolocan en una posición jurídica apta para operar como una barrera decon-
tención de riesgos determinados y tipificados por el legislador, cuya defraudación
dará lugara una consecuencia de carácter penal.
Una interpretaciónestrictamenteliteraldelactual Régimen PenalEmpresariopa-
reciera optar por un supuesto de responsabilidad penal por atribución. Ahora bien,
no deja de llamar la atención que una de las pautasvalorativas para graduar la san-
ción a imponer a la empresa, y no ya el fundamentode imputación desu responsabi-
lidad, pasa por la omisión del deber de vigilancia sobre la actividad de los autores y
participes, lo que da lugar a una confusión entre aquello que en realidad configura
un supuesto de imputación de responsabilidad por hecho propio de la personajurí-
dica y una nueva pauta mensurativade pena.
La decisión del legislador en cuanto a que la persona jurídica podrá ser condena-
da aun cuando no haya sido posible identificar ojuzgar al directivo que hubiere in-
tervenido en el hecho, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer
que el delito no podría habersecometido sin la tolerancia de los órganos de la per-
sona jurídica, implica reconocer que nos encontramos ante un supuesto de respon-
sabilidad penal por hecho propio de la empresa (cfr. art. 6'de esta ley). Lo mismo se
desprende de una interpretación sistemática de las eximentes previstasen el art. 9 '
de la presente ley.
En este contexto, a los finesdelograr una interpretación constitucional del dere-
chopositivovigentequeasegureunarigurosa racionalidaden laimplementaciónde
los criterios de imputación de responsabilidad penal para lasempresas, el juicio de
responsabilidadpenal societariadebeserconsideradocomounsupuestoderespon-
sabilidad penaldirectadelente. Casoinverso, seterminaríaaplicandosancionesma-
terialmente penales para la corporación como simplesconsecuenciasaccesorias por
hechosdelictivos deterceros.
En esta interpretación, si laempresaaparececomoun sujetoquese havueltodes-
tinatariodirectodeconsecuenciasmaterialmentepenalesprevistasen lalegislación,
los criterios que permitan aplicarle aquellas, no podrán ser automáticos. Por el con-
trario, deberán obedecer a estándares de imputación independientes de aquellos
quesetuvieran en cuenta para la aplicación de lassancionesindividuales que legiti-
ma, por ejemplo, la cláusula de actuar en lugar de otro.
Una muestradeelloesqueel legislador ha incorporado entre laspautaspara la
graduación de la pena unverdaderocriteriodeimputación de responsabilidad pe-
nal para la personajurídica, el cual debió haber sido incorporado en la norma aquí
comentada. Estoes, como un clarocriteriodeimputación de responsabilidad penal.
Señala la legislación especial en lo que aquí interesa que, para graduar las san-
cionesa imponera lasempresas, losjuecestendrán en cuenta el incumplimiento de
reglas y procedimientos internos y la omisión devigilancia sobre la actividad de los
autores y partícipes (cfr. art. 8'de la presente ley). Aquí se trata de un claro criterio
de imputación directo de responsabilidad penal a la personajurídica-hecho pro-
pio-queseda cuando la comisión del delito se hace posible por el incumplimien-
t o dedeberesdedirección y supervisión legalmenteestablecidos. Así, expresamen-
te se regula la responsabilidad penal por la falta de control del correcto desarrollo
de la actividad empresarial, cuando esta sevincula, en términos de imputación ob-
jetiva del comportamiento, con la comisión posible de delitos.
Se configura un supuesto de autoría culposa de la persona jurídica que puede
convivir perfectamente a la par de una autoría dolosa del directivo individual que
hubiere intervenido en el hecho. En cierto sentido, podría afirmarseque setrata de

responsabilidadespenalesque, si bien parten inductivamentedelaacreditación de
un mismo sucesofáctico, canalizan dosvíasde responsabilidad penal: la individual
y la colectiva.
No se advierte óbice alguno, desde la culpabilidad penal, en regular una suerte
de autoría culposa de un sujeto frente al hecho doloso principal del sujeto genera-
dor directo del riesgo no permitido que se concretó en el resultado. Es decir, en el
planodelatipicidad legal, resulta factibleafirmar la responsabilidad penal porfal-
tadecontrolsobreterceros-enciertamedidadependientesdelprincipal-, locual
terminará legitimando la sanción penal por falta devigilancia. Esto mismo se pue-
detrasladar, enel ámbitode losprincipios, a la personajurídicasinafectaciónalgu-
nade la legalidad penal, siempre y cuando se encuentre legalmente prevista.
La pauta mensurativa de penavinculadaa laviolación a undeberdecontrol pue-
desertrasladada,enel planode lainterpretación legal,al puntodeconsiderarlaun
verdaderocriterio de imputación para la personajurídica, de manera de legitimar
la imposición de la pena a esta, cuando los hechos delictivos hubieren sido realiza-
dos en nombre, con la intervención o en beneficio de aquella y por omisión de los
deberes decontrol y vigilancia sobre losautores individuales.
Es decir, seexige-siempredesde una esfera garantista y limitadora del derecho
punitivo del Estado-que, ademásde requerirseque el hecho hubiere sido realiza-
do en nombre, con la ayuda oen beneficiode la persona juridica o con recursos faci-
litados por esta, se requiera también que el delito hubieresido posible por el incum-
plimientode las reglas internasde procedimiento y la faltade control y vigilanciade
la personajuridica sobreel comportamiento desusórganos.
Se propone aquí la posibilidad de recategorizar la cláusula contenida como pa-
rámetro para la graduación de la pena, como un verdadero supuesto de responsa-
bilidad penal por el hecho propiode la personajurídica, para asegurar, deestafor-
ma, el principiodeculpabilidad para la entidad empresaria.
A los fines de establecer el modo en que se establecerá la falta organizacional
de la persona jurídica para generar su responsabilidad penal por incumplimiento
de los deberes de supervisión y vigilancia, ha cobrado relevancia en los últimos
años la designación, dentro de la empresa, de personas individualesque intervie-
nen en una suerte de delegación, en los particulares, de la función estatal de pre-
vención dedelitosatravésdel surgimientodeexigencias legalesqueobligan a las
empresasa contarcon oficiales privadosdecumplimientode mandatos legalespú-
blicos.
Esteoficial decumplimiento, al cual me he referidoen puntosanteriores, asumi-
rá las tareas concretas e individuales de garante, cuyo rol específico y ámbito de
competencia generará lasexpectativasnormativasde aseguramiento de unafuen-
te de peligro. En estenuevosujeto penal empresario podrá materializarse lafalen-
cia empresaria en el control y vigilancia de la actividad, de modo que su omisión y
faltadecontralor personal permitirá generar una responsabilidad penal institucio-

nal de la personajurídica por hecho propio.
Finalmente, nocualquieractode un dependienteoempleadode lasociedadtra-
erá aparejadas sanciones penales para la personajurídica, sino que tal consecuen-
cia se concretará solo cuando los actos provengan de sus órganos sociales. Sin em-
bargo, la legislación incorpora al administrador de hecho como sujeto con capaci-
dad para obligar penalmente a la entidad cuando esta hubiera aprobado, aunque
fuera de manera tácita, su gestión. Esdecir, el administrador de hecho es aquel que
se comporta frente a terceros como representante de la entidad y cuenta en su ac-
tuar, podríamosagregar, con la tolerancia de losórganosde la personajurídica (cfr.
pauta normativa que recepta el art. 6'de la presente ley).
Art.3O. -«Responsabilidad sucesiva)). En loscasosde transformación,fusión,

absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de
la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.
Subsiste la responsabilidad penal de la personajurídica cuando, de manera en-
cubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga
la identidad sustancialdesus clientes, proveedores y empleados, ode la parte más
relevante de todos ellos.
Las operaciones de fusiones y adquisicionesde empresas implican el análisis ex-

haustivo de la situación de la sociedad o grupo de empresasque componen la ope-
ración,afindeexaminarelgradodecumplimientodelasobligaciones,tantoen ma-
teria laboral, penal, fiscal, etcétera. En estesentido, la realización de una due dili-
genceconstituyeunaexigenciadiligenteen lasfuncionesde losadministradoresde
la sociedad que realizan una adquisición, quienes llevarían a cabo una conducta
cuestionable si la omitieran'.
Una obligación de diligencia debida, impone averiguar todo lo que sea impor-
tante conocer acerca de la posibletransacción, sobre la basede la prudencia con la
que un empresario debe decidir si lleva a cabo o no una operación. Por ello, es im-
portantequeen el procesose impliquen tantodirectivos.de la empresa adquirente,
comoasesoresexternos,yfundamentalmenteadirectivosy mandosintermediosde
la empresa que se va a adquirir, a fin de evitar que sevolatilice el valor de la opera-
ción debido a fallosdurante el proceso de diligencias2.
' Bottcher, VerpflichtungdesVorstandseinerAGzurDurchführungeinerDueDiligence,dis-

ponible en a r c h i v . o p p e n h o f f . e u l s t e p o n e I d a t a I d o w n Storck,
~
Sorgfal~trpflichtzurDurchführungeinerDue Diligence fürden VorstandeinerAktiengesellschafi,
en"Finanzbetrieb", 512004.
Mascareñas. Fusionesyadquisicionesyvaloración delasempresas. 2016, ps. 112 y 200.
Unode los pilares fundamentalesde la duediligence, esconocer lascontingen-

cias y riesgos que existen, y por supuesto, contemplar las medidasquetendrán que
adoptar una vez la hayan adquirido. Esto es así, ya que la empresa absorbente o la
nuevaorganización empresarial creadaenvirtud delafusión, estaráexentadecon-
tingenciasen el casodeque laempresaabsorbidaoextinta hayacumplidosusobli-
gacionesconforme la ley. Esto se debe fundamentalmente, al "principio de conti-
nuidadU,según el cual lasmodificacionesdela titularidad de la empresa no alteran
su responsabilidad.
Existe una responsabilidad de los sucesores, ya que quien adquiere, compra no
solo losactivosde lacompañíasinotambién susresponsabilidades, por loquesi me-
diante una diligencia debida y razonable no logra descubrir los riesgos de la em-
presa que adquiere, se considera que hereda esa responsabilidad. En estecaso, po-
dría responsabilizarsealadquirente, por ejemplo, de losactosdecorrupción quese
produzcan previamente, si no Ilevóa cabo una correcta diligenciadebida.
Por ello, ante una compraventa de empresas, cabe preguntarse idue diligence,
o "manifestacionesy garantíasm3?Entendemosque, aunque todas las cláusulas de
garantíasy manifestacionesfiguren en el contrato, la adquirente no seeximede la
realización de una duediligence para conocer en profundidad el estado de la em-
presa que seva adquirir.
En estesentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo español4quien ha indi-
cado que sedesplazanal comprador los riesgos por defecto de la cosavendida, que
podrían haberseconocido si se hubiese utilizado unadiligencia ordinaria. Por ello,
la existencia de una "manifestación y garantía" puede llegar a absorber lasconse-
cuencias negativasde una due diligence defectuosa, incompleta o imperfecta.
En lasentencia analizada, si bienelTribunal Supremodecidió noabordar lacues-
tión, sepusode relieve la utilidad práctica de lascláusulasdemanifestacionesy ga-
rantías en los contratos de compraventa de empresas.
Entre las diversas manifestaciones que se realizan en los contratos de compra
venta de empresas, destacan las "Manifestaciones sobre los estados financieros",
tales como manifestación del vendedor que los estados financieros (Memoria, Ba-
lancey Cuenta de Pérdidasy Ganancias) son completas y han sido aprobadas por el
Directorio, manifestación que la sociedad no ha vendido activos que aparecen en
las cuentaso ha comprado activos superiores a un determinado precio, manifesta-
ción que la sociedad no ha incurrido en obligaciones y responsabilidadesque no
Son el conjunto de declaraciones, creencias o predicciones sobre la compañía objeto de

compraventaquerealizaelvendedorafavordelcompradorycuyoprincipaIefectoconsisteenasig-
nar al vendedor los riesgos previstos por ese conjunto de declaraciones, creencias o predicciones,
con independencia de que el comprador los hubiera podido descubrir durante el proceso de Due
Diligente (Gómez Pomar, Elincumplimiento contractual en derechoespañol, en "InDret", 312007).
TSE, Sala Primera, sent. del 2111U09(JUR2010ii4346).
aparecen en el Balance, manifestación que la sociedad no ha aprobado ni ha distri-

buidodividendosa partir de una determinada fecha, manifestación deacompañar
copia de la Memoria, Balancey Cuenta de Pérdidasy Ganancias.
Otrode los pilaresde una duediligence, esdeterminar el valor real de la empresa
que se propone adquirir, ya que, si la empresa ha basado su negocio en sobornos y
prácticasilícitasengeneral,seráimportanteatribuirlasresponsabilidadesasociadas,
e incluso, reducir el precio de compra basándose en las circunstanciasadvertidas.
En todo caso, exista o no due diligence o cláusula de "manifestaciones y garan-

tías", pueden darse dossupuestos:
Que la empresa adquirida ya cuente con un Programade Compliance, por lo
quea la adquirentesolo lequedará llevara cabo una auditoría sobreel gra-
do decumplimientoy efectividad del mismo.
Que la empresa adquirida nocuentecon un Programa de Compliance, moti-
vo porel cual llevaracabouno permitiráa laadquirente "saberdóndeseme-
teyquéseva a encontrarW,yenelsupuestodecontinuaryfinalizarel proce-
so de adquisición, incidir y actuar directamente sobre las contingencias de-
tectadas, corregirlas, adecuarlasa la normativavigente, como asimismo, re-
ducir loscostesquedelas mismasse puedan derivar.
Fundamentalmente,sedebeaportarsolucionesatodoslosasuntosquesurjan, ta-
les como despedir a los trabajadores responsables de las conductas detectadas, im-
plementar mayores controles teniendo en cuenta las áreas más sensibles como así
tambiéncapacitar inmediatamenteal personalquetrabajaen áreasdemayor riesgo.
También puedeocurrir, que pese a la due diligence realizada no se hayan detec-
tado prácticasilícitasqueseestaban llevando a cabo con anterioridad osimultáne-
amentea laadquisición. En casodedarseestesupuesto,esdecir,quelaempresades-
conociera estascircunstancias pese a la diligencia empleada para conocerlas, es im-
portantequeen todo caso irnilemente unprogramade ~ o m ~ l i a n c e e lanempresa
adquirida, o extienda a esta el compliancedel grupo societario, si fuera el caso.
Por ello, si sediera estesupuesto, laempresaadquirentedeberá contar con una
estrategia de reacción ante la eventual comunicación de los hechos detectados al
órgano de cumplimiento o compliance officer o a las autoridades judiciales, en su
caso, ya quees posible evitar la responsabilidad del sucesor si se produce una divul-
gaciónvoluntariade los hechosque implique la existencia de unaculturaempresa-
rial en la compañía basada en la sostenibilidad del negocio sobre la base de la ética
y la transparencia.
Art. 4'. -(<Extinción de la acción)). La acción penal contra la persona jurídica

sóloseextinguirá por las causales enumeradas en los incs. 2Oy 3" del art. 59del Có-
digo Penal. La extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o
partícipes del hecho delictivo no afectará la vigencia de la acción penal contra la
persona jurídica.
Al analizar el presenteartículo, se puedeobservar que nos remiteal Código Pe-

nal de la Nación, en su art. 59, incs. 2" y 3" que reza: "La acción penalse extinguirá:
7) Por la muerte delimputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la
renuncia delagraviado, respecto de losdelitosdeacciónprivada; 5) Poraplicación
de un criterio de oportunidad, de conformidadcon lo previsto en las leyesprocesa-
les correspondientes 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de
conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por e l
cumplimien to de lascondicionesestablecidasparala suspensióndelproceso aprue-
ba, de conformidadcon lo previsto en este Código ylas leyesprocesales correspon-
dientes" (el resaltado es propio).
Ello, conlleva analizar lasdiferentesfiguras por las cuales la acción penal seex-
tinguiríaa la horade hablarde la responsabilidad penaldelaspersonasjurídicas: la
amnistía y la prescripción.
9 1. La amnistía
De gran trascendencia en el ámbito del derecho penal, el instituto de la amnis-
tía tienesus basesen el derechoconstitucional, al ser unade lasatribucionesdel Po-
der Legislativo: Art. 75. "Corresponde a l Congreso: (...) 20. Establecer tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia; creary suprimir empleos, fijar sus atribu-
ciones, darpensiones, decretarhonores, yconceder amnistíasgenerales"'. La am-
nistíasealcanzaatravésdelasllamadas "leyes deamnistía", donde medianteapli-
cación de las mismas, se pone fin a la condición de antijurídicos a hechosque sean
alcanzados por la misma. Es decir que, extingue la acción penal para los casos que
todavía se encuentren en investigación o etapas posteriores sin llegar a una sen-
tenciafirme, y asuvez, extinguela pena para loscasosdondeya seencuentran cum-
pliendounacondenaaun siendoesta de condición firme2. Con ella, laconductade-
jadeser ilícita,en lostérminosdequeesimposiblecontinuarcon la persecuciónpe-
nal, pero no impideen algún modoquecontinúevigente la responsabilidad civil.
Las leyes de amnistía deben ser dictadas de modo general, esdecir que no pue-
den referirse a una persona o personas particulares ya que, si no, se lo estaría con-
fundiendo con indulto. Sin embargo, el Poder Legislativo puede recortar el poder
' Constitución de la Nación Argentina (ley 24.430). sancionada en 1853 con las reformasde
losaños 1860,1866,1898,1957y 1994.
Cfr. Sagüés, Manual de derecho constitucional. 2007, p. 523.
deinjerenciade la misma, incorporando parámetrosobjetivosparaacotarlosrequi-

sitos relacionadosa los hechos, tiempo, etcétera.
Asimismo, esnecesariodestacar quela CorteSupremadeJusticia3ha establecido
limitaciones a esta atribución al Congreso, interpretando lo establecido principal-
mente en el art. 29 de la CN. Esta limitación sesustenta en que no se puedeamnistiar
sobre delitos que la misma Constitución es la que manda a perseguir. Por otro lado,
es importante señalar que, también puededarse la situación donde haya otras limi-
taciones a las amnistías establecidas por normativa internacional de carácter obli-
gatorio para la Nación. Ello, pudiendo deberse a su carácter detratadosJconvencio-
nesinternacionalescon jerarquíaconstitucional, pudiendosignificar posteriormen-
te, en caso de transgredir mentadas limitaciones, responsabilidad internacional pa-
ra la Argentina.
Es necesariotener en cuenta que, a lo largo de la historia, la figura aquí analiza-
da, siempre hasidoobjetodecontroversias, ello,debidoaque,en la generalizada de
loscasos, lasleyesdeamnistíahan sidodictadasen relacióna hechosdealtacargapo-
Iítica y complejidad.
En sumatoriaaello, cabedecirquees,asuvez, unafigura pocoutilizada por la po-
lémica quegenera a nivel institucional, todavezqueimplica la decisiónde no perse-
guir un hecho puniblecuandoa todasluces, de seguirse un procesoordinariosepo-
dría lograr una condena. Siendo así, es una figura presente por su raigambreconsti-
tucional, pero deescaso a casi nula aplicación en la praxis.
Amododeilustración, han existido polémicoscasosinternacionalesdondegran-
des empresas productoras podrían verse visto amnistiadas por el nivel socioeconó-
mico que implican para un determinado país, por ejemplo, por ser grandes genera-
doras de puestos de trabajo, y su disolución o una grave sanción podia perjudicar la
estabilidaddelamismayacarrearperdidaslaborales. Sinembargo,en estoscasosan-
tesde proceder a la utilización del instituto de la amnistía, se prefirío ir por lavía de
algún tipodealternativa funcional a la pena o una resolución alternativa deconflic-
tos, donde se los termina sancionando de algún modo, pero se procura la continui-
dad delasmismas. Ellodemuestra, una delasdificultadesa la horadequerer utilizar
la figura, puestoqueal pretender su aplicación en causasdecorrupción,estalsucon-
troversia y revuelosocial quegenera, quese termina optando por otrasopciones.
Estudio aparte merece las llamadasamnistíasfiscales,utilizadas para perdonar u
olvidar los delitos tributarios cometidos tanto por personasjurídicas como por per-
sonas físicas, ello siempre bajo la condición de regularizar su situación en determi-
nado tiempo. Sin embargo, los delitos tratados en la presente ley responden direc-
Cfr. CSJN, 25/7/60, "Perón Juan Domingo y otros sriraición", CSJN-Fallos, 247:387; ídem,
14/6/05, "Sirnón Julio Héctory otross/Privación ilegítima de la libertad, etc. -causa no 17.768- (Re-
cursode hecho)". CSJN-Fallos. 328:2056.
tamente a hechosdecorrupción. La cual, no solo es perseguida internacionalmente

para ser erradicada, sino que a su vez, genera un alto grado de repudio en la totali-
dad de la sociedad.
En esteorden de ideas, la Argentina ha suscriptostratados4paraerradicarlaco-
rrupción y al formar parte de la OCDE, OEA y de la ONU, está comprometida en se-
guirlasdirectivasde losmismossobre la lucha anticorrupción. Es por ello, queal tra-
tarse en la presente ley de delitos íntimamente ligados a la misma, ya sea de índole
nacional o internacional, vernosdedifícil aplicación lafigura delaamnistía paraex-
tinguir la acción penal en hechosdeestascaracterísticas. Utilizar la figura de la am-
nistía paraolvidardelitoscausadosen el marcodeactosdecorrupción no solo sería
intolerable para la sociedad, sino que podría acarrear responsabilidad internacio-
nal para la Argentina.
5 2. La prescripción
La prescripción es el instituto mediante el cual seextingue la acción penal como
resultado del mero transcurso del tiempo desde la comisión del delito. Esta temáti-
ca es desarrollada in extenso en el análisisal art. '5 de la presenteobra.
Art. 5'. -«Prescripción de la acción». La acción penal respecto de las personas

jurídicas prescribe a losseis añosde la comisión del delito.
Atalfin seránaplicables las reglasdesuspensióne interrupción de la acción pe-
nal que prevé el Código Penal.
5 1. La prescripción
El Código Penal en su art. 59 incorpora como uno de los supuestos de extinción

de la acción penal a la prescripción -art. 59, inc. 3"-l. La prescripción penal es un
Amododeejemplificar: ley 26.024, promulgada el 15/4/05, "Conveniolnternacional para

la Represióndela FinanciacióndelTerrorismo,adoptadoel9dediciembrede 1999porlaAsamblea
GeneraldelasNacionesUnidas"; ley25.319,promulgadae17/9/00,"ConvenciónsobrelaLuchacon-
tra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranieros en las Transacciones Comerciales Internacio-
nalessuscripta en París, Repúblicafrancesa"; ley 24.759, promulgada el 13/1/97,"Convención Inte-
ramericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenariade la Organizaciónde los Es-
tados Americanos"
' Art. 59 del CP: "La acción penal se extinguirá: l . Por la muerte del imputado; 2. Por la
amnistía; 3. Porla prescripción; 4. Porla renuncia delagraviado, respecto de losdelitosde acción
privada".
Iímitequeelestadoseautoimpone,enejerciciodel poder punitivo, porel transcur-

so del tiempo. Es el instituto por el cual se reconoce un límite temporal a la facultad
estatal de perseguir a una determinada persona por la comisión de un determina-
do hecho presuntamentedelictivo, queel Estadodebió haber esclarecidoen un pla-
zo razonable.
Varios son los motivos para fundamentar la virtualidad que tiene el transcurso
del tiempo para extinguir la acción penal, diversosenfoquesqueenfatizan en una
u otra cuestión tendiente a justificar una determinada postura doctrinaria, legisla-
tivaojurisprudencial, entreellassemenciona: a) la necesidad del castigo; b) laau-
sencia devoluntad persecutoria estatal; c) lasdificultades probatorias; d )el dere-
cho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; e) el plazo razonable.
Corresponde indicar queeste instituto ha surfeado diversoscuestionamientosy
se ha impuesto en la mayoría de las legislacionespenales modernas, superando las
objeciones que lo consideraban contrario a los principios del derecho penal. Den-
trode las mencionadasobjeciones,seseñala quedebilita el efecto intimidatorio de
la pena, tiende a alentar al hombre al delito y la impunidad, y premia a los delin-
cuentes más hábilesque han conseguidoeludir laacción de lajusticia2.
Por otro lado, podemos encontrar posturascomo la de Carrara, quien manifies-
ta que la acción debe prescribir porque en cierto momento ha cesado el interés so-
cial por el castigo y, además, porque la indefinida delación del proceso menoscaba
el derecho dedefensadel imputado ante la pérdida de las pruebasqueacrediten su
inocencia.
Coincide en este punto la opinión de Pastor, quien sostiene que la elongación
temporal excesivadel procesolovuelveilegítimo, loquedebería repercutiren la ex-
tinción misma de la potestad estatal de perseguir una pena. Asícomoel procesode-
becesar cuando la acción penal ha prescriptoocuandoel hecho ya hasidojuzgado,
debido a que estas circunstancias obstaculizan la constitución o continuación váli-
da de la relación procesal, también lo hace la excesiva duración del proceso penal,
violando una básica del acusado que conduce a la ilegitimidad del proce-
so, es decir, su inadmisibilidad, y por tanto, a su terminación anticipada e inmedia-
ta, único modo aceptable-desde el punto devista jurídico pero también lógico e
inclusodesde la perspectivadel sentidocomún-de reconocervalidezyefectividad
al derecho tratado3.
Respectodeestetema, la CorteSuprema deJusticia de la Nación ha dicho que la
prescripcióndelaacción penal cumple un muy importante papel en la preservación
de la defensa en juicio, esto al impedir que los individuos tengan que defenderse
respecto de las acusaciones en las cuales han quedado oscurecidos los hechos bási-
D'Alessio (dir.), Código Penalanotadoycomentado. Partegeneral, 2004. t. l. p. 59

3 Conf. Pastor, El plazo razonable en elproceso del Estado de derecho, 2002, p. 612.
cos porel pasodel tiempo ya1 minimizarel peligrodecastigoestatal por los hechos
ocurridosen un pasado lejano. Esta limitación temporal puede, asimismo, tener el
saludable efecto de incitar a los funcionarios encargadosde aplicar la ley para que
investiguen prontamente lassupuestas actividades delictivas4.
5 2. Naturalezajurídica
Su naturaleza, jespenal, procesal o mixta?
En cuantoa la naturalezajurídica del instituto bajoanálisis, se hallan diferentes
posturas, esasí que podemos mencionar a quienes le otorgan naturaleza material,
encontrandofundamentoen la extinción de la potestad represiva y atentoa que su
regulación corresponde al derecho penal de fondo.
Desdeotro puntodevista, quienesven comofundamentodeesteinstituto la im-
posibilidad del estado de reconstruir el hecho investigado debido a que el tiempo
transcurrido ha borrado las huellas del delito, consideran que la prescripción de la
acción posee naturaleza procesal.
También encontramos a quienes han intentado explicar el fundamento de la
prescripciónde laacción acudiendoa razonesqueparten desdeel derecho material
hastael derecho procesal, encontrando un puntointermedioen lasllamadasteorías
mixtas. En ese sentido, una explicación mixta sostiene que, si la esencia de la pres-
cripción esde derecho material, ella tiene, de todos modos, efectos procesales, en la
exclusión de la punibilidad del delito. Elosú Larumbe asume la primera posición,
mencionando el caso "Mirás" de la CorteSuprema de Justicia de la Nación en la que
sesostuvo: "el institutodela prescripcióncabesin dudaalgunaen el conceptode'ley
penal', desde que esta comprende no solo el precepto, la sanción, la noción de deli-
t o y la culpabilidad, sinotodo el complejode lasdisposicionesordenadorasdelrégi-
men de extensión de la pretensión punitiva" y el voto del doctor Belluscioen "Aran-
cibia Clavel". Es asíquesostiene que la principal consecuencia de reconocer la pres-
cripción de la acción penal como ley sustantiva, radica en quesus reglasseencuen-
tran amparadas por los principiosfundamentales que informan el derecho defon-
do. ~ s t a ~ o s t u r a ~ o n l l e v ~ a a ~institutolasre~lasderivadasdel
~caral principiodele-
galidad y como derivada obligación de este, resulta aplicable a la prescripciónde la
acción el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa y su excepción, el
de retroactividad de la ley penal más benigna-art. ZO, CP-5.
La prescripción de la acción extingue la facultad persecutoria del estado previo
a que ella se haya concretado a través del dictado de una sentencia condenatoria.
Ello puede suceder porque el poder represivo no ha sido ejecutado, o porque, ini-
CYN-Fallos. 316:365.
Grisetti, Extinción deaccionesypenal. Ejercicio de laacción penal, LL, ejemplardel U U 1 6 ,
ciada la investigación, ha transcurrido el término legal máximo establecido por la

ley para Ilevaradelantela pretensión punitiva.
En cambio, la prescripción de la pena extingue la potestad represiva del Estado
con posterioridad de haberse impuesto una sanción como consecuencia del dicta-
do de una sentencia condenatoria, ya sea porque la pena no llegó a efectivizarseo
porque su cumplimiento sevio interrumpido por la evasión del condenado.
5 3. Suspensióne interrupción de la prescripción

en nuestroordenamiento jurídico
Elart. 676delCPdeterminaloscasosen loscualeslaprescripción sesuspende-pa-
raliza el plazo-, evitando así que continúe su curso mientras subsiste la causa que
la motiva y que se reanuda a partir de su cese. Es decir, nos muestra la necesidad de
evitar queseextinga la acción cuando hay un obstáculoen el procedimiento.
Antesde habersido incorporada estacláusulaal Código Penal, lacortesuprema
de Justicia de la Nación había declarado que debía suspenderse el curso de la pres-
cripción mientras la acusación estuviese detenida por un impedimento legal7.
Envirtud delasuspensión, el tiempo pasadosedescuentadel plazo prescriptivo,

siendoquecuandoestevuelvaacorrer, lo hará porel lapsotemporalquefaltaba pa-
ra completarlo.
a) Cuestionesprevias: son las que impiden la continuación del proceso como
puede ser la destitución de funcionarios por juicio político o remociones si-
milares.
b) Cuestionesprejudiciales: setrata de materiasque, en virtud de una disposi-
ción legal, se encuentran sustraídas de la competencia del juez penal.
Art. 67 del CP: "La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzga-
mientosea necesaria la resolución de cuestionespreviaso prejudiciales, que deban serresueltasen
otrojuicio. Terminadala causa de la suspensión, la prescripción siguesu curso. La prescripción tam-
bién sesuspende en loscasos de delitos cometidos en elejercicio de la función pública, para todos
los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellosse encuentre desempeñando un cargo
público. Elcurso de la prescripción de la acción penal correspondiente a losdelitosprevistos en los
arts. 226y227bis, sesuspenderá hasta elrestablecimiento delorden constitucional. La prescripción
se interrumpesolamente por: a) La comisión de otro delito; b) Elprimerllamado efectuadoa una
persona, en el marco de un procesojudicial, con elobjeto de recibirle declaración indagatoria por
eldelitoinvestigado; c) Elrequerimientoacusatorio deaperiuraoelevaciónajuicio, efectuadoen
la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) Elauto de citación ajuicio o
acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se en-
cuentre firme. La prescripción corre, se suspende ose interrumpe separadamente para cada delito
ypara cada uno desuspartícipes, con laexcepciónprevistaen elsegundo párrafo de esteartículo".
WAlessio (dir.). Código Penalanotadoy comentado. Partegeneral, 2004, t . l. p. 67.
C) Delito~cometidosenejercicio dela funciónpública: son lasfigurasdescrip-

tasen el TítuloXI del Código Penal o de otrascometidas en el ejercicio de un
cargo público. Encuentra su fundamento en la posibilidad de que ese cargo
sea utilizado para influenciar u obstaculizar la investigación por ser un fun-
cionario con jerarquía o proximidad al ejercicio de la acción, suficiente para
sospechar que puede emplear su autoridad o influencia para perjudicar la
persecución.
d) Ruptura del orden institucional.
5 4. Interrupción de la prescripciónde laacción

La interrupción de la prescripción, en cambio, supone que todo el período de
tiempo transcurrido pierde su efecto, y se debe contar un nuevo plazo completo a
partir del acto interruptor sin tener en cuenta el anterior.
Adiferencia de la suspensión de la prescripción, cuyosefectosse proyectan ha-
cia el futuro impidiendo que se inicie o continúe transcurriendo el plazo de extin-
ción de la acción, la interrupción opera hacia el pasado, determinando que quede
inocuo el plazo transcurrido, a partir de la medianoche del día que se produzca al-
guna de las causales previstas.
Es presupuestode la interrupción queel plazo ya haya comenzadoa correry que
no haya fenecido. Apartir de las0 horasdel día siguiente, ese plazo reiniciasu cur-
so comosi nunca hubiera transcurrido8.
a) Interrupciónporla comisión deundelito: exigeque el mismosujetoqueco-
metióel hechoanterior realice una actividad delictiva queconstituya un de-
Iitotentadooconsumado, dolosoocuIposo, ya sea en calidad deautor, cóm-
plice-primario o secundario-o instigador.
Quedan excluidas lasfaltasy contravenciones.
b) Interrupción de la prescripción por la producción de actosprocesales:
- Citaciónparaprestardeclaración indagatoria: solo el primer llamado a
indagatoria interrumpe la prescripción, quedan excluidas las reiteracio-
nes por el mismo delito, aunque fueren dispuestas para indagar sobre
nuevaspruebasrecogidas.Si en un mismo procesosecita nuevamenteal
imputado para indagarlosobreotro hechodelictivo, esta nuevacitación
solotieneefecto interruptor respectode estedelito, noen cambiosobre
el que haya sido motivo de indagatoria anterior, pues los plazosde pres-
cripción decada delito corren de manera paralelag.
D'Alessio (dir.). CodigoPenalanotadoycomentado. Partegeneral. 2004. t. I

D'Alessio (dir.), Código Penalanotado y comentado. Parte general, 2004, t. l. comentario
al art. 687.
Requerirniento acusatorio de apertura o elevación a juicio.

- Citación ajuicio (inc. d): cuando las partesdeben comparecer para exa-
minar el caso, ofrecer prueba y efectuar planteos preliminares.
- Sentencia condenatoria: la interrupción se producecuandosedicta sen-
tencia, momento en queobviamente no seencontrará firme.
5 5. La prescripciónen el art. 5Ode la ley 27.401

Entrelas innovacionesreguladorasincluidaspor la ley27.401, se encuentra lafija-
ción del plazo deprescripcióndela acción pública en seisaños, armonizándoseasícon
el plazo de prescripción previsto para losdelitosenumeradosen el citado art. loto.
Otro punto a destacar es la independencia en el ejercicio de lasacciones penales
derivadasde la comisión dedelitos, elloesunodelosaspectosmássignificativosde
la presente regulación, ya quese deja a un lado los inconvenientes procesales deri-
vados de la necesidad de identificar al autor material del hecho y la posibilidad de
continuar en el ejerciciode la acción pública contra la propia personajurídica.
Asimismo,enelart.21 ,seestableceespecíficamentecomomecanismoparalasus-
pensión de la persecución el acuerdo de colaboración eficaz. De esta forma, el pro-
yecto prevé que la persona jurídica bajo proceso, junto al Ministerio Público Fiscal,
puedan celebrar un acuerdo, llamado decolaboración eficaz, por mediodel cual la
primera se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos pre-
cisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación
de sus autores o partícipesy10 el recupero del producto o las ganancias de delito, a
cambiode la suspensión de la persecución, lo quesiemprese hará bajociertascondi-
ciones. El acuerdo de colaboración es una alternativa de política criminal dirigida a
incentivar lacooperación delas personasjurídicasenladetección e investigación del
delito, procurando lograr los fines del proceso penal de averiguación de laverdad y
aplicación del derecho penal material.
a) El camino de la ley
El Poder Ejecutivo nacional, en su mensaje de elevación del Proyecto de Ley, ex-

presa en el objeto de la norma que "... hasta el momento, en la RepúblicaArgenti-
'O Art. lo,ley 27.401: "Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsa-
bilidadpenalaplicable a laspersonasjurídicasprivadas, ya sea de capital nacional o extranjero, con
o sin participación estatal, por lossiguientesdelitos: a) Cohechoytráfico de influencias, nacionaly
transnacional,previstosporlosarts.2 5 8 ~ 2 5 bisdelCP;
8 b) Negociacionesincompatiblesconelejer-
cicio de funcionespúblicas,previstaspo~elart265del CP; c) concusión,prevista porelart 268del
CP; d) enriquecimiento ilícitode funcionariosyempleados, previstoporlosarts. 268(1)y (2) delCP;
e) Balancese informesfalsosagravados,previstoporelart 300 bisdel CP".
na se prevén sanciones penales por delitos contra la administración pública única-

mente para personas físicas (...) Responsabilizar y sancionar a personas jurídicas e
involucraral sector privadoen ladetección einvestigación dedelitosnoesnovedad
en el sistema jurídico argentino (...) la propuesta queseenvía introduce un sistema
de responsabilidad de las personasjurídicas, se trata de promover, que, a través de
la implementación depolíticasy procedimientos internos, laspersonasjurídicasali-
neen susobjetivossociales, comercialesyeconómicoscon una cultura de integridad -
y prevencióndelosdelitoscontra laadministración pública. Laamenazadesanción

a las personasjurídicasy la posibilidad cierta de mitigar su responsabilidad, cuando
hubieran colaborado en la prevención y detección de losdelitosson herramientas
para aumentar la prevención de la corrupción y, al mismo tiempo, robustecer la efi-
cacia en la persecucióny el castigoa los partícipesindividuales (...) La posibilidad de
que se sancione a personas jurídicas con independencia del establecimiento de la
responsabilidad individual por el mismo hecho es una exigencia de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción y ha sido recomendada por el Consejo
de la OCDE para fortalecer la lucha contra el cohechodeservidorespúblicosextran-
jeros en transacciones comerciales internacionales (...) Es una leyprocesal. Y la ley
procesal, salvo que se establezca alguna cláusula específica, no tiene restricciones
de aplicación hacia elpasado ..." (el destacado me pertenece) 'l.
Debernosmencionar que, en materiade prescripción, la Comisión Redactora del
Código Penal acordó la incorporación a las ~ausalesexistentes'~ de: el primer pedi-
do de extradición -no aplicable a las personas jurídicas, por la propia naturaleza
del instituto-y la declaración de rebeldía, que podrían eventualmente aplicarse
en caso de incomparecencia de los representantes (personasfísicas).
En ese sentido, se reconoce que el instituto de la prescripción es un tema técni-
camentecontrovertido, queel problema central es la duración de los procesos, que
esta ley integra el ámbito penal y debe ser analizada en forma conjunta con el tra-
bajode laComisióndeReformaquetrabajasobreunordenamiento integral delCó-
digo Penal, porquetambién "... uno de losproblemascon esta clase de normativas
no solo es la demagogia punitiva sino también la expansión del derecho penal en
muchas normas y la necesidad dedar cierta racionalidad a ello ..." 13.
l1 Senadode la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunióndela ComisióndeJusticiayAsuntosPe-

nales, exposicióndeGermán Garavano-ministrodeJusticia-en representacióndel Poder Ejecu-
tivo Nacional.
l2 Elart.67del CPestablececomocausaldeinterrupción: a)comisióndeotrodelito; b)primer
llamadoaprestardeclaraciónindagatoria; c)requerimientoacusatoriodeaperturaoelevaciónajui-
cio; d)autodecitacióna juicio; e)dictadodesentencia condenatoria, aunque noestéfirme.
l3 ReunióndeComisióndeJusticiayAsuntosPenalesdel11~/17enoportunidaddedebatir-
seel textodela sancióndela Cámarade Diputadosal Proyeciode ResponsabilidadPenaldelas Per-
sonas, exposicióndel ministrodeJusticia de la NacióndociorGermán Garavano.
bJ Análisis del texto desde s u presentación porparte del PoderEjecutivo n a c i o n a l

hasta supromulgación
PROYECTO PE 31/17 TEXTOSANCIONADO TEXTOSANCIONADO

PODEREJECUTIVONACIONAL PORLA HONORABLE CAMARA PORLA HONORABLE
DE DIPUTADOS 0.D.1367117 CAMARA DE SENADORES
Ari. 7O. Prescripciónde la acción: Ari. 6". Prescripción:laacciónpe- Ari. So. Prescripciónde la acción.
la acción penal contra la persona nal contra la persona jurídica por Laacciónpenalrespectodelasper-
jurídica por delitos contemplados losdelitoscontempladosenlapre- sonas jurídicas prescribe a los seis
én la presente ley prescribe de senteprescribediacuerdoa 16es- aiios de la comisión del delito. A
acuerdo a lo previsto en el Código tablecido en el Código Penal para talfinseránaplicableslasreglasde
Penal. las personas humanas en cada de- suspensión einternipcióndela ac-
lito. ción penal que prevéel Código Pe-
nal.
Ari. 37. Modificase el art. 62 del

CPelquequedaráredactadode la
siguientemanera:
Art 62. La acción penal se pres-
cribirá duranteeltiempofijado a
continuación:
l . Alosquinceaños,cuandosetra-
tare de delitos cuya pena fuere
la de reclusión o prisión perpe-
tua.
2. Después de transcurrido el ma-
ximo de duración de la penase-
ñaladapara el delito, si se trata-
se de hechos reprimidoscon re-
clusión o prisión, no pudiendo,
enningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce
añosni bajar de dosaños.
3. A los cinco años, cuando se tra-
tare deun hechoreprimido úni-
camentecon inhabilitaciónper-
petua.
4. Al año, cuando se tratare de un
hechoreprimidoúnicamentecon
inhabilitación temporal.
5. Alosdosaños,cuandosetratare
dehechosreprimidosconmulta.
Quedan exceptuados y son im-
prescriptibles los delitos previstos
en los capítulos VI, VII, Vlll y IXdel
TítuloXI y en el inc.5'del art. 174
deestecódigo.
1 - Las modificatorias
En losarts. S0y6"seequiparán losplazosparalaextincióny prescripciónde laac-

ción penal de las personasjurídicas a las personas "humanas" (terminología con-
formeart. 19del CCCN). Estaequiparación también seencuentracontemplada por
la Comisión de Reforma del código Penal, la misma resuelve el problema de la~co-
rrespondencia de los plazosde prescripción 14.~simismo,se elimina el término per-
sonas humanasa propuesta, entreotros, del doctor Borinsky.
2 - lmprescriptibilidad
En cuanto a este punto, durante el debate en la Cámara de Senadores, se cues-

tionóqueen arasdesolucionar el problemadeimpunidadselleguea " ... situacio-
nesinsólitascomo incorporar un artículode imprescriptibilidad ..."15, generando
así una incongruencia con el art. Sosancionadopor la Cámara de Diputados, donde
se expresó que la prescripción de la acción penal de las personasjurídicasva a tener
el mismo régimen que el de las personas humanasy luego en el art. 37 se declaran
imprescriptibles algunos delitos, además se sostuvo que: "... El problema que se
genera parael Senado esque el art. 37 propone la reforma del art. 62 del CPquese
refiere a la prescripción de la acción penal. La prescripción de la acción penal, para
l4 Conformea la problemática advertida en CFCP, Sala l. "Plastipren S.C.A.", reg. 29U17, del
20/3/17; idem, Sala III, "Tradefin S.A.", reg. 1329112. del 18/9/12; e idem, Sala IV, "GoldsonicS.A.",
reg. 44/17, del 13/2/17.
l5 SenadodelaNación,VersiónTaquigráfica,ReunióndelaComisióndeJusticiayAsuntosPe-
nales, 11/7/17,exposicióndelsenadorRodolfo Urtubey, presidentede lacomisión Bicameraldeiie-
forma del Código Penal: "Escuché ayer al señor ministro decir en una declaración radial que uno
de los grandes problemas de la impunidad en la Argentina es que las causas de corrupción tienen
una duración promediodediezaños. Promedio, esdecirque hayalgunasquetienenveintey otras
que tienen cinco. Ese es el meollo de la impunidad. No es la falta de denuncia porque acá hay de-
nunciasparatodoslosgustos,sobretodo,enestostiempos. Nadiesequedasinunadenunciasiejer-
cela función pública. Me refiero a la aparición en forma insólita del artículo sobre la imprescripti-
bilidad.Ami me parecequesiestamosenuna situación dondeauncon prescripción,queesuna ins-
titución inventada para que los procesosnodureneternamente-se busca daralgúntipodesegu-
ridad jurídica de que los procesos no sean eternos. es decir que uno no nazca y muera con un pro-
ceso-( ...) Hay que decirle a la genteque el problema esque los procesosdurandiezaños en pro-
medio y no vamos a generar instituciones jurídicas que llevarán estos procesos a veinte o treinta
años(...)que ya hoy la prescripcióndedelitoscontra la función pública odefuncionarioses prácti-
camente imprescriptible porqueempieza a correr después de que el funcionario deja el cargo, no
corre cuando hay otros cómplices o consortes de causas que siguen siendo funcionarios, se inte-
rrumoecuandola oersonavuelvea serfuncionario: enfin. se han meioradolas institucionesenese
punto para que, prácticamente, sea imprescriptible. Poreso, nos preocupa muchocómoen una ley
que notenía muchoquevercon estetema apareceeste brulote deesta manera".
decirla resumidamente, esque en el caso decondenasde prisión perpetua de quin-

ceañosyen lascondenasdedelitosquetienen un máximoy un mínimo, la prescrip-
ciónsedaráconel rnáximode la penay nopuedeserrnayoradoceaños. Hayquere-
calcar que hay varios delitos de cohecho de malversación hacia exacciones ilegales
queel mínimo no llega a doce años. El párrafo quese agregó, comotodosya saben,
toma la enumeración de delitos que tenía el dictamen de la mayoría para el art. lo,
osea para lo que iba a aplicarse la ley. Comodije antes, son: el cohecho, incluido el
soborno internacional, la malversacióndecaudales, el peculado, las negociaciones
incompatibles, las exacciones ilegales y la defraudación contra la administración
pública. La media sanción losdeclara imprescriptibles".
La imprescriptibilidad dealgunosdelitos no es una discusión nueva, nosediscu-
tela imprescriptibilidad de losdelitosdelesa humanidad, por lo cual "poner en pa-
ridad de condiciones esa imprescriptibilidad con delitos contra la administración
pública, me parecequeesmucho. Siempreestuveconvencidodequeen realidad lo
que sedebe hacer es acelerar los procesos y no correr con la prescripción" 16.
Durante la Reunión de lacomisión de JusticiavAsuntosPenalessesostuvoaue
delasestadísticascon lasquesecuenta, por lomenosen e l á m b i t o d e l a ~ a ~ i t;ea- l
deral y algunosjuzgadosfederalesdel interior del país por partede unaauditoría
que la Corte Suprema deJusticia de la Nación ha establecido, surge que existe un
promedio de procesosde más de doce añosy un 60% de causasen lasque no han
sido llamados a declaración indagatoria los imputados. Entendiendo que el fra-
casodel sistema judicial oel fracasode los procesos penales, no justifica quese in-
corpore una norma en laqueseequiparea losdelitoscontra laadministración pú-
blica con los delitos de lesa humanidad 17. En este sentido se sostuvo que: "... Es
unaexageración incorporarlosdelitosdelaadministración públicaalosdelitosde
lesa humanidad, la imprescriptibilidad atenta contra lasolución deobtener resul-
tados más rápidos y consolidar procesos que durarán indefinidamente ..."18, y
que "... no tiene ningún sentido en nuestro sistemajurídico, no se pueden poner
estosdelitos en la misma categoría que un delito de lesa humanidad, ni tampoco
l6 SenadodelaNación,VersiónTaquigráfica,ReunióndelaComisióndeJusticiayAsuntosPe-
nales, U8117,doctorRicardoSáenz,vicepresidente por losfiscalesde la Asociación de Magistrados.
l7 SenadodelaNación,VeniónTaquigráfica,ReunióndelaComisióndeJusticiayAsuntosPe-
nales, 8/8/17,
doctor Raúl Plee,fiscal general ante la Cámara de Casación Penal.
l8 Senadode la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusticiay AsuntosPe-
nales, U8117,p. 14: "Forma partede lademagogia punitiva quese instala muchasvecesendebates
enel ámbitodelascámarasenel mediode procesoselectorales.No hay nada más inapropiadoque
tratar una ley deestetipo en el marcode una elección como la que estamosviendo, dondetodoel
mundo gira desde el punto devista dever si puede tener másvotos, a ver quién es más honesto o
quién es más transparente.Asique me parecequeestetema no resisteanálisis".
ofrecería incentivos para colaborar por lo queeste artículo debe dejarsesin efec-
t o ..."19.
También sesostuvoque: "... Si una personasesustraede lajusticia, no podemos
dejarqueesto prescriba. Sin embargo,tambiéndiscutimosel temade la imprescrip-
tibilidad, queesunodelospuntos, y advertimosqueesto puedegenerar algún tipo
deinconveniente( ...)nospareceque laformaadecuadadeestableceralgunascues-
tionesen prescripciónes, porejemplo, queaquellosactosque pueden serde impul-
so,comoel ~edidodeextradiciónocomoun uedidodeca~turaodeclaración de re-
beldía, con;tituyan actos de interrupción deja prescripción de la acción penal. Vol-
vemosacontarotravezel plazo, porque no podemos hacer nada(...) En cuantoa la
postura de reforma del Código Penal el tema de la imprescriptibilidad está en dis-
cusión y sin posturadefinida al respecto"20.
El plazo de seis años fijados es razonable respecto a la duración del proceso de
una personajurídica, lapsoqueno puedeserel mismoque paraun individuo, "pues
semejantearrastrepunitivoessusceptibledecondicionarsuextinción,todavezque
importa una imposibilidad deevaluarsusactivosaefectosdel mercadou2'.
Portodo lo expuesto, seconsidera un acierto que haya sido eliminada la impres-
criptibilidad del texto de la norma ya que la incongruencia del texto lo hacía nece-
sario o "hay prescripción de la acción penal o hay imprescriptibilidad", ambas nor-
masen un mismotextolegal no pueden estar insertas.Además, la presuncióndeino-
cencia del art. 18 de la CN se vería desvirtuada. Es importante en un estado dedere-
cho la temporalidad de la persecución penal, es una garantía para todos los ciuda-
danos, salvoobviamenteen la persecución en losdelitosde lesa humanidad. Hubie-
resido prudente plasmar otrotipode norma,decarácter procesal quedetermineun
régimen especial para losdelitoscontralaadministración pública,fijandoplazospe-
rentorios, "mecanismos por los cuales haya un acceso a un juicio oral y público mu-
cho más rápido que el que existeahora con una instrucción hiperf~rmalizada"~~.
Considerose ha logrado unarticuladoadaptablea laspersonasjurídicasqueper-
miten considerarlas sujetos de imputación y persecución penal, saliendo de un ré-
gimen de sancionesadministrativaspara incorporarnos a un régimen de sanciones
penales.
l9 Senadode la Nación.VersiónTaquigráfica, Reunióndela ComisióndeJusticiayAsuntosPe-

nales, 15/8/17.Agustín Flah, director del Programa de Compliance y Prevención de Lavado de Di-
nero de la UniversidadDi Tella.
20 Senadode la Nación,VersiónTaquigráfica, Reuniónde la ComisióndeJusticiayAsuntos Pe-
nales, U8/17,doctorMarianoBorinsky, presidentedela Comisión para la Reformadel Código Penal.

21
Abraldes, LaresponsabilidaddelaspersonasjurídicasenelAnteproyecto de2014, en "Re-
vistadeDerechoPenal",2014. númeroextraordinario,"EIAnteproyectodeCódigoPenalde2013",
p. 536 y siguientes.
22 Plee, Raúl, VersiónTaquigráfica, citada en nota 16.
Art. 6'. -«Independencia de las acciones». La persona jurídica podrá ser con-
denada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana
que hubiereintervenido,siemprequelascircunstanciasdelcasopermitanestable-
cerque el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la
persona jurídica.
Con fecha 20 de octubre de 2016 el Poder Ejecutivo nacional remitió al Congre- -
so de la Nación el proyecto de ley denominado Régimen de ResponsabilidadPenal

para las PersonasJuridicaspor Delitos cometidos contra la Administración Pública
y por el Cohecho Transnacional, luego de un largo debate y varias reformas tanto
en la Cámara de Diputados como en Senadores, se promulgó el 1O de diciembre de
2017 la ley 27.401.
Debeseñalarseque la ley27.401 noesel primerantecedente en nuestro país res-
pecto de la responsabilidad de las personasjurídicas, ya que se cuenta con leyeses-
peciales como la Ley de Abastecimiento, Código Aduanero, Ley de Defensa de la
-
Competencia, Régimen Penal Cambiario, la Ley Penal Tributaria y la ley 26.733 de

Orden Económico y Financiero, asimismo, correspondedestacarseque nuestro Có-
digo Penal vigente receptó la responsabilidad de las personas jurídicasal incorpo-
rarse el art. 304, mediante la ley 26.683.
Esdedestacar que, en lo que respecta a la dogmática penal tradicional, se ha sos-
tenido el principio societas delinquere non potest, tal como ha afirmado el doctor
ZaffaronialemitirsuvotoendisidenciaenelfallodelaCorteSupremadeJusticia "Fly
Machine", dondesostuvo que "... la operatividad de la máxima constitucional nu-
Ila injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de con-
ducta, sobre la basede un hacer u omitir que reconoceríacomo únicosujetoactivoal
ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente
previstas,excluyendoporendea laspersonasjurídicasdeacuerdoconelprincipioso-
cietas delinquere nonpotest (o unive~itasdelinquerenequit); el cual salva además
losirrenunciablesprincipiosdeculpabilidady personalidad dela pena ..."l.
Es así, que tal como plantea el doctor Lascano, con el debate parlamentario se-
ñalado se produjo una "... evidente tensión entre un derecho penal edificado so-
bre los cimientos de una responsabilidad individual de las personas físicas y los re-
querimientos políticos-criminales propiosde la delincuencia empresarial, que pos-
tulan castigar con penas nosoloa losejecutoresmaterialesde losdelitoscometidos
en el ámbitode los negocios, sinoa laspropiaspersonasjurídicas..."2, todoello me-
' CSJN,30/5/06, "Fly MachineS.R.L.s/Recu~oextraordinario",

Lascano, El régimen de responsabilidadpenal de laspersonasjurídicaspordelitos contra
la administración pública y por soborno trasnacional, en el debate parlamentario argentino de
2017, en "Cuadernosde DerechoPenal", abr. 2018, n04, p. 22.
diante un cambio de paradigma que se inició por medio de la suscripción de dife-

rentestratados internacionales, tanto por la Argentina como por otros paísesde la
región que sevieron en la obligación y necesidad de implementar normas en este
sentido, afin dedar cumplimientoa losrequisitosde la OCDE.
Ello por cuanto el Estadoargentinocontrajo la obligación internacional delegis-
lar sobre la responsabilidadde las personasjurídicaspor hechosdecorrupción, aten-
t o quees Estado partede laconvención de las Naciones Unidascontra la Corrupción
(CNUCC)3y por haber ratificado la Convención para Combatir el Cohecho de Servi-
dores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (Conven-
ción dela OCDE)4,esjustamenteesteúItimoorganismoquien le ha señalado a la Ar-
gentina envariasoportunidadesqueadoptelasmedidas necesariasparagarantizar
que las personasjurídicas puedan ser responsabilizadascuandoincurran en el delito
desoborno internacional, y que tal responsabilidadacarree como consecuencia san-
cionesefectivas, proporcionalesy disuasivas5.
En razón del incumplimiento en el queseencontraba nuestro país, el Poder Eje-
cutivo nacional y nuestros legisladores entendieron que era indispensable contar
con una norma quecumpla con losestándares internacionales respecto de la lucha
contra el sobornoy el cohechotrasnacional, loquesi bien generó un arduodebate,
finalmenteconcluyóen una normaqueintenta ajustarsea nuestratradiciónjurídi-
ca europeo-continental.
LaCNUCCestableceensuari.26: "... 2.Consujecióna losprincipiosjurídicosdelEstadoPar-

te,laresponsabilidaddelaspersonasjuridicaspodráserdeíndolepenal,civiloadministrativa; 3.Di-
cha responsabilidadexistirásin perjuicio de la responsabilidadpenal que incumba a las personas na-
turales que hayan perpetrado los delitos; 4. Cada Estado Parievelará en particular por que se im-
pongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadasy disuasivas, incluidas sanciones
monetarias, a laspersonasjuridicasconsideradasresponsablesconarregloal presenteariiculo".
El art. 3'de la Convención OCDEestablece: "El cohecho de un servidorpúblicoextranjero
deberá sercastigable mediante sanciones penaleseficaces, proporcionalesy disuasorias. La escala
de lassancionesserácomparablea la aplicableal cohechodeservidores públicos propiosde la Par-
tey, en el casode las personasfisicas, incluirán la privaciónde la libertad suficiente para permitir la
ayuda jurídica recíprocay laextradición". Los incs. 2", 3"y 4"del mismoartículoaclaran:" ... 2. Enel
caso de que, conforme al régimen jurídico de una Parte, la responsabilidadpenal no sea aplicable
a las personasmorales, dicha Partedeberá asegurarqueesaspersonas moralesseránsujetasasan-
cioneseficaces. proporcionalesy disuasoriasdecarácter no penal. incluidas lassanciones moneta-
riasporelcohechodeservidores públicosextranjeros; 3.Cada Partedeberá tomar lasmedidasne-
cesarias para estipularqueel cohecho y el productode este de unservidor públicoextranjero o los
bienes cuyo valor corresponda al de ese producto estén sujetos a incautación y decomiso, o sean
aplicables sanciones monetarias de efectocomparable; 4. Cada Parte deberá considerar la impo-
sición desancionescivileso administrativas adicionales contra una persona sujeta a sanciones por
el cohechode un servidor público extranjero".
Investigaciónpresentada porlosdoctores Fernando Basch y GuillermoJorgeante IaComi-
sión de Justicia y Asuntos Penalesdel Senadode la Nación.
Lo señalado, permite analizar la cuestión relativa a la independencia de las ac-

ciones que nos propone el art. 6'de la ley 27.401, mediante el cual el Poder Ejecuti-
vo nacional da cumplimiento a las solicitudes de los organismos internacionales y
recepta la independenciade lasacciones.En estesentido, sedacumplimientoa una
de las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y
tambien recomendado por la OCDE, a fin de fortalecer la lucha contra el cohecho
trasnacional y, asimismo, incentivara las personasjurídicasafin deque detecten las
infracciones y cooperen con la investigación.
Comencemosanalizando la letra del proyecto inicial, el cual en su art. 8'conta-
bacon la siguiente redacción: "Independencia de las acciones. la persona jurídica
podrá ser condenada aun cuando no hayasido posibleidentificar ojuzgar a lao las
personasfísicasque hubieren intervenido, y se acredite que el hecho ilícitoocurrió
dentrodel ámbito y funcionesde las personas mencionadasen el art. 3'".
Deboindicarquelaspersonasmencionadasenelini~ialart.3~eran: a)cualquie-
ra de sus dueños, socios, accionistas o asociados con influencia en la conformación
delavoluntadsocialdelapersonajurídicadequesetrate; b)cualquieradesusapo-
derados, representantes, directores, gerentes, o cualquier otro miembro o emple-
ado que se desempeñe bajo su supervisión o dirección; c) cualquiera de sus repre-
sentantes en contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso.
Con posterioridad, luego de la intervención de la Cámara de Diputados, la nor-
ma mantuvo su redacción, modificando la disposición en la normativa, pasando a
estar contenida en el art. 7'y remitiendo al art. ZO, cuya redacción fue la siguiente:
"Independenciadelasacciones. La personajurídica podráser condenada aun cuan-
do no haya sido posible identificar o juzgar a la o las personas humanas que hubie-
ren intervenido, y se acredite que el hecho ilícito ocurrió dentro del ámbito y fun-
ciones de las personas mencionadasen el art. 2'".
Correspondedestacarque el art. 2'señalaba a lassiguientes personas humanas:
a) cualquiera de sus dueños, socio, accionistas o asociados con influencia en la con-
formación de lavoluntad social de la persona jurídicadeque se trate; b) cualquie-
ra de sus apoderados, representantes, directores, gerentes o cualquier otro miem-
brooempleadoquesedesempeñebajosusupervisiónodirección; c)cualquierade
sus representantes en contratosasociativos, de agencia, concesión ofideicomiso en
losterminosde IoscapítulosXVI, XVII, XVlll yXXXdelTítulo IV, del LibroTercerodel
Código Civil y Comercial de la Nación.
En lo que hacea la letra de la norma, debedestacarsequeallíse hacía referencia
adeterminadossujetos, intentando reducir el ámbito de responsabilidad de la per-
sonajurídicarespe~oalaccionardedeterminadaspersonas,lascualesdebían&n-
plir un rol determinadodentrode la organización6.
Cfr. art. 2"del Proyeciodel Poder Ejecutivoremitidoal Congresoel 20/10/16.

También debe señalarse, tal como se sostuvo en el debate parlamentario, que

aquella redacción encuadraba en un sistema de responsabilidad por defecto de la
organización y que mantener dicha redacción en un sistemavicarial podríagenerar
una serie de dificultades al momento de su aplicación en la práctica.
En este sentido, corresponde hacer referencia a lo expresado por el doctor Plee
al momento de exponer ante la Comisión de Asuntos Penales, donde sostuvo que
"... como si se tratara de la posibilidad de continuidad de un proceso penal contra
la personajurídica, en el caso de que no se conociera quién es el autor del hecho, si
noque lo interpreté comoqueen el trámite de lacausa penal que se siguetanto res-
pecto de la persona física como de la jurídica, para el caso de que exista rebeldía o
se fugue la persona física o fallezca o exista alguna circunstancia impeditiva, como
la locurasobreviniente-situacionesimpeditivasdelacontinuación del procesope-
nal, que están previstas legalmente, con relación a que no hay proceso en rebeldía,
para el que está establecido un régimen especial para la suspensión del proceso
mientras hay fuga o locura sobreviniente-, pueda continuar la acción penal res-
pecto de la persona jurídica (...) Entonces, en tanto y en cuanto se haya identifica-
do un autor, esdecir,algunasde las personasqueestán descriptasenelart. ZO,esun
delito que debería indicarse claramente como delito doloso. Lo cierto es que esta
continuidad del proceso de personajurídica loesy esta es másque nada una norma
de carácter procesal más que penal. No significa que, si desconocemosal autor,va-
moscontra la empresa. Me parece que, identificado el autor, identificado el delito,
vamoscontra la empresa ..."7.
Asimismo,Boicoseñalóque: "... Éstetambién meparecequeesunartículopen-
sado para el viejo proyecto, porque si yo no identifico a las personas humanas que
intervinieron en lacomisión del ilícitoquedespuéslequieroatribuira la personaju-
'2 ¿Cómopuedo avanzar con la personajurídica? Esdecir, si
rídica conforme el art. .
el sistema de atribución de responsabilidad penal no es el sistema del déficit orga-
nizacional o el déficit de vigilancia, sino que es la comisión de delito de la persona
física que, 'en virtud de' o 'hacerlo para' una persona jurídica lo realiza, entonces
por el art. 7"cómo es posible juzgar a una personajurídica que no identificó cuál es
la persona física que comete el delito. Este artículo, me parece, que también está
pensado para el viejo sistema, del proyecto inicial. Esto nose modificó y hay que te-
nerloen cuenta para lasdiscusiones posteriores
Cámara de Senadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica. Reuniónde la ComisióndeJusti-

cia y Asuntos Penales, exposición del doctor Raúl Plee, fiscal federal ante la Cámara Federal deCa-
sación Penal, 8/8/17. publicaciónde la DirecciónGeneraldeiaquigrafos, p. 7.
Cámara de Senadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reuniónde la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales, exposición del doctor Roberto Boico. exjuezsubrogantede la Cámara Fede-
ral decasación Penal. publicación de la DirecciónGeneraldeTaquigrafos, p.40.
Por su parte, Borinsky sostuvo que: "... En cuanto al art. 7', a la independencia
delasaccionesentrelaspersonasfísicasyjurídicas,paraambosprocesos,esalgoque
puede complementarse. Es decir, la independencia, por una parte, persona física y,
porotra, personajurídica. Se puedecondenara la personajurídicay, eventualmen-
te, se podrá condenar a la persona física o no. Puedeser una dirección dedirectorio,
una personafísica queno levantó la mano en la toma de una decisión quederiva de
un supuesto de responsabilidad penal, que deriva en consecuencias para la perso-
na jurídica, para la persona física que levantó la mano en la toma de la decisión, pe-
ro no a nivel personal para la personafísica que no levantó la mano en la toma de la
decisión. Proceso penal para cada una de esas situaciones que tramitan en forma
conjunta. En el Código Aduanero se da una situación particular, y viene a cuenta la
aclaración o la explicación, ahí puede haber una sanción a persona física en el pro-
ceso judicial y, después, por losarts. 874,876 del Cód. Aduanero, derive para que la
Aduana aplique las consecuencias accesorias como una multa, una cancelación de
personeríajurídica. Sucede que eso ya sucede a nivel administrativo. Es algo de lo
cual se dio cuenta, tomó nota la Cortesuprema en el caso 'Fly Machine', pero acá la
situación sería ya a nivel judicial ..."9.
El doctor Adán Nieto Martin, sostienequesedebe "utilizar la teoría de la repre-
sentación que desde hace siglos opera en el derecho privado. En el derecho de so-
ciedadesa las personas jurídicas les son imputables loscomportamientosdesus ór-
ganos, es decir, de sus administradores, por lo que lo mismo habría que hacer en el
derecho penal. Recurriendoa una imagen antropomórfica de la personajurídicase
indica que susadministradoresson comosu cerebroy sus manos(...) A l igual queen
el derecho privado, la voluntad del órgano se traslada o -para otros- es la de la
persona jurídica, en el derecho penal la acción, el dolo o la culpabilidad de la perso-
na jurídica sería la de la persona natural queactúa como órgano de la misma. Aes-
ta forma de imputación se la Ilama'modelovicarial'e implica que la persona jurídi-
ca respondeautomáticamentecuando un representante ha cometido un delito, en
su provecho, actuandodentro del marcodesusfuncionesempresariales ..."lo.
Luego del análisisefectuado por variosexpositores, que han señalado la necesi-
dad deuna modificación en loque respectaa esteartículo, esen el Senadoquesur-
ge el texto final, donde en lugar de remitir a las cualidadeso funcionesde determi-
Cámara desenadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-

ciay Asuntos Penales, exposicióndel doctorMariano Borinsky,vicepresidentedela Sala IVdela Cá-
mara de Casación Penal. 2/8/17, publicación de la DirecciónGeneral deTaquigrafos, ps. 33 y 34.
lo Nieto Martin, Adán, La responsabilidadde las personasjurídicastras la LO 5/2010. en "Re-
vistaxuridica Galega", no63(2009),viernes 11demarzode201 1,cit. en Lascano, Elrégimenderes-
ponsabilidadpenal de laspersonasjurídicaspor delitos contra la administración pública yporso-
borno trasnacional, en eldebateparlamentarioargentino de2Ol7, en "Cuadernos de Derecho Pe-
nal".abr.2018, n04. p.27.
nadas personas físicas, se refuerza el rol de la persona jurídica al señalar que "el de-
lito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la personajurí-
dica". Es dable destacar que, tal como lo señala Carlos Lascano, el texto posee simi-
litudescon el art. 59.3delAnteproyectodeCódigo Penal de2014dondeseesgrime
que la persona colectiva será responsable, aunque el hecho no redunde en su be-
n e f i c i o ~interés"si la comisión del delito hubieresido posibilitada por el incumpli-
miento desusdeberesdedirección y s u p e ~ i s i ó n " ~ ' .
~ ~
De lo expresado se colige que nuestro sistema puede considerarse dentro de un

tercer supuesto desistema de imputación, en razón de la letra del artículo bajo aná-
lisis, entendiéndolo como un sistema mixto donde se leatribuye a la persona jurídi-
ca responsabilidad por hechos cometidos por sus representantes, como así también
se prevéla responsabilidad independientedeambosT2.Estasituacióntambiénsead-
vierteen la legislación española, específicamenteen el art. 31 bisdel C~español'~.
l1 Lascano, El régimen de responsabilidadpenal de laspersonasjurídicaspordelitoscontra

la administración pública y por soborno trasnacional, en el debate parlamentario argentino de
2017, en "Cuadernosde Derecho Penal", abr. 2018, n"4, p. 26.
l2 Robiglio, Delitos cometidos en empresas: utilidadde losprogramas de cumplimiento pa-
ra la determinación de losautoresypartícipesindividuales, LL, "Suplemento Especial Compliance,
Anticorrupcióny Responsabilidad Penal Empresaria". may. 2018, p. 55.
l3 Art. 31 0:s.CPespañol: " l . En lossupuestos previstosen estecódigo. las personasj~rídi-
casseránpenalmenteresponsables: a) Delosaelitoscometidosen nombreoporcuentadelasmis-
mas, yensu beneficiodirectooinoirecto, porsLsrepresentanteslegalesoporaqbellosqueactLan-
do inoividualmenteocomo integrantesde unórganodela personajurídica. están a~torizaoospa-
ra tomar decisionesennombrede la personajuridica uostentanfacultadesdeorganización y con-
trol dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estandosometidosa la auto-
ridadde las personasfísicas mencionadasenel párrafoanterior, han podido realizar los hechospor
haberse incumplido gravemente poraquellos losdeberesdesupervisión,vigilancia y control desu
actividadatendidas lasconcretascircunstanciasdel caso.
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la
personajurídicaquedaráexentaderesponsabilidadsisecumplenlassiguientescondiciones: la.el
órganodeadministración haadoptadoyejecutadoconeficacia,antesdelacomisióndeldelito. mo-
delosde organización y gestiónque incluyen las medidasdevigilancia y control idóneas para pre-
venir delitosde la misma naturaleza o para reducirdeforma significativa el riesgo de su comisión;
29 la supervisióndelfuncionamientoy del cumplimiento del modelode prevención implantado ha
sido confiada a un órgano de la personajuridica con poderesautónomos de iniciativa y de control
oquetengaencomendada legalmente lafuncióndesupervisarlaeficaciadeloscontrolesinternos
de la persona juridica; 3".los autores individuales han cometido el delitoeludiendofraudulenta-
mentelosmodelosdeorganizacióny deprevencióny 4=.nose ha producidounaomisióno unejer-
cicio insuficientedesus funciones desupervisión,vigilancia y control por parte del órganoal quese
refierelacondiciÓn2". Enloscasosenlosquelasanteriorescircunstanciassolamentepuedanserob-
jetodeacreditación parcial. esta circunstancia será valorada a losefectosdeatenuación de la pena.
Es por todo lo expuesto que, a raíz de la redacción adoptada por el Poder Legis-
lativo, se puedeafirmar que no resultará indispensablecontar con lacondena dela
persona humana involucradaen algunode losdelitosenunciadosen el art. l 0 d ela
ley27.401, para iniciar un procesojudicial ni condenar a una personajurídica siem-
preque se den los presupuestos indicadosen el art. 6 , in fine.
'
Para concluir, en razón de loexpresado, correspondeseñalarque, si bien el art. 6
'
generó muchascríticasentre losespecialistas respecto a su redaccióny al sistema de
imputación elegido, lasconvencionesinternacionalesa lascualessuscribióelEstado
nacional requieren que la responsabilidad de las personas jurídicas pueda ser apli-
cadacon independenciadela responsabilidadindividual. Específicamente,elGrupo
deTrabajocontra el SobornoTransnacionalde IaOCDEse ha expresadoen contrade
algunas legislacionesqueexigen, como requisito para aplicar sancionesa personas
jurídicas, una sanción penal anterior y firmea una persona física. Este requerimien-
tose justifica en el refuerzo mutuoque pueden generar lasdiferentesacciones,afin
deobtener mayor información y cooperaciónenel devenir dela investigación penal,
determinandoenalgunoscasosalosindividuosinvolucradosenlosactosilícitos,yen
otros, los patrones de comportamiento de la persona jurídicas y la responsabilidad
individual de aquellos que ocupan puestos jerárquicos en la Tal como se-
3. En las personasjuridicasde pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se re-

fiere la condición 2"del ap. 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
Aest~sefectos~son personasjuridicasde pequeñasdimensionesaquellasque,según la legislación
aplicable, esténautorizadasa presentarcuenta de pérdidasy gananciasabreviada.
4. Si el delitofuera cometido por las personasindicadasenla letra b)del ap. 1, la personajuridi-
ca quedará exenta de responsabilidadsi, antesde la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado
eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de
la naturaleza del que fue cometido o para reducir deforma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmenteaplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del ap. 2
deesteart. 5O. Los modelosde organización y gestióna quese refieren la condición ladelap. 2y el
apartadoanteriordeberáncumplirlossiguientesrequisitos: lo.ldentificaránlasactividadesencu-
yo ámbito puedanser cometidos los delitosquedeben ser prevenidos. 2".Estableceránlos proto-
coloso procedimientosqueconcreten el proceso deformaciónde lavoluntad de la persona juridi-
ca, deadopcióndedecisionesy deejecuciónde lasmismascon relacióna aquellos. 3".Dispondrán
de modelosde gestión de los recursosfinancierosadecuados para impedir la comisión de los deli-
tos que deben ser prevenidos. 4". Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e in-
cumplimientosal organismoencargado devigilarelfuncionamientoy observancia del modelode
prevención. 5".Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumpli-
mientodelasmedidasqueestablezcael modelo. 6".Realizarán unaverificación periódica del mo-
delo y desueventual modificación cuando se pongande manifiesto infracciones relevantesdesus
disposiciones, o cuando se produzcancambiosen la organización, en la estructura de control o en
la actividaddesarrollada que los hagan necesarios".
l4 Investigaciónpresentada por Fernando Baschy GuillermoJorge, ob. cit.

ñalólaactual titulardelaoficina Anticorrupción, yenconsonanciacon laexposición

de motivos del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo, lo que se busca con
esta normativa es fomentar la cooperación entre la empresa, el Ministerio Públicoy
el Poder Judicial a fin de "...llevar adelante investigaciones, que sean efectivas y
que puedan contar con información completa, comprobable, veraz, por partede la
empresaque puede haber sido partedelacomisión deun delitodecorrupción ocon-
tra la administración ode cohecho transnacional ..."15.
Art. 7 O . -«Penas». Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las si-
guientes:
1) Multa dedos a cincoveces del beneficio indebido obtenidoo quese hubiese
podido obtener.
2) Suspensióntotalo parcial deacti~idades~queen
ningún caso podrá exceder
de diez años.
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningún caso podrá exceder de diez años.
4) Disolucióny liquidación de la personería cuando hubiesesido creada al solo
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal activi-
dad de la entidad.
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la perse
na jurídica.
En cuantoa las penascontenidasen la presentenorma, correspondeseñalar que

las mismas fueron variando según el debate parlamentario y su letra final es el re-
sultado de un arduo trabajo realizado tanto por los legisladores como por los ex-
positoresante la Comisiónde Derecho Penal del Senado, quienes plantearon suscrí-
ticas y aportaron sus posturas sobre el fin que consideraban debía cumplir la pena
en relación a las personasjurídicas.
Afin de realizar un correctoanálisis,comenzaré señalandoqueel proyectoorigi-
nal enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, postulaba en su art. 16 lo siguiente:
"Sanciones. Las personasjurídicasseránsancionadas, deformaconjunta oalternati-
va, a través de la aplicación de lassiguientes sanciones: a) multa de entre el 1% y el
l5 Cámara de Senadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales, exposiciónde Laura Alonso, titularde la Oficina Anticorrupción, 1/8/17, pu-
blicación de la Dirección General deTaquigrafos. p. 3.
20% de los ingresos brutos anuales que la personajurídica condenada hubiere te-
nido en el últimoejercicioanteriora la comisión del delito, deconformidad con los
criteriosestablecidosen losarts. 17a 19delapresenteley. Noseráaplicablea lasper-
sonas jurídicas lo dispuesto en el art. 64del CP; b) suspensión total o parcial de ac-
tividades, queen ningún caso podrá exceder de diezaños; c) suspensión del uso de
patentesy marcas, queen ningún caso podrá exceder dediezaños; d ) publicación
total o parcial de la sentencia condenatoria por dos díasa su costa en dosdiarios de
circulación nacional; e) pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales
de los que gozare; f ) suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales, o
para participar en concursoso licitaciones públicaso en cualquier otraactividad vin-
culadaconeIEstado, queen ningúncasopodráexcederdediezaños; g)cancelación
de la personería jurídica; esta sanción solo podrá aplicarse si la persona jurídica hu-
biese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o si la comisión de delitos
constituye su principal actividad. Si por razonesde interés públicofuere indispensa-
blemantenerlacontinuidad operativa dela entidad, de unaobrao deun servicioen
particular, no serán aplicableslas sanciones previstas por los incs. b) y g) deeste artí-
culo. Si lapersonajurídicafuereunadelaspersonasjurídicasprevistasenelart. 2Oinc.
c) y las personas físicas que cometieron el delito hubieren sido penadas, el tribunal
podrá prescindir de aplicar sancionesa la entidad si se realizan las acciones necesa-
riaspara reparar el dañocausadoy restituirlascosasogananciasquesean el produc-
t o o el provecho del delito".
Luego desu paso por el Congreso, las penasse incrementaron, mediante la con-
sideración obligatoria de la multa y la actualización que debía aplicar el juez en su
caso, entendiendo al resto de las sanciones como conjuntas o accesorias'.
' Proyecto con media sanción remitido al Senado de la Nación, art. 8': "Sanciones: Las per-
sonasjurídicassiempreseránsancionadasconmulta deentreel 1% yel10% de losingresosbrutos
anualesquela condenada hubieretenidoenel últimoejercicioanteriora la comisióndel deIito.de
conformidad con los criterios establecidos en los arts. gOa11 de la presente ley. Para el caso de las
personasjurídicasque se hayan constituido en el plazode doce meses anteriores a la comisión del
delito o no hayan declarado ingresos en el último ejercicio anterior a la comisión del delito serán
sancionadascon multa deentre el 1% y el 10% de los ingresos brutos promedio registradosal mo-
mento de la comisión del delito. Cuando el beneficio del ilícito fuere cuantificable económica-
menteel montode la multa no podrá ser inferioraltripledel beneficio. En ningúncasoel montode
la multa podrá serinferioral 1% de los ingresosa losquese refiereel primerpárrafodeesteartícu-
lo. El monto de la sanción económica será debidamente actualizado por el tribunal de acuerdo al
índiceoficialcuya aplicacióncorresponda.Eljuezpodrá disponerel pagode la multa enformafrac-
cionada duranteel periodode hasta cincoaños cuando su cuantía y cumplimiento en un único pa-
go pusiere en peligro la supervivencia de la personajurídica oel mantenimiento de los puestosde
trabajo, La sentencia condenatoria será publicada pordosdíasa suscostasendosdiariosde mayor
circulación provincial y nacional. Además, las personasjurídicaspodrán sersancionadas, deforma
conjunta o alternativa, a través de las siguientessanciones: a) suspensión total o parcial de activi-
Un punto por señalar y quesurgede la simple lectura esquetantoen el proyec-

t o inicial como el quesurgióde Diputados, se hablaba, desanción y node penas, es-
ta cuestión fue resaltada por JorgeSandro quien sostuvo queatentoel proyecto de
leyqueseestabaanalizandoyelespíritudela norma, nocoincidíaenque "...si fue
propósito del proyecto incriminar penalmente a las personasjurídicas, cuando se
trata delasconsecuenciasdeldelito-y, particularmente, a partirdel art. 8'-se ha-
ble de sanciones, lo que luego se repite indefinidamente en el texto en múltiples
oportunidades. Si esto no secorrige, cuando esta ley sea tal, va avolver a repetirse
la polémica sobre si estas consecuencias son penales o son sanciones administrati-
vasoson cualquierotracosa.Yosugieroque, en el casodequeestédeacuerdoel Se-
nado de la Nación (...) en vez de sanciones, sin eufemismos se hable de penas o pe-
nalidades. Es decir que el legislador termine de una vez por todas con la polémica
de la doctrinau2.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, tal como se señaló con anterioridad
en estetrabajo, en la redacción adoptada en el proyecto inicial nosencontrábamos
ante un sistemadeimputación de responsabilidad pordefe~todeor~anización, cir-
cunstancia quefuemodificadaen IaCámaradeDiputadosdondeseoptó por un sis-
temavicarial. Este punto no resulta menor, ya que plantear un sistema vicarial e in-
tensificarlassancionespuederesultaropuestoa losfines por loscualesel Estado na-
cional se propuso adoptar un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas
en consonancia con los requerimientos de la OCDE, donde se apunta a lograr un
cambio de paradigma en el cual las empresas colaboren con el Estado en la investi-
gación y prevención de delitosde soborno y cohecho trasnacional.
Dichacircunstanciafue resaltadadurante lasexposicionesantelacomisión men-
cionada precedentemente, donde González Guerra sostuvo que "... la pregunta
que deben hacerse los senadores es qué quieren con este proyecto; a qué apunta-
dades. queenningúncaso podráexcederdediezaños; b)suspensióndel usodepatentesy marcas,

queen ningún caso podrá excederdediezaños; c) pérdida o suspensión de los beneficioso subsi-
diosestatalesde los quegozare; d) suspensión para accederé a beneficios o subsidios estatales, o
para participarenconcursoso licitacionespúblicasoencualquierotraactividadvinculada conel Es-
tado, que en ningúncaso podrá excederdediezaños; e)disolución y liquidaciónde la personaju-
ridica. Esta sanción solo podrá aplicarsesi la personajurídica hubiese sido creada al solo efecto de
la comisión del delito o si la comisión de delitosconstituyesu principal actividad. No será aplicable
a las personasjurídicas lo dispuesto en el art. 64del CP. Si por razones de interés público fuere in-
dispensablemantenerlacontinuidadoperativadelaentidad, mantenimientodelasfuentesdetra-
bajoy de una obra odeunservicioen particular, noserán aplicableslassanciones previstasenel inc.
a) de este articulo".

ciayAsuntosPenales,exposicióndeJorgeSandro,8/8/17, publicacióndela DirecciónGeneraldeTa-
quígrafos, p. 9.
mos con este proyecto; cuál es el fin de la pena en el ámbito de la empresa, que cla-
ramente no puede ser el mismo porque no son personas físicas. No van a la cárcel a
hacer un procesoen el ámbitodel encierro. Acá lo quetenemosque pensar esque la
función, aunque sueneen términos penalesquizá un poco dura, es una función ins-
trumental. ¿Porquéesuna función instrumental? Es una función instrumental por-
que busca básicamentedos cosas. La primera estratar de que la empresa-quetie-
neindudablementemucha máscapacidad, porestaren el propiocontextoenel que
~ ~
se cometió el delito, en dar información y en investigar-aporte esa información a

los organismos del Estado, Ministerio Publico Fiscal y jueces para realizar la investi-
gación. En ese contexto, hacia atrás, lo que la empresa debe hacer es aportar infor-
mación para colaborar con la investigación. Pero hacia el futuro también tiene una
función importante una ley de estas características y es, justamente, la incorpora-
ción del compliance o del programa de integridad. ¿Paraqué? Para que la empresa
novuelvaoeviteen la mayor medida posible la comisión de delitosafuturo . . . " 3 .
Tal como se señaló, en el proyecto remitido por la Cámara de Diputados nos en-
contramoscon un incremento de la sanción, al considerar a la pena de multa obliga-
toriay la posibilidad de su actualización monetaria; estogeneróvariasobjecionesya
que, tal como se expresó en párrafos precedentes, el incremento de la sanción pue-
de derivar en una reticencia por parte de la persona jurídica a investigar interna-
mente, a invertir en programasde complianceo generar incluso arreglos internosa
fin de evitar que los hechos ilícitossalgan a la luz.
Respecto de este punto se sostuvo que en el proyecto original la multa no era
obligatoria, lo que le daba la discrecionalidad a los jueces y consideraba que si
"... un juez razonable está frente a una PyME, tiene un abanico desanciones para
sancionar proporcionalmenteel caso. Pero,si lamultavaaserobligatoria, creoque
no puede estar calculada sobre la facturación bruta de la empresa. Esto no es pro-
porcional. Va a producir una cantidad de injusticias. Va a producir un dispendio de
recursosenjuiciosquevan a terminar siendo declaradosinconstitucionales porfal-
ta de proporcionalidad de la pena, claramente ..."4.
Siguiendoestalínea, el hechodequela multaestésujetaa un porcentajedelosin-
gresos brutosanualesde la persona jurídica condenada fueseñalado como un punto
a ser revisado por los Senadores, atento que el monto resultaría injusto para deter-
minado tipo deactividadeso según la envergadura de la empresa a la cual seaplica.
Cámara desenadoresde la Nación.VeniónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-

ciayAsuntosPenales,exposicióndeGonzálezGuerra.directornacional de PolíticaCriminal enMa-
teria de Justicia y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicación de
la Dirección General deiaquigrafos, ps. 9.10 y 1 l .
cia y Asuntos Penales, exposiciónde Guillermo Jorge del Centro de Estudios Anticorrupción de la
UniversidaddeSanAndrés. 15/8/17, publicación de la DirecciónGeneraldeTaquígrafos, p. 15.
Esto fue señalado por Boico en su exposición, al sostener que establecer un

"... porcentaje por ingreso bruto afectaría el principio de lesividad o de proporcio-
nalidad en la aplicación de las penas ..."5 esto por cuanto se estarían violando el
principio de certeza respecto de la norma penal.
Varios especialistas señalaron que los delitos económicos traen acarreados al-
gún perjuicio de carácter pecuniario, por lo cual se podría cuantificar la lesión eco-
nómica perpetrada por la persona jurídica y en base a ese monto aplicar la multa.
Este método lo podemos encontrar en la antigua ley 22.2626,en el Código Adua-
nero, como asítambién en la ~ e penaly ~ributaria~.
Es a raíz de los diferentes planteos y al análisis de la normativa, que en el Senado
se determinóque la multa no fuera obligatoria y se consideróadecuadodeterminar
la misma en baseal beneficio que la persona jurídica hubiereobtenido ilícitamente.
En cuanto a este tema, se ha planteadotambién la dificultad que podría llegar a
generar el hecho de tener que determinar este beneficio ilícito en la práctica, des-
tacándose que en la norma no se especifica cómo debe ser analizado ni que méto-
dosdeben utilizarse para su cuantificación. Esto podría derivar en planteosdilato-
rios por parte de las defensas en razón de las diferentes interpretaciones técnicas
que podrán realizar los peritos inte~inientesen el proceso.
Dicha situación fue expuesta por el diputado Brügge, quien entendió que:
"... Lo másgraveesquese introduce un mecanismodecuantificación del monto de
la multatomandocomo parámetroqueserá entredos y cincovecesel beneficio in-
debidoobtenido o el que se hubiere podido obtener. En el Senado se dieron argu-
mentasen el sentidodequeseequiparaba con el derechocomparado. Ese no fue el
criterioconsensuadoen lacámara de Diputados, deconsiderar los ingresosy los ba-
lances. Se trata de algo muy sencillo que consiste, primero, en determinar la exis-
tencia de losdelitoscomplejosenumeradosen el art. l o d e lproyecto, ysegundo, en
fijarlacuantíadel ilícitoydel beneficioindebido. Eseesun proceso larguísimoque,
a raízde losplazosacordados, correel riesgode prescribir. Pasandoal derecho com-
parado, del que tantose habló, tomemosel ejemplo de España, reflejo de losargu-
mentos utilizados ..."8.

ciayAsuntos Penales,exposicióndeRoberto Boico. exjuezsubrogantede lacámara FederaldeCa-
sación Penal, 8/8/17, publicaciónde la DirecciónGeneraldeTaquígrafos, p. 41.
B0,6/8/80, arts. 26, inc. c)y 42.
cia yAsuntos Penales, ExposicióndeRoberto Boicoy Mariano Borinsky, publicaciónde la Dirección
General deTaquígrafos.
Antecedentes Parlamentarios, Cámara de Diputados de la Nación, diputado Brügge, Di-
rección de Taquígrafos. 811 1117.
En estesentido, puedemencionarselo normado por la legislaciónespañola; en la

misma se detallan las penas en el art. 33.7 en el cual se describe cuáles son las penas
aplicablesa las personasjurídicasg,y en el art. 52.4del Código español, respecto de
lacuantíadela multa,se hace referenciaa un sistemademulta pordía basadoen una
unidad económica, y tomando el perjuicio causado como un elemento a tener en
cuenta para calcular la multalo.Por su lado, la legislaciónchilena planteaen el art. 8
'
de la ley 20.393' las penasgeneralesque pueden aplicarse a la persona jurídica12 y
Art. 33.7del CPespañol: "Las penasaplicablesalas personasjurídicas. que tienentodas

la consideraciónde graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución
de la personajurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva desu personalidadjurídica, así
comola desucapacidaddeactuardecualquiermodoeneltráficojurídico,ollevaracabocualquier
clase de actividad. aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá
excederdecinco años. d)Clausura desus localesy establecimientospor un plazo que no podrá ex-
ceder decincoaños. e) Prohibiciónde realizarenel futuro lasactividadesencuyo ejerciciose haya
cometido,favorecidooencubiertoeldelito.Estaprohibiciónpodrásertemporalodefinitiva.Sifue-
re temporal, el plazo no podrá excederde quince años. f ) Inhabilitación para obtenersubvencio-
nes y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social. por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Interven-
ción judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo
que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus ins-
talaciones. secciones o unidadesde negocio. El juez o tribunal, en la sentencia o, posteriormente.
medianteauto, determinará exactamenteel contenido de la intervención y determinará quién se
hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el ór-
gano judicial. La intervenciónse podrá modificarosuspenderen todo momento previoinformedel
interventory del MinisterioFiscal. El interventortendrá derechoaaccederatodaslas instalaciones
y locales de la empresa o personajurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el
ejercicio desusfunciones. Reglamentariamentese determinarán los aspectos relacionadoscon el
ejerciciode la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de loslocalesoestablecimientos. la suspensión de lasactividadessociales
y la intervenciónjudicial podránseracordadastambién porel juez instructor como medida caute-
lardurante la instrucciónde la causa".
l o Antecedentes Parlamentarios, Cámara de Diputados de la Nación, diputado Brügge. Di-
rección deTaquígrafos, 811 1117.
l1 Mediante la ley 20.393, la cual entróenvigencia el 2 dediciembrede2009, seestableceen
Chile la responsabilidadpenal de las personasjurídicas por los delitos de lavadode activos, finan-
ciamiento del terrorismo y delitosde cohecho; incorporándose luego el delitode receptación me-
diante ley 20.931.
l2 Art. 8". ley 20.393: "Penas. Serán aplicablesa las personasjurídicas una o más de las si-
guientes penas: l ) Disoluciónde la persona jurídica o cancelaciónde la personalidadjurídica. Esta
pena noseaplicaráa lasempresasdel Estado nia laspersonasjurídicasdederechoprivadoquepres-
ten unserviciode utilidad públicacuya interrupción pudierecausargravesconsecuenciassocialesy
económicasodañosseriosalacomunidad,como resultadodela aplicacióndedicha pena. 2)Prohi-
en su art. 1313las penasaccesorias, destacándose queen el art. 12 14, se fija la cuan-

tía en cuanto a las multasa beneficio fiscal, estableciéndose en UTM (unidad tribu-
taria mensual), debiendo señalarseque la misma es una unidad de medida tributa-
ria utilizada en Chile para efectos tributarios, siendo actualizada deforma perma-
nenteporel indicede~reciosalCon~umidor'~.
Cabe destacar que dicha posibilidad no es receptada por nuestro ordenamien-
to, esto fueseñalado por Borinsky, quien hizo referencia al anteproyecto del Códi-
go Penal, en el cual se discutió la posibilidad de incluir dicho institutoI6.
En esta línea, el diputado Brugge, también señaló que con la redacción actual
"... noseconsidera el perjuiciocausado ni el valor del objeto. Solamentese hace re-
ferencia a una solavariantedecálculo, con el agravantedeque, si ello no se logra-
ra,eljueznopodráaplicar la multaytendráquecaeren 1osdemásmecanismos.Con-
sideramos que ese punto deja flojo el aspecto punitivo de la norma, quedando li-
brada al criterio del juez la aplicación de la multa. Lo peor de todo es que para esta-
bicióntemporalo perpetua decelebraractosy contratoscon losorganismosdel Estado. 3) Pérdida

parcial o total de beneficiosfiscaleso prohibiciónabsoluta de recepción de los mismos por un perí-
odo determinado. 4) Multa a beneficio fiscal. 5) Las penas accesorias previstasenel art. 13".
en losartículosanteriores, lassiguientes: 1) Publicaciónde unextracto de la sentencia. El tribunal

ordenará la publicacióndeunextractodela parte resolutivadelasentenciacondenatoriaenelDia-
riooficial u otro diariode circulación nacional. La persona juridica sancionada asumirá los costos
de esa publicación. 2) Comiso. El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documen-
tos e instrumentos del mismo serán decomisados. 3) En los casos que el delito cometido suponga
la inversión de recursos de la persona jurídica superiores a los ingresosque ella genera, se impon-
drá como pena accesoria el entero en arcasfiscalesde una cantidad equivalentea la inversión rea-
lizada".
l4 Art. 12, ley 20.393: "Multa a beneficio fiscal. Esta pena se graduará del siguiente modo:
1) En su grado mínimo: desde doscientas a dos mil unidades tributarias mensuales. 2) En su grado
medio: desde dos mil una a diez mil unidadestributarias mensuales. 3) Ensugrado máximo: desde
diezmil una aveinte mil unidadestributarias mensuales.
Eltribunal podrá autorizarqueel pagode la multa seefectúe porparcialidades,dentrode un lí-
miteque noexceda deveinticuatro meses, cuando la cuantía deella pueda poneren riesgo la conti-
nuidad del giro de la persona juridica sancionada, ocuando así loaconsejeel interéssocial.
El tribunal, unavezejecutoriada la sentencia condenatoria, comunicará la aplicación de la mul-
ta a IaTesorería General de la República, quiense hará cargodesucobroy pago".
l5 Gutiérrez Sota, Una aproximación a la implementación práctica de la ley20.393 en Chile,
LL. "Suplemento Especial Compliance,Anticorrupcióny Responsabilidad Penal Empresaria", may.
2018, p. 475.
l6 Cámara de Senadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reuniónde la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales, exposición de Mariano Borinsky, publicación de la DirecciónGeneral deTa-
quígrafos.
blecer su cuantía queda cercado el juezen la aplicación de un únicoy exclusivo pa-

rámetro ..."17.
Corresponde resaltar que en el texto final se eliminaron los incisos correspon-
dientes a la suspensión del uso de patentes y marcas y la suspensión para acceder a
beneficios o subsidios estatales.
En lo que respecta al primer punto, surgiódelasexposicionesen la Comisión de
Asuntos Penales que la misma podría resultar perjudicial para determinadas em-
presasqueen casode prohibirlesel usodela marca se lasestaríacondenandoa ladi-
solución 18, debiendo destacarsequeen realidad la sanción se leestaba aplicando a
los trabajadores y a todo aquel sujeto relacionado con la actividad comercial de la
persona jurídica condenadaT9.
En lo que atañea las Pequeñas y Medianas Empresas (PyMES), se optó por su in-
clusión dentrode la normativa, entendiendoquetodas las personasjurídicaspriva-
das, conforme el Código Civil y Comercial, son susceptibles de responsabilidad pe-
nal. Este era un punto criticado por losespecialistasduranteel debate parlamenta-
rio, ya que se entendía que no existía motivo alguno para exceptuarlas de sanción
habiendo cometido alguno de losdelitosestipuladospor la ley20.
Ahora bien, respecto a las penas contenidas en el inc. f ) del art. 16 del proyecto
original y el inc. d)del art.8'del proyecto remitidocon mediasanción,seconsideró
quelasuspensión paraparticiparenconcursosylicitacionesestatalesdeobrasoser-
vicios públicos o cualquier otra actividad estatal, era suficiente para marcar el cam-
bio de paradigma, respecto al tipo deempresas privadas queseespera sean las que
lleguen a tener relación con el estadoconformeel espíritu dela normativa nacional
e internacional sobre la materia.
En relación a este punto, puede señalarse que la legislación brasilera además
prevéla inclusión dedichaspersonasjurídicasenun registro nacional, deformaadi-
cional a la condena.
Esdeesta forma quese puede afirmar que la redacción final del artículoen estu-
dio se encuentra en consonancia con el ~rdenamientovi~ente en nuestro país, co-
mo asítambién con la legislación extranjera que regula la materia.
l7 Antecedentes Parlamentarios, Cámara de Diputados de la Nación, diputado Brügge, Di-

rección deTaquígrafos, 8111/17.
l8 Cámara desenadoresde la Nación,VeniónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales. exposición de Guillermo Jorge, publicación de la Dirección General de Ta-
quígrafos, p. 15.
l9 Vítolo, Nuevaleyderesponsabilidadpenaldelaspersonasjurídicasprivadas,en"Errepar",
suplemento especial "La nueva ley de responsabilidad penal de personas jurídicas y compliance,
análisisde la ley 27.401 ",p. 18.
20 Conformesurge del DictamendeComisión del 27/9/17, en exptes. CD 16117~17/17.
Art. 8'. -(<Graduación de la pena)). Para graduar las penas previstasen el art.
7Odela presenteley, losjuecestendránencuentaelincumplimientodereglasypro-
cedimientos internos; la cantidady jerarquía de los funcionarios, empleados y co-
laboradoresinvolucradoseneldelito; la omisióndevigilanciasobre laactividadde
losautoresy partícipes; la extensión del daño causado; el monto dedinero involu-
crado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica
dela personajurídica; ladenunciaespontáneaalasautoridadespor partedela per-
sona juridica como consecuenciade una actividad propia de deteccióno investiga-
ción interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el
daño y la reincidencia.
Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada
por un delito cometido dentro de los tres añossiguientes a la fecha en que queda-
ra firme una sentencia condenatoriaanterior.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidadoperativa de la entidad,
o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones pre-
vistas por los incs. 2" y 4" del art. 7O de la presente ley.
El juez podrá disponer el pagode la multa en forma fraccionada durante un pe-
ríodo de hasta cinco años cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago pu-
siere en peligro la supervivencia de la persona juridica o el mantenimiento de los
puestos de trabajo.
No será aplicable a las personas jurídicas lo dispuesto en el art. 64del Código
Penal.
Corresponde señalar que en el proyecto inicial se encontraban los arts. 17,18 y

',
19 dondesedeterminabanlagraduación, losatenuantesy agravantescorrespon-
' Proyecto del Poder Ejecutivo, enviado el 20/10/16. Art. 17: "Criterios para la determina-
cióndelassanciones.Lassancionessedeterminarándeconformidadconlossiguientescriterios: a)
lacantidadyjerarquíadelosfuncionarios,empleadosycolaboradoresinvoIucradoseneldelito; b)
lagravedaddel hecho ilícito; c) la cooperación prestada para elesclarecimientodel hecho, elcom-
portamiento posteriory la disposición espontánea para mitigarorepararel daño oresolverelcon-
flicto; d ) el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; e) la posibili-
dad de que lassancionesocasionengravesconsecuenciassociales, seriosdañosa la comunidad o a
la prestaciónde un serviciode utilidad pública".
Art. 18: "Circunstanciasagravantesparala determinaciónde la multa. La sanción de multa se-
rá de entre el 10% y el 20% de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica condenada hu-
biere tenido en el último ejercicio anterior a la comisión del delito si severificare alguna de las si-
guientescircunstancias: a) si el delito se hubiera cometido con la intervención, el conocimientoo
la tolerancia de miembrosde la alta dirección ola alta gerencia; b) si la comisión del delito hubie-
re provocado, directa o indirectamente, gravesconsecuenciassociales, ambientalesoen la presta-
ción de un servicio de utilidad pública; c) si la comisión del delito se hubiere mantenido deforma
continuada en el tiempo".
dientes a las penascontenidas en la norma, luego de la intervención de Diputados,

el texto fue modificado y surgió la redacción de losarts. 9",10y 112.
Art. 19: "Atenuación por colaboración. La sanción de multa que correspondiere a la persona
juridica condenada en función de los criterios previstos en losarts. 17 y 18será reducida en un 5%
de losingresos brutosanualesquela personajurídica hubieretenidoenel últimoejercicioanterior
a la comisióndeldelitosi la persona jurídica hubieracolaboradovoluntariamenteduranteel juicio
paraponerenconocimientodelasautoridadeslaexistenciadelosdelitosprevistosenestaley,apor-
tar ~ruebastendientes a su esclarecimiento v a la identificación de las Dersonasfísicasoue hubie-
ren participado. La multa nunca podrá ser inferioral 1% de los ingresos brutosanualesque la per-
sona juridica hubiere tenido en el último ejercicioanteriora la comisión del delito. En este caso el
Tribunal también podrá reduciry aun eximir a la personajurídica de las sanciones previstas en los
incs. b), c), e), f ) y g) del art. l 6 d e la presente ley".
Proyectocon media sanción remitido porla Cámara de Dip~tados.Art.9~: "Criteriospara

la determinación de lassanciones.Las sancionesse determinarán deconformidad con lossiguien-
te criterios: a)lacantidad yjerarquíadelosfuncionarios,empleadosy colaboradoresinvolucrados
eneldelito; b) lacomisión directa por propietarios.directivoso intervinientes, oa travésderepre-
sentantes, apoderadoso proveedores c) la naturaleza, la dimensióny la capacidadeconómicade
la personajurídicas; d) la gravedad del hecho ilícito; e) la posibilidad deque lassancionesocasio-
nen dañosgravesa la comunidad oa la prestaciónde un servicio público; f ) la existencia y alcance
de unsistema decontrol y supervisión interno de la personajuridica; g) la denuncia espontánea a
lasautoridades por partede la personajuridica como consecuencia de una actividad propia dede-
tección o investigación interna; h) la cooperación prestada para el esclarecimientodel hecho, el
comportamiento posterior, la disposición para mitigarorepararel daño".
Art. 10: "Circunstanciasagravantes para la determinación de la pena. La sanción de multa se-
rá de entre el 10% y el 20% de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica condenada hu-
biere tenidoen el último ejercicio anterior a la comisión del delito si severificare alguna de las si-
guientescircunstancias:si el delitose hubiera cometidocon la intención, elconocimientoo la tole-
rancia de miembros de la alta dirección; b) si la comisión de delitos hubiere provocado, directa o
indirectamente gravesdaños a la comunidad, perjuicios ambientales oen la prestación de un ser-
vicio público; c) si la comisióndel delito se hubiere mantenidodeforma continuada enel tiempo;
d) existiese reincidencia en la comisión de losdelitosabarcados por esta ley.
Para el caso de las persona juridicas que se hayan constituido en el plazo de doce meses ante-
rioresa la comisión del delito o no hayan declarado ingresos en el último ejercicio anterior a la co-
misión del delito, seaplicará la base decálculoalternativa contemplada en el art. 8".
Cuando se acreditaran dos o máscircunstanciasde las precedentemente descriptas. podrá apli-
carseenformaconjunta a la multa lasuspensióntotal oparcialdeactividades, lasuspensióndeluso
de patentesy marcas, la suspensión paraaccedera beneficioosubsidiosestataleso para participar
enconcursoso licitaciones públicasy encualquierotra actividadvinculada con el Estado.
Las penas establecidas en el apartado precedente serán de aplicación temporal, no pudiendo
en ningúncaso excederde diezaños. Si por razonesde interés públicofuera indispensablemante-
nerla continuidad uoperatividadde laentidadode unaobraoservicioen particular, noseránapli-
cables las sanciones referidas a la suspensión total o parcial de actividades ni las referidas a la sus-
pensióndel uso de patentesy marcas".
Art. 11: "Circunstanciasatenuantes. La sanciónde multa quecorrespondientea la personaju-
rídica condenada enfunción de loscriterios previstosen losarts. 9"y toserá reducida deuntercioa
Todo ello, en consonancia con lo normado en losarts. 40 y41 del CP, en los cua-
les se platean los agravantes y atenuantes para las personas físicas. Respecto de es-
to, esdable mencionarloseñalado por Borinsky, quien antesu propio interrogante
respecto de si la norma debía contener referencia respecto de atenuantes y agra-
vantessostuvoquedebería haberlos "... asícomo hay agravantesoatenuantespa-
ra una persona física. Estamos hablandodesistemasparalelosdeimputaciónyequi-
paración, y que lo central (...)es el concepto de sujeto como centro de imputación,
ya sea para personas físicas o para persona jurídica. Agravantesque tienen quever
con la intervención, el crecimiento, la tolerancia a los miembros de la alta dirección
y losgravesdañosa la comunidad . . . " 3 .
En este mismo sentido, se indicó la importancia de contar con cláusulasquepre-
vean la graduación de sanciones, ya que de esta forma se brindan pautas objetivas
afin de determinar atenuantesoagravantes. Por otro lado, seconsidera en conso-
nancia con los fines de la pena, respecto de lo cual se ha señalado que lo quese pre-
tendecon estos incentivos es incrementar y fortalecer los modelos preventivos por
parte de lasempresasafin de lograr su colaboración con el Estado en las investiga-
cionessobre hechos de corrupción4.
A pesar de lo expuesto, se escucharon voces contrarias a las circunstancias ate-
nuantesduranteel debate parlamentario, atento quealgunosentendían a las mis-
mascomo una oportunidad para las personas jurídicasde lograr la impunidad, una
forma de evaluar costo-beneficio conforme una ponderación del perjuicio respec-
la mitadsiseverificara algunadelassiguientecircunstancias: a)antesdel iniciodel proceso, la per-

sona juridica hubieracolaboradovoluntariamente para ponerenconocimientode lasautoridades
la existencia de losdelitos previstosen esta ley; 6) la persona jurídica hubiera implementado, con
anterioridad a la comisión del delito, un programa de integridad adecuado en los términosde los
arts. 29 y 30 de la presente ley.
La multa nunca podrá ser inferioral 0.5% de los ingreso brutosanualesque la personajuridica
hubiera tenido en el último ejercicioanterior a la comisión del delito o de los ingresos brutos pro-
medio registrados al momento de la comisión del delito para aquellas constituidas en el plazo de
doce mesesanterioresa la comisión del delito0 no hayan declarado ingresosen el últimoejercicio
anteriora la comisióndel delito.
Si severificaran conjuntamente las circunstancias previstas en los incs. a) y 6) deeste artículo y
se hubieran restituido los bienes y gananciasobtenidas como consecuencia de los hechos recono-
cidosy/oelvalorequivalente, el tribunal podrá reduciryauneximira la persona jurídica delassan-
ciones relativasa la suspensiónde lasactividades, patenteso marcasy la suspensión para accedera
beneficiososubsidiosestataleso para participaren concursoso licitaciones públicasy en cualquier
otra actividadvinculada con el Estado".

cia y Asuntos Penales, exposiciónde Borinsky, publicación de la DirecciónGeneral deTaquígrafos,
p. 35.
Investigación presentada por losdoctores Fernando Basch y Guillermo Jorge.
toa1 beneficioobtenido5.Esdedestacarqueestasposturasfueronminoritarias, por

locualselogróimponerlaposturaqueentendíaindispensablelaposibilidaddeque
la normativa contenga cláusulas de atenuación o eximición de penas.
Ahora bien, a diferencia de los proyectosdel poder ejecutivo y de la Cámara de
diputados, se eliminan los artículos referidosa atenuantes y agravantes, buscando
de esta forma simplificar el articulado, englobando ambosen un solo articulo. Res-
pecto de los agravantes solo se señala especificamente a la reincidencia, ya que el
resto de los supuestos pueden ser utilizados en ambossentidos.
Respecto de los requisitos que debe contemplar la justicia al momento de gra-
duar las penas, pueden señalarse diferentes circunstancias que hacen a la expecta-
tiva del legislador respecto a la conducta queentiende debedesplegar una perso-
na jurídica comprometida con los estándares internacionales sobre buenas practi-
casempresariasy asítambién su rol decolaborador frenteal Estado en la investiga-
ción de ilícitos relacionados con la corrupción.
Es por elloquesi bien setendráen cuenta la extensión del daño causado; el mon-
t o dedinero involucradoen la comisión del delito; el tamaño, la naturalezay la ca-
pacidad económica de la personajurídica, comoasítambién la disposición para mi-
tigar o reparar el daño y la reincidencia, se dedica especial relevancia a los procedi-
mientos adoptados por la empresa a fin de evitar que dentro de su ámbito se co-
mentan ilícitos y a la colaboración prestada por la misma al momento de iniciarse
una investigación judicial.
De esta forma corresponde señalar que adquiere principal relevancia la adop-
ción de programasdecumplimientoo compliance, y la postura de la personajurídi-
ca frentea los mismos. Se entiende que dichos programas deben ser robustos y efi-
caces, adaptadosa los riesgos propiosde la personajurídica, pero aún así puede su-
cederquelosdelitosselleven adelante, lo quegenerará no solo la responsabilidad
de la persona física sino también de la personajurídica si nos encontramos dentro
de losdelitoscontemplados por la 27.401. Esde esta forma que la normativa plan-
teacomo puntodeconsideración al momentodegraduarla pena, laevaluación res-
pecto de las reglas y procedimientos internos, la omisión devigilancia sobre la acti-
vidad de losautoresy partícipes, comoasítambién el comportamiento posterior de
la persona jurídica.
Tal como se señaló durante las exposiciones en la Comisión de Justicia y Asuntos
Penales, podríamos encontrarnos ante la situación de que la persona jurídica cuen-
te con un programa de compliance adecuado y que se cumplan todas las pautas de
control determinadas en el mismo, pero puede suceder que la maniobra ilícita sea

cia y Asuntos Penales, exposición de Roberto Boico, publicación de la Dirección General deTaqui-
grafos. ps.41 y 42.
taneficazquenopermitaserdetectada,evidenciándoseunafalla inevitabledel mo-

delode prevencióny generando asíla responsabilidadde la empresa6.Es por esteti-
pode situaciones que se justifica la inclusión de atenuantes respecto de las penas a
aplicarse a la persona jurídica o eximentesde responsabilidad, a fin de evitar situa-
ciones injustas que tiendan a desincentivar la adopción de buenas prácticas corpo-
rativas.
Específicamente, se apunta al compromiso de la organización y el esfuerzo rea-
lizado a fin de evitar comportamientos contrarios a derecho, destacándose que al
hacerse referencia al comportamiento posterior, podemos interpretar queseesta-
rían considerandoaquelloscasosdonde,si bien la empresa nocontaba con progra-
masde integridad previoa lacomisióndel hecho, podríaadoptarloscon posteriori-
dad al mismoy deesta forma obtener algún tipodeatenuantede pena.
Esdableseñalarque la mayoría delossistemasvigentesen la legislación extran-
jera cuentan con atenuantes o eximentes basadas en los procedimientos internos
de prevención y detección, como así también referidos a la colaboración brindada
por la personajurídicaafin dequese pueda accedera laverdad material de los he-
chos. En este sentido, puede destacarse la legislación chilena, en la que se tiene en
cuenta lacolaboración brindada por la personajurídica en la investigación y las me-
didas preventivas tendientes a evitar la comisión de ilícitos7.
En cuantoa la legislación vigente en Brasil, la Ley Federal 12.846113 denomina-
da "Ley Anticorrupción" prevé la responsabilidad civil y administrativa de las per-
sonasjurídicas, contemplándose la reducción de la sanción a aplicar cuando la per-
sonajurídica implementeprogramasdecomplianceeficaces,denuncieelilícitoylo
colabore con la investigación judicial, mediante los llamados acuerdos de indul-
gencias.
Es de resaltar, asimismo, el método utilizado por la legislación brasileña a fin de
determinar la multa, atento quedicha norma "...especifica como criterio general
para la determinación de la penademulta,quesucálculodebepartirdelasumade
losvalorescorrespondientesadeterminadosporcentajesdelafacturación brutade
la persona jurídica-porcentajesfijadosenfunción dedistintoscriteriosrelativosa
la gravedad y naturaleza del delito, o a las características de la personajurídica in-
volucrada-, a los cualescorresponderá restar, en su caso, otros porcentajes previs-

cia y Asuntos Penales, exposición de Jorge Sandro, publicación de la Dirección General deiaqui-
grafos, p. 12.
' VéaseJ'Cuadernosde Derecho Penal",abr.2018. n04.
LaviaHaidempergher-DeArtaza, Laresponsabilidadpenaldelapersonajurídica.Uncam-
bio deparadigma, LL, "Suplemento Especial Compliance,Anticorrupcióny ResponsabilidadPenal
Empresaria", may. 2018.
tos, relacionadoscon si el hecho se consumó o no, con la remediación del daño cau-
sado, la colaboración prestada en la investigación o la comprobación de la existen-
cia de un programadeintegridad efectivo ..."9.
En lo que respectaa ladenunciaespontánea por partede la personajurídica,co-
rresponde señalar que en el texto normativo enviado al Senado, se utilizaba la fra-
se "puesta en conocimiento", esta cuestión generó que especialistas expresen su
disconformidad anteeste punto, ya que dicha redacción podría generar diferentes
planteosal momentodesu aplicación, específicamenterespect~deaquellasperso-
nasjurídicasque revisten el carácterdesujetosobligadosde la Ley de Lavado de Ac-
tivos. Esasícomoacertadamente,y en consonanciacon la Ley PenalTributaria,sein-
cluyó el vocablo "denuncia" a fin de evitar inconvenientes interpretativos en su
aplicación práctica 'O.
Asimismo, seentiendequedicha denuncia deberá ser efectuada previoa la exis-
tencia de una investigación judicial, siendo de suma importancia que la personaju-
rídica cuente con sólidos protocolos de actuación ante la detección de un posible
hecho decorrupción a fin de evitar dilaciones.
En cuantoaeste punto, en la legislaciónextranjera se evalúa la cooperación brin-
dada porla personajurídica, considerándose laformay el momentoenelcual sepro-
dujo la denuncia, la prueba aportada y el grado de compromiso respecto a identifi-
car a las personasfísicasinvolucradas, tanto dentro como fuera de la organización.
Debe señalarse que otro punto a tener presente para la graduación de la pena,
se refierea la cantidad yjerarquía de losfuncionarios, empleadosy colaboradores
involucrados en el ilícito, respecto de esto en el proyecto con media sanción fue cri-
ticada la referenciaa la "altadirección", esasíqueseconsideraquela modificación
resulta acertada, atento la falta de certeza que otorgaba dicho vocablo al no en-
contrarsedefinidoen normaalguna y ser pasiblede diferentesinterpretaciones".
De esta forma se buscó generalizar el concepto, a fin de que sea de aplicación ato-
das las personasjurídicas, independientemente desu tamaño y su organización je-
rárquica.
Respectodel agravante referido a la reincidencia, JorgeSandro planteó la nece-
sidad de una definición precisa de este instituto en cuanto a las personas jurídicas,
Investigaciónpresentada por losdociores Fernando Basch y Guillermo Jorge, ob. cit.

lo Cámara desenadoresde la Na~ión~VeniónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-
ciayAsuntosPenales,exposicióndeldoctorSebastián RodríguezNarvaja,queesfiscaldela Unidad
Fiscal Especial de Delitos Económicos del Ministerio Públicode Acusación de la provincia de Santa
Fe, 8/8/17. publicaciónde la Dirección General deiaquigrafos, p. 19.
l 1 Cámara desenadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales, exposición de Boico, publicación de la Dirección General deTaquígrafos, p.
41.
todavezque nocorresponderíalaaplicacióndelasreglasdelart. 50del CP12,elcual

tienecomo presupuestoel cumplimientode una pena privativade la libertad y por
ende solo aplicable a personas humanasI3. En razón de ello, al momento de la re-
dacción definitiva se hizo específica referencia a este puntoseñalándoseque se en-
tenderá que hay reincidencia cuando la personajurídica sea sancionada por un de-
litocometido dentrode lostresañossiguientesa lafecha en quequedara firme una
sentencia condenatoria anterior.
Es de destacar que fue eliminada la referencia específica a las personasjurídicas
contempladasen la ley 25.300, donde se excluía a las mismasde determinadassan-
cionescontenidas en la normativa, siendo reemplazado por una redacción genéri-
ca que en definitiva evidencia la intención del legislador, en cuanto a la preserva-
ción de lasfuentesdetrabajo o en casodegenerar un perjuiciosa la ~ociedad'~. Es
asíquese introdujoen la normaqueno procederán las penasdesuspensióntotal o
parcial de actividades ni la disolución y liquidación de la personería, cuando fuere
indispensablemantenerlacontinuidad operativa de la entidad, ode una obra, ode
un servicio en particular. En ese mismo sentido, un punto que se resaltó como posi-
tivo, y que surgió del debate parlamentario, fue la posibilidad de fraccionar hasta
en cinco añosel pago de la multa, cuando su cuantía y cumplimiento en un soloac-
to, pusiereen peligro la supervivenciade la persona juridicaoel mantenimiento de
los puestos de trabajo. Esta cuestión encuentra su antecedente en el Código Penal
español, atravesdesu art. 53.5.elcual reza "podráserfraccionadoel pagodela mul-
ta impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuan-
dosu cuantía ponga probadamenteen peligrolasupervivenciadeaquellaoel man-
tenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje
l2 Art. 50, CP: "Habrá reincidenciasiempre que quien hubiera cumplido, totaloparcialmen-
te, pena privativa de libertadimpuesta porun tribunal del país cometiere un nuevo delito punible
también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extraniero se tendrá en cuenta oara la reincidenciasi ha sido oronun-
ciada por razón de un delito que pueda, según la leyargentina, darlugara extradición.
No dará lugara reincidenciala penacumplidapordelitospolíticos, losprevistosexclusivamente
en el Código de Justicia milita^ losamnistiados o los cometidospor menores de dieciocho años de
edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidenciacuando desde su cum-
plimiento hubiera transcurrido un término iguala aquel porla que fuera impuesta, que nunca ex-
cederáde diezniseráinferiora cincoaños".
l3 Cámara de Senadoresde la Na~ión~VersiónTaquigráfica, Reuniónde la ComisióndeJusti-
cia y Asuntos Penales, exposición de Jorge Sandro, publicación de la Dirección General deTaquí-
grafos, p. 13.
l4 Cámara de Senadoresde la Nación,VersiónTaquigráfica, Reunión de la ComisióndeJusti-
cia yAsuntos Penales, exposición de RicardoSáenz, a cargode la Fiscalía General no2antela Cáma-
ra de Apelacionesen lo Criminal y Correccional y vicepresidente porel Ministerio Público Fiscal de
la Asociación de Magistrados, U8117,publicación de la DirecciónGeneral deTaquigrafos, p. 3.
el interésgeneral. Si la personajurídica condenada nosatisficiere,voluntariamen-

te o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el
tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma"15.
Es por todo lo expuesto, que se evidencia la evolución que ha realizado la nor-
mativa durante el trámite legislativo, derivando específicamente en el caso del ar-
ticulo bajo análisis, en una redacción acorde a la normativa vigente, en consonan-
cia con lasnormasinternacionalesquetratan el tema y sobretodo respetando el fin
de la pena que se planteó desdeel origen del proyecto.
Art.9'. -«Exencióndepena». Quedará eximida de pena y responsabilidadad-

ministrativa la personajurídica, cuandoconcurran simultáneamentelas siguientes
circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley comocon-
secuencia de una actividad propia de detección e investigación interna.
b) Hubiere implementado un sistema decontrol y supe~isiónadecuadoenlos
términos de los arts. 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proce-
so, cuyaviolación hubiera exigido unesfuerzode los inte~inientesen la co-
misión del delito.
C) Hubiere devueltoel beneficio indebido obtenido.
La ley27.401 en su art. 9'contempla losrequisitosquedebecumplir unaempre-

sa afin deobtener la exención de penay de responsabilidad administrativa.
Dicha referencia forma parte de los requisitos mínimos que estipulan los orga-
nismos internacionales respecto de la legislación referente al régimen de respon-
sabilidad de las personasjuridicas, dondeespecíficamentese hace referencia a que
se deben establecer factoresde defensa y10 mitigación de las sanciones en función
-
de la implementación de programas internos de cumplimiento1.

Es dable mencionar que en el proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo,
en el art. 3', in fine se establecían las causalesdeexención de la responsabilidad de
las personas jurídicas, enumerando determinadas circunstancias, a saber: si la re-
presentación invocada por la persona física fuera falsa, o si el delito cometido hu-
biera sido realizado en interés o beneficio propio de las personas físicas indicadas
en ese mismo artículo o de un tercero. Asimismo, en el art. 16 se contemplaba que
el tribunal podía prescindirdeaplicarsancionesa las personasjurídicascontenidas
l5 Cesano, De paseo por las cámaras... Observacionesalsistema de penas en elproyecio de
ley de responsabilidadpenal empresaria aprobado por la Cámara de Senadores de la Nación, en

"Cuadernosde Derecho Penal", abr. 2018, n04, p. 37.
l Investigaciónpresentada porlosdociores Fernando Basch y GuillermoJorge, ob. cit.
en la ley 25.300 si se realizaban las acciones necesarias para reparar el daño causa-
do, y restituir las cosaso ganancias que sean el producto o el provecho del delito.
Luego de la intervención de la Cámara de Diputados se insertó el mencionado
instituto en el art. 2', in fine, donde se mantuvo la referencia a la falsa representa-
ción por parte de la persona física, y ademásseseñalaba que las personasjurídicas
no serían responsablessi el delito hubiera sido cometido por una persona física sin
las calidades expresamente contempladas para poder acarrear la responsabilidad
de laspersonasjuridicas,salvo que la persona juridica hubiera sido beneficiada con
susactos y lo ratificareexpresao tácitamente, osi la persona fisicaactuareen bene-
ficio propio y no genere provecho alguno para la persona jurídica2. En lo que res-
pecta a lasempresasconsideradas PyMES, solo las eximia de la disposición conteni-
da en el inc. c) de dicho artículo.
Debe destacarse que, tal como surge de los artículos reseñados precedentemen-
te, desde el origen el legislador contempló la posibilidad deeximir de pena a la per-
sona jurídica específicamente haciendo referencia a los programas de cumplimien-
to, en consonancia con la normativa internacional. En ese sentido, los especialistas
queexpusieron en lacomisión deJusticiayAsuntosPenalesdelSenadodela Nación,
fueron coincidentesen la necesidad de otorgar algún beneficioa la personajuridica
quecumplacondeterminadosestándaresseñaladosen la norma, afin degenerar un
incentivo en la adopción de buenas prácticasempresarias.
En este punto, puede hacerse referenciaa IaspalabrasdeLauraAlonso, quiensos-
tuvoqueenalgunaslegislaciones O...seeximederesponsabilidadalaspersonasju-
ridicas que hayan cooperado de manera sustancial con el proceso de investigación
judicial (...)esungran incentivoaquelaempresaquieracolaborar, asumir su respon-
sabilidad, porque finalmente la asume, pagar lo que deba pagar y reconvertir, in-
corporar nuevasy buenas prácticasen la forma de hacer negocios. Esto también tie-
nequever no solo en la interacción lineal entreuna empresa y el sector público, sino
quetienequever con lastransaccionescomercialesinternacionales(...) Es una regla
de juego de mayor transparencia que se ha establecido y que ha ido asumiendolas
economías más grandes del mundo y lo que le ha dado a varios de los países que he
mencionado una mayor credibilidad a la hora deatraer inversiones . . . " 3 .
Sin embargo, algunos senadores han señalado queobservaban en el art. 9 ' una
suertedevía deescape para las personasjurídicas, sobretodoaquellasquecuentan
con los medios para invertir en un programa de integridad. Esto generó quese re-
quieran otros requisitos, por fuera de los programas decompliance, lo que derivó
'2 infine del proyecto enviado porel Poder Ejecutivoel 20/10/16.

Art. .
ciayAsuntosPenales,exposicióndeLauraAlonso, 1/8/17, publicacióndela DirecciónGeneraldeTa-
quigrafos, p. 4.
en una norma por lacual las personasjurídicasdeben cumplirtresrequisitosquede-

ben concurrir simultáneamente a fin deobtener un eximente de responsabilidad,
siendo estos: autodenuncia espontánea como consecuencia de una investigación
interna; hubieseimplementado un programadeintegridadadecuada, previoal he-
cho del proceso cuya violación hubiese requerido un esfuerzo por parte de los in-
tervinientes; efectúeladevolución del beneficio ilícito obtenido.
Esta situación, contraria a la adoptada en el derecho comparado, por la cual se
exigen diferentes requisitosa cumplir, podría generar que dicha norma sea de im-
posibleaplicación, tirando por la borda la intención del legislador comoasítambién
la posibilidad de incentivar a las empresas a colaborar en las investigacionesjudi-
ciales.
En cuanto a este punto, corresponde reseñar cómo se ha receptado dicha figura
en la legislaciónextranjera, mencionandoalgunosdelospaísescon legislacionesre-
cientes como es el caso de Chile, Perú y España.
En lo que respecta a Chile4, corresponde señalar que se prevé una eximición o
atenuaciónde penasi la personajurídica puede probarquecontabacon programas
de integridad. Asimismo, seotorga la posibilidad deobtener una certificación que
permita constatar la implementación de un programa de integridad emitida por
clasificadorasde riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de
Valores y Seguros, destacando que dicha certificación operaría como una presun-
ción sobre la adopción de tareasde prevención susceptible de ser desvirtuada por
el MinisterioPúblico. Enesesentido,elConsejodeAuditoría InternaGeneraldeGo-
bierno de Chile, dictó el documento técnico no78 sobre "Elementos Básicos para
modelo de prevención de delitos en empresas públicas - Ley 20.393" a fin de otor-
gar a las personasjurídicas Iineamientosesencialesquedebecontener un "modelo
de prevención", tal comosedenomina en el paísvecino5.
En cuanto al caso peruano, puede señalarse que mediante la sanción de la ley
30.424-ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
por el delito de cohecho activo trasnacional-, se establece como eximente y ate-
nuante de responsabilidad de las personas jurídicas la puesta en marcha de forma
previa o posterior de un "modelo de prevención" (siendo asícomo se refieren tanto
en Chilecomoen Perú a los programasdecornpliance), debiendoser el mismoeficaz
y adecuado a la persona jurídica que lo detenta. En cuanto a la cuestión relativa al
Ley 20.393, sancionada enchileen 2009.

Hernández Basualto, Héctor, La introducción de la responsabilidadpenalde laspersonas
jurídicasen Chile, en "Política Criminal". vol. 5, no9 (julio 2010). art. .'5 ps. 207 a 236, cit. en Lavia
Haidempergher- De Artaza, La responsabilidadpenal de la personajurídica. Un cambio de para-
digma, LL, "Suplemento Especial Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresa-
ria". may. 2018.
análisis respecto a los modelos de prevención, mediante el decr. 1352 dictado por el
Poder Ejecutivo, se estableció que es requisito en toda investigación contar con un
informe técnico emitido por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), el
cual cuenta con valor probatorio de pericia institucional. Corresponde señalar que,
a pesar de ser muy discutida su legalidad, según la normativa, en caso de que el in-
forme técnico resulte positivo, el fiscal interviniente debe solicitar el archivo de las
actuaciones6.
En España, mediante la circular 1/2016se determina el régimen de exención de
responsabilidad penal de las personasjurídicas, del que surge que para obtener la
eximición de pena, la empresa deberá acreditar que contaba previamente con un
programa de compliance efectivo y adecuado a fin de prevenir el delito cometido,
debiendoefectuarseunanálisisrespectodeesteconelilícitoqueseinvestiga.Esde-
terminante que el mencionando programa sea adecuado respecto de la actividad
que desarrolla la organización como asítambién que cuente con un correcto análi-
sisdesus riesgos, descartandoel Ilamadomake upcompliance, donde afin deaba-
ratar costos se implementan sistemas deficientes que no se encuentran en conso-
nancia con las necesidades propias de la personajurídica. Por lotanto, debe encon-
trarseacreditada la excepcionalidad del delito para la exención, destacándose que
la comisión del ilícitoen síno invalida al programa de integridad si este ha logrado
reducir el riesgo inherente al mismo7.
Es asíque, por lograr obtener la aprobación de algunossectoresy tomando par-
cialmente lo adoptado en el derecho comparado, en nuestra legislación se consi-
deróquedebían cumplirsesimuItáneamentetresrequisitosafin de que la persona
jurídica pueda solicitar la eximición de pena, estos son:
1 - Denunciar e l delito espontáneamente como resultado de un proceso de

detección e investigación interno.
En cuanto a la denominada autodenuncia, se puede mencionar que dentro de
losantecedentesreferidosa esteinstitutoseencuentra la Ley de~avadode~ctivos,
dondeseexigeal denominado "sujetoobligado" reportar lasoperacionesquecon-
sideresospechosasdesusclientesy brindartodaladocumentacióncon laquecuen-
te a un organismo especializado como lo es la Unidad de Información Financiera.
Debeseñalarsequeafindedarcumplimientoconesterequisito, lasempresassevie-
ron en la necesidad de implantar programas de cumplimiento y nombrar un com-
plianceofficerque lleven adelanteel control interno del mismo.
Conformeloesgrimidoenel"XLIXConversatoriodelCentrodeEstudiosdeDerechoPenaI
Económicoyde la Empresa", Lima, 16de agostode2018.
Voto mayoritario de la sentencia del Tribunal Supremo español no 15412016. del 29/2/16.
disponible en www.worldcomplianceassociation.com.
En igual sentido se observa el caso de la ley 27.401, ya que la denuncia espontá-

nea a la que se refiere la norma debeestar ligada a una actividad de control inter-
na, por lo cual la implementación de programasde complianceadecuadosa la acti-
vidad propia de la personajurídica robustosy eficacesserán sumamente necesarios
afin de lograr obtener el conocimientode los hechosdelictivosque se pudieran de-
sarrollar en la organización con antelación al accionar de la justicia.
Tal como se ha señalado, y conforme lo sostiene la doctrina8, la antelación a la
quese hace referencia esde suma importancia ya que la demora
en denunciar el hecho puedellevara la pérdidadel beneficiode laeximicióndepe-
na, por lo cual contar con métodos por los cuales se acceda a la información defor-
ma directa a través de canales de denuncias internos, auditorias permanentes, en-
tre otros, serán indispensables.
2 - Contarcon unprograma deintegridadadecuadodeformapreviaala comi-

sión delhecho cuya violación hubiera exigido unesfuerzo de losintervinientesen la
comisión delilícito.
Un punto interesante, es el referido a cuáles son lascondicionesque debe conte-
ner el programa de integridad para considerarse adecuado respecto de la persona
jurídicaquelodetenta, si bien en losarts. 22 y23de la ley bajoanálisisse brindan los
ilementis obligatorios y sugeridos que debe contener todo sistema decontrol, de-
berá otorgarse especial atención a los lineamientos emitidos por la Oficina Antico-
rrupción, ya que ese será el instrumento que se entiende utilizará la justicia a fin de
determinar la eficacia del mismo. Estos lineamientos resultaban necesarios a fin de
complementar la normativa, yaquesi bien sedetallan losrequisitosmínimosquede-
becontenertodo programa, la propia redaccióngeneró incertidumbrey debateen-
tre los profesionales, ya que por ejemplo se considera sugerido el punto respecto al
análisisde riesgosdela empresa cuandoa todas lucessurgequesetrata deun punto
indispensableparaefectuarun programaadecuado. EstoúItimofueadvertidoen los
Iineamientosmencionadosydeestaformaseotorgamayorclaridadacomoefectuar
losrnencionadosprogramasdecompliance,para queen casode ser presentadosan-
te la justicia operen como atenuanteso eximentesde responsabilidad penal.
En cuanto a esto, esde destacar que a diferencia de otras legislaciones, no se ha
contemplado en la ley la posibilidad dequeel programa sea certificado por terce-
ros, como en el caso chileno, overificado por un organismo estatal, como en el caso
de Perú, afin determinar la procedencia del mismo. Este punto creemosque puede
ser revisado en el futuro, por cuanto se entiende que la certificación del programa
de cumplimiento le otorga certeza a su adecuación y eficacia respecto a la persona
jurídica que lo detentay agilizaría la laborjudicial en cuantoa este punto.
Ibídem, p. 145.
3 - Devolución del beneficio obtenido ilícitarnente.

En el inc. c) se estableceel último requisito afin de obtener la eximición de res-
ponsabilidad penal y administrativa, siendoeste la devolución del beneficio ilícito
obtenido. Respectodeeste puntocorresponde mencionar, tal como se ha señalado
precedentemente, la complejidad que representa la determinación del mismo. Se
genera así una gran incógnita, ya que no se hace referencia a quién deberá deter-
minarlo,cómodeberácalcularlo,cuál serála baseauesedeberátomar, etcétera,. Da- .
ra obtener ese monto considerado como "benefi;io indebido".
Es así que, mediante el transcurso del proceso judicial, se considera necesaria la
participación de peritos especializados en contabilidad empresaria, ya que no po-
demosconsiderarviableque sea la propia empresa la que realiceese cálculo sin in-
tervención judicial alguna. Este punto fue señalado en la Cámara de Diputados,
dondesesostuvo losiguienterespectoa la actitud que puedeadoptar la personaju-
rídica: "... La verdad es que puede mentir, si el juez no tiene los elementos para fi-
jarlo. Como bien señala Carlos Lascano, el sistema de punibilidad relativo a la res-
ponsabilidad penal de laspersonasjurídicasquedalibrado prácticamentea unade-
cisión privada de la empresa, lo cual afecta el principio de orden público estableci-
do en el Código Penalu9.
Debeseñalarse lo sostenido por la doctrina en cuantoa quesi bien el artículo ha-
ce referenciaa quelosrequisitosdeben concurrir simultáneamente, estoesrespec-
t o a la procedencia de la eximición de responsabilidad de la persona jurídicalO, ya
que la determinación del monto involucrado debería estar sujeto a un peritaje que
luego será sometido a consideración del juez inte~iniente.Es así que se entiende
que la simultaneidad de los supuestos indicados, en la práctica se limitaría a la ex-
presión devoluntad dela personajurídica de realizar la devolución de un beneficio
ilícito cuyo monto será determinado en el procesojudicial.
De todo lo mencionado, puede afirmarse que el resultado de la letra de este ar-
tículo severá en la práctica tribunalicia donde se obtendrán las respuestas a lasdu-
dasquegenera su aplicación al caso concreto. Se entiende que la intolerancia que
genera la impunidaden los hechosdecorrupción, lo cual fueseñalado en el debate
parlamentario, influyó a que se eleven los estándares en cuanto a la eximición de
responsabilidad,derivandoestoen requisitosquelosespecialistasconsiderandedi-
fícil cumplimiento pero que por otro lado intentan lograr un cambio cultural en lo
que respecta a las buenas prácticasempresarias.
En este sentido, la senadora Negre de Alonso sostuvo que "... se ha logrado un
equilibrio: un equilibrio en las sanciones, un equilibrio en los delitos que están
Antecedentes Parlamentarios, Cámara deDiputadosde la Nación,diputadoBrügge, ob. cit.

lo Durriue, Laautodenunciay otrasexencionesdepena, en LL, Suplemento especial "Com-
pliance. anticorrupción y responsabilidadpenal empresaria", mayo2018, p. 149.
Art. 10 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... 164
comprendidos, un equilibrio en los programasde integridad y una nueva cultura.

O sea, tener un programa de integridad por ahí suena medio raro, pero tenemos
que cambiar la cultura y pensar que cuando nos organizamos empresarialmente
para producir bienes y serviciosy esa producción de bienes y serviciossignifica una
rentabilidad, también tenemosobligacionesqueexceden a las personas humanas
(...) Entonces, con esto, creoqueacotamoslos Iímitesdel delito: prevenimosy san-
Por loexpuesto, debe afirmarse que si bien su aplicación práctica genera dudasy
algunos doctrinarios han llegado a considerar a este instituto de imposible aplica-
ción, el mismo intenta concentrar en su letra los requisitos internacionalesimpuesto
por los organismos rectoresy por otro lado el espíritu del legislador al momento de
sancionar la misma, que si bien tiene como fin incentivar la colaboración de lasem-
presasy la puesta en marcha de prácticaséticastampoco quieredejar de remarcar la
intolerancia a los actos.de corrupción.
Art. 10. -ccDecomiso». En todos los casos previstos en esta ley serán de apli-
cación las normas relativas al decomiso establecidasen el Código Penal.
La norma remiteal art. 23del CP, queestableceel decomiso paradelitospenalesl.
l1 DictamendeComisión del 27/9/17. enexptes. CD 16/17 y 17/17.

l Art. 23. CP: "En todosloscasos en que recayese condena pordelitosprevistosen este Có-
digo o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometerelhechoyde lascosasogananciasqueson elproductoo elprovecho deldelito, en favordel
Estado nacional, delasprovinciaso delosmunicipios. salvo losderechosde restitucióno indemniza-
ción deldamnificado yde terceros.
Silascosassonpeligrosaspara la seguridadcomún, el comkopuede ordenarseaunqueafectea
terceros, salvo el derecho de estos, si fueren de buena fe, a serindemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembrosoadministradoresde una persona de existencia ideal, y elproducto o elprovecho delde-
lito ha beneficiadoalmandante o a la perrona de existencia ideal, elcomiso se pronunciará contra
estos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gra-
tuito, elcomisosepronunciará contra este.
Siel bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridadnacional, provincial o municipal respectiva podrá disponersu entrega a esas
entidades. Si asíno fuerey tuviera valor comercial, aquella dispondrá su enajenación.Sino tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá.
En elcasode condena impuesta poralguno de losdelitosprevistosporlosarts. 125,125bis. 127,
140,142 bis, 145 bis, 145 tery 170de este Código, queda comprendido entre los bienesa decomisar
lacosa mueble o inmueble dondese mantuvieraa la víctimaprivada desulibeladuobjeto deexplo-
165 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... Art. 10
Veamosdequésetrata este instituto.
g 1. La naturalezajurídica del decomiso: pena,

consecuencia accesoria u otra
El decomisoes una institucion o medida decarácter patrimonial cuyoobjeto es
privar a los responsablesde un delito de los instrumentosde ejecución y los bienes
obtenidosconel mismo2.Sepuededefinircomo la " ... confiscaciónde unacosaque
proviene de un delito o ha sido utilizada para su ejecución, privando deella a su ti-
tularo detentador para ser adjudicada al EstadoM3.
Se trata de una institución jurídica cuestionada por los diversos problemas que
entraña su aplicación y queconllevan a discutir su naturaleza jurídica.
En nuestra opinión, el decomiso noesni puedeser una pena, en sentidoestricto,
porque no respeta los principiosde razonabilidad, divisibilidad y proporcionalidad
de la pena, derivado de su falta de relación con el principio de culpabilidad penal
tación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artícu-
lo, yelproducido de las multasque se impongan, serán afectadosa programasde asistencia a la víc-
tima. (Párrafo sustituido porart. 20de la ley 26.842.B0,27112/12).
En caso de losdelitosprevistosen elart 213 teryquáteryen el TítuloXIIIdellibroSegundo de es-
te Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hu-
biere podido comprobarla ilicitudde su origen, o del hecho materialal que estuvieren vinculados,y
el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier
otro motivodesuspensión oextincióndelaacciónpenal, ocuando elimputado hubiere reconocido
la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por art. 6" de la ley 26.683, 6 0 ,
211611 1).
Todo reclamo o litigio sobre elorigen, naturaleza o propiedaddelos bienesse realizara a través
deuna acción administrativa o civilderestitución. Cuandoelbien hubieresidosubastado solo sepo-
dra reclamarsu valormonetar/o. (Párrafo incorporado por art. 6"de la ley 26.683,BO.21/6/11).
Eljuezpodráadoptardesdeelinicio delasa~uacionesjudicialeslasmedidascautelaressuficien-
tes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementosinformáticos, técnicosy de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonialsobre
los que, portratarse de instrumentos o efectos relacionadoscon el o los delitos que se investigan, el
decomiso presumiblemente pueda recaer:
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito osusefectos, o a evitarquese consolide su provecho o a obtaculizarla impunidaddesuspar-
tícipes. Entodosloscasossedeberádejarasalvolosderechosderestituciónoindemnizacióndeldam-
nificadoyde terceros". (Articulosustituido porart. l o d ela ley 25.815.BO.l112/03).
Quintero Olivares, Sobre la ampliación del comisoy el blanqueo, y la incidencia en la re-

ceptación civil. en "Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia", 2010, p. 3. disponible en
criminet.ugr.es/recpc.
Conde-Pumpido Ferreiro, Código Penal. Doctrina yjurisprudencia, p. 1549, cit. por Baci-
galupo, S., Gananciasilícitasyderechopenal. 2002, p. 80.
(«nullum crimen, nullapoena sine culpan). Si no puede haber pena sin culpa, ergo:
el decomiso no puedeser una pena.
Tampoco es una medida cautelar, porque esta representa una afectación provi-
soria, mientras que el decomiso tiene carácter definitivo.
De igual modo, tampoco es una reparación de naturaleza civil o patrimonial,
porque se imponesin sentencia civil queacredite la existencia del daño indemniza-
ble, ni seaplica en función de ningún reclamo indemnizatorio.
No es una medida de seguridad, porque tampoco responde a una finalidad de
prevención de peligros, en sentido estricto, tanto para el propio sujeto pasible de
decomiso como para la sociedad misma.
En realidad, entonces, creemosquese trata deunaconsecuencia"accesoria" que,
por definición, trae aparejada la pérdida en favor del Estado de los instrumentos,
medios, objetos, efectos y10 gananciasdel delito.
Sediscuteen doctrina si esta consecuencia "accesoria" noes, en rigor deverdad,
otra pena más, pero ya hemosvistoque,alestardesvinculadadela medidadelacul-
pabilidad y de pautasde razonabilidad y proporcionalidad, debedistinguirsecon-
ceptualmente de la sanción penal.
Sinembargo, podríamosaceptar,porvíadeanálisisconjetural,queeldecomisopre-
sentara una diferente naturaleza jurídica según sea el objetodecomisado. Veamos.
El decomiso de losinstrumentosy medios empleados para lacomisióndel delito
-el llamado«instrumentunsceleris~+podríaconceptualizarsecomo una medida
de seguridad en favor de la sociedad, para preservarla del peligro de que esosele-
mentosfueran empleados nuevamente en la comisión deconductas riesgosas (por
ejemplo: el decomiso del arma de fuego homicida).
El decomiso del objeto del delito-el llamado cobjetum scelerisn- podría con-
siderarse una consecuencia accesoria en el sentido ya explicado (por ejemplo, de
mercaderíascontrabandeadas),aunquetambién podríatener fines preventivosde
seguridad (por ejemplo, de un cargamento de cocaína o el decomiso de documen-
tosfalsificados).
Y el decomiso de lasganancias productodel delito-el llamado«productumsce-
leris»- podría tener implicanciasresarcitoriaspara el Estado, además de punitivas
al restablecer el orden quebrado (prevencióngeneral positiva), impidiendoqueuna
actividad ilícita rinda frutos (prevención general negativa) y que alguien se enri-
quezca indebidamente a expensas de un accionar prohibido (prevención especial).
Pero ya hemosvisto que el decomiso no puede ser una pena, porque está desvincu-
ladode la culpabilidad.
Sin embargo, esta triple naturaleza jurídica del decomiso, según el objeto deco-
misado, lejos de ayudar a la comprensión del instituto, lo dificulta en grado sumo,
por loque no parececonvincente. El decomiso, en última instancia, debetener una
única naturalezajurídica, y a nuestroentender, estano pareceserotraque ladecon-
secuencia accesoria.
Empero, conforme desarrollaremosen el apartadosiguiente, la "accesoriedad"

del decomiso, en realidad, es predicable respectodel mero "proceso penal" y no de
la imposición de una pena, cuestión que permite salvar muchos de los escollos ex-
puestos.
Ya que si el decomiso fuera una consecuencia accesoria a la pena, solo podría
existir como consecuencia de una sentencia condenatoria firme pasada en autori-
dad de cosa juzgada. Y según veremos, es admitido en ciertos casos aún sin con-
dena.
Conclusión: el decomiso noes una consecuencia accesoria a la imposición de una
penasinoa la mera existenciade un proceso penal, loquesecomprenderá mejoren
el análisisdelos parágrafosquesiguen.
5 2. La regulacióndel Código Penal español

Las modernas previsionesal respecto del Código Penal español, si bien son muy
exhaustivasydetalladas, adolecen del defectoquevenimosexplicando: nodefinen
con claridad la naturaleza jurídica del decomiso y, con esta omisión, posibilitan to-
daslasdudasy críticasqueal respectoseformulan.
Por ejemplo, el texto del art. 127 del CPespañol comienza por ligar al decomiso
como una supuesta consecuencia inexorable de la pena impuesta por todo delito
doloso, loque leconfiereel carácterdeconsecuenciaaccesoriade "la pena", con to-
do lo que ello importa. Fundamentalmente, el fomentar la confusión en cuanto a
que el decomiso parecería ser una pena máso un efecto punitivo másde la conde-
na, -de hecho- lo asimila a una pena.
Partiendo de esta premisa-queel decomiso parece una pena-, entonces ya el
instituto pasa a ser cuestionabledesde todos losángulosexpuestosanteriormente.
Mucho más puede cuestionárselo cuando se admite que se lo imponga sin con-
dena para ciertos casos, ya que fueenmarcado generalmente al principio como la
consecuencia accesoria de una condena. ¿Cómo puede explicarse racionalmente
que siga siendo una consecuencia accesoria de una condena o de una pena que ni
siauiera existe?He aauí una fatal contradicción.
diferencia del a i . 127 del CPespañol, el art. 23 del CPargentino no establece
que el decomiso es una consecuencia accesoria de toda condena sino que prescribe
quetoda condena deberá decidir sobreel decomiso, cuestión bien distinta. Deesta
forma, no losubordina a la imposición deuna pena sinoque losupedita a la existen-
cia de un acto procesal quedecidasuaplicación: en la mayoría de loscasos,eseacto
procesal es la sentencia condenatoria, pero puede inclusodisponerse por autofun-
dado (sin sentencia condenatoria) en otroscasosexcepcionalestaxativamentepre-
vistos (losdelitos contra el orden económico y financiero, como el lavado).
Por otro lado, en la regulación española se advierten otros reparos: por ejemplo,
cuando se invierte la carga de la prueba, constriñendo al imputado a demostrar el
origen lícito de los bienes, en base a presuncionesde ilicitud sobre plazostempora-

lesdedudosa constitucionalidad (art. 127sexies, CPespañol).
5 3. El decomiso en el Código Penal argentino

Como ya vimos, el decomiso está regulado en el art. 23 del CP.
Por su parte, el art.30del CPestableceque: "Laobligacióndeindemnizarespre-
ferente a todas las que contrajere e l responsable después de cometido el delito, a la
ejecución de la pena de decomiso delproducto o elprovecho deldelito y alpago de
la multa. Silos bienesdelcondenado no fueren suficientespara cubrir todassusres-
ponsabilidadespecuniarias,estassesatisfarán en elordensiguiente: 1. La indemni-
zación de los daños yperjuicios; 2. Elresarcimiento de losgastos deljuicio; 3. Elde-
comiso delproducto o elprovecho deldelito; y 4. Elpago de la multa".
De este artículo pareciera desprenderse queel decomiso fuera una pena para la
ley argentina, ya que habla de "ejecución de la pena de decomiso". Sin embargo,
ellonosecondicecon una interpretación armónicadelcitadoart.23del CP,del que
resulta que: a) podrá disponerse el decomiso afectando derechos deterceros, aje-
nos a la imposición decondena; b) el decomiso procede, aún sin condena, en casos
por delitoscontra el orden económico y financiero (como el lavado de dinero), y c)
todo reclamo posterior al respecto deberá canalizarsepor vía judicial administrati-
vaociviIderestitución. De loqueseconcluyequeel decomisonoes, en rigordever-
dad, una pena.
Ello se confirma del tratamiento de la suspensión del juicio a prueba (oproba-
tion)que haceelCódigoPenal,queensuart.76 bisestableceque: "Elimputadode
un delito de acciónpública reprimido con pena de reclusión oprisión cuyo máximo
no exceda de tresaños, podrásolicitarla suspensióndeljuicioaprueba", debiendo
-entre otras cosas- "ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medi-
da de lo posible, sin que ello implique confesión nireconocimiento de la responsa-
bilidadcivilcorrespondiente"y "abandonaren favordelestado, losbienesquepre-
sumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena". Es una
suertede decomiso ficto y voluntario, que ratifica que no se trata de una pena.
Aunque la legislación penal españolay la argentina prevén la aplicación del de-
comiso, existen ciertas diferencias dignas de destacar: mientras el art. 301.5 del CP
español permiteel decomisode lasgananciasobtenidas por el culpable, lo que pre-
supone que solo puede ser dispuesto luego de una sentencia condenatoria que así
lo declare; el art. 305del CPargentinofaculta al decomiso definitivo, no solo delas
gananciasobtenidasconeldelito,sinodelosbienesquesean instrumentos, produc-
t o o provecho o efectos relacionados del lavado deactivos, con carácter definitivo,
y aún sin necesidad decondena penal, cuandose hubiera podido comprobar la ili-
citud desu origen o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado
no pudiera ser enjuiciado por diversos motivosde suspensión o extinción de la ac-
ción penal, o cuando este hubiera reconocido la procedencia o uso ilícito de tales
bienes.
El citadoart.305del CPargentino, queregulael decomisoespecíficamente parael
delito de lavadodedinero, prevéque: ". .. Enoperacionesdelavadodeactivos, serán
decomisadosde modo definitivo, sin necesidadde condena penal, cuando se hubie-
re podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren
vinculados, y el imputado no pudiereserenjuiciado por motivo de fallecimiento, fu-
ga, prescripcióno cualquier otro motivo desuspensióno extinción de la acciónpenal,
o cuando el imputado hubiere reconocido la procedenciao uso ilícito de los bienes.
Losactivosque fueren decomisadosserándestinadosa reparar el daño causadoa
la sociedad, a las víctimas en particular o a l Estado. Sólo para cumplir con esas finali-
dadespodrá darse a los bienes undestino específico.
Todo reclamo o litigio sobre elorigen, naturaleza opropiedadde los bienesse re-
alizará a través de una acción administrativa o civilde restitución. Cuando e lbien hu-
bieresidosubastadosolo se podrá reclamarsu valormonetario".
Setrata de una disposición consistente-y si sequiere, hasta sobreabundante-
con el citado art. 23 del mismo Código.
De lasdisposicionescitadasy,en particular deesteart. 305 del CP-específico pa-
rael lavadodedinero-, resultaqueel decomiso podrádisponerse,aún sin condena,
cuando se hubiere comprobado la ilicitud del origen de los bienes a decomisar y el
imputado no pudiera ser enjuiciado o cuando este reconocieradicha procedenciao
el uso ilícitodeesosbienes. Esta circunstancia lequita el carácterdeconsecuenciaac-
cesoria "a la imposición de una pena" para referir esa accesoriedad a la mera exis-
tencia de un proceso penal. Es decir, una consecuencia accesoria del procesoy no de
la pena.
Como se adelantara al principio, esa diferencia en la "accesoriedad" como con-
secuencia permite salvar varios escollos: 1) al ser una consecuencia accesoria del
proceso permite prescindir de la imposición de una pena; 2) a pesar de su carácter
innegablemente gravoso puede afectar legítimamente derechos de terceros aje-
nos a una eventual condena; 3) prescinde legítimamente de toda referencia a la
culpabilidad del imputado; 4) posibilita el decomisovoluntario y fictodelaproba-
tion (sin pena ni admisión de culpabilidad), y 5) permite que los bienesdecomisa-
dos puedan ser destinados legítimamentea reparar el daño causado a la sociedad,
alasvíctimasyal Estado,sin referirloa finalidades preventivaso retributivasde nin-
guna pena.
Consistentemente con ello, la norma citada dispone que toda reclamación pos-
terior al respecto deberá canalizarsepor vía de una acción administrativa o civil de
restitución. Ya no penal. Se comprende fácilmente que, al no resultar una pena ni
una circunstancia accesoria a la imposición de pena, resulte razonable que la ulte-
rior discusión judicial sobre este punto se canaliceen un fueroajeno al penal y con
lasformalidadespropiasdeunacontroversia patrimonial común.
Conforme lo expuesto, entonces, el decomisoseencuentra reguladoen el Código

Penal argentino como una consecuencia accesoria del proceso penal que podrá dis-
ponerse, aún afectando derechos de terceros, al momento de dictar sentencia con-
denatoria (para lageneralidaddeloscasos),y excepcionalmente, solo en casosdede-
litoscontra el orden económicoyfinanciero (v. gr. lavadoyfinanciamientodel terro-
rismo), aún sin condena, decumplirse con ciertos requisitosexigidos por la norma.
Ello, sin perjuiciodeque, desdeel inicio mismodel proceso, se puedan disponer
-
todas las medidas cautelares necesariasa losfinesdeasequrarel eventual decomi-
so, cuyasupeditación al dictado0 nodeunasentenciafinal condenatoria (según los
casos) no lo convierte en una pena sino que se erige en un requisito de procedibili-
dad subordinado a determinado estadio procesal.
Las Convenciones de la ONU de Viena (1988), Palermo (2000), contra la Corrup-

ción (Nueva York, 2003) y la Represión de la Financiacióndel Terrorismo (2001) son
consistentes en demandar de los países instrumentos normativos que faculten el
decomiso de los bienesrelaci~nadoso~rocedentesde la comisión dedelito~~raves,
comoel narcotráfico, la tratade personas, el crimen trasnacional organizado, laco-
rrupción de funcionarios públicos, el lavado de dinero y el financiamiento del te-
rrorismo, entreotros. En el mismo sentido fueron los dictados en la Convención de
Estrasburgo de 1990.
Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pareciera
que el decomiso se trata de una sanción punitiva y que, como tal, debería respetar
los principios y garantías propios de la imposición detoda pena4.
Sin embargo, las recomendaciones4 y 38del GAFl sugieren la implementación
del decomiso sin condena y la exigencia al imputado de la demostración del origen
lícitodelos bienescuestionados,con una filosofíaaparentementecontrariaa la de
los precedentesjurisprudencialeseuropeoscitados,quedemuestraque parael GA-
FI (principal organismo mundial en materia de lucha contra el lavado deactivos) el
decomiso no debería ser tratado como una Dena.
Las recomendacionesdel GAFl han sido receptadas positivamente por la mayo-
ría de lasnacionescivilizadasdel orbe, entreellas España y la Argentina, queadmi-
ten el decomiso sin condena.
Sin embargo, losevaluadoresexpertosde la OCDE en el ya citado "Reporte Fase
3 bis" de principios de 2017, recomendaron que la Argentina reformara su legisla-
ción para quese pudiera decomisarvaloresequivalentesal montodel sobornoy sus
consecuencias, o se implementaran sanciones monetarias de similar efecto. Tam-
bién que se adoptaran pasos concretos para asegurar que el decomisofueseorde-
VeaseTEDH, 9/2/95."Welchc. el Reino Unido".

nado rutinariamenteen casosdesobornotransnacional,que el monto decomisado

representase la totalidad de los beneficios obtenidos con el delito, que el mismo
fuese ordenado sin demoras irrazonables y que pudiera alcanzar tanto a los bene-
ficios indirectos del ilícito como a las personas jurídicasfavorecidas por los delitos
cometidos por administradores de hecho. Estas obse~acionesaidía de hoy no han
sido atendidas.
En función deelloy afin demantener la coherencia constitucional del instituto,
fuerzaes reconocer queel decomisodeberíalegislarseconmayorclaridady precisión
como una consecuencia accesoria al proceso penal, distinguiéndolo expresamente
de la noción de pena, de manera de no dejar lugar a dudas sobre esta cuestión.
Una alternativa posible es legislar al decomiso en la ley civil como una forma es-
pecial deextinción del dominioaccesoriaal proceso penal y regularlatantoen la ley
penal, para su implementación, como en el derecho administrativo, en cuanto a las
potestadesdel Estado para demandar su aplicación.
De esta forma, el decomiso sería un instituto jurídico de naturaleza civil que im-
porta la extinción del dominio, ministerio legis, en salvaguarda de la moral y orden
públicos, con el fin de impedir que bienescomprobadamente peligrososoque han
sido empleados de manera riesgosa para el bien público (casos.de instrumentum et
objetumscelerk) puedan seguir representandoese peligroyloque seconsolide un
enriquecimiento sin causa lícita (caso delproductumsceleris), queestambién con-
trarioalordeny la moral públicas(ambosconceptosclásicosdelegitimación parael
derecho civil moderno).
De igual modo, se brindaría claridad sobre su naturaleza jurídica, diferencián-
dolo definitivamente de toda connotación punitiva y posibilitando asíque, al sor-
tear lasobservacionesque actualmentese le formulan, se pueda aplicar con mayor
eficacia, incluso sin condena, respectodetercerosajenosal proceso penal y en base
a presuncionesiuristantumquepodríanadmitirválidamente la inversión delacar-
ga de la prueba (proscripta para el derecho penal, en quela inocenciasepresumey
debe probarse la culpabilidad).
Sostenemos entonces que la solución al problema no estriba en ampliar o limi-
tar la regulación legal del decomiso,sinoen cambiar el ángulojurídicodeesa regu-
lación, a fin de dotarla de mayor claridad y precisión conceptual, de forma que el
instituto engarcecoherentemente con los principiosy garantías constitucionales y
las demás ramas del derecho. Porque el problema radica -insistimos- en la con-
fusa naturaleza jurídica deesteinstituto.
5 5. Conclusión
La ley 27.401 no suma nada novedoso en materia de decomiso. En rigor de ver-
dad, solo remiteal régimen general del Código Pena1.Y este-omo hemosvisto-
se revela insuficiente para las exigencias de la OCDE.
¿Cómofunciona el decomiso entonces respecto de una persona jurídica impu-

tada por hechosdecorrupciónenfunción deesta ley?Puesbien,comofunciona res-
pecto de una persona física. Por lo que la personajurídica gozará de las mismasfa-
cultades y derechos procesales que una persona humana para defenderse u opo-
nerse al progreso de esta medida en el proceso penal, que no puede ser una pena
(ya que el art. 17 de la CN proscribe la confiscación en el Código Penal) sino que es
una verdadera consecuencia accesoria al proceso, como ya hemosexplicado.
arac concluir^ mientrasseescribe estecomentario, cabeconsignar queel Poder
Ejecutivonacional hadispuesto recientementeel novedoso régimendelaextinción
dedominio por mediodel DNU (DecretodeNecesidad y Urgencia) n06U19,quede-
be ser revisado parlamentariamentey superar el testjudicial devalidez. Lascircuns-
tancias invocadas para el dictado de esta norma, el mecanismo legislativo emplea-
do para ello y las características del régimen en sí, lamentablemente albergan mu-
chos reparos en cuanto a su constitucionalidad y viabilidad futuras. Pero dicho ré-
gimen ya escapa al objeto y pretensiones de esteanálisis.
Art. 11. -«Situación procesal de la persona jurídica)). La persona jurídica ten-

drá los derechos y las obligaciones previstos para el imputado de acuerdo a lo es-
tablecido en los códigosde procedimiento, en cuanto le sean aplicables.
El proceso penal contra una personajurídica, en rigor de verdad, no constituye

un procedimiento especial stricto sensu, sino que la norma en cuestión seocupa de
precisar cuál es el régimen normativo aplicable a las personas jurídicas, cuando es-
tasresultan imputadasen el contextode un proceso común, en el quedeordinario
puede habertambién personasfísicasimputadas.
El artículo en comentario establece que las personas jurídicas imputadas ten-
drán los mismosderechosy obligacionesque los reconocidos para el imputado per-
sona física en el Código de Procedimiento que corresponda regir el caso, ya que en
nuestro país la legislación procesal esde competencia provincial.
Quieredecir entonces que la personafísica imputada goza de los derechosy ga-
rantías constitucionales que hacen a la defensa en juicio y al debido proceso legal
adjetivo, de acuerdo con losestándaresde los pactos internacionales incorporados
a nuestro ordenamiento por imperio del art. 75, inc. 22 de la CN. Entre ellos, el de-
recho a contar con asistencia profesional letrada, a no auto-incriminarse, a contro-
lar los actos del proceso, a sugerir y proponer prueba, a interponer recursos efecti-
vosy accedera unadobleinstanciaderevisión, a ser enjuiciada por un juezo tribu-
nal independienteen un plazo razonable.
Pero por ejemplo, no puede invocar el derecho a permanecer en libertad mien-
trasdure el proceso (como regla general), pues por definición, una persona deexis-
tencia ideal no tiene un cuerpo físico que pueda gozar de libertad ambulatoria. Es
decir, que los principios, derechos y garantíasque hacen a la defensa de la libertad

duranteel proceso no pueden serle aplicados.
Por ello, la norma bajo análisis aclara expresamenteque la "identidad" dedere-
chosyobligaciones(comocomparecerajuicio,sometersealaautoridad del tribunal,
constituir domicilio procesal, concurrir a las citaciones recibidas, colaborar o no en-
torpecer la investigación, etcétera) de laque habla, solo rige "encuantolesseanapli-
cables", siguiendo así el modelo del art. 19.3 de la Constitución alemana, queesta-
blece que: "Los derechosfundamentales rigen también para las personasjurídicas
nacionales, en la medida en que, por la propia naturaleza de estos, les sean aplica-
bles".
Este fue el criterio que también siguió el Tribunal Constitucional español en di-
versosprecedentes,enlosqueseñalóquelosderechosfundamentalesserándeapli-
cación a la personajurídica en la medida en la que sean compatiblescon su especial
naturaleza1.
El nuevocódigo ProcesalPenalfederal, ley 27.063-recientementesancionado,
aunquetodavía no implementado-contieneunadisposición específicaquerecep-
ta esta previsión2.
Art. 12. -«Notificaciones». Cuando la persona jurídica no se hubiera presen-

tado al proceso, las notificaciones se le cursarán al domicilio legal, que tendrá ca-
rácter de domicilio constituido. Sin perjuicio de ello, se le podrán cursar notifica-
cionesa cualquierotro domicilioque se conozca.
En esteartículo se trata del régimen decitación y comunicaciones, por el quese

establece que, cuando la personajurídica no se hubiera presentado al proceso, las
comunicacionesse le cursarán al domicilio legal, que tendrá carácter de domicilio
constituido, pero que también se le podrán cursarcomunicacionesa cualquier otro
domicilio que se conozca, según lo establecido en los arts. 118 y 119 del CPPN, ley
23.984.
El nuevo Código Procesal Penal federal, ley 27.063, también prevé que, cuando
no hubiera sido posiblecitarla osi la personajurídica no se presentara, el fiscal la ci-
' Ver STC 13711985. del 17110185; STC 6411988, del 12/4/88; y STC 13911995 (Sala 13, del
26/9/95; cits. por Bajo Fernández-FeijooSánchez-GómezJaraDiez, Tratadoderesponsabilidadpe-
nalde laspersonasjurídicas. 2"ed.. 2016, p. 316.
Art. 338: "Reglasdel proceso. El procesocontra las personasjurídicasseregirá porlasdis-
posicionesdeesteTítulo y lasdemás reglasdel procesocomún, en la forma que leseanaplicables.
Las penonasjurídicastendrán losderechosy lasobligaciones previstos para el imputadoen es-
tecódigo. entodocuanto lesseanaplicables". (Texto ordenadosegúndecr. PEN 118119. del 7/2/19),
tará por edictoscon la advertencia de que, en caso de no presentarse, se la declara-

rá rebelde y se continuará el trámite hasta la acusación1.
Esta advertencia es consistente con el régimen de la rebeldía previsto en el art.
69del nuevocódigo ProcesalPenal federal (ley 27.063)que, expresamente,señala:
"La declaración de rebeldía no suspenderá la investigación nilas resolucionesque
deban dictarse hasta la presentación de la acusación".
Pordomicilio legal seentiendeel asientofísicodenunciadoeinscriptoantelaau-
toridad del registro societario quecorresponda, como la sede formal de la persona
jurídica en cuestión. Sin perjuicio de ello, la norma faculta a cursar notificaciones,
citacionesy comunicacionesacualquierotro domicilioqueseconozcacomo corres-
pondiente a la misma (v. gr. domicilio fiscal, sede administrativa, casa matriz, etcé-
tera).
De este modo, se privilegia la realidad de la toma de conocimiento acerca de lo
comunicado por la autoridad competente por sobre la formalidad oficción de que
dicha toma solo puedeocurrir en determinado sitio. Ello, mientras la personajuri-
dica no haya comparecido a proceso mediante su representante formal y no haya
constituido domicilio procesal al efecto.
Unavez hecha esta presentación y constitución, solo podrá notificársela válida-
mente al domicilio formalmente denunciado por este medio como domicilio cons-
tituido, procesal o adlitem.
Art. 13. «Representación». La persona juridica será representada por su re-

presentante legal o por cualquier persona con poder especial para el caso, otorga-
do con las formalidades que correspondan al tipo de entidad de que se trate, de-
biendo designar en cualquier caso abogado defensor. En caso de no hacerlo se le
designará el defensor público que porturnocorresponda.
El representantedeberá informar el domicilio de la entidad y constituir domici-
lio procesalen la primera presentación. Apartir deentonces, las notificacionesa la
persona jurídica se cursarán a ese domicilio procesal.
' Art. 341: "Citación y comunicaciones.Cuando la personajuridica no se hubiera presenta-

doal proceso, lascomunicacionesselecursaránal domicilio legal, quetendrácarácterdedomicilio
constituido.Sin perjuiciodeello,selepodráncursarcomunicacionesacualquierotrodomicilioque
se conozca, según lo establecido en losarts. 125y 126de estecódigo.
Cuando no hubiera sido posiblecitarla osi la personajurídica nose presentara, el fiscal la cita-
rá mediante edictos publicados portresdíasen el Boletín Oficialy dos días en un diario de circula-
ción nacional. Losedictos identificarán la causa en la quese la cita, la fiscalía y el juezque intervie-
nenen el caso, el plazodecitación y la advertencia deque, encasode no presentarse, se la declara-
rá rebelde y se continuará el trámite hasta la acusación". (Texto ordenado según decr. PEN 118119
del 7/2/19).
En cualquier momento del proceso la persona jurídica podrá sustituir a su re-

presentante. Si la sustitución tuviere lugar una vez iniciada la audiencia de juicio,
deberá ser motivada, y podrá interrumpirel proceso dentrodel límite de los plazos
procesales correspondientes.
La sustitución no perjudicará la eficacia de los actos cumplidos por su anterior
representante.
Las facultades, número e intervención de los defensores que la asistan se regi-
rán por las disposiciones procesales correspondientes.
Este artículo trata, por un lado, la representación y, por el otro, la defensa de la

personajurídica.
Establece queserá representada por su representante legal o por cualquier per-
sona con poder especial para el caso, otorgado con las formalidades que corres-
pondan al tipo de entidad de que se trate. El representante deberá informar el do-
micilio de la entidad y constituir domicilio procesal en la primera presentación. A
partir de entonces-como ya sedijo-las notificacionesa la personajurídicasecur-
sarán a esedomicilio procesal.
~ambién se prevé la facultad desustituir al representanteen cualquier momento
del proceso, pero si la sustitución tuviere lugar una vez iniciada la audiencia de jui-
cio, deberá ser motivada y no podrá interrumpir el proceso por másdetresdías. Ello,
a fin de evitar, dilaciones innecesarias y argucias indebidas en tan trascendental es-
tadio del proceso.
Si no designare representante o si, habiéndolo designado, este no comparecie-
re a proceso, la persona jurídica será declarada rebelde, cuestión que se explica en
el comentario al artículo siguiente.
Como esde notar, el régimen distingueentre representación procesaly defensa
técnica. Como la personajurídica carecedeexistencia real odeun cuerpo como pa-
ra comparecer físicamente ante las autoridades competentes, solo puede hacerlo
mediante la ficción de la comparecencia física de la persona humana que oficie las
veces de su representante. De allí, la necesidad de este instituto, que no esadmisi-
bleparaelcasodelaspersonasfísicasimputadas, que no pueden comparecer al pro-
ceso a través de otra persona, ya que la defensa en juicio en sede penal es una ga-
rantía personal intransferibleeirrenunciable.
No ocurre lo mismo con la persona de existencia ideal, que necesariamentede-
be obrar por medio de un representante. Pero esta representación procesal (ya sea
legal o mediante designación notarial expresa, en la forma exigida por la ley) no
equivaleal rol dedefensortécnico, quesolo puedeser desempeñado por abogados
idóneosformalmentedesignadosa esefin, por el representante de la personajurí-
dica.
De tal modo, que la personajurídica podrá ser convocada a prestar declaración
por intermedio de su representante, quien al declarar expresará el conocimiento y
voluntaddesu representada,eincluso podrácelebraracuerdosdecolaboracióndu-

ranteel proceso, en nombredesu mandante, que quedará formalmenteobligada
a lo que su representantesecomprometa.
Pero la defensa técnica-como dijimos-es algo distinto. Por ello, la norma pre-
vé que el representante deberá designar abogado defensor, cuya designación, fa-
cultades, número einte~enciónse regirán por lasdisposicionesdelCódigo Procesal
quecorresponda1. Si no lo hiciere, se le proveerá la asistencia de la defensa oficial.
Sobre este último punto, corresponde señalar que en el trámite parlamentario
deesta ley, la Defensoría General de la Nación elevó una nota al Congreso de la Na-
ción, formulando fundadas objeciones a esta posibilidad, que no fueron debida-
mente atendidas y que, sin duda, generarán no poca controversia cuando las mis-
masse re-editen antelosestradosjudiciales, ante la primeraconvocatoriaquese ha-
ga de ladefensadeoficio para una persona jurídica.
Art. 14. -c(Rebeldía». En caso de incomparecenciaa la citación, la persona ju-

rídica será declarada rebelde por el juez, a requerimiento del fiscal.
Eljuezquedisponga la rebeldía deberá informardicha resoluciónala Inspección
General de Justicia oautoridad equivalenteen lasjurisdicciones locales, a la Admi-
nistración Federalde IngresosPúblicosy al Registro Nacional de Reincidencia, a sus
efectos.
Además,deberádisponerdeinmediatotodaslasmedidascautelaresnecesarias
para asegurar la oportuna continuación y finalidad del proceso, de conformidad
con el Último párrafo del art. 23 del Código Penal.
Aquísetrata la rebeldía de la personajurídica, supuesto quesegún la norma en

comentario procede por la mera incomparecenciaa la citación que le fuera cursada
judicialmente.
En realidad,el textoesperfectibleporque haomitido la inclusión de un adjetivo
de capital importancia para ponderar la justicia de esta declaración de efectos tan
trascendentes.Nos referimosa quedebería haberse previsto quesetratede una in-
comparecencia "injustificada",yaquepodrían existir razonesperfectamenteaten-
diblesque hubieran derivado en ella, sin que por ella sea necesario recurrir a la de-
claración de rebeldía.
El art. 349 del nuevo Código Procesal Penal federal (ley 27.063) soluciona esta
omisión, precisamenteal añadir, como requisito, que la incomparecencia deba ser
"injustificada". Creemosquees la formulación correcta.
' En el caso del Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, están contenidas en losarts.
104a 113; y en el casodel nuevocódigo Procesal Penal federal. ley 27.063, en susarts. 75a 78.
La incomparecencia que habilita la rebeldía puede darse, ya sea por no compa-

recer por medio de su representante designado y ya presentado, o bien por omitir
designar representante, habiendo sido intimada a hacerlo.
En la norma se establece expresamente que será declarada por el juez, a reque-
rimiento del fiscal, en la forma y con losalcancesestablecidosen el art. 69 del Códi-
go Procesal Penal federal (ley 27.063) que-conforme ya sedijo-establece queel
procedimiento podrá continuar hasta la presentación de la acusación.
Acontrario de lo propuesto originariamente por el Poder Ejecutivo nacional y el
senador Federico Pinedo en el debate parlamentario, afortunadamente se enten-
dió que no correspondía consagrar el proceso en rebeldía a este respecto, ya que
una aplicación coherentedel régimen de la rebeldía importa no hacerdistingosen-
tre personasfísicasyjurídicas, lo cual seríaviolatoriodel principio de igualdad ante
la ley del art. 16 de la CN. Además, las disposiciones del art. 18 de la CN y de los tra-
tados internacionalesa ella incorporados por imperio de su art. 75, inc. 22 impiden
la realización del "juicio" en rebeldíadel imputado. Deallíqueel textodelanorma
del art. 69 del nuevo Código Procesal Penal federal limite el avance del proceso en
ese estado hasta el momento de formular acusación, dando inicio a la etapa de jui-
cio propiamentedicha.
Según la norma en comentario, la declaración de rebeldía traeaparejada la sus-
pensión preventiva de la personeríajurídica yde laclave Únicade IdentificaciónTri-
butaria (CUIT) de la rebelde y la inmediata disposición de todas las medidas caute-
lares necesarias para asegurar la oportuna continuación yfinalidad del proceso, de
conformidad con el último párrafodel art. 23 del CP.
El fundamento de estas medidas podría ser eventualmente objetado en el de-
venirjurisprudencial, todavezque la suspensión de la personeríajurídica y del CUIT
no parecenjustificarsecomo medidas cautelareso decoerción tendientes a asegu-
rar la sujeción a proceso de la persona cautelada, sino que aparecen más bien como
una suertedesanción o castigo por su incomparecencia.
Art. 15. -«Conflicto de intereses. Abandono de la representación)). Si sede-

tectare la existencia de un conflicto de intereses entre la persona jurídica y la per-
sona designada como representante, se intimará a aquélla para que lo sustituya.
En esteartículose dice regular el conflicto de interesesy abandono de la repre-

sentación, estableciendo queante un conflicto de interesesentre la personajurídi-
ca y su representante, seintimaráa la persona jurídica aquelosustituya.
La norma no estipula plazo,formasniconsecuenciasal respecto. Por lo que, una
vez más, deberá estarse a las regulaciones pertinentes de los respectivos digestos
procesales.
Habrá conflicto en ese sentido cuando el interés personal del representante co-
lisionetotal o parcialmentecon el interés procesaldela personajurídicaa la quere-
presenta, condicionando su debida actuación al respecto. Ejemplo de tal situación
sedaría si quien actúa como representante esel presidentedel Directoriode la per-
sona jurídica y, para salvar su propia responsabilidad penal en los hechos investiga-
dos, limita la defensa delos interesesde la empresa, ocultando ciertos hechosque,
de ser aportados, beneficiarían a su representada pero lo perjudicarían a él. En tal
caso, es claro que no puede actuar como representante de la persona jurídica, de-
biendo ser reemplazado por alguien libredetodo condicionamiento oconflicto al
respecto.
Dijimosquela normadebecomplementarsecon lasregulacionesprocesalesper-
tinentes. Sobreel tema, ilustramosqueel art. 340del nuevocódigo Procesal Penal
federal (ley 27.063) establece que: "Sise detectare la existencia de un conflicto de
interesesentre la personajurídica y la persona designada como representante, o si
en el curso de la investigaciónse produjere el abandono de la función por el repre-
sentante, e l fiscal0 eljuez intimarán a aquella para que lo sustituya en elplazo de
cinco días. Si no lo sustituyere, será declarada rebelde".
La norma es pródiga en brindar precisiones que la ley 27.401 omite contemplar.
Así, establece un plazo de cinco días para la sustitución, regula expresamente el
abandono de la representación (que la ley 27.401 titula tratar pero omite hacerlo)
y establece una consecuencia en caso de incumplimiento: la rebeldía.
La solución de la rebeldíaes-a nuestro juicio-laopción que mejor consulta el
espíritu del nuevocódigo Procesal Penal Federaly lasdisposicionesestablecidaspor
el Códigocivil y Comercial de la Nacióny la ley 19.550, en materiade representación
legal de las personasjurídicasy del contrato de mandato, en virtud de lascuales no
parece razonable, legítimo ni Iícitoarrogarsejurisdiccionalmentelafacultaddeim-
poner de oficio una representación procesal respecto de una persona autónoma e
independiente, quevoluntariamente renuncia a proveerla.
Del mismo modo, también aparece como la mejor solución respecto de las dis-
posicionesdela ley 27.149, que reglan el funcionamiento del Ministerio Público de
la Defensa, organismo que no ha sido previsto para ejercer la representación de un
ente deexistencia ideal sino solo para asistirlo en su defensa, en un piede igualdad
respecto de las personas humanas. Sobre el particular, se recuerda que, en oportu-
nidad de impulsarse la representación procesal de la Defensa Oficial, el Ministerio
Público de la Defensa hizo llegar por escrito a la Comisión de Justicia y Asuntos Pe-
nales del Honorable Senado, su rechazo a esa posibilidad alegando obstáculos de
naturaleza constitucional y legal a la asignación deesafunción.
Por tal razón, entendemos que la falta de designación de un representante por
parte de la personajurídica o, en su caso, la incomparecencia injustificada del mis-
mo al proceso, importa la contumacia desu representada y, en consecuencia, seeri-
ge en un supuesto clarode rebeldía.
por último-como habíamosadelantado-esimportantedestacarque,aunque

la norma así lo titula, en rigor de verdad, este artículo de la ley 27.401 omite pro-
nunciarse expresamentesobre el supuesto de abandono de la representación. An-
teestaomisión,creemosquelasolucióncorrectaesasimilarloa unsupuestodecon-
flictodeintereses, queamerita intimara su sustitución, conformelo ya explicado.
Art. 16. -«Acuerdo de colaboración eficaz)). La persona jurídica y el Ministe-

rioPúblico Fiscal podráncelebrarunacuerdo decolaboracióneficaz, por mediodel
cual aquella seobligue a cooperara travésde la revelación de información odatos
precisos, útiles y comprobables para el esclarecimientode los hechos, la identifica-
ción de sus autoreso partícipesoel recupero del productoo las ganancias del deli-
to, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo
previsto en el art. 18 de la presente ley.
El acuerdo decolaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio.
9 1. Introducción
A lo largo de la historia de la dogmática penal se ha discutido desde siempre la
posibilidad de atribuir responsabilidad penal a la personajurídica'. En función del
rol preponderantequetienen las empresasen la economía moderna, la legislación
penal argentina puso en crisisya hace muchosañosel principio «societasdelinque-
re n o n p o t e s t ~
al~incorporar en varias leyes especiales3la imputación directa a las
personas jurídicas por conductasdelictivas.
Originariamente ladoctrina mayoritaria, basándoseen dicho principio, negó la
responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ), y por ello, en el ámbito penal,
se mantuvo la idea de que cuando los hechos delictivos se produjeran en el marco
de actividades de personas jurídicas solo se castigaba a las personas físicas que ha-
bían participado activa u omisivamenteen el hecho delictivo.
' Cfr. Garcia Cavero, Derechopenaleconomico.Partegeneral, 2"ed.. 2007, p. 654y siguientes.

Esteprincipioesrecogidodelderechoromano,basedelderechocontinentaleuropeoyla-
tinoamericano. Dicho principio sefunda en queal ser lassociedadesentidadesdeexistenciaideal,
no se les puedeatribuir una acción,voluntado culpabilidad propia y distinta a la de la personafisi-
ca. Tampoco se les pueden imponer penas de prisión, entendidas como lasconsecuenciasjuridico-
penalesclásicas, siencambio, leserán aplicables multas, inhabilitaciones, etcétera.
La responsabilidadpenaldela personajuridicaestá prevista hoy ennuestra legislación pa-
ra losdelitosdedesabastecimiento(ley 20.680). aduaneros (ley 22.415). cambiarios(1ey 19.359),tri-
butarios(ley 24.769),contra la librecokpetencia(ley 25.156),inel~istemalntegradode~ubilacio-
nes y Pensiones (ley 24.241) y finalmente en el propio Código Penal en el titulo llamado "Delitos
contra el orden económicoyfinanciero".
Hoy esta discusión sigue teniendo plena actualidad. El centro de esta discusión
recaeen romper o no, con la idea clásica deque, por exigenciasdel principio de cul-
pabilidad, la pena solamente puedeser la respuesta al comportamientode un indi-
viduo.
En resumen, teniendo en cuenta que no corresponde profundizar en este pun-
to, puede decirse que la discusión sobre la RPPJ tiene dos aristas. Por un lado están
quienes postulan la necesidad político-criminal desancionar penalmente a las per-
sonas jurídicas y, por otro, quienes señalan que admitir esta posibilidad lesionaría
los principios básicos del derecho penal, y dentro de estos, quienes como máximo
estarían dispuestosa aceptar la imposición deconsecuenciasjurídicas "no" penales
para las personasjurídicas4.
Lo que está claro, como punto de partida, es que muchas veces existe una dife-
rencia muy marcada entre "las necesidadesdepolítica criminal y los Iímitesde ladog-
mática penal tradi~ional"~. Por ello, como sostiene Robiglio "determinar si las per-
sonasjurídicas serán responsables penalmenteo en un plano meramente adminis-
trativ~,soncuestionesq~esolopu~denserresueltaspor¡avíalegislativa,esdecirque
el régimen aplicableserá lo que resuelvan los respectivossistemasjurídicospositiva-
menteu6.
Aceptar la responsabilidad esunadecisión de políticacriminal quedeberáadop-
tar el legislador teniendo en cuenta los lineamientos constitucionales y los princi-
piosde legalidad, culpabilidad y proporcionalidad7.
Si se observa a nivel internacional, se podrá afirmar que la experiencia demues-
tra que la RPPJ bien implementada tiene repercusionespositivasa la hora de disua-
dir a las empresas a realizar conductas delictivas. Como bien señala Montiel, la ra-
zón deesta afirmación "esque, porestavía, lasempresascomienzanatener8incen-
tivos para involucrarse activamente en la prevención de la corrupción, ya sea por-
que se abstienen de montar estructuras dispuestas exclusivamente para obtener
ventajasen contratospúblicosde manera fraudulenta, o porqueobservan el deno-
minado duediligence, mediante controles adecuados".
Cfr. Pastor Muñoz, i Organizaciones Culpables?Recensióna Carlos Gomez-Jara, La culpa-

bilidadpenalde la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, en "InDret", abr. 2006. p. 365.
Tiedemann, Responsabilidadpenalde laspersonasjurídicas, disponible en www.unif~ch1
ddplldere~hopenallanuarioIan~1996~07.pdf.
Robiglio, "El reproche penal al entede existencia ideal", en Derechopenaltributario,Al-
tamirano -Rubinska (coords.). 2008, ps. 947a 957.
' SilvaSanchez. Laevolucionideologicadeladiscusionsobrela "responsabi1idadpenaI"delas
personasjuridicas,oisponible en revistas.uexternado.edu.colindex.phplderpenlartMelviewl620.
Montiel. Apuntessobreelnuevorégimendela responsabilidadpenaldelaspersonasjurí-
dicasenelderechoargentino. en "En Letra: Derecho Penal". añoIV, n06.p. 128.
Todas estas razonesfueron lasque motivaron al Poder Ejecutivo a enviar a la Cá-

mara de Diputados de la Nación un proyecto de ley sobre RPPJ. Dicho proyecto fue
realizado por la Oficina Anticorrupción junto con la colaboración de la Dirección
Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y Legislación Penal del Ministe-
riodeJusticia y Derechos Humanosde la Nación.
El l o d ediciembrede2017 se publicóen el Boletín Oficialla ley27.401, envirtud
de la cual, la Argentina incorporó a su plexo normativo la RPPJ por delitos decohe-
cho y tráfico deinfluencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles
con el ejercicio defunciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícitodefuncio-
narios y empleados, y balance e informesfalsos agravados, con el fin de ocultar el
cohechoy el tráficodeinfluencias, nacional y transnacional.
La ley de RPPJ tuvo un interesante proceso de trabajo que involucró a gran par-
te del mundo jurídico y empresarial de nuestro país. Luego devariasdiscusiones, la
CámaradeDiputadosenjuniode2017 lediomediasanción aprobandoel proyecto
con modificaciones sustanciales, y que en muchos casos no tenían relación directa
con el tema en discusión. Se modificaron los delitos a los que alcanzaría la respon-
sabilidad -considerando que podían incluirse todos los tipos penales del Código
Penal-el criterio deatribución de responsabilidad, la imprescriptibilidad de la ac-
ción penal -para todos losdelitoscontra la administración pública-y el alcance y
los efectos de los acuerdos de colaboración eficaz y de los programas de cumpli-
miento o integridad.
El proyecto con media sanción fue enviado a la Cámara Alta, donde se introdu-
jeronvariasreformascon el fin de lograr unverdaderoequilibrioentrela necesidad
de sancionar los hechosdecorrupción y por otro lado una mayor colaboración por
partede lasempresas.La finalidad de estas modificacionesobedeció a la necesidad
de perseguir el objetivo principal del proyecto del Poder Ejecutivo que no era otro
que lograr una mayoreficaciaen las políticas.de prevencióny luchacontra lacorrup-
ción. Para ello se incorporaron una serie de incentivos para que las personasjurídi-
cas por medio de la implementación de programas de integridad cooperen con las
autoridades. Esto partiendo de la base de que la ley presupone que son las perso-
nas jurídicas-ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación es-
tatal-, quienesseencuentraen mejor posición dedetectar internamentedefectos
deorganización que puedan llevar a evitar hechosdecorrupcióng.
Finalmente, las reformas propuestas por el Senado fueron enviadasa la Cámara
deorigen, las cuales fueron aceptadasen su totalidad el 8de noviembrede2017.
Con el fin decumplir con el objetivo planteado desarrollaréen el presenteartícu-
lo una de las incorporaciones más interesantes de la ley, los acuerdos de colabora-
ción eficaz.
González Guerra -Tarnagno, Leyde ResponsabilidadPenaldela Persona Jurídica, LL, "Su-

plernentoEspecial Cornpliance,Anticorrupcióny ResponsabilidadEmpresaria", rnay.2018. ps. 1a 8.
5 2. Objetivos del acuerdo de colaboración eficaz

La Exposición de Motivosdel proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo na-
cional el 20 de octubre de 2016, señala que el régimen previsto en la ley busca pro-
mover que las personasjurídicasa travésde la implementación de políticasy proce-
dimientos internos puedan detectar incumplimientos que se den dentro de su es-
tructura y deese modo fijen susobjetivosinternosa una cultura de integridad y so-
bretodo de prevención de losdelitoscontra la corrupción.
En este sentido se busca que, ante la amenaza real de una sanción, las personas
jurídicas actúen como herramientas para aumentar la prevención de la corrupción
y, ademásayudena lograr una mayor eficacia en la persecucióny castigode lospar-
tícipes individuales.
La ley con el fin de lograr incentivar la cooperación de las personasjurídicasen
la detección e investigación del delito, atravésdeunadecisión de política criminal,
incorpora el acuerdo de colaboración eficazlo. Se trata de un acuerdo celebrado
entre la persona jurídica, que seencuentra en un proceso, con el Ministerio Públi-
co Fiscall1por medio del cual la entidad se obliga a cooperar a través de la revela-
ción de información o datos precisos, útilesy comprobables para el esclarecimien-
t o de los hechos, la identificación de sus autoreso partícipeso el recuperodel pro-
ducto o gananciasde delito, en un principio, a cambio de la suspensión de la per-
La norma propone ciertos resguardos para la persona jurídica que toma la deci-
sión decolaborar para poder crear con ello un marco decerteza que permita la reve-
lación de la información relevante sin temor a que se realice un uso indebido o que
pretenda diferentes fines de los perseguidos por el propio acuerdo, como la confi-
dencialidad, la no utilización de dicha información contra la persona jurídica si el
acuerdo finalmente no seconsuma, etcétera.
lo Pareceríaqueesta normasigue latendencia global, porejemplodela FCPA, que prevédis-

tintasalternativas para quelasempresasque hubieran reconocidooauto-denunciado lascomisio-
nesdesobornosextranjerospuedan acordar el cumplimiento de una serie decondiciones para re-
mediartal ilícito, evitandoasítenerqueenfrentar un proceso judicial y una posiblecondena.
Fiscalía yla empresaresqueestaúltimacuentacon información privilegiadasisecomparaconla ar-

dua tarea quetiene la primera encuantoa la tramitacióndelas medidasde prueba. Deeste modo.
la Fiscalía contará con información odatos precisos, útilesy comprobables para el esclarecimiento
de los hechos, pudiendoorientarsu investigacióndemaneraacertada, graciasa la concurrenciade
la empresa a la investigaciónantesde la citacióna juicio".
l2 Está claroque unodelosobjetivos, quesubyaceen la realizacióndeestetipodeacuerdos,
esevitarque lasempresasseexpongana largos procesosjudicialesquepuedan llegara generar un
impacto negativo ensu reputación.
Sin embargo, para evitar que seaporten datosirrelevantes, cuya finalidad no es

otra que la dedilatar el proceso oevitar la condena de losautores, la ley incorporó
el cumplimiento de una seriedecondiciones, quesedetallarán a continuación.
5 3. Tratamiento legislativo
Siobservamoseltextooriginalenviado por el PoderEjecutivorespectodelacuer-
do de colaboración eficaz veremos que tuvo múltiples modificaciones tanto en la
Cámara de Diputados como en la desenadores.
Lacelebración del acuerdodecolaboración eficazdeterminaba, conforme la re-
' l3enviado por el Poder Ejecutivo, la posibilidad deextin-
dacción original del art. 6
cióndelapenaparala personajurídica,yademáspreveíaenelart. 19 I4unaseriede
supuestosdeatenuación dela pena para loscasosen losque laempresa prestaraco-
laboración en la investigación.
Según sedesprende de la Orden del Día 1367 de la Cámara de Diputadosdefe-
cha 1Sdejunio de2017, IasComisionesdeLegislaciónPenal y de Legislación Gene-
ral luego de analizar el proyecto, elaboraron cuatro dictámenes, uno de mayoría y
tresde minoría.
Se observa en el dictamen de mayoría cómo se respetó el deseo del proyecto ori-
ginal de permitir la posibilidad de extinción de la pena en loscasosen losquesece-
lebraran acuerdos de colaboración. Sin embargo, se realizaron varias modificacio-
nesen elartículo relativoa lascondicionesquedebíancumplirseparatener porapro-
badoel acuerdo celebrado entre la personajurídica y el Ministerio Público Fiscal.
l 3 Art.6': "Extincióndelaacción. Laacción penalcontra la personajurídicaporlosdelitoscon-
templadosen la presenteleyseextingue: a) por prescripción,deacuerdoa lo previsto paracadade-

lito contemplado en la presente ley; b) por aplicación de un criterio de oportunidad, deconformi-
dadcon lo previstoen lasleyes procesalescorrespondientes; c) porcumplimientode unacuerdode
colaboración eficaz, según lo previstoen la presente ley"; Lascausalesde extinción de la acción pe-
nal establecidasen los incs. 6"y 7"del art. 59 del CPnoson aplicables a las personas jurídicas. La ex-
tinciónde laacción penalcontra las personasfísicasautorasopartícipesdel hechodelictivo noafec-
tará lavigencia dela acción penal contra la persona juridica".
l4 Art. 19: "Atenuaciónporcolaboración. Lasancióndemulta quecorrespondierea la perso-
najurídica condenadaenfuncióndeloscriteriosprevistosen losarts. 17y 18será reducida deunter-
cioa la mitadsi la persona juridica hubiera colaboradovoluntariamente: a)antesdel iniciodel pro-
ceso, para ponerenconocimientode lasautoridadesla existencia delosdelitos previstosen esta ley;
b) durante el proceso, para aportar información o datos precisos, comprobables y útiles para el es-
clarecimientode los hechos, la identificaciónde laspersonasfísicasojurídicasquehubieren partici-
padoyloel recuperodel productoolasgananciasdeldelito. La multa nunca podráserinferioral 1%
de los ingresos brutosanuales que la persona jurídica hubieretenido en el últimoejercicio anterior
a lacomisióndeldelito.Siseaplicarasancióndemulta,elTribunal podrá reduciryaúneximira laper-
sona juridica de lassanciones previstasenlos incs. b),c), e). f)y g) del art. 16de la presente ley".
Mientras que el proyecto original en el art. 23 establecía que la persona jurídica

debía cumplir treso más de lassiguientescondiciones: a) pagar una multa equiva-
lenteal mínimoestablecidoenelart. 16, inc.a), b)restituirlascosasogananciasque
sean el productoo el provecho del delito, c) realizar las acciones necesarias para re-
parar el daño causado, d) prestar un determinado servicio en favor de la comuni-
dad, e) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho
delictivo, f ) implementar un programa de integridad en los términosdel art. 30de
~ -
la presente oefectuar mejoraso modificacioneien un programa preexistente; en el

dictamen demayoríaen cambio, el art. 22, establecióel cumplimientodelassiguien-
tescondiciones: "a) el pago de una suma dedinero en concepto de medida repara-
toria integral que no podrá ser inferior al O,1% de los ingresos brutosanualesque la
personajurídica hubieretenidoenelúltimoejercicioanterioralafechadeloshechos
que motivan el acuerdo; b) la restitución de los bienesobtenidos como consecuen-
cia de los hechos reconocidosy10 el valor equivalente".
Además se incorporó la posibilidad deestablecer otrascondicionessin perjuicio
de las que pudieran acordarse dependiendo de las circunstancias del caso, como
prestar un determinadoservicioa lacomunidad, aplicar medidasdisciplinariascon-
traquienes hayan participadodel hechodelictivo, implementar un programade in-
tegridad o efectuar mejoras o modificaciones en programas preexistentes.
El dictamen no introdujo modificación alguna respectoa la formaen quedebía
realizarseel acuerdo, ni respecto a la publicidad e utilización del mismo. Tampoco
sobreel rechazodelacuerdo, el control del cumplimientoy el destinodel dineroob-
tenido por el pago de las multas. Lo que sí incorporócomo novedoso fueun acuer-
do de colaboración eficaz administrativo, en los mismos términosque el penal, por
el cual las personasjurídicas podían solicitar su acogimiento para los hechos ante-
rioresaque entrara en vigencia la nueva ley.
El dictamen de mayoría enviado por la Comisión de Legislación Penal y Legisla-
ción General fueaprobado por lacámara de Diputadosen general el 28dejunio de
2017, a través del Orden del Día 1367. Aunque, se difirió para el 5 de julio su trata-
miento en particular.
En esaoportunidad serealizaron lassiguientesmodificacionesrespectoalacuer-
do decolaboración eficaz:
1. Se estableció que losdatos aportados por las empresasal Ministerio Público
debían sercompletos, adiferencia del proyectooriginal que hablabade da-
tos precisos, útiles y comprobables.
2. Se eliminó la posibilidad de lograr la suspensión de la persecución penal a
cambio de la cooperación.
3. Sesuprimiólaobligaciónderealizarlastrescondicionesobligatoriasparalo-
grar la aprobación del acuerdo, al definirsequecon el cumplimientode una
de ellasalcanzaba.
En este punto también se modificaron las condiciones incorporándose las si-

guientes (teniendo en cuenta el dictamen de la mayoría):
El pagodeunasumade dineroen conceptodemedida reparatoria integral que
no podrá ser inferior al 0,1% de los ingresos brutosanualesque la personajurídica
hubiere tenidoen el último ejercicioanterior a la fecha de los hechosque motivan
el acuerdo.
La restitución de los bieneso ganancias obtenidascomo consecuencia de los he-
chos reconocidosy10 el valor equivalente.
El cumplimiento deestascondiciones por parte de la persona jurídica debía rea-
lizarse en un período máximo detres años.
También seestablecióque en caso de no registrar la empresa ingresosen el perío-
do fiscal anterior, a losefectosdefijar el monto dela reparación en concepto demul-
ta, se debía proceder conformeal modo previsto en el art. 8'y a la vez en caso de no
contar con una base para el cálculo, el Ministerio Público Fiscal y la persona jurídica
podrían igualmenteacordar un montode medida reparatoria integral deacuerdoa
las características del hecho investigado, la colaboración prestada y el acuerdo al-
canzado.
Seeliminó el acuerdo de colaboración eficaz administrativo.
Con estos cambios fue enviado el proyecto de ley de RPPJ a la Cámara de Sena-
dores, y fue la Comisión de Justicia y Asuntos Penalesquien trató el proyecto envia-
doel20deseptiembrede2017mediantelaOrdendel Día560. Dicha comisión efec-
tuó un dictamen con varias modificaciones lascuales fueron tratadasen el recinto
el 27 deseptiembre de ese mismo año. Dichas modificaciones motivaron el reenvío
del proyecto a la Cámara de origen para su posterior aprobación.
Entre loscambios más importantes, se destacan los relativos al acuerdo de cola-

boración, objeto de análisisen el presenteartículo:
Se quitó la posibilidad de extinguir la acción penal respecto de la persona ju-
rídica que haya realizado un acuerdodecolaboración, además de la posibili-
dad deatenuar la pena en esoscasos.
Se eliminó el requisito de aportar datos completos y se volvió a la redacción
original.
Respectoalascondicionesquedebencumplirseparalaaprobacióndelacuer-
do, seeliminóel pago delasuma dedineroen conceptode medida reparato-
ria integral no inferior al 0,1% de los ingresos brutosanualesy se lo reempla-
zó por laobligación de pagar una multaequivalentea la mitad del mínimoes-
tablecido en el art. ,
'7 inc. 1".
Se eliminó el requisitoenvirtud del cual la persona jurídica estabaobligadaa
cumplir con lascondicionesen un períodoque no podía superar lostresaños.
Sefacultóalapersonajurídicaaobservarel borradordelacuerdodadoaljuez
por parte del Ministerio Público Fiscal.
Seelirninó la facultad de publicar lascondicionesacordadasentrela empresa
yel MinisterioPúblicoFiscal,ademásdequelaspruebasobtenidasporesteúl-
timocomo resultadodel acuerdo, puedan ser controlables por laspartesyso-
lamente utilizadasen el proceso que motiva la colaboración.
- Se estableció queen un plazo no superior a un año, el Ministerio Público Fis-
cal o el juez controlen la verosimilitud y utilidad de la información que hu-
biera sido aportada por la empresa en cumplimiento del acuerdo.
Sernodificóel artículo relativoal rechazodel acuerdo y la forma en queseeli-
minarían las pruebas intercambiadas durante la negociación.
Seelirninó la posibilidad dequeencasoquela personajurídica nocumplacon
lasobligacionesprevistasenel acuerdo, secelebreunaaudiencia anteel juez
para disponer la continuidad, modificación o renovación del mismo. Para
ello, se incorporó la potestad judicial dedejar sin efecto el acuerdo de mane-
ra directa en casode incumplimiento demostrado.
En resumen, la ley 27.401 eliminó la posibilidad que se ledaba, en laversión ori-

ginal enviada por e l poder Ejecutivo nacional, a las personasjurídicas que realiza-
ran el acuerdode colaboración, de lograr la suspensión del proceso0 la atenuación
de la pena, asícomotambién la reserva diseñada en punto al no reconocimiento de
responsabilidad por parte de la empresa en los casos en los que no aceptara cola-
borar con la investigación. Ese decir, la ley nada dice respecto al beneficio que leco-
rrespondería a la empresa como consecuencia o retribución de su colaboración. Lo
cual hace presumir que será difícil que las empresas puedan prestarse a colaborar
sin saber cuál será el beneficioque recibirán acambio.
Por otro lado, la Cámara desenadores modificóe incorporó nuevascondiciones
para podertener por probado con mayor certeza el "arrepentimiento" y colabora-
ción de la persona jurídica.
A contrariosensude la idea original redactada por el Poder Ejecutivo, lascondi-
cionesseconvirtieronen secretasycompletamenteajenasaquienesno intervienen
en el proceso, lo que resulta, al menos, paradójico, ya que no podemos olvidarnos
queeste régimen es para losdelitoscontra laadministración pública, y quienesde-
tentan ese poder, ya sea quienesejercen la administración oquienescontratan con
esta, ocupan una posición privilegiada.
Finalmenteel8denoviembresevotóen la CámaradeDiputadosel proyectoen-
viado por la Cámara de Senadores. Las modificaciones introducidas por el Senado,
fueron aceptadas, obteniendo un total de 144votos afirmativos, 6 negativos y 31
abstenciones.
5 4. Acuerdo de colaboración eficaz: arts. 16 a 21

de la ley 27.401
Si observamos la redacción del art. 16de la ley 27.401 veremosqueel acuerdo de
colaboración eficazse presenta como una obligación de la personajurídica, quevo-
luntariamente ha decidido colaborar, decooperar con el Ministerio Público Fiscal,
mediante la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables pa-
ra el esclarecimiento de los hechos, la identificación de susautores o partícipeso el
recupero del producto o las ganancias del delito.
Hábilmente y con el fin deevitar revelacionesque sean irrelevantes e incondu-
centes que no logren otra cosa que dilatar el proceso, la normativa estableció una
serie de condiciones que deben ser cumplidas con rigor extremo para poder reali-
zar losacuerdos de colaboración.
El primer requisitoqueestablecela leyese1límitetemporal, yaqueelartículoan-
tes mencionado, señala que la celebración del acuerdo solo podrá realizarse hasta
el momento de la citación a juicio.
En cuanto a los sujetos legitimados para realizar estos acuerdos, es la propia ley
laqueenelart. 13señalaquesolopodrán presentarseanteel Ministerio Público Fis-
cal la personajurídica representada por su representante legal o por cualquier per-
sonacon poder especial parael caso, otorgadocon lasformalidadesquecorrespon-
dan al tipodeentidad dequesetrate, debiendo designar en cualquier caso un abo-
gadodefensor15.
Art. 17. ~ C o n f i d e n c i a l i d a dde la negociación)). La negociación entre la per-

sona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, así como la información que se inter-
cambie en el marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter es-
trictamente confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto
en el Capítulo III,delTítulo V. del Libro Segundo del Código Penal.
Esteartículoestablecequetanto la negociación entre la personajurídica y el Mi-

nisterio Público Fiscal, como la información que se intercambie hasta la aprobación
del acuerdo, debe ser estrictamente confidencial. Determinando incluso, para los
casos en que se vulnere esa confidencialidad, la aplicación de las sanciones previs-
tasenelCapítulolll,TítuloV, LibroSegundodelCódigoPenal (arts. 153a 157 bis)co-
rrespondientes a laviolación de secretosy de la privacidad.
l5 La reciente ley 27.482, modificatoria de la ley 27.063, a través de la cual se sanciona el Có-
digo Procesal Penal Federal, prevé en suiitulo VI cómo deberán realizarse los procesos contra las
personasjurídicas. que hasta hoy notenian ninguna regulación procesal.
La finalidad de esteartículo noesotra que lograr persuadira las personasjuridi-

cas, mediantela obligatoriedad dela reserva,a que participe nenel procesojudicial
a través de la celebración de acuerdos de colaboración para poder así obtener ele-
mentos.de pruebacon losque nocuenta la Fiscalíaycuyatrascendenciaseguramen-
te sean determinantes para el esclarecimiento de los hechos investigados.
Art. 18. -«Contenidodel acuerdo». En el acuerdo se identificará el tipo de in-

formación,~datos a brindar0 pruebasa aportar por la personajurídica al Ministe-
rio Público Fiscal, bajo las siguientescondiciones:
a) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el art. 7 O
inc. l 0 d ela presente ley.
b) Restituir lascosaso gananciasquesean el producto o el provechodel delito.
C) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisadosen caso que recayera condena;Asimismo, podrán establecerse
lassiguientescondiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse se-
gún las circunstanciasdel caso:
d) Realizar las acciones necesarias para reparar el dañocausado;
e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;
f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho
delictivo;
g) lmplementar un programa de integridad en los términos de los arts. 22 y 23
de la presente ley o efectuar mejoraso modificaciones en un programa pre-
existente.
En primer lugar, hay quedistinguir entre las condicionesobligatorias y laseven-

tuales, que pueden o no incluirsedependiendodelascaracterísticasdelcasoconcre-
to. Las primeras, son decontenido patrimonial, mientrasque lassegundas(incs. d, e,
f y g) se refieren a la reparación del daño causado, prestación deservicioscomunita-
rios, aplicación de medidasdisciplinariascontralos partícipesde la conducta delicti-
va e implementación o mejorasde programasde integridad.
La primeradelascondicionesobligatoriaseslamásutilizadaen losprocedimien-
tos del derecho comparado, es el pago de una multa, en este caso equivalente a la
mitad del mínimo establecido en el art. 7', inc. l o d ela ley'.
Lasegundaserefierea la restitución de lascosasogananciasqueseanel produc-
t o o el provecho del delito. De acuerdo con lo que sostiene Crocioni, resulta poco
' Art. 7". inc. lo:"Multa dedosacinco vecesdelbeneficioindebidoobtenidooquesehubiese

podido obtener".
probable que pueda ocurrir, ya que en atención a los delitos previstosen el art. l o
de la ley,esdifícilquela personajurídica recibaalgún elemento material pasiblede
restitución, por el contrario, lo más probable esquesea la empresa la que prometa
su entrega. Respecto a las ganancias, existe una superposición con el pago de la
multa, ya que, al momento de realizarse el cálculo para determinar el monto de la
multa aplicable, las ganancias obtenidas lógicamente formarán parte de dicho
Respectoa la tercera condición, el abandonoen favordel Estado delos bienesque

presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera la condena, co-
mo señala Crocioni "es evidente la importación normativa realizada por el legisla-
dor de la fórmula de la suspensión del juicio a prueba para las personasfísicas". "Re-
sulta difícil de comprender que este supuesto se pueda cumplir en aquellos casos
donde es la propia persona jurídica quien pretende satisfacer el objetivo, cuando a
la vez interviene como autor de los delitos que conforman el objeto de imputación.
Es decir, si la empresa paga, ofrece0 promete un soborno o presenta informeso ba-
lancesfalsos,difícilmentepuedaabandonarenfavordelEstadoalgúnelementovin-
culado con el delito en cuestión ya que de acuerdo a todas lasformascomisivaspre-
vistas es la empresa la que se desprende de los mismos o la que recurrea instrumen-
tos relacionadoscon su organización contable ylofinanciera que ningún interés re-
presenta a los finesdel decomiso previsto en el art. 23 del C P 3 .
La segunda parte del art. 18, por el contrario, hace referencia, a las condiciones
eventuales. Los incs. d ) y e) plasman en el acuerdo de colaboración la introducción
de criterios pertenecientes a la justicia restaurativa que resultan propios de las po-
líticas de responsabilidad social empresaria.
Por su parte, el inc. f ) prevé la potestad de la empresa de aplicar medidas disci-
plinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo y estén en relación
de dependencia.
Finalmente, el inc.g) establececomoúItima condiciónfacuItativa, la implemen-
tacióndeunprogramadeintegridad,omejoradeaquelconelquesecontabayque,
en los hechos, demostró ser ineficiente.
Si bien será explicado con mayor profundidad a continuación, a modo de resu-
men, "un programa de integridad para ser idóneo deberá estar diseñado e imple-
mentado sobre la base del tipo de riesgo implicado en la actuación de la concreta
personajurídica, su dimensión y su capacidad económica. Con otraspalabras, unsis-
temade integridad debeestarancladoa la realidad delaconcreta personajurídica.
Cfr. Crocioni,Aproximación teórica alacuerdodecolaboración eficaz, LL. "Suplemento Es-

pecial Compliance,Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria". may. 2018, ps. 158 a 164.
Crocioni,Aproximación teórica alacuerdodecolaboración eficaz, LL, "Suplemento Espe-
cial Compliance. Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria", rnay. 2018. p. 169.
Arts. 19/20 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL ...
Este primer criterio pretende transmitir la idea de que los sistemas de compliance
están sujetosa laconcretaactividad quedesempeña laempresay porel10,verbigra-
cia, no es el mismo el sistema que requiere una empresa dedicada a la industria de
la celulosa y el papel que un banco. Así, un excelente sistema decumplimiento pa-
ra una industria puede resultar completamenteinadecuado paraotraU4.
Art. 19. -«Forma y control judicial del acuerdo de colaboración». E l acuerdo

se realizará por escrito. Llevará la firma del representante legal de la persona jurí-
dica, la de su defensory del representantedel Ministerio Público Fiscal, y será pre-
sentado ante el juez. quien evaluará la legalidad de las condiciones acordadas y la
colaboración pactada, y decidirá su aprobación, observación o rechazo.
Esclara la redacciónen cuanto a la forma en laque debe realizarse el acuerdoy su

control judicial. En estesentido, el art. 19 sigue las formalidades previstasen losarts.
8"a 10 de la ley 27.304', coloquialmente llamada "Ley del Arrepentido".
El acuerdo deberá realizarse por escrito, y ser firmado por el Ministerio Publico
Fiscal, quien representea la personajurídica y su defensor. Una vez firmado, deberá
serpresentadoanteeljuezinterviniente. El magistradodeberá realizarel control de
legalidaddelascondicionesacordadasyjuntoconello lavalidezde laspruebasapor-
tadasqueconforman losdatos precisos, útilesy comprobablesaportados para el es-
clarecimiento de los hechos.
Sin embargo, pareciera deficiente la redacción del art. 19 en cuanto al procedi-
mientoquedebellevaradelanteeljuez. Por un lado, la eliminacióndel usodelaau-
diencia, transformará esta etapa en una práctica meramenteformal. Por otro lado,
en su redacción (a diferencia del procedimiento previsto para el rechazo o aproba-
ción) tampoco se señala que pasaría en el supuesto de que el juez entienda que el
acuerdo no puede perfeccionarse debido a la existencia de algún supuesto que lo
torne improcedente.
Art. 20. « R e c h a z o del acuerdo de colaboración». Si el acuerdo de colabora-

ción eficaz no prosperaseo fuese rechazado por el juez, la información y las prue-
bas aportadas por la persona jurídica durante la negociación deberán devolverse
Cfr. Montiel,Apuntessobre elnuevo régimen de la responsabilidadpenal de laspersonas

jurídicasen elderechoayentino, en "En Letra: Derecho Penal". año IV, n06.p. 134.
' Riquert, Losacuerdosdecolaboracióneficazenla ley27.401, disponibleenriquert-proce-

sopenal.blogspot.com/2018/06/los-acuerdos-de-colaboracion-eficaz-en.html.
o destruirse y no podrán ser empleadasjudicialmente, excepto cuando el Ministe-

rio Público Fiscal hubiera tenido conocimiento de ellas de forma independiente o
hubiera podido obtenerlasa raíz de un curso de investigación existente en la cau-
sa con anterioridad al acuerdo.
El artículo refiereaaquelloscasosen queel acuerdodecolaboracióndebe recha-

zarse por el juez ya sea porque no prosperaron las tratativas entre las partes, por-
que no se llegó a un consenso o cuando alcanzado dicho acuerdo, el juez entiende
que el convenio no esválido para ser incorporado en la causa.
En cualquiera de los casos, las consecuencias de la negociación celebrada entre
las partes, quedará en absoluta reserva. El artículo establece que las pruebas obte-
nidasfrutode lastratativas no podrán ser utilizadas judicialmente, salvo aquellasa
lasque el Ministerio Público Fiscal hubiera accedido deforma independiente1.
La primera parte de este artículo guarda relación con el art. 10de la ley 27.304
que prevé, parael casodeque el acuerdo no logreconcretarseofuera rechazadoju-
dicialmente, la imposibilidad de uso de la información y de las pruebas obtenidas
durante la negociación.
Nada señala el artículo de referencia sobre la reserva prevista en el proyecto ori-
ginalsobrequequedabavedadoel usodela informaciónydocumentacióndelacuer-
doparaladeterminaciónderesponsabilidaddepersonajurídica.Tampocosobrequé
es loquedebería ocurrir con el juezen el casodequeesterechaceel acuerdo decola-
boración. Con el fin de cumplir con la imparcialidad, el juez debería inmediatamen-
te excusarsede actuar toda vez que la información a la queaccede a travésde la lec-
tura del acuerdo puedecondicionar su rol dentro del proceso.
Tampoco se previó la posibilidad de que la decisión del juezde rechazar el acuer-
do decolaboración sea revisable por un Tribunal superior.
Art. 21. - «Control del cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz)).

Dentro de un plazo no superior a un año, el Ministerio Público Fiscal o el juez co-
rroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporciona-
do la persona jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz.
Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada, la
sentencia deberá respetarlascondicionesestablecidasenelacuerdo, no pudiendo
imponerse otras penas.
' Sedesprenden del estándartradicional de la regla de exclusión previsto (CSJN-Fallos, 303:

1938,"Montenegro"y CSJN-Fallos,306:1752, "Fiorentino")y de laexistencia decursos hipotéticos
de investigación independientecomovía devalidación (CSJN-Fallos, 308:733, "Rayford").
En caso contrario, el juez dejará sin efectoel acuerdo y el proceso continuará de

acuerdo a las reglas generales.
La Ley establece el plazo de un año para que el Ministerio Público Fiscal o el juez
corroboren tanto laverosimilitud como la utilidad de la información aportada por
la personajurídica. Esteartículo prevéel mismo plazo queel art. 13 de la ley 27.304.
Sin embargo, sediferencia en cuantoa que noestableció la suspensión del plazo de
prescripción delaacción penal, que resultaría necesaria en est&.casosyaque se tra-
tan dedelitoscontra la administración pública.
Una vez realizada dicha comprobación, el juez deberá dictar sentencia respe-
tando lascondicionesque hubiesen sido establecidasen el acuerdo. Se trata deuna
reserva legal que establece la imposibilidad de imponer obligaciones o penas dis-
tintas a las pactadas.
Vencido el plazo de un año, si la información no se hubiese corroborado como
útil y verosímil para la investigación, el juez deberá dejar sin efecto el acuerdo y la
causaseguirá adelante.
Art. 22. -«Programa de Integridad)). Las personasjurídicas comprendidas en

el presente régimen podrán implementarprogramasde integridadconsistentesen
el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de
la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectary corregir irre-
gularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley.
El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos pro-
pios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad eco-
nómica, deconformidad a loqueestablezca la reglamentación.
5 1. Introducción
El principio conocidocorno«societasdelinquerenonpotest» ha muerto definiti-
vamente. La nuevaestrategia del derecho penal económico, para intentar controlar
el comportamiento empresarial, es el cornpliance que intenta motivar a sus admi-
nistradoresparaqueimplementen medidasdeorganización internaquegaranticen
la legalidad de todos sus miembrose incluso, en algunos casos, de losterceros'. Con
locual, la imposición desanciones penalesa las personasjurídicaseslaformade mo-
tivar a sus directivos a queestablezcan mecanismosde debido control. Perova a de-
' El arribode una empresa multinacional a un paíscorrupto, que exija a todas lasempresas
que deseen trabajar con ella programas de integridad, es probablemente más efectivo que cual-
quier intervención del Gobierno u actoadministrativo.
pender, en gran medida, del sistemade responsabilidadpenal de laspersonasjurídi-

cas que se adopte. De ello va a depender la verdadera función de los programas de
cumplimiento.
Enelsistemavicarialodeheteroresponsabilidad,noesquelosprogramasdecum-
plimiento carezcan desentido; lo tienen: su función esevitar que se realicen delitos
en el seno de la persona jurídica que pueden dar lugar a responsabilidad penal. Lo
que ocurrees que unavez queel delito aparece, carecede relevancia para la defen-
sa penal de la entidad. Lascosasson distintasen el modelode responsabilidad penal
propia0 deculpabilidad de laempresa.Aquítener una buena organización preven-
tiva esla clave para decidir el síy el cuándo de la responsabilidadpenal de la persona
jurídica2.
En nuestro país, desdela sanción de la ley 27.401 el centro neurálgicodenuestro
sistemajurídicoderesponsabilidad penaldelaspersonasjurídicasloconstituyen los
arts. 22 y 23 que legislan sobre el fundamento y contenido de los Programas de In-
tegridad. De este modo, a nuestro modo dever, a diferencia de las anteriores leyes
que permitían el castigo penal de lasempresas (tributaria, cambiaria, lavado dedi-
nero yaduanera), la persona jurídica comienza aser responsabilizada por su propio
hecho y en forma independiente a la de las personas físicas. Lo que la doctrina de-
nomina: modelo de responsabilidad por hecho propio o también llamado "defec-
t o de organización".
Desdeahora, a menosen losdelitoscontra la administración pública, a la perso-
na jurídica se le imputa el hecho realizado por los miembros de la entidad, pero el
fundamentoy legitimación desu responsabilidadradica en un defectoen su organi-
zación, cuya presencia resulta decisiva a la hora de determinar la sanción y el quan-
turn de la misma.
Existen razonesjurídicas para interpretar que nuestro sistema jurídico está ba-
sado en la culpabilidad propia de la empresa donde es posible alegar la existencia
de un debido y razonable control, aun cuando el delito es cometido por algún ad- -
ministrador de la empresa. El legislador podría haber optado por sanciones admi-

nistrativas a la empresa, sin embargo el hecho de que haya escogido sanciones pe-
nales habla por si solo; ya que exige el respeto y aplicación de los principios penales
quederivan dela Constitución Nacional: personalidad delas penas, non bisinidem,
presunción de inocencia3. Ello nos conduce a afirmar sin hesitación alguna, que la
Conf. Nieto Martin, en El derecho penaleconomico en la era Compliance, Nieto Martín -

ArroyoZapatero(dirs.),2013. p. 17.
Lassanciones penalesson más graves, pudiendo incluso llegara la privaciónde libertad. y
se imponen como consecuencia de comportamientos socialmente más disvaliosos: protegen los
bienesjuridicosmásimportantesfrentea losataquesmáspeligrosos.Aelloconduceelprincipiode
proporcionalidd y la lógica de la prevencióngeneral intimidatoria e integradora.
personajurídicasolorespondeporsu hecho,consistenteen lafaltaodefectuosaor-

ganizacióntendientea preveniryevitarlacomisióndeun delitoque la beneficialle-
vadoa cabo por una persona física. Defender la mera transferencia de responsabi-
lidad conllevaría a cargarse aquellas garantías penales básicas o elementales en
nuestro Estado de derecho.
Perocomo severá másadelante, la meraformalización de un Programa de Inte-
gridad no es motivo para reducir o eximir de responsabilidad penal a la empresa,
siempreserá necesariocomprobar un adecuadof~ncionamientodelprogramaque
permita afirmar un debido y diligente control por parte de la empresa.
Por otro lado, en cuanto a la literalidad de la propia ley, de lasvariasacepciones
que puede presentar el término "intervenir" utilizado en el art. Zodela ley, una es
aquellaquelodefinecomo "tomar parte" en el asunto, circunstanciaquevinculadi-
cho concepto con el de la participación criminal, definido en el propio Código Penal
como "tomar parte" en la ejecución deun hecho4.
Esdecir, la exigenciade una "intervención" dela personajurídica enel hecho ilí-
cito, conlleva la necesidad de demostrar que ha tomado parte en el asunto, siendo
insuficiente para dicha afirmación el mero hecho de un ilícito cometido por uno de
sus miembros.
Del mismomodo, la inexistenciadeeximiciónderesponsabilidad penal delaem-
presa cuandoexisten circunstanciasqueafectan a la culpabilidad de la personafísi-
ca, asícomo también la existencia de un sistema de atenuantes propias de la perso-
na jurídica e independiente del comportamiento de la persona física que cometió
el delito,constituyeuna cierta ruptura con respectoal modelodetransferencia y la
asunción de elementos característicos del modelo de responsabilidad por el hecho
propio (en estesentido Silva Sánchezal comentar el art. 31 bis4del CPde España).
Asimismo, si la implementación de un programadecumplimientopostdelictum
atenúa la responsabilidad de la personajurídica,entoncessupreexistenciaal hecho
delictivo debería excluirtal responsabilidad.
En el sistemavicarial odetransferencia, noesque los programasdecumplimien-
t o carecen de sentido; lo tienen, pero su función es evitar que se realicen delitos en
el seno de la personajurídica que pudieran llegar a responsabilizarla penalmente.
Lo que ocurre es que una vez que el delito aparece no tiene tanta relevancia en la
defensa penal, pues directamente se leatribuye el hecho deotro, de un miembro.
Distintoesel modelode responsabilidad propiaodeculpabilidad deempresaen
el quetener una buenaorganización preventivaeslaclave paradecidirel síy él cuan-
t o de la responsabilidad de la personajurídica. A la persona jurídica se le imputa el
Cfr., en referencia al art. 304del CP, Blanco, "Responsabilidad penal de las personasjuridi-
cas", en Código Penalcomentado de acceso libre, disponible en www.pensamientopenal.com.arl
systemlfileslart-304-responsabilidad~enaI~de~Ias~ersonas juridicasS1.pdf.
hecho realizado por alguno de los miembrosde la entidad, o por algún tercerocu-
ya actuación haya sido aprobada, expresa o tácitamente, por la empresa, pero el
fundamento de su responsabilidad radica en un defecto de organización propio
que permitió, por ausencia de debido control, la comisión del delito. Esdecir, el ob-
jeto de análisis del juez penal no será una especie de due diligence penal global de
la compañía sinoalgo bastantemásconcreto: si laconducta delictiva individual que
se enjuicia fue una conducta sobre la que no seejercitaba control y debería habér-
selo~jercitado5. ~llosi~nificatambiénque,si peseshaberseomitidoeldebidocon-
trol, en las circunstancias del caso su cumplimiento no habría logrado evitar el he-
cho del subordinado, entonces no se genera responsabilidad a la personajurídica.
Precisamente, esta interpretación es la que leda un acabado sentido a los Progra-
mas de Integridad, en tanto incentiva a las empresas a implementarlosadecuada-
mente con el potencial beneficio penal de la exirnición o reducción de responsabi-
lidad penal.
Ellosignifica quela leyautorizaa losjuecespenalesacastigara lasempresas, no
por una simpletransferencia de responsabilidad penal de uno de sus miembros, si-
no por no haber evitado, razonablemente, que un riesgoquedebía controlara tra-
vés de la implementación de un Programa de Integridad, produzca un resultado tí-
pico; más precisamente, unodelosdelitosprevistosen 1aley.Si no lo haceysedetec-
ta undelitodecorrupciónque beneficióalaempresase la podrá imputar por no ha-
ber implementado loscontrolesadecuados para evitarlo; esdecir, no habervigila-
do o gestionado adecuadamente los riesgos inherentes al desarrollo de su activi-
dad, llamado por partedeladoctrina "defecto deorganización".
Los programas de cumplimiento son, pues, un instrumento necesario para ejer-
citar el debido control; programasdirigidos a que securnplan determinadas prohi-
bicionesy mandatos penales en el ejercicio de la actividad de la empresa. Como Ió-
gica contrapartida, la implementación previa de un Programa de Complianceade-
cuadoy laverificación de un debidoy razonablecontrol sobre losempleados, admi-
nistradores y terceros que actúen en representación de la empresa, debería influir
sobrelaculpabilidad de la empresa; a pesar dequela ley exigetambién la autode-
nuncia dela compañía comoconsecuenciade la detección e investigación interna y
la devolución del beneficio indebido, para eximir de responsabilidad penal.
Ahora bien, asumida la posibilidad de responsabilizar penalmente a las perso-
nas jurídicas, corresponde, al igual que lo que ocurre con las personasfísicas, deli-
mitar su imputación a travésdecriterios que respeten los principiosy garantías pe-
nales, pues si el legislador decidió resolver un conflicto social (en el caso la respon-
sabilidad de lasempresas) con el derecho penal, debe sabertambién queel proce-
Conf. Lascurain, "Compliance, debido control y unos refrescos", en Elderechopenaleco-

nomico enla era Compliance. Nieto Martin -ArroyoZapatero (dirs.), 2013, p. 113.
so e investigación de dichasconductasestá limitado por garantíasconstitucionales

que no pueden ser sobrepasadas ni flexibilizadas.
Y una de dichas garantías está constituida por el principio de culpabilidad, de
acuerdo al cual solo es posible responsabilizar a alguien por su propio hecho; cues-
tión que impide admitir la transferencia directa de la conducta ilícita del integran-
tequecometióel delito a la empresa.
Será condición, entonces, demostrar que el delito fue posible por la defectuosa
organización de la empresa que permitió, o facilitó la comisión de un acto de co-
rrupción en su beneficio. En concreto, se le imputará haber omitido controlar los
riesgos inherentes al desarrollo de la actividad de su organización.
Es decir, no alcanza la demostración de un acto de corrupción en su beneficio;
también correspondedemostrarqueel riesgoera previsible, evitabley quefuecon-
secuencia del incumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia de la ern-
presa.
Noobstanteello, el debido control no puede ser absoluto y dirigirsea todo ries-
goposible,sinoaevitar riesgosprohibido~quesuperenellímitede¡otolerable. Por
supuestoqueserá necesarioestablecercuál esel control "tolerable", oqueesdable
exigir a cada empresa, pero lo cierto es que controlar todo es prácticamente impo-
sible,yasícomoen unodelosdelitosmásgravesdel Código Penal, el homicidio,exis-
ten muertesquesoloseexplican por un accidente,existirán riesgosdevenidosdelas
personas jurídicas que hallarán explicación en un accidente y no en una conducta
reprochable penalmente.
Pero por otro lado, si lo que se pretende con la imposición de una pena es moti-
vara laempresa paraque controlen adecuadamentesusriesgos, lógicoseríaqueno
selascastigueluegoporelmeroresultadosinoporhaberinfringidosudeberdeges-
tionar los riesgos penales derivados del desarrollo de su actividad. De lo contrario,
noexistiría incentivoalguno paraqueadoptaran lasmedidasnecesariasparala pre-
vención de los mismos.
En síntesis, tanto el juez como el fiscal deberán verificar si la conducta delictiva
investigadafueposibledebidoa un insuficientecontrol, todo ello, desde una pers-
pectiva exante, demostrando también, bajo un criterio razonable, que la acción o
acciones omitidas, hubieren sido apropiadas para evitar la conducta delictiva.
Anteello, desdeuna perspectivaexante, un programadeintegridad idóneo,efi-
caz, deberíaexcluirla responsabilidad penal de losdirectivos-ajenosa la comisión
del hecho-y de la personajurídica.
5 2. Modelosde imputación
Luego de la breve introducción, trataremos de profundizar sobre los modelos
que se han utilizado tradicionalmente para responsabilizar penalmente a un ente
ideal: el modelode responsabilidad por hechoajeno (también llamado responsabi-
lidadvicarial) yel modeloderesponsabilidad por hecho propio(o pordefectodeor-

ganización).
a) Modelo de responsabilidad vicarial
En estemodelo, la responsabilidad dela empresadependede la responsabilidad

de las personasfísicasquesela transfieren a la personajurídica a travésdedistintos
puntosdeconexión, talescomo la actuación "en nombre" o la obtención de un be-
neficio, entre otros.
Incluso las conocidascategoríasde IaTeoría del Delito (acción, tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad) son evaluadas respecto de la persona física que cometió el
ilícito y luego, sin mayor análisis, dicha responsabilidad es atribuida también a la
personajurídica en basea ciertos hechos que le dan conexión6.
Una de las objeciones más fuerte que se le realiza a este modelo de imputación,
es que no castiga una acción u omisión propia de la personajurídica, sino que se la
castiga por el hechodeotro, un ilicitocometido por un tercero. En otraspalabras, al
transferir el hecho y la responsabilidad deotra persona, seasemejaa loscriteriosde
responsabilidad objetiva, contrariosa los principios y garantíasdel Derecho Penal.
Como ejemplo, puede mencionarse la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) que
prevé la ilicitud de los hechosdecorrupción allídescriptoscometidos por lasempre-
sasemisoras devalores u otras empresas nacionaleso extranjeras o "cualquier fun-
cionario, director, empleado0 agentededicho emisor, ocualquieraccionista dedi-
cho emisor queactúeen su nombre ..."7.
Es decir, cualquiera de los nombradoscompromete la responsabilidad de la per-
sona jurídica sin ningún otro requisito, y dentro de las "defensasafirmativas" que
permite la norma, no se prevé la existencia de un Programa de Integridad que per-
mitan la exención de responsabilidad.
La existencia de un programa de ética y cumplimiento únicamente tiene rele-
vancia unavezque laempresafuedeclaradacuIpable,en el momentodedefinirla
pena a aplicar, según lo establece el Capítulo 8 de las Federal Sentencing Guideli-
nes (FSG), guía para los jueces emitida por The UnitedStatesSentencing Commis-
sion, al efectode determinar la pena aplicableen loscasosdecondena por un deli-
tofederal.
En la Introducción de las FSG se aclara que las organizaciones únicamente pue-
den actuar a través de sus agentes y que, bajo la ley federal, son vicarialmente res-
ponsablesporlosilícitoscometidosporestos.Almismotiempo, losagentestambién
Robiglio, Carolina, "Imputación penal delaspersonasjuridicasyprogramasdecumplimien-

to". ponencia en las"XII Jornadasde Derecho PenalTributario". organizadas por la Asociación Ar-
gentina de Estudios Fiscalesenla Ciudad Autónoma de BuenosAires,el19y 20deoctubrede2017.
Cfr. FCPA, Secciones 78dd-1 (a); 78dd-2 (a); 78dd-3 (a).
son personalmente responsables por su conducta criminal; en consecuencia, el ca-

pítulo 8 está diseñado para que las penas impuestastanto a las organizaciones co-
mo a las personas físicas sean justas, adecuadas y funcionen como incentivos para
que las personasjurídicas mantengan mecanismos internos para prevenir, detectar
y reportar las conductas ilícitas. Seguidamente se estableceque uno de losfactores
para mitigarodisminuir la sanción de la organización es la existencia de un progra-
ma efectivodeética y cumplimiento (asuvez, el pto. 8B2.1 enumera loselementos
que debería tener el mismo).
En definitiva, en el modelo de responsabilidad vicarial, las organizaciones son
responsables por los ilícitos cometidos por determinadas personasfísicas, y su cul-
tura organizacional o laexistenciadeun Programa de Integridad no hacen a la res-
ponsabilidad sinoque, según lo prevea la norma, pueden ser consideradoscomo un
requisito para laexencióndepenaocomounapautaa la horadedeterminarlasan-
ción, luego de que la organización ya sea declarada culpable del ilícito (tal y como
sucedeen la FCPA).
bJ Modelo de responsabilidadpor elpropio hecho
En la vereda de enfrente y más respetuoso de las garantías constitucionales, el

presente modelo pretende fundamentar la responsabilidad de una empresa por su
propio hecho. Partedeladoctrina justificael mismoacudiendoa un "defectodeor-
ganización"; es decir, su ilícito está dado por la ausencia de controles que impidan
larealizacióndeundelitoensu beneficio; más precisamente, medidasque impidan
odificulten la comisión de delitos.
Algunascaracterísticaspropiasdeeste modelode imputación son: 1) la posibili-
dad deimponer responsabilidad penal a la personajurídicaaunquea la personafí-
sica que cometió el delito le falte culpabilidad (tal ese1caso del Código Penal espa-
ñol, en su art. 31 bis3); 11) la transmisión de la responsabilidad penal de una perso-
na jurídica a otra en los casos de modificaciones societarias (transformaciones, fu-
siones,absorciones~escisiones)~; III)laexistenciadeunsistemadeatenuantespro-
pio de las personasjurídicas; la disminución o exención de responsabilidad si sees-
tablece un programade integridad o medidas para prevenir lacomisión dedelitosg.
Silva Sánchezseñalaquela justificación másrazonableparaestetrasladoderesponsabili-

daddela primera penonajuridicaa la segunda, esla subsistenciadealgúnestadodecosasen lase-
gunda, que se considera necesario corregir.Cfr. Silva Sánchez, "La responsabilidadpenal de las per-
sonasjuridicasen el derecho español". en Criminalidaddeempresaycompliance. Prevenciónyre-
accionescorporativas, Silva Sánchez(dir.) - Montaner Fernández(coord.), 2013. p. 30.
Cfr. Silva Sánchez, "La responsabilidad penal de las personasjurídicasen el derechoespa-
ñol", en Criminalidadde empresa y compliance. Prevencióny reacciones corporativas, Silva Sán-
chez(dir.) - Montaner Fernández(coord.), 2013.
A modo de ejemplo, en Chile, ya desdeel año 2009 se incorporódirectamenteen

la ley 23.039 el concepto dedefecto deorganización, cuyo art. 3' responsabilizape-
nalmentealaspersonasjurídicascuando "losdelitosseñaladosenelart.loquefue-
ren cometidos directa e inmediatamente en su interés, o para su provecho, por sus
dueños, controladores, responsables,ejecutivosprincipales, representantes,oquie-
nesrealicenactividadesdeadministraciónysupervisión,siemprequelacomisióndel
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de
dirección y supervisión (...)~econsiderará~uelosdeberesdedirección y supervisión
se han cumplidocuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídi-
ca hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenirdelitoscomo el cometido ..."lO.
Lodestacablede la norma chilena esque la omisión decumplimientode losde-
beres de control se atribuye a la personajurídica como tal, por ello, se ha interpre-
tadocomo un modeloderesponsabilidad por hecho propio. Sin embargo, otrasdis-
posicionesdela norma aluden acriteriosde la responsabilidadvicarial o incorporan
elementoscaracterísticosde este sistema1l.
En el mismo sentido, la UKBribery Act (2010) establece en el pto. 7 que la orga-
nización va a ser culpable cuando una persona asociada a ella cometa un soborno
con la intención deobtener o retener negocioso algunaventaja para la organiza-
ción. Noobstante, continúa señalando que la organización puededemostrarcomo
defensa que tenía procedimientos adecuados diseñados para evitar que las perso-
nasasociadascometan ilícitos.
cJ Elmodelo argentino. Ley 27.401
En el casodelaArgentina,distintasleyesy elcódigo Penal, prevénsancionespa-

ra las personas jurídicasy, aunque la redacción es muy similar a la ley 27.401 -tam-
bién se utilizóen general la fórmula de "actuar en nombre, con la ayuda, con la in-
tervención o beneficio"-, tradicionalmente se entendió que la responsabilidad
era accesoriaa la dela personafísica, esdecir, quedependíadela persecucióny san-
ción de esta. Sin embargo, dicha postura fue variando en distintos casos jurispru-
denciales, en losquesesostuvoque la ley habilitaba la sanción autónoma de la per-
sona jurídica12.
,- El destacado es propio.
l1 Cfr. Rojas Aguirre, Ley20.393 de la República de Chile sobre responsabilidadpenal de las
personasjurídicas, en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal". n" 2012-5, p. 785; LL, On Line,
AP/DOU145/2012.
l2 Blanco, La responsabilidadpenalde laspersonasjurídicasporeldelitode lavado deactivos
enelart 3WdelCódigoPenal.en"RevistaPensamientoPenal", 18/1U14,disponibleen www.pen-
Asimismo, el modelode imputación era elvicarial, puesse le atribuía al ente ideal

la responsabilidaddel accionar delictivodedistintaspersonasfísicasdentrodel mar-
co de su organización. Sin embargo, con la incorporación del art. 304 al Código Pe-
nal por la ley 26.683, que introduceel conceptode "intervención" de la personaju-
rídica, partedeladoctrinasostuvoquese habíaconsagrado la responsabilidaddelas
organizaciones directamente por acciones u omisiones consideradascomo propias
También se señaló que, al considerar como criterios de graduación de la pena el

incumplimientodelasreglasy procedimientosinternosy laomisión devigilancia (en
los arts. 304 y 313 del CPy en la Ley Penal Tributaria), ya se había introducido el con-
cepto del "déficit de organización" en el ordenamiento argentinol4.
Como se puede observar, los criteriosfueron disímiles tanto en las normas como
en la jurisprudencia. En cambio, por varias razones, la ley 27.401 establece, a nuestro
modo dever, la responsabilidadautónomade la empresa. Contundente al respecto,
el art. 6"afirma que "la personajurídica podrá ser condenada aun cuando no haya
sido posible identificar0juzgara la persona humana que hubiere intervenido.. .".
No obstante dicha autonomía, lo cierto es que la norma no es tan contundente a
la hora deoptar por uno de los dos modelos de imputación. Por un lado, el art. 2'in-
cluyeconceptos que podrían remitir a la responsabilidad por hecho propio, como al
modelo vicarial. Asimismo, a lo largo de la ley encontramosvarios de los elementos
quecaracterizan la imputación por hecho propiodesarrolladosen el puntoanterior.
En consecuencia, partede la doctrina considera que estamosante un sistema mixto.
1 - Criterios de imputación
Loscriteriosdeimputación seencuentran en el art.Zo, según el cual, la personaju-

rídica será responsable cuando el delito hubiere sido realizado: a) con la interven-
ción de la persona jurídica; b) en nombre; c) en interés, o d) en beneficio de la per-
sona jurídica.
En principio, nocualquier persona física puede responsabilizar penalmentea la
persona jurídica; únicamenteaquellascon atribuciones para representarla. La úni-
samientopenal.com.ar/doctrina/40472-responsabilidad-penal-personas-juridicas-delito-lavado-
activos-art-304-del-codigo(último acceso el 6/12/18).
l3 Blanco, La responsabilidadpenalde laspersonasjur/dicasporeldelito de lavado de activos

enelart 304delCódigoPenal.en "Revista Pensamiento Penal". 18/12/14, disponibleenwww.pen-
samientopenal.com.ar/doctrina/40472-responsabilidad-penal-personas-juridicas-delito-lavado-
activos-art-304-del-codigo(último acceso el 6/12/18).
l4 Papa, La nueva leyde responsabilidadpenalempresaria,LL, ejemplar del 6/2/18; LL, On Li-
ne, AR/DOU210/2018.
ca excepción al principio general es la actuación de un tercero que carezca de atri-

bucionesde representación cuando se hubiere ratificado la gestión y se aplicará en
los casos de actuación en interés o beneficio, únicos supuestos que no implican ne-
cesariamente la acción de un representante. Por el contrario, como severá segui-
damente, los dos primeroscriterios (intervención y actuación en nombre), requie-
ren que el ilícito sea realizado por una persona con capacidad de representación,
por ello, la salvedad del segundo párrafo no es necesaria en estos casos.
1 - Intervención de la persona jurídica
Este primer criterio conlleva una participación directa de la persona jurídica en

lacomisióndeldelito. La dificultad radica endeterminar dequé manera puede "in-
tervenir" un persona jurídica como tal. Más cuando la capacidad de un ente ideal
para realizar acciones -incluyendo la de intervenir- se encuentra sumamente
cuestionada por la doctrina.
No obstante, se ha señalado que la personajurídica puede intervenir dedistin-
tas maneras: por acción, por omisión y por comisión por omisión 15. Por acción, para
aquellosqueadmiten lacapacidaddelosentesidealesderealizaracciones,sedaría
en aquellasorganizacionescuya única finalidad es la comisión de ilícitoso en el ca-
so que un órgano de la personajurídica con capacidad suficientetome la decisión
de participar en la comisión de un delito, esdecir, "una directiva claramente ilícita
surgida del alto nivel de la ~rganización"'~.
En lostérminosen los que está redactada la norma, nocreoque sea posible una
omisión de la personajurídica, pueslosdelitosdel art. l0sontodosdecomisión ac-
tiva. Por el contrario, teniendo en cuenta que la ley pone en posición de garantea
lasorganizaciones, el supuesto máscomún de intervención será a travésde losdeli-
tos de comisión por omisión en los que, tal y como se desarrolla más adelante, se
equipara la producción del resultado con la no evitación del mismo17.
Ahora bien, sin dudaalguna, estecriteriode imputación se inclina al modelode
responsabilidad por el hecho propio pues se basa en la idea de la actuación propia
de la personajurídica, independientementedel accionar de las personasfísicasque
la integranla.
l5 Yacobucci, La empresa comosujetodeimputaciónpenal, LL, ejemplardel 2711 1/17;LL, On

Line, AR/DOC/3034/2017.
l6 Yacobucci. La empresa comosujetodeimputaciónpenal, LL, ejemplardel 2711 1/17;LL, On
Line, ARIDOC/3034/2017.
l7 Cfr.art. 11 del CPespañol.
l 8 Cfr.Yacobucci. Laempresacomosujetodeimputaciónpenal, LL,ejemplardel27/11/17; LL,
On Line, AR/DOU3034/2017.
11 - Actuación en nombre de la personajurídica
En segundo lugar, cuando el delito hubiese sido realizado en nombre de la per-

sona jurídica, esta será responsablepor aquel hecho ilícito.
La actuación "en nombre" de otro indudablemente hace referencia al concep-
t o de representación, y respecto a las personas jurídicas, rige la denominada repre-
sentación orgánica, en función dela cual, "solocabeafirmar laexistenciade una so-
lavoluntad (la de lasociedad expresada por el órganocompetente) ..."19, a lo que
cabe agregar que, a diferencia de lo que sucede en la representación voluntaria,
"las facultades de que se encuentra dotado el representanteernergen de la -
En otraspalabras, la representación orgánicaesinherentea determinadosórganos

y estará limitada por la capacidad funcional quesurja de la ley y de los estatutos de
la persona jurídica.
La Ley General de Sociedades regula la representación orgánica de las socieda-
desen diversosartí~ulos~~. Noobstante, también habráqueacudira losestatutosy
a los diversos poderesque pueda haber otorgado la sociedad a terceros queactua-
rán en su nombreenvirtudde la representaciónvoluntaria.Todasestaspersonasre-
presentan a la sociedad siempre queobren dentrodel marcodesusfuncioneslimi-
tadas por los instrumentos de cada caso.
Si actúan excediéndosedesuspoderes,sedeberáacudira losúItimosdoscriterios
de imputación, pues "carecen deatribuciones" suficientes (art. ZO), y se podrá impu-
tarel hechoilícitoa la persona jurídica siemprequese hubiera actuado en su interés
o beneficioy esta ratifique la gestión. Idénticasolución cabría aplicar para el casode
losadministradoresde hecho, o aquellos que no tienen representaciónformal pero
"guardan un vínculo con la empresa que les permite actuar de hecho en su nom-
bre"22.
En este sentido, "un sector de la doctrina atribuye la expresión 'en nombre de'
utilizada en las normas penales de imputación a las personas jurídicas, un conteni-
l9 Rodriguez Ocampo, Brevesdigresionesacerca de la representaciónorgánica o institucio-

na1,IA. 2015-111-1427; LL, On Line,AP/DOU130/2015.
20 Rodriguez Ocampo, Brevesdigresionesacerca de la representaciónorgánica o institucio-
nal,JA, 2015-111-1427; LL, On Line,AP/DOU130/2015.
21 Respectoa lassociedadesanónimas. estableceelart. 268que: "La representacióndelaso-
ciedad corresponde a l presidente del directorio. El estatuto puede autorizar la actuación de uno o
másdirectores...". Lassociedadesde responsabilidadlimitada serán representadaspor "unoomás
gerentes, socioso no, designadospor tiempo determinado o indeterminado en el contrato consti-
tutivooposteriormente"(art. 157). En la sociedadencomanditasimple "la representacióndelaso-
ciedadesejercidaporlossocioscomanditadosotercerosquesedesignen ..." (art.136).La represen-
tación de la sociedad decapitale industria "podrá ejercerseporcualquiera delossocios"(art. 143).
22 Robiglio, Imputación penal de las personasjurídicas y programas de cumplimiento, en
"Doctrina Penal,Tributaria y Económica". n"49, sep. 2018.
do relacionado con la representación de derecho -podría ser el caso del presiden-

te del directorio de una sociedad anónima-; encambiocuandosostienequeseac-
túa'porcuenta'del ente, seestá haciendo alusión a la representaciónde hecho"23.
Respectoal modelodeatribución,paraalgunosautoressetratadeuncasoderes-
ponsabilidad ~ i c a r i a lpuessetransfiere
~~, la responsabilidadde ciertas personasfísi-
cas que representan a la sociedad, en virtud del vínculo que tienen con esta.
No obstante, otra postura sostiene que la actuación "en nombre" estaría vincu-
ladaal modelo de responsabilidad por hecho propio25.Así, se haafirmadoque "las
acciones de un órgano de una persona jurídica realizadas de acuerdo al estatuto de
la misma son acciones propias de la persona jurídica"26, en consecuencia, no habría
entoncestransferencia de responsabilidad.
Sin embargo, por másdequeseconsidereque losactosde losórganosode los re-
presentantessonpropiosde la responsablejurídica, noseterminade resolver el pro-
blema del "hecho propio" porque sigue habiendo una transferencia de los hechos
de las personasfísicas, ya queevidentemente las personasjurídicassonincapacesde
acción. En palabras del profesor Silva Sánchez, "cuando se intenta concretar el he-
cho, se acaba asociándoio a una personafísica,y si se mantienesu vinculación exclu-
siva a la personajurídica, entonces no parecefácil c ~ n c r e t a r l o " ~ ~ .
Aello se suma otra dificultad, en tanto se pretenda sancionar no solo a la perso-
najurídicasinotambiénalapersonafísica,sedeben utilizardistintoscriteriosdeim-
putación "puesen principio cada uno realizaría su propia intervención. Deallíque
en ladiscusión se progresa einterrogasobreel núcleoquejustificaría-atítuloau-
tónomo- cargar a la empresa los hechos ilícitos de sus directores, representantes,
etcétera"28.
23 Robiglio, Imputación penal de las personasjurídicas y programas de cumplimiento, en

"Doctrina Penal,Tributaria y Económica", n"49. sep. 2018.
24 Robiglio. Imputación penal de las personasjurídicas y programas de cumplimiento. en
"Doctrina Penal,Tributaria y Económica", n"49, sep. 2018; Blanco, La responsabilidadpenaldelas
personasjuridicasporeldelito delavado deactivosenelart 3WdelCódigoPenal. en "Revista Pen-
samiento Penal", 18/12/14, disponible en el sitio web www.pensamientopenal.com.aridoctrina1-
40472-responsabilidad-penal-personas-juridicas-delito-lavado-activos-art-304-del-codigo (últi-
mo acceso el 6/12/18).
25 Yacobucci, La empresa comosujetodeimputaciónpenal. LL, ejemplardel 27111117; LL. On
Line, AR/DOU3034/2017.
26 Jakobs, Günther, StrafrechtAllgemeiner Teil. Die Grundlagen und dieZurechnungslehe-
re,2"ed.,Gruyter, Berlin, 1991. ps.6a44,cit. porBacigalupo,S., La responsabilidadpenaldelasper-
sonasjurídicas, 1997, p. 172,
27 Silva Sánchez. Normasyaccionesen derechopenal, 2003, p. 76.
28 Yacobucci, La empresa comosujetodeimputaciónpenal, LL, ejemplardel 2711 1117; LL, On
Line, AR/DOC13034/2017.
Esmás, deseguirla posturaqueconsideraa losactosdelosórganoscomopropios

de la personajurídica, sedebería aplicar el primer criterio de imputación, ya que ha-
bría una intervención del ente ideal como tal y el criterio del hecho cometido "en
nombre" seaplicará residualmente cuando obren los representantesapoderados.
En definitiva, por todo lo expuesto, entiendo que la actuación "en nombre" re-
mite al criterio de responsabilidad vicarial, pues sigue habiendo un traslado de los
hechos cometidos por personasfísicas. Por tratarse de "una imputación normativa
del comportamiento individual como propio del grupo, se reduce a una mera im-
putación objetiva"29.
111 - Actuación en interés de la personajurídica
La realización de un hecho "en interés" de la persona jurídica, implica actuar en

provechodeesta, para su utilidad, ganancia oconveniencia30.~aleaclararque laac-
tuación en interés puedeir acompañadadefacultadesde representacióno no3', pe-
ro si además de actuar en interés, se actúa con facultadessuficientes de representa-
ción estaríamosfrente al supuestodeactuación "en nombre" de la personajurídica,
por lo tanto, cabría aplicar el segundo criterio de imputación, explicado en el acápi-
te anterior.
Es por ello que, a mi entender, este supuesto tendrá aplicación únicamente en
aquellas situaciones en las que se actúe sin atribuciones para representar -por
ejemplo, el casodeun administrador de hecho-,y también será necesaria la ratifi-
cación tácita oexpresa de la personajurídica32.
IV - Actuación en beneficio de la personajurídica

El úItimocriterioeslacomisióndel ilícitoen beneficiodela personajurídica.Aho-
ra bien, cabe preguntarse si el beneficio implica únicamenteventajasde naturale-
29 Silva Sánchez, Normasy accionesen derechopenal, 2003, p. 77.

30 LaRealAcademiaEspañoladefineinteréscomo: "1.m.Provecho.utilidad.ganancia; 2.m.
Valordealgo(...) 4. m. Inclinacióndelánimo hacia unobjeto. una persona, una narra~ión~etcétera
(...) 6. m. pl.Convenienciao beneficioenelordenmoralomaterial".
Laactuaciónen interésdeotra persona seasemejaa la idea del mandato,queesaquelcon-
trato porel cual "unaparteseobliga arealizaruno omásactosjurídicosen interésdela otra"(art.
1319, CCCN) y que puede ser con o sin representación. En el caso del mandato sin representación,
"elmandatario actúa en nombre propio pero en interésdelmandante". Y el Código Civil y Comer-
cial establece que "siuna persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impi-
de, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato"(art. 1319). Por eso, se
puedeafirmarque la ratificacióntácita del art. 24 párr. 2". es un equivalenteal mandato tácito.
32 En esa línea, el art. 369 del CCCNseñala que: "La ratificaciónsuple eldefecto de represen-
tación. Luego de la ratificación, la actuación se da porautorizada ...".
zaeconómicaopatrimonia1,ositambién incluyeventajasintangiblescomolascom-
petitivas, reputacionales, entre otras33.
Siserealizauna interpretación integral dela norma legal, cabeconcluirqueal ha-
blarde "beneficiouse hacereferenciaacualquierventaja patrimonialo no,siempre
quesea susceptibledevaloreconómico. Ellodebidoa quecuandoel inc. lodelart. '7
regula la pena de multa, estableceque será de "dedosa cinco vecesdelbeneficio in-
debidoobtenidooquesehubiesepodidoobtenernyaqueel art. 9°exigecomo uno -
delosrequisitosparalaexencióndelapena,ladevolucióndel beneficioindebidoob-
tenido (inc. c). Por lo tanto, indudablementeel beneficio deberá tener unvalor eco-
nómico cuantificable, que sea susceptiblede devolución y que permita el cálculo de
la multa que se deberá aplicar eventualmente.
Otra pregunta que cabe hacersees si el beneficio sedebe haber producidoefecti-
vamenteosialcanzaconquelapersonafísica hubieraactuadoconesaintenciónaun-
queestenosellegueaconcretar. La Fiscalíadel EstadodeEspañasostuvo,en relación
a la norma española -de redacción similar en este punto-, que se trata de una ex-
presión objetiva, "... como acción tendentea conseguir un beneficio, sin necesidad
dequeestese produzca, resultandosuficientequelaactuaciónde la personafísicase
dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad"34. Avanzando en la
cuestión, señala que "cuando la persona física haya actuado en su exclusivo benefi-
cioo interésoen el detercerosajenosa la personajurídicatambién secumplirá laexi-
gencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la
idoneidad de la conducta para que la personajurídica obtenga alguna clasedeven-
taja asociada a aquella".
Nuevamente, la ley argentina no parece ser clara en este punto. Por un lado, el
art. 2"establece la responsabilidad para la personajurídica poraquellosdelitosque
hubieran sido realizadosen su beneficioy no por aquellosque hubieran producido
un provecho a su favor. En consecuencia, de este artículo no surge la necesidad de
concreción sino que alcanza con que la actuación de la persona física esté orienta-
da en ese sentido.
Asimismo,el yacitadoinc. lodelart., '7 al regular la pena de multa, coincidecon
esta postura, cuando menciona al "beneficio indebido obtenido o que se hubiese
p ~ d i d o o b t e n e r "Pero,
~ ~ . ensentidocontrario,el art.9°exigeladevolución del "be-
neficio indebido obtenido"36.
33 Cfr. Fiscalía General del Estado, Circular 112016. sobre la responsabilidad penal de las per-
sonasjurídicasconformea la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 112015.
34 Fiscalía General del Estado, Circular 112016, sobre la responsabilidadpenal de las personas
jurídicasconformea la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 112015.
El destacado es propio.
36 El destacadoes propio.
La solución surge de la conjunción deaquellosartículoscon el párr. 3"del art. ZO,

el cual establece que "la personajurídica quedará exenta de responsabilidadsolo si
la persona humana que cometió eldelito hubiereactuado en suexclusivobeneficio
ysin generarprovecho alguno para aquella ".
Por ende, dela interpretación armónicadeesasdisposicionescabeconcluirquesi
la personafísica actuó en beneficiode la persona jurídica no es necesario queel pro-
vecho se haya producido efectivamente, es suficiente obrar con la intención de al-
canzarlo. por el contrario, si la persona humana actuó en su exclusivo beneficio, la
personajurídica será responsablesiefectivamente obtuvo algún provecho.
Ahora bien, respecto al modelo de imputación, tanto la actuación en beneficio
como en interés de la persona jurídica, son criterios tradicionales del modelo de
transferencia, lo que la doctrina hadenominado "puntosdeconexión". En estosca-
sos, "lo que opera comovínculo de transferencia hacia la entidad de lo actuado por
lossujetos humanoses la utilidad queaquella obtiene"37.
Tal postura queda avalada por el mismo texto de la ley, que en su art. ZO, párr. 2"
indica que "tambiénson responsablessiquienhubiereactuado en beneficio o inte-
résdelapersonajurídica fuereun tercero ...", haciendo indudablereferenciaa una
personafísica, mientrasqueel siguiente párrafo lodiceexpresamenteal mencionar
a "la persona humanaque cometióel delito".
Noobstante,resultallamativoquelaactuaciónen beneficioointerésimpliqueun
vínculo suficiente con la persona jurídica que habilite la transferencia de la respon-
sabilidad. En otros países, como España por ejemplo, la actuación "en provecho" es
un criterio que se suma cuando la persona física hubiera actuado en nombre o por
cuenta de la persona jurídica. En efecto, "la circunstancia de que alguien realice un
hechoactuandoen nombreoporcuentadeotro,yensu provecho, noconstituyedes-
deluegoun criteriousualdeimputacióndela responsabilidadpenal aesteotro", por
el contrario, habría quefundamentar "... de modo más preciso-y másestrictamen-
tejurídico-penal-la relación entreel hechodelictivoy la estructura de la personaju-
rídi~a"~~.
Esta situación queda salvada en la ley argentina, ya que en la actuación en inte-
réso beneficio de la personajurídica nunca seaplicarán como criteriosautónomos.
Comoseexplicó, si la persona física queobró tienefacultadesde representación, se
utilizará el segundo criterio de imputación (la actuación "en nombre"), y en caso
contrario, seexigirá la ratificación del ente ideal.
37 Yacobucci. Laempresa comosujetodehputaciónpenal, LL, ejemplardel 2711 1/17; LL, On

38 Silva Sánchez, "La responsabilidad penal de las personasjurídicasenelderecho español",
enCriminalidaddeempresaycompliance. Prevenciónyreaccionescorporativas, SiIvaSánchez(dir.)
-Montaner Fernández(coord.), 2013, p. 26.
En conclusión, enel primersupuestoseadoptael modelode responsabilidad por

hecho propio, mientras que en los restantesel modelo de responsabilidad vicarial,
por ello, el sistema impuesto por la ley 27.401 es mixto.
En esesentido, si bien se incorporó el modelo de responsabilidadvicarial para la
mayoría de loscriteriosde imputación, también se prevén distintoselementostípi-
cos de la responsabilidad por hecho propio. Estos son: la responsabilidad sucesiva
(art. 3");la extinción de la acción penal contra las personas humanas, que no afecta
la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica (art. 4', párr. 2"); la inde-
pendencia de las acciones (art. 6 '); ciertos criterios de graduación de la pena tales
comoel incumplimientode reglasy procedimientosinternos, laomisión devigilan-
cia sobre la actividad delosautores y partícipes, entreotros (art. 87;la exención de
la pena cuando se hubiere denunciado espontáneamente como consecuencia de
una actividad propia de detección e investigación interna y se hubiere implemen-
tado un sistema de control y supervisión adecuado, cuya violación hubiera exigido
un esfuerzode losintervinientesen lacomisión del delito (art. gO,incs.a y b).
2 - Supuestos de responsabilidad
Del análisis del art. 2', se deducen al menos ocho supuestos en los que se podrá
responsabilizar penalmentea la personajurídica según la ley 27.401 :
Intervención de la personajurídica.
Actuación en nombre.
Actuación en interés por una persona con atribuciones para obrar en repre-
sentación.
Actuación en interés por un tercero sin atribuciones para obrar en represen-
tación cuando la personajurídica hubiere ratificado la gestión.
- Actuación en beneficiode la personajurídica por partede una persona física
con atribuciones para obrar en representación, seconcrete el beneficio o no.
- Actuación en beneficio de la personajurídica por partede un tercerosin atri-
bucionesparaobraren representación, seconcreteel beneficioono,siempre
que la personajurídica hubiere ratificado la gestión.
Actuación de la persona física en su exclusivo beneficio, con atribuciones pa-
raobraren representacióndela personajurídica, siemprequesehubieracon-
cretado el provecho.
Actuación de la persona física en su exclusivo beneficio, sin atribucionespara
obrar en representación de la persona jurídica, siempre que se hubiera con-
cretado el provecho y la persona jurídica hubiere ratificado la gestión.
1 - Crítica. Elprincipio de culpabilidad
Como dijimos al comienzo, el legislador ha elegido un sistema de responsabili-

dadde la personajurídicade naturalezapenal.Yta1elecciónacarreaconsecuencias:
si "haoptadoporloscañonazosy no por las balas, hadeserconsecuentecon talop-
ción: comoesmuy peligroso, disparar con un cañón tienesusreglas, susestrictasga-
rantías, sus principios ..."39.
EnelámbitodelderechopenaI,rigeelprincipiodeculpabilidadqueexigeuna "re-
lación personal con el hechoW4O.En estesentido, se señaló que "... del principio de
culpabilidadsurgencomoreglasfundamentaleslassiguientes: 1 ) la personalidadde
la pena, entendidacomo de castigara alguien por el hechoajeno (...) in-
cluye, básicamente, no responder por el hechodeotroyquedebe integrarasuvez, la
no responsabilidadpor el propio hecho inculpable (...) 3) lasexigencias.de unvíncu-
lo subjetivo para imputar penalmente la conducta o el resultado lesivo que supone
unplusrespectode la mera causacióndel dañoen losdelitosdelesión o la meracons-
tatación de una posiciónde garanteen la omisión de evitar el resultado ..."41.
Tal es la postura de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, al sostener reitera-
damentequesolo puedeser reprimidoquienesculpable, esdecir, "aquelaquien la
acción punible le pueda seratribuida tantoobjetivacomosubjetivamente"42. En el
fallo citado, añadió que "no se concibe que semejante penalidad pueda aplicarse
en forma puramenteobjetivasin considerar para nada laculpabilidaddel agente".
La capacidad deculpabilidad de las personasjurídicas ha sido altamentecuestio-
nada, en tanto esta sea entendida en su sentido clásico, como un juicio de reproche
que presupone autoconciencia y libertad43.No obstante, la doctrina ha tratado de
eludir este obstáculo acudiendo a un concepto de culpabilidad amplio o a la deno-
minada "culpabilidad por defecto de ~ r g a n i z a c i ó n " en
~ ~cuyo
, caso, la responsabi-
39 Lascurain. "Compliance.debidocontroly unosrefrescos".enElderechopenaleconómico

enlaera Compliance, Nieto Martín-ArroyoZapatero(dirs.),2013, p. 115.
40
Yacobucci, Elsentido de losprincipiospenales,sunaturaleza yfuncionesen la argumenta-
ciónpenal, 1998, p. 298.
41 Yacobucci, Elsentido de losprincipiospenales,sunaturaleza yfuncionesen la argumenta-
ciónpenal, 1998, p. 317.
42 CSJN, 2/9/68. "Parafina del Plata S.A.C.I. slRecurso de apelación - Impuesto a los réditnc
(multa)".
43 Silva Sánchez, Normasy accionesen derecho penal, 2003, p. 82 y siguientes.
Inclusoseha sostenido que"la capacidad de culpabilidad podría ser regulada normativa-
mente por el legislador". Bacigalupo. Enrique, "Responsabilidad penal de las personasjurídicas"
enDerechopenaleconómico, Hammurabi,ps.77y78,cit.porRobiglio,Imputaciónpenaldelasper-
sonasjurídicasyprogramasdecumplimiento, en "Doctrina Penal, Tributaria y Económica", n049,
sep. 2018.
lidad penal severía justificada por laomisióndela personajurídicadecontar con las

medidas necesarias para evitar la comisión delitos.
Másalládel concepto deculpabilidad queseadopte, no hay duda dequesi el le-
gislador optó por la responsabilidad penal para laspersonasjurídicas, deberespetar
las garantías que este sistema conlleva, entre ellas, la prohibición de sancionar a al-
guien por un hecho ajeno.
Es por ello que el modelo de responsabilidadvicarial y varios de los criterios pre-
vistosen la ley27.401, al atribuir responsabilidada la personajurídicademanera ob-
jetiva, por hechosde terceros, son contrariosal principio deculpabilidad.
Sin embargo, a continuación se buscará dar una interpretación constitucional a
la norma bajo estudio para que todos loscriteriosde imputación previstossean res-
petuososdel principio citado.
1.1 - Interpretación constitucional. Delitosde comisión

poromisión
La exigencia de "intervención de la persona jurídica", resulta el criterio menos

cuestionado en tanto al requerir la actuación de la personajurídica como tal, remi-
te a un modelo de responsabilidad por hecho propio y por ende, difícilmente pue-
da decirsequeafecta el principio de culpabilidad.
Ahora bien, jcómo es posible que una persona jurídica cometa un delito? Para
ello, es necesario remitirse a los delitos de "comisión por omisión", en los que se
equipara la noevitación deun resultadolesivoconsu producción, porlaespecial po-
sición en la que seencuentra el autor45.
Es que al tratarsede una ficción jurídica, las personas jurídicas no pueden reali-
zar acciones por sí mismas, en consecuencia, se las responsabiliza por no haber evi-
tado que otras personas (empleados, miembros de la sociedad o incluso terceros)
cometan los ilícitos previstos en la norma.
Respecto a la imputación objetiva en este tipo de delitos, se entiende que "[el1
tipodecomisión por omisión muestra en su parteobjetiva la misma estructura que
el deomisión pura; a) situación típica; b) ausenciade la acción determinada; c) ca-
pacidad de realizarla; pero completada con la presencia de tres elementos particu-
laresnecesariospara la imputación objetivadel hecho: la posicióndegarante, la pro-
ducción de un resultado y la posibilidad de evitarlo (...) La posición de garante inte-
gra necesariamente la situación típica (a) de los delitos de comisión por omisión no
expresamentetipificados. A la ausencia de acción determinada (b) debe seguir en
ellos la producción de un resultado. Y la capacidad de acción (c) debecomprender la
capacidad de evitar dicho resultad^"^^. A continuación, se analizarán estos tres re-
45 Cfr.art. 11 del CPespañol.

46 Mir Puig, Derechopenal. Partegeneral. 2009. p. 318.
quisitosde imputación objetiva de losdelitosdecomisión poromisión en referencia

a la responsabilidad de las personasjurídicasen la ley 27.401.
1.2 - Posición degarante
La posición de garante surge de la misma ley, la cual impone a las sociedades la

obligacióndepreveniryvigilarlacomisióndedelitosdentrodesuestructura.Alres-
pecto, el art. 6'expresaquela personajurídica podráser condenadaaún cuando no
haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere interveni-
do, "siemprequelascircunstanciasdelcasopermitanestablecerqueeldelitonopo-
dría habersecometido sin la toleranciadelosórganosde la personajurídica"47.
En el mismo sentido, una de las pautas de graduación de la pena es "la omisión
de vigilancia sobrelaactividaddelosautoresypartícipes" (art. 89.Incluso, el art. 9 '
eximede pena cuandose hayadenunciadoespontáneamenteel delito "comocon-
secuenciade una actividadpropia dedeteccióneinvestigación interna "y si "hubie-
re implementado un sistema de control y supervisión adecuado (...) cuya violación
hubiera exigido unesfuerzo de losintervinientesen la comisión deldelito". Por otro
lado, el art.22 definea los programasde integridad como "elconjuntodeacciones,
mecanismos yprocedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión
y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos
comprendidospor esta ley".
Del articulado surge con claridad que la finalidad de la ley es la cooperación de
las personasjurídicas en la prevención de delitos-asícomo también en la identifi-
cación de laspersonasfísicasqueintervinieron-, por ello, secastiga la falta decon-
trol o la tolerancia del actuar delictivode los particulares y seotorgan ciertos bene-
ficiossi hay un programa institucional que implique un control adecuado.
Asimismo, "sueleentenderseque,endeterminadascondiciones, quienestienen
el deber devigilar a otras personasse hallan en posición degarante respecto de los
males que estas puedan causar"48.
En definitiva, por política legislativa y teniendo en cuenta la función que cum-
plen las personas jurídicas dentro de la sociedad, se les imponeel deber devigilar y
prevenir, constituyéndolasengarantesdelos bienesjurídicosquesepretenden pro-
teger con los delitos mencionadosen el art. lo.
1.3 - Producción de un resultado
Esterequisito noconlleva mayorescomplicaciones,puesa la ausenciadeuna ac-

cióndeterhinada-en este c a s i lafaltad~controlovigilanciadentrodelaestruc-
tura de la persona jurídica-lesigue la producción del resultado: la comisión de los
47 El destacado me pertenece.
48 Mir Puig, Derechopenal.Partegeneral. 2009, p. 328.
21 1 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... Art. 22
delitosseñaladosen el art. lo. La cuestión central de la imputación objetiva se tras-

lada a la posibilidad de evitación del resultado.
1.4 - Capacidaddeevitarel resultado
El último requisitoeslacapacidaddeevitarel resultadoencuyavirtud sedebede-

mostrar quede haberseinterpuesto laacción indicada, laconsecuenciadisvaliosa no
habría ocurrido. Y por el contrario, "...tal poder faltará cuando la acción positiva
indicadadenada hubieraservido paraevitar el resultado, porquedetodasformasse
~ ~
habría producid^"^^. Es decir, para imputar la acción a la persona que se encuentra

en posición degaranteseexige la posibilidad de evitar el resultad^^^.
Cuando profundizamossobre la acción indicada en el marco de la ley 27.401 en-
tendemosqueseexige la razonable y proporcional vigilancia delas personasfísicas,
miembros de la empresa que actúan en representación o beneficio de la misma, in-
cluyendo en determinadas circunstancias a los terceros que se relacionan con em-
presa. Dicha vigilancia o control se ejerce a través de un Programa de lntegridad
adecuado en lostérminos del art. 23 de la propia ley, cuyo marco de interpretación
se lo dan los "Lineamientosde la Oficina Anticorrupción".
Por lo tanto, cuando la personajurídica posee un Programa de lntegridad razo-
nableen relación alosriesgospropiosdesuactividad,sudimensióny capacidad eco-
nómica (art. 22)y aún asísecompruebaalgún delitodecorrupción delostipificados
en la ley, en respetodel principiode culpabilidad yel criteriodeimputación descrip-
to, no debería atribuírsele responsabilidad penal sin más a la empresa, pues no se
encuentra presente la exigencia de evitabilidad necesaria en todos los tipos omisi-
vos. Por lotanto, unaeventual sanción careceríadetodo fundamento. Aquíradica
la importancia de los criterios de imputación que se utilicen, pues al entender que
los delitos de la empresa corresponden a los denominados de "comisión por omi-
sión", la persona jurídica únicamentedebería responderen loscasosen quesecom-
pruebe que mediante el control defectuoso o inexistente se posibilitó la comisión
dedelitosy nodemanera automática.
seguidamente, si la acción positiva indicada en la norma -adecuado deber de
vigilancia-denadaserviría paraevitarel resultado-comisióndedelitos-porque
estese ibaa producir igualmente, noseencuentra presenteel tercer requisito para
la imputación objetiva. Inversamente, para fundar la responsabilidad penal es ne-
cesario acreditar el vínculo entre el defecto o la ausencia de los deberes de control
y la comisión del delito.
En definitiva, si el fundamento último de la responsabilidad se encuentra en el
incumplimientodelaobligacióndecontrolyvigilanciaqueimponela leyenlosarts.
49 Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral, 2009, p. 330.

Cfr. Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral,2009, p. 330.
22 y 23, la responsabilidad será entonces por un hecho propiode la persona jurídi-

ca como tal más allá del hecho ilícito que hubiera cometido determinada persona
física.
No obstante lo cual, Silva Sánchezentiende queacudir a conceptos talescomo la
culpabilidad por defectodeorganización nosolucionael problemadelaimputación
penal al ente ideal, pues sigue habiendo transferencia, ahora de la omisión del ór-
gano devigilancia. En otras palabras, "las construcciones de la culpabilidad por de-
fectodeorganización siguen estrechamentevinculadasa la atribución como propio
de un hecho ajeno, en estecaso, la omisión de losórganos rectoresde la personaju-
rídi~a"~'.
Sin embargo, la ley 27.401 no atribuye el deber de control a algún sujeto u órga-
noespecífico, sinoque se imponeel deberdecontarcon un Programade Integridad.
Si bien indudablementeel programa debecontar con el apoyo de la alta dirección y
gerencia(art. 23, 1l)yconun responsable internoacargodeldesarrollo, coordinación
y supervisión del programa (art. 23, IX) no es posible atribuirle con exclusividad a
ellos, laaobligacióndevigilancia,sinoquela normava másallá, imponiéndola trans-
versalmentea todos los miembrosde la personajurídica.
Por ello, suena más razonable acudir al concepto de "estado de injusto" desa-
rrollado por Silva queexplicaque "lasdinámicasdegrupo internasde una persona
jurídica pueden ir conformando progresivamente una realidad objetivamentefa-
vorecedora de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que las inte-
gran. Esta realidad, estado de cosas, no es atribuible a una persona en concreto si-
no a una sucesión difusa de personasa lo largo del tiempo (...) estestateofaffairs
puedeser penalmenteantijurídico, en la medidaen que lesiona normasjurídico-pe-
nalesdevaloración ..."52.
El estado objetivamente antijurídico generador de riesgos desaprobadosactúa
como basefáctica que permitiría responsabilizar a la personajurídica y para ello, la
claveesverificar si el estado de injusto favoreció la comisión del delito por parte de
la persona física.
En definitiva, la imposicióndeunapenaa la personajurídica, requerirádeunjui-
cio "consistenteen la determinación dequeen la comisión del delito por la perso-
nafísica influyó un defectodeorganización dela personajurídica, que lafavoreció.
Estejuicio es, en puridad, un juicio de imputación objetiva: se trata dedeterminar
que el modo de estar organizada la persona jurídica ha generado un riesgo jurídi-
camentedesaprobado y que estese ha realizadoen un resultadodefavorecimien-
Silva Sánchez, Normasyaccionesen derecho penal, 2003. p. 76.

52 SilvaSánchez,"LaresponsabilidadpenaldelaspersonasjuridicaseneIderechoespañol",en
Criminalidad de empresa y compliance. Prevencióny reacciones corporativas, Silva Sánchez (dir.) -
Montaner Fernández(coord.), 2013, p. 35.
t o de la actuación de la persona física y, en última instancia, en el resultado delicti-

vo producido p ~ r e s t a " ~ ~ .
Aplicando estos conceptos a la interpretación de la norma argentina, la obliga-
ción de vigilancia se incumple cuando se genera el denominado "estado de injus-
to", ya sea por la inexistencia de un Programa de Integridad, por poseer uno inade-
cuado o por no controlar el adecuado funcionamiento del mismo de modo tal que
la actividad criminal se facilite.
Entonces, la acción adecuada es la implementación de un Programa de Integri-
dadque impidaqueseformeun "estadoobjetivamenteantijurídico". Recordemos
que a nuestro modo de ver, cuando se demuestre la existencia de Programa de In-
tegridad adecuado, aun cuando se produzca un delito por alguno desus miembros,
habrá que verificar si la conducta era evitable, pues si a pesar de un adecuado con-
trol unodesus miembrosfraudulentamenteelude loscontrolesy comete un delito,
la personajurídica debería estar exenta de responsabilidad penal. Esto seve avala-
do en especial por el art. 6'cuando establece que la personajurídica podrá ser con-
denada cuando no se haya identificado a la persona física "siemprequelascircuns-
tanciasdelcasopermitan establecerqueeldelito nopodría habersecometidosin la
tolerancia de los órganos de la personajurídica ".
En definitiva, resultaarbitrarioexigir unaconducta de imposiblecumplimiento
tanto a una persona física como a una persona jurídica, pues no hay razón alguna
para realizar distinciones en este sentido. Por ello, la existencia de un Programa de
Integridad no debe analizarsecomo requisito deexención de la pena, tal y como lo
prevé la ley en el art. gO,sino que la discusión debe trasladarseal ámbito de imputa-
ción y en ese contexto, considerar al programa como la concreción del requisito de
"posibilidad deevitación del resultado".
Porotro lado, quedacubiertalasituación deaquellasorganizacionescriminales,
ya sea porque fueron creadascon la finalidad de cometer de ilícitoso porque ope-
ran principalmente por medios criminales. En tal caso, el defecto de organización
es estructural y en consecuencia, el estado de injusto es evidente ya que la persona
jurídica favorecerá e incluso alentará la comisión dedelitos.
11 - Culpa «in eligendon yculpa «in vigilando»

Comovimosal comienzo del trabajo, para aquellosque consideran que la actua-
ción de los órganos o representantes de la sociedad implica un acto de esta misma,
en virtud delvínculoque los une, no hay mayores problemasinterpretativosporque
se trataríadeun hecho propioque novulnerael principiodeculpabilidad.
Sil~aSánchez,"Laresponsabilidadpenaldelaspersonasjuridicasenelderechoespañol",en
Criminalidadde empresa y compliance. Prevencióny reaccionescorporativas, Silva Sánchez (dir.) -
Montaner Fernández(coord.), 2013, p. 36.
A mi entender, la postura correcta es la que entiende que la actuación de los ór-

ganoso representantesno implica un hecho propio de la personajurídica sino que
hay unatransferenciadel hechocometido por las personasfísicas. Porende, hay que
buscar una interpretación acorde a la constitución para novaciar de contenido a la
norma.
La justificación de la responsabilidadde la personajurídica en estesupuesto radi-
ca en la culpa in vigilando (tal y como sucede en el supuesto anterior) a la que sede-
besumarlaculpa~eligendo(paraelcasodeaquellosrepresentantesnonecesarios).
Es preciso que haya un hechoo un estadode situación quese le pueda imputara
la personajurídica como tal, másallá de la actuación desus representantes. En este
caso, cuando se trate de los representantes que no son órganos de la personajurí-
dica(losapoderados),seaplicarátantolaculpaineligendocomoinvigilando,mien-
trasque cuando se trate de los representantesqueson órganosdel ente, la respon-
sabilidad se asentará en la culpa in vigilando, al igual que en el acápite precedente.
En talescasos, "respecto a un hechoquees responsabilidadde un sujeto A, existe
la responsabilidadadicional deotro sujeto Ben cuanto que este último ha incurrido
en culpaineligendoo bien en culpainvigilando respectoa A, y elloescontemplado
en un tipo especifico. Pero el hecho que es responsabilidad de B no es exactamente
el mismoque ya esresponsabilidaddeA, puestoqueel hechodeaquelconsisteenno
haber impedido el hecho cometido por A, lo que es distinto. En el caso de la culpa in
eligendo, el momento temporal del hecho también es distinto: se retrotrae a una
elección defectuosa ..."s4.
Al respecto, la ley 27.401 estableceen el art. 23, como un elementodel Programa
de Integridad: "procedimientosquecompruebenla integridady trayectoria de ter-
ceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de
servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar susserviciosdurante la
relación comercial" (pto. VI).
Empero, no es suficiente con la mera actuación de los representantes para cum-
plir con el principio de culpabilidad, sino que la persona jurídica será responsable
cuando la ausencia de medidas de selección y control hubieren posibilitado la co-
misión del ilícitoen su nombre.
Tal criteriotambién esreceptado por la partefinal del yacitadoart. 6'cuandore-
mite a la "toleranciadelosórganosdelape~onajurídica". Cierta doctrinaconside-
raque porvía interpretativa, se podría inferir de eseartículo otro supuesto quege-
nera responsabilidad para la persona jurídicass.Sin embargo, entiendo que no se
Cuerda Riezu. "El principio constitucional de responsabilidad personal por el hecho pro-
pio. Manifestacionescuantitativas", en Estudiosdederecho penal: en memoria delprofesorJuan
JoséBustosRamírez, HormazábalMalaree(coord.). 201 1.
Grisetti, Leyderesponsabilidadpenalempresaria.Ley27.401.Aproximaciónalanálisisde
susdisposiciones, 11/4/18. elDial-DC24E7.
trata de un nuevo supuesto sino que el artículo mencionado simplemente recepta

el criterio de imputación de la culpa in vigilando.
Recordemosqueal igual que en el apartadoanterior, la culpa in vigilando node-
beentendersecomo laomisión decontrol de determinadoórganode la personaju-
rídica, sinocomo el estado de injustoque posibilita la comisión dedelitos.
En conclusión, cuando laorganización hubiereadoptadolasmedidasdedebida
diligencia en el momento de elección de aquellas personas físicas que actuarán en
su nombre y hubiere ejercido un control adecuado durante toda la relación, no se
podrá responsabilizaral ente jurídico, pues no está garantizado el principio decul-
pabilidad porque no hay un hecho propiode la personajurídica comotal.
111 - Ratificación
Por último, restan loscriteriosdeactuación "en interés o beneficio" de la perso-

na jurídica. Ya vimos que estos se aplicarán cuando interviene una persona sin fa-
cultades de representación ya que en caso contrario, se imputará el hecho en base
al segundocriterio, el deactuación "en nombre".
Para imputar el ilícito cuando se actuare sin atribuciones de representación, el
párr.2"del art. 2"exigeque la persona jurídica ratifique la gestión, aunquefuerede
maneratácita. "Ratificaresaprobar, tener por bueno un acto h e c h o p ~ r o t r o " ~El~ .
Códigocivil ycomercialde la Nación añadeque "laratificaciónresultadecualquier
manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que ne-
cesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho elque invoca la repre-
sentaciónn(art. 371)57.
Es decir que la personajurídica será responsablede aquellos hechos ilícitos que
se hayan cometido en su interés0 beneficiosiemprey cuando loapruebe expresa o
tácitamente, mediante cualquier comportamiento u omisión que indique acepta-
ción de lo obrado. Esque "... resulta un exceso que la empresa sea responsable pe-
nalmente por la actuación deterceros de los quecarecedetoda posibilidad decon-
trol. Ello, por el mero hecho de que colateralmente esta actuación le hubiera re-
portado un 'provecho' de cualquier especie"58.
56 CNCiv., Sala D. ED, 92-369, cit. en Anderson, Sobre la ratificación de actos procesales sin
mandato. Ungiro copernicano en laprovincia desanta Fea la luzdelnuevo Código Civily Comer-
cial, LLLitoral, 2015 (octubre), 929; LL, On Line, AR/DOU2705/2015.
El CódigoCivily Comercialdadistintosejemplos respectode la manifestacióntácita. Elart.
394, párr. 2" estableceque "la confirmación tácita resulta delcumplimiento totalo parcialdelacto
nulo ...". El art. 1025 prevéque "... la ejecuciónimplica ratificación tácita".
Carrió - Reussi, La responsabilidadpenal de la personajurídica. Una norma fundamental
quedeja másdudasque certezas, LL. "Suplemento Especial Compliance", 2018 (mayo), 39; LL, On
Sin embargo, para que no haya una transferencia de responsabilidad contraria

al principio deculpabilidad, noessuficienteque la ratificación expresa otácita pro-
venga de un órgano de la persona jurídica, pues como se explicó con anterioridad,
sigue habiendo una transferencia pero ahora de un hecho del órgano de la perso-
na jurídica.
Para que se considere un hecho propio, la ratificación expresa o tácita tiene que
ser consecuenciadelestadode injusto ocasionado por la faltadeaccionesy medidas
tendientesaevitarla comisión deilícitos. Porel contrario, laexistencia deun Progra-
ma de lntegridad adecuadoevitará la ratificación de los ilícitoscometidos porterce-
ros.
Ahora bien, como dijimos un adecuado Programa de lntegridad cumple princi-
palmente un rol preventivoy por ende, deberíaevitaro reducir la posibilidad deco-
misión de delitos en el seno de la empresa. Pero a pesar de ello, no siempre es posi-
ble reducirtodoslos riesgosquederivan de laactividad. Entalescircunstancias, si se
demuestra que, a pesar de la comisión de un delito, el Programa fueeficaz, puede
funcionar como una eximente de responsabilidad penal. Más aún si, como se dijo,
se tiene en cuenta que la imposición de una pena requiere la comprobación deque
el autor fue capaz de evitar su comportamiento delictivo, mediante la adecuación
de su actuar a lo establecido en la norma.
En esadirección, una pauta importanteatener en cuentasurgede los Lineamien-
tos de la Oficina Anticorrupción, cuyo contenido puede y debe ser tenido como re-
ferencia conceptual a la hora de implementar un Programade lntegridad en lostér-
minos de la ley.
Dichos lineamientosvienen a complementar los contenidos mínimos estableci-
dos en la norma legal, dirigidos a lasempresas.Se trata deestándares deconducta,
recomendacionesy lasempresascuentan con libertad para elegir el diseño institu-
cional quecrean másconveniente para implementarlos, aunque desdeel Estadose
pretenda realizar medidas para observar la adopción de los Lineamientos. Másallá
de su fuerzavinculante, y hasta que no haya otras pautas, resultarán trascendentes
en el momento que un juez penal deba evaluar la eficacia de un determinado pro-
gramadeintegridad.
Como sostiene Lascuraín S a n ~ h e z "con
~ ~ , la empresa, la cuestión de la pruden-
cia -del debido control, de mantenerse en el riesgo permitido-, es similar, salvo
en la complejidad orgánica: se trata de organizarse para que en su actuación no se
produzcan daños delictivos en su favor; para que no se cometan delitos". Debido
control que no se dirige a evitar todo riesgo, sino a evitar los riesgos no permitidos
y a que los permitidos no rebasen el Iímitede lo tolerable.
59 Conf. Lascurain, "Compliance, debidocontrol y unos refrescos", en Elderechopenaleco-

nómico enla era Compliance, Nieto Martin -ArroyoZapatero(dirs.), 2013. p. 126.
Precisamente lafrontera entreel riesgo permitido y el riesgo no permitido lafija,

en forma un pocoamplia, laoficina Anticorrupción pordelegación del mismo Poder
Ejecutivo.
De los lineamientosemitidos por dicha repartición emana el estándar de la debi-
dadiligencia, la frontera dela prudencia referidaal control de loscomportarnientos
deadministradoresy empleados. Deallísurge el estándar del cuidado debido por la
empresa.Siestá bien omal organizada-defectodeorganización-, habráqueana-
lizarlo con la referencia de los Lineamientosde la Oficina Anticorrupción.
Esaausenciadevigilanciaovigilancia defectuosadebeser grave, pueslasanción
es penal, esdolosa-en el casode losdelitosdecorrupciónal menos-y el quantum
de la pena es muy alto.
Es interesante reproducir los criteriosque permiten eximir de responsabilidad a

la empresa en Italia:
a) El órgano directivo de la entidad ha adoptado y aplicado efectivamente, an-
tes de la comisión del hecho, modelosde organización y gestión adecuados
para prevenir crímenesdel tipo queocurrieron.
b) La tarea desupervisar el funcionamiento y la observancia de los modelos pa-
ra cuidar su actualización se ha confiadoa un cuerpode la entidad con pode-
res autónomosde iniciativa y control.
C) Las personas han cometido el delito evadiendofraudulentamente los mode-
losde organización y gestión.
d) No huboomisión osupervisión insuficiente por partedel organismo al quese
hace referencia en la letra b).
En estos programas las empresas definen susobjetivosy susvalores, así como es-
tablecen losprocedimientos, principalmente para evitar hechosdelictivos,especial-
mente aquellos que permitan responsabilizar a la persona jurídica: corrupción, la-
vadodedinero, defraudación tributaria, contrabando, etcétera. Se trata de medidas
y procedimientos adecuados para detectar riesgos de incumplimientos normativos
por parte de las empresas teniendo como referencia el estándar y las obligaciones
que surgen de los lineamientos de la oficina anticorrupción. En otras palabras, es-
trategias normativas dirigidas a evitar que en el desarrollo de la actividad se come-
tan delitosquefavorezcan a laempresa.
Con ello se pretende llevar a cabo un conjunto de actuaciones tendientes a ase-
gurarquelasactividadesllevadasacaboporlaempresa novulnera lalegislaciónapli-
cable. Esdecir, articular políticas, procesose instrumentosquegaranticen el cumpli-
miento de la legalidad por parte de la sociedad.
La finalidad de estos programas de prevención de riesgos penales es advertir los
riesgos penalesprevisiblesobjetivamentepara, a continuación articular mecanismos
decontrol y reacciónfrentea su eventual realización. Lo queen definitiva se preten-

dees la evitación de hechosdelictivos-evitables-por parte de las empresas.
Se mencionan siete elementosclavesque nodeberían faltaren un Programa: cul-
tura de cumplimiento; objetivos de cumplimiento; riesgos de cumplimiento; pro-
grama decumplimiento; organización del cumplimiento; comunicación del cumpli-
miento; y lavigilancia y mejora decumplimiento, todo lo cual garantiza un adecua-
do sistema degestión60.
5 3. Conclusión
Despuésdelargasdiscrepanciasdoctrinales,jurisprudencialesylegislativas, la ley
27.401 vienea zanjar algunas de las discusiones, asícomo a introducir grandes inte-
rrogantesen otros puntos. En primer lugar, la Argentina ha optado por la naturale-
za penal de la responsabilidad de las personas jurídicas y tal elección no carece de
consecuenciassignificativas, ya que el ámbito del derecho penal se encuentra regi-
do porel principiodeculpabilidadqueimpideresponsabilizarpenalmenteaalguien
por hecho deterceros.
Seguidamente, la norma haestablecidoun modelo mixto, queincluyecriteriosde
imputaciónqueremitentantoalmodelode responsabilidadpor hecho propiocomo
al vicarial. Por ello, frente a loscriterioscontrarios a las garantías y principiosque ri-
gen el derecho penal, se propuso una interpretación constitucional.
En el caso del criterio de "intervención de la persona jurídica" sedebe imputar el
hecho ilícito acudiendo al concepto delosdelitosdecomisión por omisión. Y en este
sentido, adquieren especial relevancia la capacidad deevitar el resultadoy la acción
indicada.
Enelcasodelaleyderesponsabilidad penal delaspersonasjurídicas, laacciónque
indica la normaes la existencia de un Programa de Integridad adecuadoque impida
la formación del estado de injusto favorecedor de la comisión de delitos.
También hay queverificar si la acción positiva serviría para evitar el resultado,
puesen caso contrario, no sedará el tercer requisitoanteriormente mencionado pa-
ra que la imputación resulteválida. Es decir, si la comisión de los delitos era-bajo
parámetros razonablesy teniendo en cuenta la dimensión y capacidad de la perso-
na jurídica-imposible de evitar, nocabellegar al momentodeeximición de la pe-
na, sino que hay que evaluarlo en una instancia previa, al momento de analizar la
60 Conf. el desarrolloque hace MontanerFernández, "Laestandarizaciónalemana de lossis-

temasdegestióndecumplimiento", en Crhinalidaddeempresaycompliance. Prevenciónyreac-
cionescorporativas, Silva Sánchez(dir.) -MontanerFernandez(coord.), 2013, p. 148.
imputación objetiva. Es que la persona jurídica no debe responder por los hechos
que "desde su perspectiva institucional, resultan accidentales porque se deben so-
lo a la intervención de una ovarias pers~nasfísicasaisladas"~'.
En definitiva, para fundar la responsabilidad penal siempre será necesario acre-
ditar el vínculo entreel estado obj~tivamenteantijurídico de riesgosde-
saprobados (por la ausencia de un Programa de lntegridad o por tener uno defec-
tuoso) y lacomisión del delito.
Respecto al segundo criterio, para la actuación "en nombre", aplica lo señalado
precedentemente. Noobstante,cuandosetratedelosrepresentantesquenosonór-
ganosde la personajurídica, se suma el concepto de la culpa ineligendo, y la perso-
najurídicaserá responsablecuandolaausenciademedidasdeselecciónycontrol hu-
bieren posibilitado la comisión del ilícito.
Finalmente, loscriteriosdeactuación en "intereso beneficio"siempre irán acom-
pañados de la exigencia de ratificación porque presuponen que el hecho fue reali-
zado sin facultades de representación. Sin embargo, no alcanza con que la ratifica-
ción provenga de un órgano de la persona jurídica, sino que para que se considere
hecho propio, tiene queser consecuencia del estado de injusto ocasionado por lafal-
ta de accionesy medidas tendientes a evitar la comisión de ilícitos.
Todo lodesarrolladoesdevital importancia, en primer lugar porquesi la existen-
cia o adecuación del Programa de lntegridad forma parte de la imputación objetiva
(y no un requisito para eximirsede la pena), la carga de la prueba recaerá en la parte
acusadora.
Seguidamente, resta señalar que el Anteproyecto de Código Penal -decreto
103117-62, prevé la responsabilidad de las personasjurídicas para una mayor canti-
dad dedelitosen términoscasi idénticosa la ley 27.401 -seeliminael criteriode "in-
tervención" mientrasque la actuación en "nombre, interés o beneficio" se mantie-
nen, asícomo la existencia de pautas para la determinación de lassancionespropias
de las personasjurídicas, la transmisión de la responsabilidad penal de una persona
jurídica a otra en loscasosdemodificacionessocietarias; la exención desanción si se
hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuados, etcétera-.
Por lo tanto, es razonable suponer que la aplicación de los criterios previstos en
la norma se extenderá en el futuro cercano, incrementando también la importan-
cia de realizar una interpretación respetuosa de los principios constitucionales.
SilvaSánchez,"Laresponsabilidadpenaldelaspersonasjuridicasenelderechoespañol",en
Criminalidadde empresa y compliance. Prevencióny reacciones corporativas, Silva Sánchez (dir.) -
MontanerFernández(coord.), 2013, p. 31.
62 Elaborado por la Comisiónde Reforma del Código Penal presidida por el docior Mariano
Borinsky.
Art.23. -«Contenido del Programade Integridad». El Programade lntegridad

deberá contener,conformea las pautasestablecidasen el segundo párrafodel artí-
culo precedente, al menos los siguientes elementos:
a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimien-
tos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y emple-
ados. independientementedel cargo ofunción ejercidos, que guíen la plani-
ficación y ejecución de sus tareas o labores deforma tal de prevenir la comi-
sión de los delitos contemplados en esta ley.
b) RegIasyprocedimientosespecíficosparapreveniriIícitosenelámbitodecon-
cursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o
en cualquier otra interacción con el sector público.
C) La realización decapacitaciones periódicassobre el Programade lntegridad a
directores, administradores y empleados.
Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:
l. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa
de integridad.
11. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la al-
ta dirección y gerencia.
III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y
adecuadamentedifundidos.
IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias.
V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los inves-
tigadose imponga sanciones efectivas a lasviolaciones del códigodeética
o conducta.
VI. Procedimientos quecomprueben la integridad y trayectoria de terceros o
socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores
de servicios, agentes e intermediarios, al momento decontratar sus servi-
cios durante la relación comercial.
VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y
adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o
de la existencia devulnerabilidadesen las personasjurídicas involucradas.
VIII. El monitoreo y evaluación continuade la efectividad del programa de inte-
gridad.
IX. Un responsableinterno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión
del programa de integridad.
X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias quesobre estos progra-
mas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, pro-
vincial, municipal o comunal que rija la actividad de la personajurídica.
5 1. Elementos que deberá contener el Programa de Integridad

a) Código de ética (inc. a)
Entre losrequisitosobligatoriosqueestablecióesteart.23seencuentraenprimer
término la redacciónde un "código deética o de conducta" obligatorios para todos
- -
los directores, administradores y empleados que sirva para prevenir la comisión de

los delitos contemplados en la ley. ¿Quées un código de ética? ¿Cuálesson sus ele-
mentos? ¿Qué objetivo persiguen? ¿Quiénes deben aplicarlos y quien vela por su
cumplimientodentrodeunaorganización?Todosinterrogantesqueiremoscontes-
tando unoa uno.
1 - ¿Qué es un código de ética?
Un código de ética, también llamado código de conducta o código ético, es un

conjunto de normas, pautasy lineamientos internos de una empresa, una guía ase-
guii, dondeseestabl&en los"aloresdelaempresa, laética, losobjetivosy l&respon-
sabilidadesdetodos los integrantesde la organización. Es una normativa unilateral
interna decumplimiento obligatorio.
Un código de ética debe dar orientación a los empleados sobre cómo lidiar con
ciertassituacioneséticas. Cada códigodeconductaesdiferentey debereflejarla éti-
ca de la empresa, susvaloresy estilo de negocios. Algunoscódigos son cortos, expo-
niendo solo los lineamientos generales y otros son manuales de gran tamaño, que
abarcan una gran variedad de situaciones.
El código deéticaesla piedra fundamental, solemosdecires la "Constitución Na-
cional" de la empresa, de la que se derivan luego otras normas o protocolos especí-
ficos.
Se trata de un documento que describe el compromiso de la organización por
mantener uncomportamiento profesional, saludabley humano; promuevelacrea-
ción de un ambiente laboral adecuadoe incentiva la construcciónde un i m ~ a c t DO-
o
sitivoen lascomunidadesvinculadas.Dicho documentoconstituye un referente ins-
titucionalformalenel queloscolaboradoresy IaAlta Dirección pueden apoyarsepa-
ra guiar una toma de decisiones responsables, ya sea al interior de la organización o
para la contratación de proveedoresy distribuidores. Sin embargo su utilidad no se
limita a la logística interna, también es materia de interés para otrosstakeholden,
por lo que su difusión no debe omitirse al momento de comunicar a los internos de
una empresa-comoveremos en los próximos puntos-.
Copiar un código de ética de uno que ya existe es un grave error que no debería
cometerningunaorganización,pormásqueparezcanquetodossonsimilares,esim-
portanteadvertirqueelcontenidoespecíficodelcódigodeberaestaren relacióncon
la industria0 rubroa quesededica la misma, quetiene riesgosy controlesparticula-
resdiferentes a otra actividad.
2 - Origen de los códigos de ética
El términoética provienedela palabragriegaethos, quese refierea lasformasde

vida queadoptan losindividuosdeunacomunidad,suscostumbresy hábitos. Regre-
sar al origen de la palabra, sin duda nos permite, tener una idea mucho más clara de
su importanciaen lasorganizacionesy laformaen quesu actuar internodiario influ-
ve a su vez en cómo se relacionan con el entorno. La ética es entonces un elemento
clave en toda organización que busque llamarse a sí misma responsable, pero no
puede tratarse de algo etéreo, tienequeser tangible. Por ello es importante contar
con un código que permita a sus integrantes conocer losvalores y lineamientos cla-
vesdel buen comportamiento hacia el interior y al exterior de la misma.
Por su parte, el origen de los códigos de conducta puede encontrarse en la Sar-
banes OxleyAct norteamericana de 2002. Esta ley tiene la finalidad de reforzar la
protección de los inversores y obliga a las sociedades cotizadas a descubrir rápida-
-
mente irregularidades en materia contable, bancaria y delitos económicos en ge-

neral. En estadirección la ley impone la instalación desupervisión y control internos
en lasempresasparamejorar latransparencia yconfiabilidad de los informesfinan-
cierosde lasempresasen el mercado estadounidense de capitales. En estoscódigos
son definidos los principioséticos y los deberesa los que se auto-obliga la empresa
en el trato con susdirectivosy dependientes, asícomo susclientesy demásterceros
con los que desarrolla su actividad.
3 - Qué debe contener un código de ética
Un códigodeética deberá contener-en general-, luegocada rubroempresa-

rio podrá contener temas específicos, algunos de los siguientes puntos:
- Palabras del CEO o de la Alta Dirección hacia todos loscolaboradores.
- Destinatarios.
- Política de conflicto de intereses.
- Política anticorrupción.
- Política y prohibición de prácticascontrariasa la libre competencia.
- Observancia de derechos humanos, equidad, igualdad de oportunidades,
diversidad.
- Protección de la discriminación por cuestiones sexuales, raza, credo, etnia.
- Protección contra el acoso sexual y laboral.
- Confidencialidad y protección de datos.
- Políticasanti-lavado de activos y financiación del terrorismo.
- Definición de proceso de contratación de proveedores de servicios, repre-
sentantes.
- Política de registroscontablesfidedignos.
- Separación de responsabilidades, por ejemplo, quien contrata no paga.
- Seguridad de la disponibilidad, integridad, autenticidad y confidencialidad

de las informaciones.
- Política de protección de los bienes, registros, propiedad intelectual de la
empresa.
- Protección del medio ambiente y de la salud publica.
- Funcionesdel encargadodeCumplimiento.
- Línea de denuncias, su utilización y sus derivaciones.
- Política de no represaliasa denunciantes.
- Investigacionesde las denunciasy procedimientos disciplinarios.
- Acciones y políticasde responsabilidad social corporativa.
- Vigencia.
- Políticasderesponsabilidad social empresaria.
4 - Para qué sirve un código ético. Cuáles son sus beneficios
Uncódigodeéticatienevariosobjetivosy beneficios,en primerlugartiendeage-

nerar un cultura empresarialde ética y cumplimientodentrodela empresa, estable-
ce cuales son los valores que la compañia prioriza y espera de sus integrantes. Tam-
bién constituye una base para aplicar sanciones, inclusive el despido del empleado
que infringió el código, siempreen cumplimiento de los parámetros y exigenciasde
las leyes laborales generales.
Logra, siempreque sea un mensajecomprometido de la Alta Dirección, alinear a
todo el equipo sobre la base devalores comunes compartidos. Y esto genera un va-
lor agregado como empresa, ya que genera confianza entre los trabajadores, res-
pecto de terceros (clientes, proveedores, socios, etcétera) que le servirá a la empresa
como un elemento para captar nuevosclientes y nuevos proveedorestambién.
Esdecir,cola boraen la reafirmacióndelvalor reputacionaldelaorganización,va-
lorintangibledeunaempresa,quedeserafectadoporunadenunciaoinvestigación,
provoca inmediatamente daños económicos (caída del valor de las acciones, pérdi-
da de clientes, de sponsors, mayores costos litigiosos, etcétera). Inclusive a una em-
presa cuyovalor reputacional estáseriamenteafectado, lecostará conservaremple-
adosy talentos, ya que las nuevas generaciones laborales (millennialsy centennials)
tienen preferencia en trabajar en ambientesy empresascon valoreséticos, con polí-
ticas anticorrupción, de protección del medio ambiente y donde se respeta la equi-
dad y diversidad.
5 - Compromisode la Alta Gerencia. Conocimiento

del código de ética
Para que un código de ética sea conocido y cumplido por todos los integrantes
de una empresa, no alcanza con distribuirlo, entregarle una copia a cada trabaja-
dor. Es decir, si una empresa elabora un código ético no deberá dormir en el cajón
del encargadodeCumplimiento, deRR.HH.ode IaGerenciade Legales, deserasí, no

podremosdecir y esgrimir en nuestra defensa - e n el caso deser denunciada la per-
sonajurídica-, que hemosimplementando un Programade Integridad, ergoque la
personajurídica no es responsable penalmente.
Es necesarioque lasconductasprohibidas y las esperadas por la organización, se
formulen dernanera claray accesiblesa lostrabajadores, solodeeste modo se podrá
tener expectativasde su correcta aplicación y adecuado seguimiento. Por ello, se re-
comienda un código de ética de lenguaje s~ncillo,orientado a la práctica diaria an-
tesqueformulacionesabstractas únicamente comprensiblesa ojosde expertos.
En primer lugar, es necesarioel compromiso absoluto de la Dirección, nosolo con
palabras sino con hechos, lo que se conoce como d o n e from the top». La Dirección
debecomprometerse, predicarconelejemplo,encadaoportunidadquetiene-reu-
niones, informacionespormail,comunicacionesinternas,eventos-reforzarel men-
sajey el compromisocon los principiosdel códigoético. Este puntoescrucial, eviden-
ciaquela Alta Direcciónconoce, comparteel código, yquenosolo lo implementópa-
ra cumplir con una normativa legal y para auto-protegerse en el caso de denuncias
penales.
6 - Aquiénesestádirigido
Losdestinatariosdel códigodeconducta en primer Iugarson todos los integran-

tes de la organización, el CEO, la Alta Gerencia, todos los empleados (contratados
permanentes y semi permanentes, pasantes, etcétera), administradores, síndicos,
representantes,todosaquellosquede un u otro modoestán en relación con la com-
pañía.
Asítambién, debido al alcance internacional de los negociosy las complejasfor-
masde manifestación de la corrupción obligan a que no solosean lostrabajadores
internoslosdestinatariosdel código ético, sino que deberá extenderse-en la me-
dida de lo posible-a los llamados agentsand bussinesspartnen, esto esapodera-
dos, asesores, representantes intermediarios, socios de lajoint venture y UTES, en-
treotrosagentes similares, inclusiveclientes y proveedores. De lo quesetrata esde
vincular el carácter preventivo del código con la realidad criminógena.
7 - Quiénesel encargadodel cumplimiento

del código de ética
El encargadodel rnonitoreo, implementación y control delavigencia del código

de ética ese1oficial decumplimiento, complianceofficers, oencargado de cumpli-
miento como dice expresamente esta ley.
Por supuesto, esta tarea no la enfrentará solo, se requiere el compromiso abso-
luto de la Alta Gerencia y la colaboración detodas lasáreasde la empresa, en parti-
cular del Departamento deRecursosHumanosy deLegales.
8 - Cómo ha interpretado la jurisprudencia internacional

a los códigos de ética. Caso ((Pfizer -otros»
La farmacéutica Pfizer ha justificado el despido detreinta directivos en una su-

puesta infracción del compliance o código interno de la compañía. La reforma del
Código Penal incentivaquelasempresasactúen en estoscasos. Ladecisióndelafar-
macéutica Pfizer dedespedir a30desusdirectivosen España ha levantado un gran
revuelo. Setrata de una medida llamativa por el número de afectados, por el cargo
que ocupan y también porque se ampara en el incurnplimiento de las normas de
compliance, o el código ético interno, por parte de los directivos.
El origen del casoestá en un exempleado que, trasser despedido, tiróde la man-
ta informandoa la matrizsobre actuaciones irregularesen la empresa relacionadas,
al parecer, con pagosirregularesa médicos, aunquealgunasfuentesapuntanaotras
infraccionesen la cornercializaciónde unfármaco. Setratade unaconductasensible
en el sector: el códigoéticode lafarma-industriaestablecenormasmuyestrictascon
el fin de evitar que los regalosde los laboratorios lleven a los profesionalesa prescri-
bir un medicamento determinado. El incumplimiento del código se persigue desde
un punto de vista deontológico, pudiendo concluir con una sanción a la empresa.
Estos despidos llegan en un momento en el que las empresas están concientiza-
dassobrela importanciadecontar con una políticadecumplimiento normativo, tras
la reciente reforma del Código Penal. Según explica Fernando Lacasa, socio del área
de Forensic de Grant Thornton, "la inclusión de la responsabilidad penal de la per-
sona jurídica en nuestroordenamiento está propiciando que lasempresasseanmás
responsables en la respuestaa los abusos y delitos cometidos por sus empleados, ya
que dificulta que puedadejarse salir al empleado por la puerta de atráscomosi na-
da hubiera pasado". En estesentido, señala que "la norma incentiva que la empresa
denuncie los hechos y aporte investigacionessobre lo sucedido, a través de los ate-
nuantes". Y añade que "el despido de los empleados que la empresa considera im-
plicadossuele obedecer a la coherencia de la compañía al descubrir la comisión del
delito y denunciarlo ante lasautoridades".
undato muy importante que resaltó este fallo, que una vez que el caso llega a
los juzgados, se debe demostrar que el empleado conocía la existencia del código
ético, ya sea mediante la firma del documento o con un "acepto" en la intranet de
la compañía. Algunos expertos apuntan que la proliferación dewebs internas cor-
porativas ha hechoqueaumente el númerodecódigoséticosque sefirman sin leer.
En cuanto a la sanción que se imponga, debe ser proporcional al incurnplimiento,
reservándosela medida del despido para loscasos másgraves. En ocasiones, el des-
pido fulminante sin que haya habido sanciones previas al trabajador puede com-
portar la declaración de improcedente al no aplicar la empresa la teoría gradualis-
ta de las sanciones.
La barrera del idioma también ha jugado afavor de los trabajadores: el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid consideró improcedente en 2010 el despido de una
trabajadora porque el código éticoestaba redactadoen inglés. En 2007, el Supremo

diosuvisto bueno al códigodeconductadel BancodeEspaña queobliga a lostraba-
jadores que "tengan o puedan tener información privilegiada a declarar anual-
mente sus operacionesfinancieras". Y el Tribunal Superior deJusticia deCataluña
aceptóel despidodeun trabajadordeuna marcadeautomóviles porvulnerarla nor-
mativa de recursos humanos al vender los coches que adquiría con mejores condi-
ciones por ser empleado, sin respetar el período de un año desde la compra que exi-
gía la empresa.
El casodictado porel JPI IOdeBilbao, ensentencia no12/2004de12deenero(AC
2004\171) sedefinió, que si bien la presencia del código de ética no era precisamen-
te determinante, se destacó la existencia de un código de conducta y relación co-
mercial anexo al contrato litigioso. En el asunto resuelto, observamos que el código
de conducta no era externo al contrato, como sería el caso si hubiese sido dispuesto
unilateralmente por lasociedadactoraen abstracto, comodeclaración unilateral de
la empresa. Ni tampoco setratabadeun código incorporadoa un contrato a través
de la~adelas~ondiciones~eneralesde la~ontratación.En efecto,elcódigodecon-
duda, quizá redactado en forma íntegra por la parte económicamente dominante
(1acompañíate1efónicaactora)eraparteintegranteyoriginariadelcontrato, locual
a nuestro parecer quiere decir que, como tal, su contenido era vinculante para las
partes y que había deser respetado en los mismostérminos que las cláusulas princi-
pales. Esdecir, no se trataba de un código deconducta decontenido aislado, de una
declaración de intenciones desprovista de valor vinculante, ni dotada únicamente
devalor interpretativo, ni incorporada "aposteriori alcontrato". Esta posiciónseen-
cuentra reforzada por el juzgado, que se refirió en distintas ocasiones a las disposi-
cionescontempladasen el código deconducta y relación comercial anexo al contra-
to, calificándolasde "previsionescontractuales" para recordar la finalidad del con-
trato concluido entre las partes o los casos en los que la conducta del distribuidor se
consideraría fraudulenta, con la correspondienteobligación a su cargo de indemni-
zar al concedente. Así pues, esta primera decisión judicial pone de manifiesto, que
aunque no se pronuncie expresamente sobre la materia, surge que los códigos de
conducta podrían tener naturaleza contractual, al ser incorporados a un contrato y
ser asumidos por las partescontratantescomo parte integrantedel mismo. Y esque
en este caso el código parece tener, tal y como ocurre con cualquier contrato, efica-
ciavinculante y obligatoria entre estas.
El casoresueltoporlaSAPdeMadrid (seccion 18a) no148/2005del6demarzo(AC
2005\431 -TOL625.380), es uno de los pocos litigios en los que la existencia de un có-
digo de conducta tiene relevanciaen relación con la solución del fondo del asunto,
seadujolaexistenciadeuncódigoadheridooinsertoen uncontratoamodode prue-
ba de la diligencia, de la buena fe y como causa deexoneración del responsable. No
obstante,enestecaso,enelqueeljueznosepronuncióacercadelanaturalezayefec-
tosdel código deconducta, parecióquedarde manifiesto que la existencia del códi-
go de conducta, por si sola, no bastaba para probar la actitud diligentede la empre-

sa apelanteen relación con sus mandatarios, quienesdebían respetar lasdisposicio-
nesdel código yque, sin embargo, fueron losautores materialesde las prácticasdes-
leales.
Existen variosfallos que reconocenque los códigosde ética resultan una "forma
de autorregulación entre particulares", quienes mediante fórmulas más o menos
contractuales, adoptadasen baseal principio deautonomía privada, autolimitan su
libre capacidad de actuación para obtener fines de interés general, convirtiéndose
así, en una especie de "legisladoresdelegados". Así, medianteestoscódigosdecon-
ducta queda evidente la persecución de objetivos de interés general (protección de
los menoresdeedad, prevención delaobesidad, del consumode alcohol ytabaco, et-
cétera) que, en lugar de alcanzarse mediante la imposición de normas imperativas
heterónomasprovenientesdelaAdministración,seconsiguenmediante herramien-
tasdederecho privado, quecompletan o desarrollan lasnormasde derecho impera-
tivo, a menudo insuficientes parasatisfacertales fines. Luego hay otra seriede fallos
que reconoceen loscódigosde conducta ~naautorre~ulac~%ne~~resarialcolectiva,
por regular, al mismo tiempo, la actividad de distintas empresas o grupos empresa-
riales.
bJ Reglas yprocedimientos (inc. bJ
Como se sostuvo, los Programasde Integridad deben ser diseñados a medida de

cadaorganización y paraellodebetenerseen consideraciónsusnecesidades, susca-
racterísticas, su tamaño y fundamentalmenteel contexto en el que desarrolla su ac-
tividad y los riesgos penales a los que está expuesta. No deberían existir programas
iguales y por ende no es recomendable un programa maquillaje o un copypage de
otraempresa.Si bienconstituyen unaexpresión delsofilawquelasempresasvienen
adoptando, de un tiempoaesta parte,comoformadedemostrarsu responsabilidad
para con la sociedady de ejercer una barrera de protección frente a eventuales res-
ponsabilidadesde la empresa por los ilícitoscometidos, resulta de extrema relevan-
cia,comoprioridad,evaluarlosriesgos.Riesgoentendidocomolaposibilidaddeque
ocurra un cierto acontecimiento y susefectos sean negativos.
Puntualmente, el riesgoquec~rrespondealalcanc~definidoporelart. l0delaley
eselde la posiblerealización en nombre, beneficio0 interésde laempresadel tipode
comportamientosabarcadosporesearticulo(porejemplo,pagosindebidos,influen-
cia indebida sobre la acción de un funcionario, asientoscontablesfraudulentos).
Y si bien escierto que el riesgode soborno existe respectoa rnuchasoperaciones
de la empresa, los procesos licitatorios y la ejecución de contratos administrativos
conelsectorpúblico revisten losriesgosmáselevadosdecorrupción.Yeneseorden,
una empresa debería implementar un nivel másamplio de control antisoborno so-
breeste tipo deoperaciones.
Más allá del acento que se pone en los procedimientos de compras y contrata-
ciones(atonocon la naturaleza riesgosadetalesinteraccionesycon laatención que
el legislador muestra porellasal formular laexigenciadelart.24)esclaroquelasre-
glasy procedimientos referidos deben cubrirtoda interacción relevante con el sec-
tor público o, para ser más precisos, con sus integrantes'. Cada empresa debe iden-
tificar cuáles la atañen en función de la naturaleza de su actividad y elegir quéas-
pectos priorizar, partiendo de la base de que si contrata con el Estado ciertas inte-
raccionesvinculadasconesaactividadestatal deberánsertenidasespecialmenteen
cuenta.
Claro que las reglas y procedimientos para prevenir ilícitos deben referirse a los
tiposdelictivos por losque puede llegara responder la personajurídica y más preci-
samente con los delitos de corrupción tipificados en la ley 27.401.
En consecuencia,todas lasáreasde la empresa quetengan algún tipode interac-
ción con el sector público nacional, provincial o municipal, deben ser revestidas de
procedimientosconcretosyobjetivosa losefectosdedisminuirlo máximo posible la
subjetividad de lossujetosque interactúan con funcionarios públicos.
Es sabido que el compliance se traduce como el cumplimiento o conformidad a
derecho, y la mayor seguridad que puede dar una empresa sobre el cumplimiento
normativo, está dada por laestandarizacióndecomportamientos, enconcreto, laes-
tandarizacióndelosprocesosdecumplimiento.Deestemodo, lainfraccióndelosde-
beres predeterminados es lo que marcará también los eventuales responsables pe-
nales. Cuando los encargados, responsables o vigilantes tienen objetivada su fun-
ción y los procedimientosestablecidosseencuentrandireccionadosaevitar conduc-
tas ilegales, será másdifícil para los miembrosde la empresa cualquiertipo deaccio-
nar que pueda encuadrar en una conducta típica.
Laempresadebetomarenconsideración aquellasconductasdelictivassuscepti-
bles de cometerse en el ámbito en que la empresa desarrolla su actividad que pue-
den dar origen a la responsabilidad penal de la personajurídica. Y en la identifica-
ción de dichos riesgos, esque debe hacersefoco en las áreas de la empresa que ma-
nejan losprocesosIicitatoriosconel sector público oquefirman contratoscon el Es-
tado.
Como sostuvimos, la empresa tiene un verdadero deber de prevenir las posibles
conductasdelictivasque pueden cometerseapropósitode su actividad.Y en esaobli-
gación decontrolarsusriesgos, laslicitacionescon el Estado, muestra la experiencia,
queson las conductas que más riesgosde corrupción conllevan.
En su obligación de prevenir ilícitos, son especialmente relevantesciertas reglas
técnicas y prácticas asociadas a la gestión de riesgos que son definidas tanto por el
' Conf. "Lineamientosdelntegridad para el mejorcumplimientodeloestablecidoen losar-

ticulos22 y 23 de la ley n027.401de ResponsabilidadPenal de PenonasJuridicas".
sector público como por el sector privado, y que seaplican para cualquier organiza-
ción empresarial como criterios de calidad a la hora de minimizar sus propios ries-
gos. Estas reglas pueden ser desuma utilidad y definen el margen dediligencia que
debe poner la empresa en el cuidadode los riesgos relativosa la observacióndel or-
denamientojurídico.
En eseorden, particularmentedebetenerseen cuenta loscriteriosexpuestospor

laoficina Anticorrupción que marcan el nortea seguir.A la horadedefinir lasreglas
y procedimientos parasus interaccinesde riesgosesdeespecial importancia quelas
personas jurídicas contemplen:
a) Con relación a las compras y contrataciones, sin que la enumeración resulte
exhaustiva, interaccionesconfuncionariosque:
- Tengansignificativacapacidaddecisoraconrelaciónalaasignacióndere-
cursosestatales.
- Sean responsables de la elaboración de proyectos de inversión, especifi-
cacionestécnicasopliegosparticulareso intervengan en ladefinición del
requerimiento de bienes y servicios.
- Estén a cargode la publicación de llamadoso la difusión de procedimien-
tos licitatorios. También con funcionarios a cargo de la organización,
aprobación oformalización de los actos.de recepcióny apertura deofer-
tas.
- lntegren comisionesevaluadorasosean responsablesde laconfecciónde
informestécnicosen oportunidad de la evaluación deofertas.
- Tengan a cargoactividadesdeinspección deobra, supervisión ocertifica-
ción de avancesde trabajos u obras contratadas.
lntegren comisiones receptorasofuncionarios responsables deexpresar
conformidad o certificar entregas en relación a productos o serviciosad-
quiridos.
De áreas contables o financieras, especialmente aquellos con capacidad
de librar pagos.
b) Con relación a otras interacciones con posible carácter riesgoso, sin que la
enumeración resulte exhaustiva, funcionarios a cargo de:
- Habilitaciones y permisos.
- Actividad recaudadora, inspecciones y superintendencia.
- Ejercicio de una actividad reguladora.
C) Con relación a SUSpropios integrantes:

- Sectorescomerciales, deventas, compras y de marketing.
- Gestoresy representanteslegalesy comerciales.

Áreasde relaciones institucionalesy de relacionescon gobiernos.

- Distribuidores y áreas operativas responsablesdeentrega de bienes.
- Representantestécnicos en obras y áreas operativas responsables de la
ejecución de trabajoscontratados.
- Áreasfinancierasy responsables de aprobar o canalizar pagos2.
Recordemosque la prevención es una pieza fundamental tanto desdeel punto

devista jurídicocomo desdeel puntodevista empresaria1.Y en eseorden, prácticas
o procedimientos preventivosen lasáreas mássensiblesdela empresa, como Iicita-
ciones, compras, contratosadministrativos, son factores relevantesa la hora de eva-
luar el funcionamiento de un Programa de Integridad y por añadidura la eventual
responsabilidad penal de la empresa.
c) Capacitaciones(inc. c)
Unavezanalizadoslosriesgosenlaempresa,ydetectadoslosprincipalesfocosde
riesgo, el siguiente paso es irnilementar el programa de integridad en la compañía.
lmplementares una palabra muy amplia quegenera dudas. ¿Quésignificaque esté
implementado? lmplementar supone que las medidas de control y supervisión que
se han recomendado luego del análisis de riesgo se vuelvan reales y efectivas en la
empresa. Es necesario materializarlasen políticas internas, estoes, protocolos, códi-
gos, etcétera, que sean conocidas por todos los trabajadores y sepan dónde están,
pero principalmente que se forme constantemente en ellas ya que cualquier políti-
ca transversal en la compañía debe estar acompañada de un adecuado sistema de
formación para ser eficaz.
En lacreacióndeunaculturaéticaen lasorganizaciones,vigilarelcomportamien-
t o de los individuoses importante, pero, lograr que interioricen una seriedevalores
ycomportamientospara luegoserconsecuentesconellosensuquehacerdiario,con-
viertea la formación en el eje fundamental de la Políticadelntegridad. Igualmente,
si la empresa incurreen un ilícito. ~n casodeimputación a la jurídica, seráde
incalculablevalor acreditar todos los mediosque la empresa ha puesto con lafinali-
dad deevitar la comisión del delito en cuestión, y un medio deacreditación serán las
campañasdeformación y concientización.
En Estados Unidos, la obligación de formar a losempleados fue uno de los nove-
dosos requisitos incluidos en la Ley Sarbanex-Oxleyde2002, asícomo en las Federal
Sentencing Guidelinesque, en su ap. 8B2.1, estableceque "la entidad dará los pasos
necesariosparacomunicarperiódicamente y deforma prácticasusestándaresypro-
cedimientos, y cualesquiera otrosaspectosdesu programa de ética y cumplimiento,
Conf."Lineamientosdelntegrioadparaelmejorc~mplimientoaeloestablecidoenlosar-
tic~los22y23 de la ley no27.401de Responsabilidad Penal de PenonasJuridicas".
a los miembrosdel órgano degobierno, el personaldealto nivel, el personal con au-

toridad sustancial en esta materia, los empleados y en su caso, los agentes y repre-
sentantes. Esta tarea se realizará por medio de programas efectivos deformación y
asimismo, proveyendo a cada individuo de la información apropiada teniendo en
cuenta sus respectivosrolesy responsabilidades".
Por ello, los estándares más modernos en materia de compliance como la ISO
19600:2014sobre Compliance ManagementSystem o la ISO37001:2017 sobreAnti-
briberyManagementSystem ponen énfasisen lasaccionesdeformación y sensibili-
zación como factores clave para lograr una adecuada cultura de compliance. Estos
estándares internacionales, manifiestan que si las personas que trabajan en las or-
ganizaciones no son conscientes de la política decompliancey desu importancia en
el sistema de gestión de mismo, asícomo de las implicacionesde no cumplir, el siste-
ma jamás podrá funcionar correctamente. Además, especifica que la alta dirección
tiene una responsabilidad crucial a la hora de que todos tomen conciencia de dicha
política.
El responsable de compliance en la empresa debe determinar de manera siste-
mática, la necesidad de formación y los destinatarios de la misma, elaborando un
plandeformación quedebeaprobar laalta dirección. Pero laestrategia decómoen-
focarla dependerá de muchosfactores. En primer lugar, del apoyo visible y sosteni-
do de la alta dirección, pero también de los riesgos detectados y de la estructura de
lacompañia.Todoslosempleadostienenque conocer el códigoético y la politicaan-
ticorrupción, entre otras medidasgeneralesque afectan a todos losdepartamentos
de laempresa, pero por ejemplo, las politicasque surjan de los riesgosdetectadosen
el DepartamentodeCompras, fundamentalmenteen materiadeanticorrupción, no
debenformar partedelaformacióndel Departamentodeventas, enfocadosen ries-
gosantitrustoel Departamento Financieroy su vinculación a riesgosfiscalesode la-
vado de dinero.
Por otro lado, la formación no será la misma en una empresa de40,400 o4000
trabajadores, así como habrá que tener en cuenta si se trata de una PyME, de una
entidad no lucrativa o de una sociedad cotizada.
Se recomienda no establecer un plan formativo que quede alejado de nuestro
control yseguimiento, debiendo categorizar lossujetosa losquesedirige laforma-
ción y el medio más idóneo para ello, así como la gestión de la evidencia.
La disponibilidad actualizada de las políticas internas es fundamental. Hay em-
presasque han creado un Departamento de Control Interno con el fin de crear po-
líticas internas y controlar su cumplimiento. En muchas ocasiones, la carga de tra-
-
bajodiaria y la rapidezcon que suceden losacontecimientosen lasempresas, hacen

que nadielasconozca, oqueseactualiceny nosesepacomoaccedera la últimaver-
sión, porejemplo. Enotrasocasiones,segeneracon losañosmucho "papeleo" y una
persona que entra el primer día a trabajar a la compañía, se encuentra repleta de
políticas internas que tiene que conocer.
Por ello, la formación viene a ser una gran aliada en el proceso de implementa-
ción de una cultura ética en la compañía. La distancia entre ser y parecer éticos em-
presarialmenteloindica laformación quecumpledosfuncionesfundamentales:en-
señar a los trabajadores la correcta forma de comportarse y generar conciencia de
queestasconductasson importantes para la evolución de la empresa.
Las empresastienen que poner los medios necesarios para que se transmitan de
maneraefectiva y evidenciada lasinstruccionesdefinidas,y asídemostrar quetodos
y cada uno de los empleadosde la entidad ha sido efectivamente informados. No es
unatarea sencilla.Tomémoslocomoun desafío. Nosolosetratadeformary generar
unaculturaéticaen la empresasinotambién lograr laaceptación por partedetodos
losempleados, con el fin deque no se convierta en algo externo e impuesto, sino en
un compromiso consigo mismo que forma parte de los principios de un "hombrede
bienUquedebenreinar en laempresa. En casocontrario, creará rechazopor partede
los tra bajadores.
Imaginemos la situación en la que el compliance officer, en su primer día de tra-
bajo,tienequeresolverqueestrategiadeformaciónimplementa. El primerpaso,po-
dría ser categorizar los destinatarios en dos: nuevas incorporacionesy trabajadores
ya trabajando. En el primer caso, la entregadepacksde bienvenida0 Welcome Pack
con toda la información y clausulado necesario con la correspondiente acreditación
de la recepción, solventan el problema. Pero en el caso de trabajadores "ya en cur-
so", por Ilamarledealguna manera, hay quedistinguirvariosaspectos. Por un lado,
todo el personal que integra la empresa, desdeel mensajero hasta el presidente, de-
ben tener la formación suficiente para poder reaccionar de forma adecuada ante
unaeventualidadoproblemaconcretoconconsecuenciaspenalesgravespara laem-
presa. En uno u otro caso, la formación esobligatoria, y deberá repetirse en emplea-
dosausentes.
Unavez quese ha enfocado a los destinatarios, habrá que analizar que, si se tra-
ta deformaciones en políticas internasgenéricas, talescomo el código ético, se de-
be impartir formación a todos los miernbrosde unaorganización. Pero también se
podrán elaborar "formacionesa la carta" adaptadasal rol del empleado y su expo-
sición al riesgo.
El siguiente paso en una estrategia deformación deberá tener en cuenta:

Medio de comunicación a l destinatario. Aquí está el eterno debate entre
formación presencial u online. Habrá que tener en cuenta que es muy poco
eficiente transmitir la información vía intranet o telemática a trabajadores
cuya actividad laboral no requiere acceso a equipos informáticos, tal como
ocurrecon el casodeoperariosen una fábrica, o conductoresen una empre-
sa detransporte.
Contenido fundamentalmenteprácticoysimple,tantoenlamodalidadpre-
sencialcomo online. Procurar en algunos casos, no utilizar textos excesiva-
mente técnicosocomplejosque impidan su comprensión por partedealgu-

nos de los perfiles a los quevaya dirigido.
Priorizar en función del riesgo. Llevar a cabo aquellas formaciones sobre
riesgos detectados que tengan una probabilidad y10 impacto más alto.
Obligatoriedad, pero también incentivar su asistencia y participación me-
diante mecanismos de reconocimiento positivo: bonos, ascensos, jornadas
del tiempo libre, etcétera.
Tener en cuenta elidioma ycontexto culturalde los trabajadores, a los que
va dirigida.
El material podríacontener un resumen dela normativa medianteejemplosapli-

cados a la compañía en concreto, basado en su actividad ordinaria, las normas de
conducta o el comportamiento esperable por parte del empleado, así como de los
mecanismos internosque permiten detectar comportamientos ilícitos.
La experiencia me ha demostrado que las formaciones más efectivas son aque-
llasen lasque se plantean a los empleados una serie desituacionesen lasque pue-
den verse involucrados, generando así el debate sobre la forma más adecuada de
reaccionar. Las personas aprenden unasdeotrasde discusiones que mantienen so-
bretemascontrovertidos, trabajandosobre la basedel diálogoy debate, perotam-
bién reflexión crítica tanto sobre acontecimientos ocurridos como sobre situacio-
nes hipotéticas.
Además, en algunos casos puntuales deberán estar diseñados conjuntamente
por el compliance officery, en casos puntuales, por expertos en materias específi-
cas. Finalmente, podríatener lugar una evaluación, inclusotipo test. Empresas, me-
diante sistemas informáticos de formación, han implementado evaluaciones pe-
riódicas en los equipos informáticos, y así el trabajador debe realizar la evaluación
ni bien enciendael equipo, no pudiendoeludirdicho trámite por ningún medio.
Otro aspecto a considerar es la cantidad de asistentes a las sesiones formativas.
Ungruponomuy numerosopermiteelcontactodirectoconcadaunodelosasisten-
tes y asimilación del contenido. Es fundamental acreditar la asistencia, la cual esta-
rá íntimamente Iigadaal mecanismo utilizadoen 1aformación.Siesta es presencial,
la firmaen el listadodeasistenteso firmar u n a c o ~ i ade ladocumentación recibida
será un medio dedejar constancia. En el caso deformaciones online, esta se acredi-
tará por otros soportes.
De todas lasactividadesformativasquese hayan organizado hayquedejarcons-
tancia del objetivo, finalidad, tema que se ha tratado, tipo de trabajadores al que
está dirigido, identificación de lostrabajadorescomoel material que hasidoentre-
gado, número de horas, ponentels que haln participado, entre otros aspectos.
En el camino largodelaformación, podemosencontrarmuchosobstáculos. Uno
deellosessaber quetodocambiogenera resistencia, y puedendarsesituacionesde
rechazo ante novedadesquesignifiquen modificar hábitos, mucho máscuandose

trata de un Programa de Integridad que supone incrementar las medidas de con-
trol, y por consiguiente, una nueva fuente de responsabilidad disciplinaria.
Finalmente, se recomienda implementar algún sistema que permita el segui-
mientode lasformaciones. En ocasiones, la formación anual sobredeterminadoste-
mas, resulta insuficiente, por lo quesesugiere generar alertas para llevar a cabofor-
macionescuatrimestralesosemestrales.Por elloserá muy importantetener en cuen-
ta lacomposición, periodicidad,áreasinvolucradas,materiasatratary objetivosafu-
turo a conseguir.
d) Análisis de riesgos (pro. 1)

En primer lugar, estearticulo hace una referencia facultativa parael análisis pe-
riódico de riesgosy su consecuenteadaptación al programa de integridad. En prin-
cipio, el mismo se trata de una facultad, ya que se deja a libre disposición del grupo
empresario que desee la aplicación del mismo, toda vez que cada industria y orga-
nización tienen necesidades diferenciales y no seria correcto un criterio uniforma-
dor ya que, el programa de integridad, desde su génesis se crea y prepara atento a
la estructura organizativa. Nada impide a cada persona jurídica implementar otros
componentes, siempreque tal elección resulte adecuada a riesgos, dimensión y ca-
pacidad económica.
Sin embargo, aunqueel legislador, lo ubicó entre los no mandatoriosdel art. 23
de la ley, esta decisión fue muy controvertida ya que, el análisisde riesgoscontinuo
no es un elemento más, es tal la importancia de evaluar los riesgos como paso pre-
vio al diseño de un Programa que debemos hacer un previo distingo entre la eva-
luación inicial y elanális~speriódicoderiesgos.El primeroesun presupuestoatinen-
te al carácter adecuado del Programa, pudiendo ser elaborada con mayor o menor
rigor técnico, documentándoseo no con detalle, todasellasdecisionesquedepen-
den del tiempo y los recursosdisponibles, la complejidad de la organización y la en-
tidad estimada de los riesgos a evaluar.
En tanto que el segundo es un elemento más de entre los que lo componen, su-
mamente importante, decisivo para la robustez del Programa, cuya evaluación de
aquel es presupuesto básicodelaadecuación deeste. Aun cuando noexista eviden-
cia escrita de su realización, el abordaje y priorización de los riesgos de corrupción
debería recaer en el diseño del Programa y permitir en el futuro explicar su cómo y
su porqué. Entonces, con independenciadetalesopcionesoperativas,lo importan-
teesque laevaluaciónse hagay su resultado influyasobreel Programaqueseadop-
te y fundamentalmente que efectivamente se realice, teniendo en consideración
lassiguientes fases y métodos.
Por otro lado, lostérminos mencionados por la ley al denominar los elementosy
características.de un Programa nosonabsolutos, pudiendo la organización mante-
ner lasdenominacionesque mejor hagan a su implementación, cultura organizati-
va o mecanismosdedifusión. Ello, recordando siempre que su principal objetivo es

dotardemayoreficaciaa laspolíticasdeprevención y luchacontra lacorrupción con
el objetodequeestasse auto organicen para ello y quecooperen con lasautorida-
desen la persecución de losdelitosde interés, señalandoquién participó de losmis-
mospor partedel sector público y privado.
Si bien en esta ley no se establece cual seria la regularidad del análisis periódico,
ello bien puede ser determinado posteriormente por alguna norma reglamentaria,
que pueda surgir en el transcurso de la aplicación de la presente ley, siguiendo nue-
vamente criterios generalizadorestal como el tipo de actividad de la persona jurídi-
ca, su dimensión y capacidad económica.Ya quecomoantesdestacamos, los progra-
mas de integridad son realizados atento a la individualidad de cada organización y
respondena necesidadesmuyparticularesdeellas. Esto último, justamente para per-
mitirlesajustarlosasuestructurainternayguardandorelaciónconlosriesgospropios.
En este orden de ideas es que tampoco se puede determinar cuando deberá re-
alizarseel análisisde riesgo, sinoquesomeramentesedispone el criteriogeneral y
razonable, mínimamente un criterio de evaluación anual, a modo de evitar aue el
análisisde riesgosnoserealicey sea una figura ficticia lejanaa todo cumplimiento,
y por el contrario, sea constantementeevaluada y readaptada. Esteanálisisde ries-
goscontinuonoesun elemento más, sinoqueesunquesetratadeuncaráctervital
para corroborar si loque unavezresuItóadecuadocontinúa siéndoloen el presen-
te, ya que nos encontramos ante un proceso continuo de aprendizaje, adaptación
y mejora, quedebe responder a cambios relevantes.
Sin embargo, no podemos olvidar al respecto los lineamientos3que nos brinda
la Oficina Anticorrupción, según sus términos, como una guía técnica que busca
orientar el diseño, la implementación y la evaluación de Programasde Integridad
de la referida ley. Para cuya elaboración, setomaron como referencia guías realiza-
das por agenciasespecializadasdelsector público de otros países, tales como lasde
Estadosunidos,Gran Bretañay Brasil, entreotros.Además, serealizó un procesode
consulta pública a instituciones representantes del sector privado y expertos.
Estos entienden que como la ley 27.401 le asigna una importancia determinan-
te a los Programas de Integridad como elemento de ponderación de la responsabi-
lidad empresarial por corrupción, la claridad y precisión sobre su concepto y alcan-
ce esdevital importancia parael cumplimientode la Leyy su correcta aplicación, sin
embargo, no reemplazan las evaluaciones propias de cada organización para que
el Programa exprese su cultura de integridad y responda a sus riesgos, necesidades
y desaf íos.
Estasdirectivasotorgan un nivel dedetalle para una implementación demáxima.
Esdecir, tratandode nodescartarvariablesaconsiderarsoloen un Programadegran
Argentina, MinisteriodeJusticiay DerechosHumanos.0ficinaAnticorrupción. Res. 27/18,

RESOL-2018-27-APN-OA#MJ,Ciudadde BuenosAires. 1110118.
alcance, aunque cada organización puedeelegir las pautas más apropiadas para su
realidad y que puedan ser explicadas como adecuadas, siendo deseable que el aná-
lisisperiódicode losrelacionadosal cumplimientode la Ley seintegreaellos, unavez
que la organización ya posea una política, procedimientos y responsables de una
gestión de riesgosen general.
En algunoscasos, será necesariovolcar la información en una matriz y en un in-
forme minucioso que exhiba cómo se han jerarquizado los riesgos y en cuáles se ha
elegido priorizar el trabajo decada planificación anual.
Por el contrario, en otras situaciones, especialmente en organizaciones más pe-
queñas-con menor profesionalización del management o menores recursos eco-
nómicospara costear un asesoramientoexterno experto-el análisis podrá ser más
informal o intuitivo y bien se podrá prescindir de su explicitación detallada.
Una analogía con las pautas para la evaluación inicial de riesgos puede ser de
gran utilidad. Ellodebiendo, en lo posible, fijarse un procedimiento interno por es-
critocon sus pautas de realización, responsablesy periodicidad (encontrándose ra-
zonable que se realice en cada ciclo anual y preceda la planificación del Programa
para el año siguiente). Además, siendo necesario que el análisis periódico cuente
con el apoyoy compromisode la Alta Direcciónyqueseleinformey supervise los re-
sultadosdel proceso.
Finalmente es destacable comprender que el entorno de una persona jurídica
cambia constantemente en el transcurso del tiempo, por lo que un análisis periódi-
co conlleva a la identificación de debilidadesy la consecuente necesidad de mejora,
debiendo tomarsecon el suficientetiempo y seriedad que merece,verificandoefec-
tivamente si realmente se abordan de suficiente manera los riesgos, si se aplican las
políticas y procedimientos en las actividades cotidianas y qué resultado tienen los
controlese identificando posiblesdebilidades.
Como ya señalamos, estas revisiones pueden darse con la forma y periodicidad
que más eficiente resulte con las característicasy recursos de la organización, sien-
-
do lo ideal quese produzca información en tiempo real, considerando y dando res-

puesta a los cambios de contexto y otros factores relevantes, y se generen allí don-
de sedetecten las fallas u oportunidades de mejora, los ajustes más adecuados. De
no ser posible, al menos unavez al año debería existir un balance riguroso sobre el
ciclo pasado y una programación del siguiente que contemple las necesarias mejo-
ras, valiéndose de cualquier medio para obtener información fiable sobre su mar-
cha e impacto, tales como encuestas, auditorías o análisis agregado de datos esta-
dísticos.
e) Apoyo al Programa (pto. 11)
Es muy difícil conseguir que un programa de cornpliance tenga éxito en la con-

secucióndesusobjetivossinocuentaconelapoyode losórganosdeadministración
y de la Alta Dirección delaempresa.
Por ello será necesario realizar una labor previa de sensibilización que permita
dar el mensaje de queeste proyecto cuenta con dicho apoyo.
Los responsablesdeun proyectodecompliancedeben estar revestidosdelaau-
toridad necesaria,enestecasoenformadeapoyoformal, paraquelosdistintosde-
partamentoscon losqueinteractúecomprendan la importancia de su función pre-
ventiva, cumplan laobligación deaplicarlasmedidasy loscontrolesy colaboren con
las investigacionesy auditoríasquese planifiquen.
-
Es recomendable que el apoyo del Directorio de la empresa al modelo de pre-

v e n c i ó n control
~ quede formalizado mediante la aprobación del mismoen unase-
sión ordinaria0 extraordinaria, constandoen actael acuerdode aprobación.
Ello dará el mensaje inequívoco a todos los niveles de la empresa deque el mo-
delo cuenta con la aprobación y el apoyo del Directorio.
Además, el acta del Directorioconstituirá una pruebacronológica dela existen-
cia del modelo y de la implicación del Directorio en la función de compliance.
Con carácterprevio, elComitédeComplianceoel órganoequivalente habráela-
borado el borrador del modelo de prevención y control y lo habra presentado al Di-
rectorio, que lo incluira en el orden del día de la convocatoria.
f) Canalesinternos de denuncia (pto. 111)
Entre las medidasde prevención que integran una Política de Integridad, el ca-
nal de denuncias esel control máseficiente para detectar delitos, fraudese irregu-
1aridades.Y el legisladorargentinoconvierteel canal dedenunciasen unode los re-
quisitosque integran los Programasde Integridad. Quien mejor conoce lo que pa-
sa dentro de una empresa son sus empleados, y por lo tanto serán los primeros en
activar las primeras alarmas sobrealguna práctica ilícita o poco ética.
Los canales internosde denuncia son líneas decomunicación confidenciales al-
ternativas que las organizaciones ponen a disposición de empleados, accionistas,
clientes y proveedores por medio de las cuales se pueden recibir reportes defrau-
des, irregularidadesytodasituaciónanómalaqueafectelaspracticaséticasdelaor-
ganización lasveinticuatro horas los siete días de la semana. Las denuncias se pue-
den hacer en forma anónima o no y siempre es clave mantener la confidencialidad
de todo el proceso.
Se configuran como sistemas corporativos internos a través de los cuales seco-
munican quejas o denunciasde empleados sobrecomportamientos, accioneso he-
choscometidosquepuedan constituir infraccionesnosoloa la normativa aplicable
sinotambién a la normativa internade laempresa, comunicando incumplimientos
del código ético.
Sin embargo, como bien señalan los "Lineamientosde integridad para el mejor
cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la ley 27.401 " de la Ofici-
na Anticorrupción (en adelante los "Lineamientosde la OA"), no se trata de un ele-
mento "mandatorio", y las empresas pueden elegir desarrollarlo o no. Sin embar-
go, en los casos en que resulte adecuado implementarlo, un buen sistema de de-
nunciasestá ligado a la obligación interna de denunciar, a garantizar la protección
del denunciante y a la existencia, de antemano, de un procedimiento de investiga-
ción interna.
En términosgenerales, lossistemas internosdedenunciaso whistleblowing im-
plican la creación de unavía que permite a los empleados como también a provee-
~ ~
dores, clientes y terceros en general, informar cualquier tipo de irregularidad o in-

cumplimientostantode la normativainterna (códigoético, políticaanticorrupción,
etcétera) como de la normativa externa aplicable a la empresa.
Si bien whistleblowing-la acción dedenunciar-como whistleblower-encar-
gado de realizar tal acción-son términosanglosajonescuya traducción al castella-
no, en el sentido más peyorativo, sería "soplón", yaquesiempreimplica un perjuicio
para alguien aunquese haya realizadode buena fe y el delator seaculpable.Sin em-
bargo, la relevancia que tiene varía sustancialmente según que país se trate. En Es-
tados Unidos es tal su relevanciaque en 2002 la revista "Time" consideró dicho año
como el "año del whistleblowing" y tres whistleblowenfueron considerados perso-
najesdel año.
El primer referente normativoa nivel internacional fue Lloyd-La FolletteActde
1912, luego WhistleblowerProtection Actde 1989, y finalmente la reciente Ley Sar-
banes-Oxley,adoptada por el Congreso de los Estados Unidosen 2002-, la cual exi-
ge a las sociedades estadounidenses que cotizan en bolsa y a sus filiales en la Unión
Europea "... quetengan procedimientospara la recepción, retención y tratamiento
de quejas recibidas por el causanteen relación con la contabilidad, controlesconta-
bles internosocuestionesdeauditoría ..." en el Comitéde Auditoría.
También los estándares internacionales han arrojado algo de luz en tal sentido.
La ISO 19600:2014sobreCompliance ManagementSystems, regula loscanalesinter-
nosdequejaso denunciasporincumplimientoslegalesyfaltasdeconformidad de la
normativa interna de la empresa. Tanto la norma española UNE 19601:2017 Sistema
deGestión de Compliance Penal como la ISO 37001:2017 Sistema deGestión Antiso-
borno, contemplan laexistencia decanalesdecomunicación a travésde loscualesse
pueda informar sobre hechos que entrañen un riesgo penal o debilidades del siste-
ma de gestión decompliance penal (ap. 8.9, Planteamientosde inquietudes).
Pero la normativa española exigeexplícitamenteque sean utilizables tanto por
los miembros de la organización como por parte de terceros, requiriendo canales
dedenuncia abiertosasícomo la posibilidad de que la denuncia sea anónima como
confidencial, brindando la posibilidad dequesean nominativas.
En América Latina, la proteccióndedenunciantesafrontaun grandesafío.Se han
creado entidades públicasespecíficasencargadasdela lucha contra la corrupción in-
dependientementedel PoderJudicial.Precisamente, la Argentinacuenta con IaOfi-
nuncias y realizar investigacionesen virtud del decr. 102199. Pero además, la Direc-
ción deInvestigacionesdela Oficina Anticorrupción ha elaborado un reglamento in-
terno donde aborda aspectos concretos sobre los procedimientos y mecanismos de
denuncias.
La implantación de un canal de denunciastiene un coste bajo y su efectividad es
bastantealta, según reflejan losestudiosen la materia. Han sido lasempresascoti-
zadas las precursoras de este mecanismo, que en algunos casos, ademásde contar
con un canal de denuncias, tienen una política de rumores por la especial inciden-
cia quetienen determinadas noticias en lasfluctuaciones del mercado.
Generalmente, la mayoríadediscusionessobrecanalesdedenuncia,giranentor-
no al anonimato o confidencialidad y sobre el mal uso del canal, por lo que a conti-
nuación analizaremos los requisitos quedeben contener para que sean eficientes y
cumplan fielmente su objetivo.
1 - Accesoa la línea de denuncias
Es fundamental que la empresa informe y forme a todos los empleadossobre la

existenciay finalidad del canal dedenuncias, pero además sobre su funcionamien-
to:como presentar ladenuncia/comunicación,plazos, órganosencargadosdesu in-
vestigación y resolución, como así también las garantíastanto de confidencialidad
que rodean al denunciantey de información al denunciado.
Esta formación nosoloesfundamental al momento previo a la implantación del
canal de denuncia, sino deforma continuada, mediante recordatorios sobre su fi-
nalidad y accesibilidad.
En cuanto a la forma, no hay ningún requisito, y será la que proporcional y ade-
cuadamentecada empresa fijeteniendo en cuenta la cantidad deempleados, sec-
toren el queopera y expansión geográfica.
Se recomiendaqueseasimple, huyendodeextensosformulariosy laberintosin-
formáticos. Si el canal dedenuncias está informatizado, puede implementarse un
enlaceen la intranetde 1acompañía.Teniendoencuentaque,dependiendodelsec-
toren el queopera laempresa, notodoslostrabajadorespor lasfuncionesque ejer-
cen tienen acceso a activos informáticos, deberá implementarse otrasvías además
del correo0 buzón electrónico, tal como un correo postal ovía telefónica, amplian-
do lasvías.
En el casodeempresasdegran tamaño, cabe la posibilidad deestructurarcana-
les específicos por materiales tales como financierolcontable, relacionados con la
discriminación y acoso laboral o sexual, o penal.
2 - Contenido de las denuncias
En la política internaquereguleelcanal dedenuncias, deberán establecersequé

supuestosson susceptiblesdedenunciarsecon el fin de no obstaculizar su gestión
evitando denuncias que escapan de los parámetros, tales como comunicar desper-
fectos en los activos informáticoso pedido devacaciones.
La empresa deberá indicar la información obligatoria que deberá contener el
formulario, yaquevariarásustancialmentesegún sea el canal anónimo0 confiden-
cial. En tal sentido, podría contener la identidad del denunciante o el departamen-
t o al que pertenece, asícomo la tipificación de los comportamientosy acciones que
se consideran irregulares, evitando de esa manera, un listado de incumplimientos
genéricos.
Además, debe definir los distintos aspectosvinculados con la gestión del canal,
desde la recepción de reportes hasta distintasopcionesdetratamiento.
3 - Obligatoriedad. Punto controvertido
El canal de denuncias, además de ser conocido por todos, debe ser eficaz, y esta
funcionalidadseladaelcarácterobligatoriodesudenuncia, pudiendocontemplar-
secomounacausaldel régimendisciplinario. La omisióndeeste requisito podríadar
lugar a queel trabajador denuncie irregularidadesen medios de comunicación, o
porejemploa lacompetencia, a cambiode ventajaseconómicas,impidiendo que la
empresa resuelva internamente la irregularidad con una gravísima exposición a un
daño reputacional.
¿Por qué debería ser obligatorio denunciar? En Francia, el Gobierno inició con-
sultas con la patronal y sindicatos para regular lo que llamó "sistemas dealerta pro-
fesional", llegandoa laconclusiónquenosepuedeobligara ningúntrabajadorade-
nunciar. Mientras que en España, imponer a un empleado la obligación de denun-
ciar un delitocontra los interesesde la empresa noexcede lasatribucionesdel poder
dedirección queel Estatutode losTrabajadoresconcedea1empresario, tal como es-
tableció el Tribunal Supremo en una sentencia del 17/9/15.
En todo caso, la elaboración de una política interna que regule la gestión y fun-
cionamientodel canal dedenunciasdeberá contemplar las medidasque adoptará
lacompañíaen casodedetectarse un incumplimientoque pueden irdesdesancio-
nesdisciplinariascomoel despido, hasta la comunicación del hecho a las autorida-
desquecorrespondan. Por lotanto,si untrabajador utilizaelcanal paradenunciar
unaconducta irregular, aunqueesta no sea delito, ladenuncia debeser investiga-
da, y se debeadoptar una resolución acordeal resultado de dicha investigación.
El debateestá abierto en casodeque la empresa haya creado un canal dedenun-
cias para tercerosvinculados a la empresa, tal&.como clientesy proveedores.
Es muy habitual suscribiracuerdoscontercerosen losque estos adhieren a la po-
Iíticadecompliancede la empresa, incluido el canal dedenuncias. Sin embargo, en
casodeincumplimientodelterceroa laobligación dedenunciassolo podríagenerar
las consecuenciasde un incumplimiento contractual derivando en la resolución del
contrato.
4 - Anonimato y confidencialidad
Los "LineamientosdelaOA" exigenque loscanalesseanseguros. Por un lado,ga-

rantizando a los denunciantes que la información se mantendrá en estricta confi-
dencialidad, pero si la empresa permiteque los informesse hagan de manera abier-
ta, los canales deben admitir tanto la denuncia anónima como la posibilidad de op-
tar por la reserva de identidad.
Sea una u otraopción, siemprey en todocaso, debeser comunicada con claridad
a todos los destinatariosdel canal.
Ante la comunicación de una irregularidad en el canal dedenuncias, el sistema
confidencial, supone el conocimiento de la persona del denunciante asícomoel se-
cretismo respecto de las características y extremos de la denuncia. Sin embargo, la
confidencialidadcesaanterequerimientodejueces, tribunalesoautoridadcompe-
tente.
Pero, ademásdeconfidencia1,el canaldedenuncias puedeseranónimo. En laac-
tualidad, existe una demanda para que las personasjurídicasacaben con todos los
comportamientos irregulares que puedan existir en su estructura, sin tener en con-
sideración si en lasdenunciasel denuncianteestáo no identificado.
Si bien loscanalesanónimosfavorecen la comunicación dedenuncias, yaque los
~ ~
trabajadores pierden el temor, generalmenteel contenido de la informaciónessus-

tancialmente bajo, lo que supone un aumento en las medidas adicionales investi-
gativas.
Si bien un canal de denuncias confidencial exige al denunciante identificarse,
impidiendo lacomunicación de ilícitoso irregularidades, la modalidad "anónima"
si bien libera de toda responsabilidad al denunciante, deja un amplio margen para
que secomuniquen hechosfalsoso inexactos.
5 - Sistema cerrado0 abierto
En cuanto al colectivo de personas que pueden acceder, está claro quetodos los
miembrosde la empresa son los primerosdestinatarios. Sin embargo, en la interac-
ción diaria con terceros, tales como clientes, proveedores, socios de negocio, con-
tratistas, etc., quede manera eventual o estable, en el curso de la relación contrac-
tual pueden tener la necesidaddedenunciar situacionescontrariasa las normas. La
apertura del canal a externoses una estrategia a implementar para la cual deberán
destinarse los recursosquefueren necesarios.
6 - Gestión interna o externa
Las denuncias se pueden canalizar a través del compliance officero bien exter-
namente, recibiendo soporte de un tercero independiente en la recepción e inves-
tigación. En este último caso, lasventajas son que el denunciantetendrá menos re-
parosencomunicar irregularidades, evitandodeesa manerael riesgodequelosres-
ponsablesdesu gestión puedanfrenaru ocultarinformacionesque les puedan per-

judicar. No es una situación poco habitual, todo lo contrario, que la gestión del ca-
nal de denunciasestéa cargode un complianceofficero de un Comité, y puededar-
se laocasión que la denuncia estédirigida contra una deestas personas. Por otro la-
do, existe un riesgoa un uso inadecuado por parte del terceroexterno, pero podría
mitigarse mediante un compromisocontractual.
La tendencia a externalizar el servicio de gestión del canal de denuncias se ha
vueltocadavez más habitual. En tal sentido, ~ ~ ~ n c u e s t a ~ u n d i a l s o b r e f r de-
aude~
lito económico de 2014 elaborada por PWC, entre las debilidades en los canales de
denuncia se encuentra la ausencia de un tratamiento objetivo e independiente de
lasdenuncias por parte de profesionales ajenosal personal involucrado.
En casodeque segestionara internamente, debedeterminarse la estructura or-
ganizacional que gestionará funciones tales como la recepción de la denuncia, in-
vestigación de los hechos, resolución, y todasaquellasque implican la gestión ínte-
gra de un sistema de denuncias.
-
Podría darse el supuesto de una gestión internaa cargo de un Comité, evitando

quesea una sola personaquien seocupedetan importante labor. Deserasí, esteCo-
mité, de composición colegiada, deberá garantizar la confidencialidad así como la
eficaz gestión, dando un carácter de independencia a esta vía el hechodeestar for-
mado porvarias personas. Su composición a cargodedirectoresdeáreastalescomo
Auditoría Interna, Asuntos legales o jurídicos, Recursos Humanos y Responsabili-
dad Social Corporativa, si existiera, requerirá un control adicional de que no exista
un conflicto de intereses.
Este Comité no solo debería recepcionar la denuncia, sino que ademásdebería
señalarse su procedencia o improcedencia, y pasos de la tramitación, designando
un responsablede la instrucción y reportando al Directorio. Entre los miembrosde-
berá designarse un secretario cuya función eselaborar lasactasdecada reunión.
7 - Protección de datos
Una cuestión fundamental es el tratamiento de los datos personalesque propi- ~ ~ ~
cian estos canales, debiendo respetarse la normativa específjca, ya que la empresa

debe informar inequívocamente a los usuarios del canal sobre el tratamiento que
se le da a estosdatos.
El Anteproyecto de La Ley Orgánica de Protección de Datos presentado al Con-
gresoespañolestablece que: "El acceso a losdatoscontenidosen lossistemasqueda-
rá limitadoexclusivamentea quienes, incardinadoso no en el seno de la entidad, de-
sarrollen lasfuncionesdecontrol internoy decumplimiento ...". Por lotanto, en Es-
paña, deberá quedarclaroquien ejercefuncionesdecumplimiento, y en casodeque
seencuentrenexternalizadas,deberánsuscribiruncontratodetratamientodedatos.
Si bien loscanalesdedenuncia pueden instrumentarse a travésde páginas web,
servicio telefónico o mediante correo electrónico, siempre deberá garantizarse el
derechoa la información del denunciante, especificando claramente, posiblesdes-

tinatarios y las consecuencias de un mal uso del canal, como mala fe, falsedad do-
cumental o denunciasfalsasasícomo los mecanismospara ejercer lassolicitudesde
derechos.
8 - Protección de denunciantes
La protección delosdenunciantesesunagarantíadevital importancia para que

quienesson el motordel canal dedenuncias, losdenunciantes, por loquedeberá in-
cluirseen la política interna, el compromiso de la empresa a no ejercer represalias,
indicando lasconsecuenciasque se pueden derivar de una denuncia de mala fe-se
tratará infra en el ap. g)-.
9 - Protección al denunciado
También hay que garantizar losderechos del denunciado, ya que una simpleco-
municación no debe penalizar al denunciado hasta quesecompruebesuveracidad
y se disponga de suficientesevidenciasparadictaminar la medida aadoptar.
Deberávalorarse losdañosy las posiblesconsecuenciaslegalesasícomotambién
la posible destrucción de evidencias lo que requiere la implementación de procedi-
mientos de investigación rigurosos y técnicas de realización de interrogatorios y
pruebasforenses, pudiendo recurrir a un servicio externo de ser necesario.
10 - Medidas para incentivar
EstadosUnidosfueel primer paísquesepreguntó~Quéselepuedeofreceralde-

lator para que se decida a revelar la información? Es decir, que además de la pro-
tección frente a represalias, el denunciante recibe una recompensa económica.
Ya desde la época del lejano oestecon loscartelesde "vivoo muerto", seofrecen
recompensasacausadequela personaseinvolucre en lacapturadedelincuentes. La
SecuritiesExchangeActcreada paracontrolar Iastransaccionesdevaloresenlosmer-
cados secundarios, recoge en su Sección 21 F un sistema de recompensas de entre el
10y 30% de la sanción pecuniaria impuesta a la personajurídica del delator. Pero es
la SecuritiesExchangeCommisionquien toma la decisióndeotorgarla y determinar
su cuantía.
La False ClaimActFederal(FCA) aprobada en 1863 pero con múltiples reformas,
siendo la última en 2009,basa su funcionamiento en que cualquier ciudadano, ac-
tuando en nombredelos Estados Unidos, puededenunciar la comisión de un ilícito
con el consiguiente derecho de cobrar una recompensa extraída de la multa im-
puesta al delincuente, es decir, con riesgo "O" para los Estados.
LacrisiseconómicamundialaraízdelaquiebradeLehmanBrothers,supusolane-
cesidad de recuperar la confianza de los inversores en el sistema financiero de Esta-
dos Unidos, por lo que el presidente Barack Obama ratificó el 1 1 de julio de 201 0 la
Dodd-Frank Act (DFA) que reforma sustancialmente el régimen en la industria fi-

nanciera. Entre lasventajas de este mecanismo destaca su gran contribución al des-
cubrimiento de los hechos, pero es que además, no supone ningún gasto para el Es-
tado, yaqueel porcentajesobrelacuantíade lo recuperado. Losdetractoresseciñen
a motivoséticos yaquequienesdenuncian lo hacen por eldineroqueestáen juego.
Las empresas pueden recompensar a los empleados que realicen su trabajo diligen-
temente, huyendo de los argumentos que se está premiando al delator, cuando en
realidad es un bonus por salvaguardar los intereses de la empresa.
11 - Evaluación periódica
Es fundamental hacer un seguimiento del funcionamiento del sistema interno

dedenuncias, detectando posiblesdeficiencias relacionadas no solo con la percep-
ción de los empleados del canal de denuncias, sino generando concientización de
que la denuncia de una irregularidad supondrá llevar a cabo una actualización no
solo de los riesgos detectados en la empresa, sino también de los controles imple-
mentados.
Unadenuncia noesun signode fracasodel Programadelntegridad y análisisde
riesgos, todo locontrario. Lasgrandesempresascotizadassacanpecho porel incre-
mento del número de comunicacionesv denuncias recibidasa travésde canales in-
ternos para supervisar que suscódigos éticos y deconducta sean respetados.
Esto no significa que el número dedelitosen el seno de la empresa haya aumen-
tado, ya queen un porcentajealto terminan descartadas, pero si ponede manifies-
t o el cambiocultural.
Se recomienda que la evaluación periódica esté acompañada de una auditoría
externa quevalidetodo el proceso.
12 - Líneas de denuncias en el mundoy en Latinoamérica
Las líneas de denuncia nacen hace mas de cuarenta años en Estados Unidos de
América, como antes refiriéramos y, rápidamente, fueron creciendo extendiendo
~ ~
su uso en todo tipodeorganizacionesen todo el mundo. Hoy constituyen la princi-

pal herramientaa nivel mundial paradetectarfraudes.si lasempresasloimplemen-
tan correctamente reducen el costo del fraude hasta un 60%. Actualmente no solo
lasempresasimplementan laslíneasdedenunciasinoquetambién losgobiernoslas
han incorporadocon mucho éxito y deesta forma han recuperado activosporcifras
millonarias. Para iasem~resasesfundamentaicontar con la información antes aue
la misma esté en manos.de los ~r~anismosdecontralor ya que le da la posibilidad a
la misma a realizar una autodenuncia y de esta forma morigerar significativamen-
te las penas que le corresponderían.
Ahora bien, cuando hablamosdelíneasdedenuncia, hubo un casoquemarcoun
antesy un después. El 6deagosto de2012 la IRS (Interna1Revenue Service) organis-
mo de recaudación de Estados Unidos de América otorgó un reconocimiento de

104.000.000 millones de dólares al señor Bradley Birkenfeld bajo el programa de
premiación a denunciantes quetiene el organismo. La denuncia del señor Birken-
feld expuso prácticasilegales realizadas por el banco suizo UBS AG (en ese momen-
t o el banco más grande del mundo) por asesorar a ciudadanos americanos a man-
tenercuentasfiscalmente no declaradasen su país.A partir dela información apor-
tada por Birkenfeld la IRS recaudo 13.700.000 millones dedólares. A partir deeste
caso losdenuncias han cobradovital importancia en lasempresasy en lasagencias
de los gobiernos. Lasempresastienen el interés dedetectar fraudes e irregularida-
des en forma prematura y los gobiernos lo ven como una forma de darle transpa-
rencia a la actividad económica y recuperar fondosy activosdeorigen ilícito. Las Ií-
neas de denuncia están cambiando la forma en que tanto los gobiernos como las
empresas trabajan y la están cambiando para mejor. Si bien las líneas de denuncia
existen ya hace muchos años, los cambios acaecidos en los últimos diez años han
cambiado para siempre la forma de hacer negocios para las empresas. Los incenti-
voseconómicoqueotorgaelGobiernoFederaldeEE.UU. alosdenunciantesvan des-
de un reconocimiento del 10al30% de lassumas recuperadas por el estado. Este es-
quema de premios ejerce mucha presión para que las empresas no acudan a prácti-
casilegales paraobtener beneficiosindebidosyaquecualquiercolaboradorsepue-
de convertir en denunciantey desmoronar a una organización en cuestión de días.
En Latinoaméricael usode las Líneasdedenunciaesmuchomasrecienteysufun-
cionamiento todavía deja mucho espacio para la mejora. La mayoría de las denun-
cias que se reciben son anónimas (más del 90%) y no existen adecuados incentivos
paraformulardenunciascomoasítampocoexisteadecuada protección a losdenun-
ciantes. En este contexto la eficacia de la herramienta es menor y eso se hace notar
en la cantidad de denuncias recibidas. Asimismo los gobiernos no han incorporado
leyesque premieneconómicamentea losdenunciantes, locual no le permitea loses-
tados recuperar más de lassumas sustraídas.
13 - Puntosclaveal momentode implementar

línea de denuncias
1 - Difusión
Es clave para el adecuado funcionamiento de los sistemas de denuncias que se-

an correctamente difundidos. Existe una correlación directa entre la cantidad de
denuncias recibidas y la estrategia de comunicación. En la difusión hay que tener
presente:
En la implementación inicial documentar el proceso incorporandouna nota
firmada por partedel colaboradorotercerodondetomaconocimientodela
existencia del canal de denuncias y deja asentado su compromiso con infor-
marsituacionesquevayan contra el códigodeética de laorganización.
Incorporar dentro de la comunicación interna de la empresa la adecuada di-

fusióndelcanaI.Esclavecomunicarperiódicamentesobrelaexistenciadelca-
nal e impulsar a su uso.
Serecomienda hacer al menosdoscampañasdedifusiónal año.
Esclaveusartodaslas herramientasde difusión posiblecomo ser banners, car-
teleras,stickers, etcétera. Asimismoesclaveagregar en toda documentación
relevante un pie de página donde se difunda el canal (por ejemplo, órdenes
de compra, órdenes de pago, pie de mails, etcétera).
11 - Medios accesibles
La empresa debe poner a disposición de losdenunciantes la mayor cantidad de

canalesposiblespararealizar lasdenuncias. Las mejores practicasrecomiendan que
exista un 0800sin costo, una web,fax, mensajestelefónicosytambién la posibilidad
de entrevistas presenciales. Todos estos canalesdeben garantizar la confidenciali-
dad para el denunciante y mantener adecuado resguardo de la información reco-
lectada.
111 - Manejo adecuado de la línea
En cuanto al correcto manejo de la Iínea, es aconsejable queexista:

Protocolo por escrito (y suficientemente conocido) de cómo debe ser el ma-
nejo de los reportes entrantesy su gestión posterior.
El sistema utilizado para recabar y almacenar la información debe ser traza-
ble durantetodoel proceso.
- Elsistemadeberíapermitirclasificarladenunciasegúnsugradodecriticidad.
Normalmente la clasificaciónes Riesgo Bajo, Medio y Alto.
El sistema debería permitir visualizar el estado de la denuncia. Por ejemplo si
la misma esta abierta o cerrada.
El sistema debería permitirvisualizar el plazode resolucióndecadadenuncia
y tener alarmas para las denuncias emitidas y que superen un plazo pruden-
cial sin ser cerradas.
Elsistemadeberíaasegurarlaconfidencialidadyseguridaddela información
que el mismo contiene. En este sentido es recomendable que el sistema este
certificado, por ejemplo la ISO 27001 de seguridad de la información.
El sistema debería cumplir con la normativa referida a la protección dedatos
personales.
El sistema debería prever la posibilidad de reenviar denunciasa los responsa-

blesde distintos sectoresy documentar adecuadamentedicho proceso. En el
sistema debería quedar registrado todo lo realizado en lo referido a la reso-
lución del caso.
Si el denunciado es un miembro del comité receptor u alguna otra autoridad
que tiene acceso a la información, se debe prever que un tercero indepen-
diente atienda ese tipo de denuncias. Esto normalmente se resuelve gene-
rando un procedimiento deexcepción ante casosde estetipo.
Es recomendablequeel sistema permita generar reportes y estadísticas para
visualizartendenciasy tener mejor información.
En el casodeempresasPyMESdondelaestructuraes pequeñase puedeoptar
por simplificar estos procesosy adaptarlos a la envergadura de la empresa.
14 - Claves parael éxitode una líneadedenuncias
- Investigar las denuncias y en la medida de lo posible darle un feedbackal de-

nunciante.
- Confidencialidad que reduzca el temor a represalias.
- Proteccióna los denunciantes.
- lmplementar un protocolo de acción ante la existencia de una denuncia.
Si bien se pueden implementar canalesdedenunciasautogestionados inter-
namente, lasmejorespracticasdel mercadotienden a latercerización delser-
vicio para dar mayor confidencialidad.
- El canal debeestar disponible para recibirdenunciaslos7díasdelasemana,
las24 horas, los365 díasdel año.
- El canal debeofrecer distintos medios para recibir denuncias.
gJ Protección de denunciantes(pto.IVJ
En el presente inciso se hace referencia a la importancia de proteger al denun-

ciantecontratodotipoderepresaliasquese puedanoriginaren el marcodeunade-
nuncia. Esto por cuanto difícilmente exista algún tipo de protección por parte de
una autoridad o institución ajena a la persona jurídica que sea más efectiva que la
que esta podría brindar, ello debido a que de lo contrario seexpondríaa unasitua-
ción dedesamparo aaquel quevalientementese atreva a reportar ilícitos.
Tal como se ha señalado en el inc. 111, sea cual fuere el canal utilizado para con-
cretar la denuncia, es fundamental para el éxito de la linea dedenuncias que haya
una protección integral del denunciante, ya quesi bien el presenteapartado nofue
establecidocomomandatorio, noresultaríaconcordantecon la prácticay laeficien-
cia el hecho de que no exista tal protección.
Hay que destacar que, la extensión deeste tipo de exigencias, dependerádeta-

mano de la Organización y de las posibilidadeseconómicas, pero nunca podrá ser
prescindible un lineamiento básico para garantizar la debida protección del de-
nunciante.
La protección de losdenuncianteses una garantíadevital importancia para que
quienesson el motordel canal dedenuncias, losdenunciantes, por loque deberá in-
cluirseen la política interna, el compromiso de la empresa a no ejercer represalias,
indicando lasconsecuenciasque se pueden derivar de una denuncia de mala fe.
Dada su naturaleza, la protección a losdenunciantescomprendedesdeacciones
orientadas a proteger el ejercicio de los derechos de los denunciantes tanto en el
ámbito laboral (prohibición dedespidos, sancionescontra represalias, entreotros)
comotambién laintegridad personal, mediantela proteccióndesu identidad,tras-
lado del lugar de residencia, etcétera.
En muchos países no hay una legislación específica sobre la protección al denun-
ciante, loquesíocurreen Estados Unidosy Reino Unido. La protección de losdenun-
ciantes frente a represaliastienesu primer hito legislativo en Estados Unidoscon la
WhistleblowerProtectionActde 1989enlacual se plasmaronmedidasde protección
contra los empleados públicos del gobierno federal y agencias federales que de-
nuncien irregularidades. En cuanto a losderechosde los denunciantes, la Unión Eu-
ropeaen laDirectiva9S/46/CEestablecequeesobligatorioinformaralempleadode:
" 1 . Laentidad responsabledel programadedenuncia de irregularidades, 2. Los he-
chosdelosqueseleacusa, 3.Losdepartamentosyse~iciosquepodríanrecibirelin-
formedentro desu propia sociedad oen otras entidadeso sociedadesdel grupo del
que forma parte su sociedad, 4. Como ejercer sus derechos de acceso y rectifica-
ción".
LaConvencióndelasNacionesUnidascontralaCorrupción (CNUCC)de2003con-
templa en sus arts. 32 y 33 que cada Estado Parte debe adoptar medidas de protec-
ción para testigos, peritos, víctimas y denunciantes.
También el G20, donde la Argentina ha participado activamente desde 2008, se
ha pronunciado sobre la importancia del canal de denuncias, ya que en 201 1 los
paísesqueforman partese comprometieron en el documento "International Prin-
ciples for Whistleblower Legis1ation"a contemplar en sus legislacionesregímenes
que den protección efectiva a los denunciantes de corrupción tanto del sector pú-
blico o privado.
Si la comunicación se ha realizado a través de un formulario online, debe con-
templarseenel mismoformulariounacláusula dondeseinformeclaramentedesus
derechos. En el mismosentido, si se ha realizadovía correoelectrónico, mediante el
envío de una respuesta automática al correo del denunciante.
La protección del denunciantefrentea represaliasesunacondiciónsinequanon
para que el canal de denunciasseaeficaz, por lo que será necesario rodearlo de su-
ficientes garantías.
h) Sistema de investigación interna (pto. VJ
Es fundamental generar procedimientos o políticas que regulen como debe ser

tratada la información recibida con el objeto de que la misma sea adecuada y opor-
tunamente transmitida al Comité de Auditoría vio al compliance officer. Es reco-
mendablequeelComité Receptordelasdenunciasseaintegrado porpersonal deva-
rios sectores para evitar que la información pueda ser "cajoneada". Normalmente,
el comité receptor está integrado por personal de Auditoría Interna, compliance,
RR.HH. y Legales (o una combinación de estos), siendo lo recomendable que al me-
nos dos de estos sectores participen de dicho comité. En el caso que la organización
cuentecon una matrizderiesgos, una buena práctica es relacionar lasdenunciascon
las principalesáreasde riesgo a fin de determinar el grado de importancia de esta y
su clasificaciónpor nivel de criticidad.
La investigación interna es una práctica habitual en lasempresasen Estados Uni-
dos desde losaños'60, estas investigacionessonun deber indirecto para las compa-
ñías. Su realización supone un incentivo para la empresa, que si demuestra que ha
hecho una investigación internade un hechodelictivoobtendrá unaseriede puntos
que supondrán la imposición de una pena menor.
En España, por ejemplo, se trata de un deber fáctico recogido en el art. 31 bisdel
CPqueestablecelaresponsabilidad penal dela persona jurídicaasícomo, laeximen-
te de la pena si se prueba que la empresa ha pu&.totodos los medios pertinentes pa-
ra prevenir lacomisióndedelitos, esdecir, cuenta con un plan decomplianceque ha
supervisadoy seguido.
El primer paso en toda investigación interna es la detección de los incumplimien-
tos. Para ello, existen dosvíasde comunicación de los hechossos~echosamenteilíci-
tos. Por un lado, la externa que es aquella en la que la información se obtienea tra-
vésde untercerocualquieraque puedeser unafuenteanónimao incluso noticiasre-
cogidasen losmediosde comunicación.Y por otro lado, lavía internaen la que la in-
formación llega atravésdel propiocanal dedenunciasdela empresa, desistemasde
monitorización o deauditorías internas.
Es importanteestablecer protocolosdeactuación quea pesar de ser flexibles pa-
ra adaptarse a la amplia casuística, respeten siempre una serie de principios y dere-
chos que garanticen la validez de la investigación. La planificación de la investiga-
ción es fundamental ya quese trata de un procedimiento con una complejidad ma-
yor a la del control habitual del plan de cumplimiento de la empresa, en los hechos,
en el tratamiento de las personas implicadas, en la obtención de pruebaso en la de-
terminación de la responsabilidadde la empresa.
Los principios básicosquedeben regirtodo procedimiento de investigación son
su carácter escrito, que su impulso provenga de la dirección de la compañía y que
exista contradicción, esdecir, queel denunciado pueda defenderse. En cuanto a los
derechos constitucionales, la investigación interna al igual que cualquier proceso
de estas características, debe respetar la presunción de inocencia, la tutela judicial

efectivay la intimidad personal yfamiliar del investigado.
Régimendisciplinario
Esfundamental entenderquelaeficienciadel Modelo de Complianceimplemen-

tado, dependerá de la existencia de un régimen disciplinario adecuado que sancio-
ne no solo las infraccionesdetectadas por el propio canal interno dedenuncias, sino
también el incumplimientode laobligaciónde informara travésdedichosistema.
Lassancionesinternasque se imponenvarían desdela amonestaciónverbal y es-
crita en el mayor de loscasos hasta el despido, en los casos más graves.
Los integrantes de la compañía tienen que comprender que la función de com-
pliancedependedetodos, desdela recepcionistahasta el mayor cargodirectivo, por
lo que la implicancia de todos en comunicar irregularidades es determinante para
luego implantar medidascorrectorasadecuadas.
iJ Comprobaciónde la integridad (pto. VI)
El art. 2" de la ley 27.401 establece que "laspersonasjurídicasson responsables

porlosdelitosprevistosque hubierensido realizados, directa o indirectamente, con
su intervención o en su nombre, interés0 beneficio pero también por los delitos que
un tercero hubierecometido actuando en beneficio o interésde lapenonajurídica
y careciesede atribucionespara obrar en representación de ella, siempre que la per-
sona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita".
La segunda mención a importancia de losterceroscon quienes nos relacionamos
nos la aporta el art. 23, inc. VI que establece que los Programasde Integridad debe-
rán contar con "procedimientosquecomprueben la integridady trayectoria de ter-
ceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de
servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar susserviciosdurante la
relación comercial".
Las empresas que operan en entornos complejos en los que se relacionan conti-
nuamentecon proveedores, contratistas, agentes, proveedoresy un largoetcétera,
someten "susterceros" a evaluacionesysupervisionessobresu nivel decompromiso
con la ética y la legalidad, honestidad e integridad comercial, lo que se convierteen
un desafío para empresas multinacionalesque interactúan, en general, con muchos
terceros, y en ocasiones, tienen presupuestos limitados para los temas de cumpli-
miento.
En el caso de empresas de pequeñas y medianas dimensiones u organizaciones
sin finesde lucro, debe ser especialmente considerada, según los "Lineamientosde
la OA" la capacidad deevaluación másaún teniendoen cuenta queoperan con una
gama de tercerosa los que resulta complicado imponer condiciones.
La normativa mencionadatienefundamental importancia, en la medidaqueres-

ponsabiliza a las personasjurídicas por la acción decualquier persona física-sea in-
tegrantede la organización o un tercero con o sinvínculo formal-con tal que la ac-
ción sea en nombre, beneficio o interésde la persona jurídica.
Escadavez más habitual que lasempresas resulten responsabilizadas por el com-
portamiento inadecuado de sus terceros. En tal sentido, tanto la UKBriberyActde
2010 en el Capítulo 23, disposiciones 7 y 8, como la ley francesa anticorrupción, co-
nocida como Sapin II, exige que las empresasempleen mecanismosde diligencia en
la selección deterceras partestalescomo clientes, proveedorese intermediarios. La
Agencia FrancesaAnticorrupción haelaborado unaseriedecuestionarios4destina-
dosa orientar sobre la implementación de controlesen lasentidadesdenominado
"Evaluación de terceros: clientes, proveedores de primer rango, intermediarios".
La normativa española UNE 19601:2017 Sistemas de Gestión de Compliance pe-
nal (en adelante "UNE 19601"),dedica el Anexo B, "Diligencia debida" a los proce-
dimientosque setienen que implementar sobre losterceros, a loscuales denomina
"socios de negocio". El objetivo es evaluar con mayor profundidad la naturaleza y
alcanceenaquellasactividadesquepresenten un mayor riesgo penal en función del
tipo de servicio, volumen de contratación, forma de pago, nivel de corrupción del
país del proveedor, existencia de riesgo financiero alto, exposición a recibir los pa-
gos en paraísosfiscales.
Ladenominación "diligencia debida" oduediligence, puedetenervariossigni-
ficados, según el contexto en que se los utilice, pero en Iíneasgenerales,hacerefe-
rencia a los procesos de selección y mantenimiento de relaciones con las personas
quesevinculan con la organización. El objetivo esque losobjetivosde lasempresas
involucradasestén alineados, incluyendoel respetoa la leyy aestándareséticos. Es-
t o permite detectar relacioneso situacionesque entrañan un riesgo desde la pers-
pectiva de compliance.
Laclavedeestos procedimientos, esgarantizar quelaempresa hagavalerlosva-
lores que propicia en sus relaciones con clientes, proveedores, y terceros en gene-
ral, más aun teniendo en cuenta que conductas corruptas, por ejemplo, suelen ca-
nalizarse a través de terceros interpuestos.
Este tipo de situaciones, hace que las organizaciones puedan verse afectadas
tantoeconómica como reputacionalmente por laconducta deterceroscon losque
sevinculan, dando lugar a lo que se denomina "riesgo por contaminación o con-
tagio".
Los"Lineamientosde1ntegridadparael mejorcumplimientodeloestablecidoen
los artículos 22 y 23 de la ley no27.401 " emitidos por la Oficina Anticorrupción (en
Véase www.econom;e.gouv.frlf;/eslf;/esld;re~;ons~~e~iceslafaIQuest;onna;re~et~;eces
-a-fournirpdf(consultada el 1013118).
adelante los "Lineamientosde IaOA") indica un listadode cuáles podrían ser consi-
deradas contrapartes relevantes a los efectos de aplicar la debida diligencia, entre
las que menciona: sucursales, filiales, socios de UTE, distribuidores, agentes, repre-
sentantes legales, intermediarios, gestores, lobistas, contratistas, consultores, des-
pachantesdeaduana, proveedores, prestadoresdeservicios,clientes,entreotros.Se
trata de una enumeración ejemplificativa
Sin embargo, no existe un procedimiento uniforme para llevar a cabo, y depen-
derá fundamentalmente de la estructura de ese tercero, de la información aue se
tenga de la organización asícomo el nivel de riesgo asociado. La UNE 19601aconse-
ja elaborar categorías de socios de negocios, según la capacidad de actuar en nom-
bre de la organización que tengan, a diferencia de lo que ocurre con los proveedo-
resde bienesy servicios, por ejemplo.
Toda due diligente comienza con una cuidada selección de las personas que se
vinculan a la organización. Siguiendo la terminología usada por la ISO 19600:2015
Sistemas de Gestión de Cornpliance, estos terceros pueden ser upstrearn -por arri-
ba-, downstrearn-por abajo-o lateral-por loscostados-. En el primer grupo,
están losclientescomo también patrocinadores; en el segundo grupo, proveedores
y subcontratistasy por último, el tercer eslabón, son losempresarios, agentes, distri-
buidorescon quienessealcanzan acuerdosde colaboración. Dependiendo del nivel
de exposición al riesgo, la empresa decidiráel enfoqueapropiado para supervisar al
tercero, mediante por ejemplo, un formulario de autoevaluación, investigaciones
propiasdestinadasa evaluar la calidad del tercero0 encomendarla atercerosexper-
tos independientes.
Analicemoscadasupuesto.Un análisisupstrearnponeel focoen losdestinatarios
de los bienesy servicios, es decir, los clientes, que pueden llegar a desarrollar una es-
pecie de mala praxis tanto civil, penal como administrativa que implica a la organi-
zación en una extensa cadena de participación de un delito. Por eso es fundamental
implementar un procedimientoKYC(knowyourclient), nosoloa lasorganizaciones
obligadas legalmente por la normativa de prevención de lavado de diñero y finan-
ciación del terrorismo. Respectodelostercerosque están involucradosen la cadena
devalor, porejemplo, proveedores,elanálisisesdownstrearn.Generalmente,el gra-
dodesupervisión ycontrol sobreestos,en comparación con losclientes,sueleser ma-
yor, con el fin deque estos compartan los objetivosde cornpliancede la empresa. En
lo que respecta a socios de negocio, agentes, asesores, comisionistas, lobbistasy co-
laboradores en general, donde el riesgo es lateral, existe una creencia de que no es
necesariotomar medidasdecontrol, másaún cuando noexiste una posición clarade
dominio sobre la toma dedecisiones.
En uno u otro caso, en la etapa deselección sedebe indagar sobre losanteceden-
tes de la entidad, captando información o referencias públicas para comprobar su
trayectoriadesdelaperspectivadecornpliance. En lamedidaenqueunaempresaes-
tá comprometida con susvalores, sevinculará con personas alineadasa ellos. Setra-
ta de una cautela mínima que tiene lugar en el inicio de las tratativas, que se lleva a
cabo mediante la realización de cuestionarios, búsqueda de información pública,
búsqueda de los socios de negocio en un registro de entidades sancionadas o a tra-
vésde información defuentesjudiciales, nacionaleso internacionales. En supuestos
máscomplejos, mediante la contratación deexpertos especializados5.Siempre y en
todo caso, deberá aplicarse el sentido común y tener como punto de referencia la
proporcionalidad.
Es un ejercicioconsciente.Nosolosedeben distribuir cuestionariospara terceros,
sinoanalizarlos, identificando losriesgos. Un métodoqueseutilizacomúnmente, es
utilizar una matriz para evaluar el nivel de riesgo que un intermediario representa
según factores tales como el tipo de tercero, la jurisdicción y el nivel de interacción
del tercero con los funcionarios gubernamentales. Así pueden ajustar el nivel de re-
visión a futuro.
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito6aconseja examinar
la situación legal ytipodeorganización, asícomo la jurisdicción dondeoperan, eva-
luar la estructura de de~endenciav titularidad financiera o institucional, determi-
nación de cualquier conflicto de interés, compromiso de la empresa en materia de
anticorrupción, información sobre la reputación del socio comercialy examen desu
trayectoria, entre otras medidas. Una vez formalizada la selección y el vínculo, hay
que analizar la naturaleza de la relación, procurando evitar tener relaciones de ne-
gocio contrarias a los objetivos de compliance, aun cuando afecte a entidades que
han superado los filtros previos deselección.
En la contratación, se recomienda establecer cláusulas específicas. Para mejorar
lasposibilidadesdeejercerelderechoa unaauditoría, lascláusulasenelcontratocon
terceros deben identificar con precisión los documentos a los que tendrá acceso. Es
importantetener en cuentaquela exigibilidad del derechoa la auditoríavaríade un
paísa otro. Con respecto al contrato, es importantesaber quesi el tercero le niega el
acceso,sedebeanalizarsi la negativaescausaldedisolución dela relacióncomercial,
lo que genera otras complicaciones, por ejemplo, que las leyes locales establezcan
una acción de daños y perjuicios por la extinción del contrato. Finalmente, es ade-
cuado llevaracabo un seguimientodelvínculoquese haformalizado, asícomodela
organización, ya quesu conducta puedevariar con el transcursodel tiempo, incluso
cambios societarios pueden producir variaciones en su cultura, por ejemplo, ante
operaciones defusionesy adquisiciones.
Asimismo, seaconseja incluir cláusulasdecumplimiento al Programa de Integri-
dad, a mantener registracionescontables precisas, a proporcionar el accesodecon-
Casanovas, Compliancepenalnormalizado.ElestándarUNE 19601,2017.

ProgramaAnticorrupción de ética y cumplhiento para empresas. Guía Práctica, 2013, ps.
58 a 66.
trola los registros relevantesde terceros, a obligar al tercero a informar activa y pe-
riódicamente sobre sus actividadesen representación de la empresa, a cooperar en
caso de tener lugar una investigación interna de la empresa, a modo ejemplificati-
vo, según indican los "Lineamientosde la OA".
Cuando la empresatieneen su haber un importante inventariodeterceros, apli-
car losmismosprocedimientosdediligenciadebidaatodos puede ser inalcanzable.
Por lo que se aconseja formar segmentos o categorías de terceros según su perfil, y
aplicar una diligencia debida según el nivel en quese encuentran ya que no todos
los terceros de una empresa tienen que estar sujetos a acciones de diligencia debi-
da, como tampoco, no todos pueden estar sometidos a procedimientos generales.
Además, unavezidentificados, hayquesegmentarlossegúndistintosnivelesderies-
go. En los "Lineamientos de la OA" seseñalan indicadoresde riesgo alto en la rela-
ción de la empresa con terceros, entre los que cabe mencionar: aparición del nom-
bre en debartment list de organismos internacionales, problemas reputacionales,
investigacionesprevias por presuntasviolacionesde leyes anticorrupción, ausencia
~ ~
de datos públicos relevantes sobre su actividad y trayectoria, resistencia a propor-

cionar información sobre su actividad ante requerimientos, participación en el ca-
pital de funcionarios yfamiliares de funcionarios, vínculos con funcionarios ofarni-
liares de funcionarios, requerimiento del tercero de pagos por medios inusuales o
mediante compensacionesenforma de contribuciones políticaso caritativas, entre
otros supuestos.
Siemprey en todocaso, la empresa deberá demostrar queobródiligentemente,
cubriendo y analizando todas las señales de alerta y buscando en todas sus partes
relacionadas, respeten la ley y se comporten de manera íntegra.
En el caso específico de proveedores, es fundamental implementar un procedi-
miento destinado a homologar y dar dealta a los mismos, con la posibilidad de crear,
incluso, un códigoéticode proveedores. La homologación de proveedoresesun pro-
ceso por el cual la empresa define cuáles son los proveedoresque están cualificados
parasuministrar determinados bienes y servicios, para luego del proceso difundir la
listadeproveedoresadmitidos,conlaexpresamenciónaláreaqueseocupedelascon-
trataciones, de no hacerlo con ningún proveedor fuera de la lista. No significa que la
empresa está obligada a comprarle, sino que el proveedor está acreditado y capaci-
tado para contratar con la empresa.
En el caso de grandesempresas, las LíneasDirectrices para EmpresasMultinacio-
nales de la OCDE consideran una respuesta apropiada ante situaciones de riesgo
con terceros, suspender la relación contractual con ellos hasta que se consiga miti-
-
garsu riesgoodiscontinuarlarelación,cuandoloanterior no resulte posible. En ca-

so degrandesempresas, la supervisión de tercerosdebeser continua.
Las diligencias en los terceros vinculados a la compañía, no es solo una función
del Encargadode Cumplimiento, sinotantode losresponsablesdeáreacomoen ca-
da uno de los procesosde la compañía.
Conflictos de interés
Directamente vinculado a la implementación de procedimientos destinados a

comprobar la integridad y transparencia de los terceros, se encuentra la debida re-
gulación de losconflictosde interés.
Un conflictode interéses una situación fáctica queafecta el nivel de objetividad,
neutralidad o independencia ya queexiste una colisión entreel interésdelaorgani-
zación y su interés personal. Esmuy habitual en lasempresasqueseden estetipode
conflictos, pero lo aconsejable es actuar siempre de manera transparente, comuni-
candoesta circunstancia a la organización, ocurra lasituación de maneravoluntaria
o involuntaria.
Es fundamental que la empresa tenga implementado una política en la cual se
contemplequé se entiende por conflicto de interés, cuál es la conducta que seespe-
radeltrabajador,asícomotambién, laexistenciadeun mecanismodestinadoaapar-
tara la persona del proceso de toma.
jJ Debida diligencia durante los procesos

de transformación societaria (pto. VIIJ
El presente inciso en análisis nos remite directamente a lo tratado en el estudio

del art. 3"delapresenteley.Si bien ladebidadiligenciadurantelosprocesosdetrans-
formación societaria y adquisicionesno seencuentra prevista en loscaracteresobli-
gatoriosde un Programade Integridad, no hay quedejar desoslayar su gran impor-
tancia a la hora de realizar un cambio tan trascendental en la estructura de una per-
sonajurídica.
A la hora de planear una transformación o adquisición de una personajurídica,
es costumbre (y una buena práctica) realizar una auditoria respecto de la situación
financiera, contable y laboral de la misma para poder discernir el potencial del ne-
gocio a realizar.
-
Asimismo, hay quedestacar y es de suma importancia lo que establece el art. 307

de la presente ley analizada donde expresamentese instaura que se transmitirá la
responsabilidad penal en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o
cualquier otra modificación societaria. Ellovuelvetrascendental laaplicación del in-
cisodeanálisisal Programadelntegridad. El fin del art. 3', esdecontrarrestar el mé-
todo utilizado por la; personasjurídicas para eludir la responsabilidadal llevar a ca-
bo algunos de estos cambios en su estructura societaria. Ello, instaurando que sub-
sistirá la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubier-
ta o meramenteaparente, continúesu actividad económicay semantenga la identi-
' Art. 3Ode l a ley 27.401 (BO, 111U17): "Responsabilidadsucesiva. En loscasosde transfor-
mación, fusión, absorción, escisióno cualquierotra modificación societaria, la responsabilidaddela
personajurídica es transmitida a la personajurídica resultante o absorbente".
dad sustancialdesusclientes, proveedoresy empleados, ode la parte más relevante

de todos ellos.
En relación a esto último, es que se torna de suma importancia la incorporación
al Programa de Integridad de los protocolosdeduediligence para laverificación de
irregularidades, hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las perso-
nasjurídicas involucradascomo un análisisacercade la integridad de la empresa a
adquirir. Teniendo en cuenta siempre que la incorporación de ello dependerá, a su
vez, del ámbito de la organización de que se trate, la envergadura de la misma y lo
propensa que podría ser a realizarse estostipos de movimientos societarios.
Desdeun puntodevista práctico, la implementación deestos puntospuedeayu-
dara la personajurídicaadquirentea identificar de manera protocolizada lasposi-
blesresponsabilidadesporilícitosocurridosen el pasadoa heredarasícomo lospun-
tosderiesgodeaadquirir.
Por otro lado, según loseñaladoen los Lineamientosdelntegridad para el mejor
cumplimientodeloestablecidoen losarts. 22y23dela ley27.401 confeccionado por
laoficina Anticorrupción, losreportessobre irregularidadesque puedan surgirde la
aplicación correcta de los due diligence en los casos aquí estudiados, son positivos.
Sinembargo, señalaa lavez, quela ley noprevéunsupuestodeexencióndepenapa-
ra dichos reportes, sino queseñala comoconveniente queel juez posea unaespecial
consideracióna la hora de evaluar los hechos, al mismotiempo que se señala que no
existe impedimento legal alguno para darles amplia entidad como "denuncia es-
pontanea" o "comportamiento posterior" virtuoso en lostérminosde la ley8.
kJ Evaluación continua (pto. VIIIJ
Como ya hemos dicho, un Programa de Integridad, para que sea robusto y efi-
ciente, no puedeser un documentoestáticoguardadoen el cajón del CO. Sino por el
contrario, debe ser monitoreado, evaluado, actualizado de manera periódica. Para
ello, debemos hacernos las siguientes preguntas: ¿esobligatorio evaluar el Progra-
ma de Integridad? ¿Quédebe revisarse?¿Cada cuánto debe revisarse?¿Quién será
el encargado de revisarlo?
Para contestar todos estos interrogantes, como el inciso no brinda demasiadas
precisiones, recurriremosal Código Penalespañol,a los parámetrosde la ISO 196001
2014, a la Circular dela Fiscalía 112016 y a laexperiencia internacional.
1 - es obligatorio verificar el Programa?
Si bien este requisito está dentro de los sugeridos por el art. 23, lo cierto que si
pretendemosque el Programa que hemos instaurado en la organización sea consi-
Cfr. Argentina, Oficina Anticorrupción, Res. 2712018. RESOL-2018-27-APN-OA#MJ, publi-

cadoenel 60, el4110118.
derado válido administrativa y judicialmente y produzca los efectos esperados, se-

rá obligatorio verificar, evaluar y monitorear el Programa de Compliance imple-
mentado.
Así, por ejemplo, el art. 31 bis.5 del CPespañol establece que: "Los modelos de
organización y gestión a que se refieren la condición 1 del ap. 2 y el apartado ante-
riordeberáncumplirlossiguientesrequisitos:(...) 6.Realizarán unaverificaciónpe-
riódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
~ -
infraccionesreleva~tesdesusdisposiciones,ocuandoseproduzcancambiosen laor-
ganización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan
necesarios".
Esdecir, el propio Código Penal en estecaso, ya establece estetipodeverificacio-
nes, con algunas precisiones, como requisito necesario a la hora devalorar la idonei-
dad del modelo, con lo cual, efectivamentese hace necesaria esa revisión del mode-
lo, que llevará aparejada la revisión de los riesgos penales de la empresa.
Por otro lado, la ISO 1960012014,sobre SistemasdeGestiónde Compliancetrata
en losaps. 9y 1Ocuestionesqueformarían partedeeste procesodeverificación del
modelo. En el ap. 9establece lo quedenomina la "Evaluacióndeldesempeño", que
en definitiva son cuestionesdeseguimiento, medición, análisis, auditoría y evalua-
ción. En el ap. 10, la ISO trata cuestiones relacionadas con la mejora del sistema de
compliance, tratamiento de no conformidades y proceso de mejora continua. Por
ello se puede decir, que la norma internacional en materia de compliance, sugiere
a laorganización, paraquetenga un efectivo programa, quemejorecontinuamen-
te la idoneidad, la adecuación y la eficacia del sistema degestión decompliance.
2 - ~Quédebeevaluarseymonitorearse?
El inciso indica que deberá evaluarse y monitorearse la efectividad del Progra-

ma, paraelloserá necesariochequearvariospuntosdel mismo:su diseño, el nivel de
implementación, el nivel de conocimientoen la organización del mismo, su eficacia
y10 idoneidad.
En primer lugar habrá que analizar si reúne todos los requisitos exigidos por la
norma penal, nuevas normas penales o administrativas que se hayan dictado, reco-
mendaciones que pudieran fijar losorganismosde contralor como ejemplo la Ofici-
na Anticorrupción y parámetros de exigencia que la jurisprudencia vaya fijando a
través de sus fallos.
En segundo término, debe evaluarse el nivel de implementación que ha alcan-
zado en la empresa,verificando por ejemplo si el código deética, protocoloso con-
trolesquesedictaron siguen siendoadecuadospara respondera los riesgosyaexis-
tenteso nuevosdetectados, que la organización quiere prevenir, identificar y ges-
tionar.
Y en tercer lugar, deberá evaluarse la idoneidad del Programa, esto nosllevaraa
tener que revisar mediantetesto pruebassiel modeloesrobustoy eficaz. Puedeocu-
rrir que durante la vigencia del Programa pudo cometersealgún delito o irregulari-
dad en laempresa, si bien existejurisprudencia extranjera queindica "... el delito no
invalida necesariamenteel programa de prevención, que puede haber sido diseña-
doeimplementadoadecuadamentesin llegaratener unaeficaciaabsoluta", locier-
to, que si a pesar de existir un programa vigente sólido, se han cometido delitos, es-
t o evidencia de plano que la revisión y la modificación del Programa deviene nece-
saria, en función de nuevos riesgosdetectados.
Por su parte la norma ISO 1960012014, establece determinadas pautas en mate-

riademonitoreoycontroldelaefectividaddel Programaquepuedenservirdeguía.
- Seguimiento, medición, análisis y evaluación.
- Tratamiento de no conformidadesy mejoras.
- Formacióny concienciación.
- Proceso de revisión por la dirección.
- Mejora continua del sistema decompliance.
- No conformidades y accionescorrectivas.
3 - ¿Cadacuántodebe revisarse el Programa de Integridad?
Ni el art. 23, ni este inciso, indican el plazo de revisión óptimo o necesario. Por
ello, volvemos a recurrir al sistema extranjero para que tengamos ciertosdatos úti-
les, en cuanto a los plazos de revisión.
EncontramoslaCirculardelaFiscalíaespañola112016,queconsideraqueunade-
cuado modelo debe cumplir con dostipos deverificación:
Verificación ordinaria o programada. Es aquella que la organización y10 el
encargado de Cumplimiento deciden establecer de forma periódica sin que
ocurra ningún evento extraordinario. En principio, este tipo de verificacio-
nes, dependiendo de la zona de confort en la que quiera moverse la empre-
sa, podrá hacersedeforma mensual, trimestral o anualmente.
Verificación extraordinaria. Será necesaria esta revisión y10 modificación
cuando ocurrieran circunstancias internas o externas que afecten el nivel de
riesgo de la empresa. Para la Circular 112016, el modelo deberá ser revisado
inmediatamente si concurren determinadas circunstancias que puedan in-
fluir en el análisisde riesgo, alterándose las circunstanciasinicialeso alteran-
do significativamente el riesgo de la persona jurídica. Por circunstancias in-
ternasque obligarían a una revisión del modelo podemosenumerar: consta-
tación de infracciones relevantesde lasdisposiciones del Modelo de Preven-
ción Penal, detección de comisión de ilícitos, desarrollo de nuevas unidades
de negocio, cambios en la dirección, en lasgerenciaso la nómina de emplea-
dos, nuevos proveedoreso tercerosque puedan involucrarla en actos ilícitos,
nuevas relaciones con el sector publico nacional o extranjero, entre otras; y

circunstanciasexternas: modificacionesen el Código Penal queafecten laac-
tividad de la organización, modificaciones legislativas, nuevoscriterios juris-
prudenciales, acontecimientoseconómicos,socialesoculturalesque puedan
incidir en una mayor supervisión deese riesgo.
4 - ¿Quién será el encargado de revisarlo?
Esta tarea deberá estar a cargo en primer lugar por el CO, también desde ya, la
Alta Gerenciadeberáestarinvolucradaen la revisión, quienesson losprincipalesin-
teresados aue el modelo sea adecuado e idóneo.
La supervisión puede hacersedeforma interna por la compañía, con el apoyode
soporte legal externo o exclusivamente por consultores externos, siendo estas dos
últimasopciones lasmasópticasy objetivas para poder acreditar la efectividad tan-
t o de la revisión como del Programa en si mismo.
Por ello, reiteramos que la certificación externa del Programade Integridad por
ISO 37001 Antisoborno, deviene de buena y útil practica para la organización, ya
que seasegura que el compliance implementadocumplecon losrequisitos y pautas
estandarizadas internacionalmente y que el mismo deberá obligatoriamente ser
revisado, si se pretende conservar la certificación del mismo.
1) Responsableinterno (pto. IXJ
Un estudiodel Instituto Max-Planckgpusoderelieveque losdelitoscorporativos

secometen por empresasen másde un ochenta por ciento, y si bien esedato corres-
pondea losaños 1974a 1985,díaa día, la realidad ha demostrado que la tendencia
va en aumento, demasiado. Ante la incapacidad de los Estados para controlar este
fenómeno, surgen medidas para disuadir su comisión.
En estecontexto, surgeel términocompliance, comoaquelconjuntode medidas
normativasde a u t ~ r r e g u l a c i ó nheteroregulaciónl'
'~~ quetiene por fin asegurar
el cumplimiento nosolode la normativaaplicable,sinotambién dela normativaex-
terna. Compliance, término procedente del mundo anglosajón, hace referencia al
cumplimiento normativo por partede lasempresas, mediantelaevaluación de ries-
Max-Planck-lnstitutfürauslandischesund internationalesStrafrecht in Freiburg.

lo Autoregulación establece la creación decontroles internossobre losactosde los órganos
y miembrosde la personajurídica enelseguimientodemetasyobjetivos,quesetraduceenelcum-
plimientoy aplicación autónoma de programasde prevención.
l1 Heteroregulación imponea las empresas la obligación de adoptar controles internos con
el fin de prevenir determinadas infracciones normativas.
gos y establecimiento de controles internos. El fin último decornplianceesfortale-

cer la cultura corporativa, reforzar los valores de ética y transparencia, prevenir el
fraudey la corrupción, entreotros.
En este contexto, surge la figura de cornpliance officer o encargado de cumpli-
miento, responsabledesupe~isary gestionartodas lascuestiones relacionadascon
el cumplimiento normativo. Su función es, entre otras, crear y aplicar políticas que
aseguren la integridad de la compañía hasta promover estándares éticos debiendo
primeramente, identificar riesgos, para ~ue~odeterminar medidaspreventivasy co-
rrectivase impartir formación a directivosy empleados. La figuradel cornplianceof-
ficerapareció por primeravez en el sector financiero, por ser unode lossectorescon
mayor regulación. Perocon losaños, su figurase haextendidoa medianasempresas,
dejando de ser un elemento solo de cotizadasy grandesorganizaciones.
En la Argentina, la ley 25.246 en su art. 20 bis, párr. 4", contempla la figura al es-
tablecerquetoda personajurídica regularmenteconstituidaqueresultesujetoobli-
gado, debe contar con un oficial decumplimiento, reforzando así, el requerimiento
de la Resolución UIF230/2011 art. 3 b). El encargado de cumplimiento posee un rol
fundamental en la creación e implementación de un Programa de Compliance, esto
es, generar un entorno de cumplimientoquedificulte la comisión de conductas ilíci-
tas.
La ley 27.401 no incluyelaexigencia del encargadodecumplimiento como man-
datorio, pero en algunas empresas es prácticamente imposible concebir una ade-
cuada implementación de una Política de lntegridad sin una persona o comité co-
legiadoque lo llevea cabo.
1 - Funciones
Las funciones son extensas y variadas, y dependerán, en virtud del principio de

proporcionalidad,fundamentalmentedel tamaño,sectoryoperativageográficade
la compañía. Así, en pequeñasy medianasempresas,en ocasionesse designa indivi-
dualmente a un trabajador de la compañía que ya ejerce funciones de Director Fi-
nanciero,Auditor Interno, Marketing o AsesoríaJurídica, omediante uncomitéfor-
mado por tres o cinco responsables. Aunque actualmente, hay una tendencia a ex-
ternalizar la figura en empresasde pequeñasy medianasdimensiones.
En otrasocasiones, la empresa designa a un encargado de cumplimiento, cuyas
funciones pura y exclusivamente serán ser responsablesde la creación e implemen-
tación de un Plan de lntegridad en la compañía basado en un adecuado diseño de
lasactividadesdecumplimiento normativo internoyexterno, y su implementación.
Las funciones de un encargado de cumplimiento, deben ajustarse a doscaracte-
risticasfundamentales: la independenciae imparcialidad, por loque será necesario
queestén claramente delimitadas. Deberá ponderarseel negocio quedesarrolla la
compañía, asícomo el apetito de riesgo que el directorio está dispuesto a asumir, y
fundamentalmente la cultura éticaquese proponeimplementar.
Siempreyentodocaso,seráfundamentalqueel Programadelntegridad seadap-

tealaculturadelacompañía,y queencada unadelasfilialesenqueseaplique, con-
templetambién estevalor de fundamental importancia para elfuncionamientoefi-
ciente del mismo.
La función primordial es prevenir, detectar y responder ante la comisión de deli-

tos, por lo que de las posibles actividades que se derivan de ello, podríamos men-
cionar:
Implantar en la compañía una Políticadelntegridad.
Conocer la normativa aplicable, incluso la normativa sectorial, debiendo es-
tar informado continuamente de loscambiosrecientes.
- Fijarobjetivosorganizacionalesdeéticay cumplimiento.
- Analizar los riesgosde la empresa, supervisandoel mapeo de riesgo.
- Informar y orientar al Directorio y al CEO de la empresa, sobre el avance de
todassustareasa cargo, yfundamentalmente, dealertasde riesgo, comuni-
cando las actuaciones realizadas.
- Conectar con el negociode lacompañía para poder iradecuandoel mapa de
riesgos ante nuevos acontecimientos como la apertura de una nueva sede,
por ejemplo.
Elaborar políticas internastalescomo un códigoético o política anticorrup-
ción, entre otros documentosy velar por su cumplimiento.
- Supervisary controlar la efectividad del programa implementado.
- Llevara cabo planesdeformación periódicosenfunción de losriesgosy/ode
losdepartamentos de la empresa involucrados, con el fin deconcientizar de
la importancia de la implantación de una Políticade Integridad.
- Revisar periódicamentenosolo losinformesderiesgosinotambién las polí-
ticasa implementar.
Elaborarpropuestasdemejoray actualizacióndel modelo, encasoscomoex-
pansión a nuevos mercados, apertura de líneas de negocio, desarrollo de
productos, etcétera.
- Gestionar el canal de denuncias y llevar a cabo las investigaciones internas
que pudieran tener lugar.
- Asegurar la adecuada conservacióny custodia de la documentación.
- Indagar y profundizar aquellasconductas que le resulten sospechosas.
Colaborar con las autoridades, en caso de quesea procedente.
Tal como establecen los "Lineamientosde Integridad parael mejor cumplimien-

todeloestablecidoen losartículos22y23delaleyn027.401deResponsabilidad Pe-
nal dePersonasJurídicas" delaoficina Anticorrupción (en adelante "Lineamientos
de la OA"), las funciones deberán indicarse con claridad en el contrato, en su des-
cripción de puesto o donde corresponda. Lo mismo en caso de que se adicionen las

funcionesdel encargado decumplimiento a un perfil preexistente. Deesta mane-
ra, queda claramente expuesto quees lo que la compañía espera de él o deellos, en
caso deuna figuracolegiada.
La ISO 19600:2014Compliance ManagementSystems(en adelante "150 19600")
define la función de compliance officercomo aquella "persona o personascon res-
ponsabilidad para la gestión de compliance". Esta función se encuentra general-
mente centrada en una persona, el denominado complianceofficer, que puedeser
un miembro de la organización o una persona o empresa externa -fundamental-
menteen las organizaciones pequeñas-, encargada de:
a) ldentificar lasobligacionesdecompliance, con el apoyo de los recursos nece-
sarios, y traducir esas obligaciones en políticas, procedimientos y procesos
viables.
b) Integrar las obligaciones de compliance en las políticas, procedimientos y
procesosexistentes.
C) Pr~p~rcionaruorganizarapoyoformativocontinuoalaplantillaparagaran-
tizar que todos losempleados relevantesseanformadoscon regularidad.
d ) Promover la inclusiónde lasresponsabilidadesdecomplianceenlasdescrip-
ciones de puestosde trabajo y en los procesos de gestión del desempeño de
losdesempleados.
e) Poner en marcha un sistema de información y documentación decompliance.
f ) Desarrollar e implementar procesos para gestionar la información, talesco-
mo las reclamaciones y10 comentarios recibidos de líneas directas, un canal
de denunciasanónimasu otros mecanismos.
g) Establecer indicadoresde desempeño de compliance y supervisar y medir el
desempeño decompliance.
h) Analizar el desempeño para identificar la necesidaddeaccionescorrectivas.
i) ldentificar los riesgos de compliance y gestionar aquellos riesgos relaciona-
dos con terceras partes, tales como proveedores, agentes, distribuidores,
consultores y contratistas.
j ) Asegurar que el sistema de gestión de compliance se revisa a intervalos pla-
nificados.
k) Asegurar que hay acceso a un asesoramiento profesional adecuado para el
establecimiento, implementación y mantenimiento del sistema de gestión
de compliance.
1) Proporcionar a los empleados acceso a los recursos de los procedimientos y
referenciasde compliance.
m) Proporcionar asesoramiento objetivo a la organización en materias relacio-

nadas con temas de compliance.
Paracumplircontodasestastareasasignadas, esfundamental quesu rol en laor-

ganizaciónseadefinidoconlibertad,autonomíaeindependenciaen latomadede-
cisionesy con línea directa al Directorio y10 al CEO de la compañía.
El complianceofficernosolodebeser unvigilantedel cumplimiento de las nor-
masinternadexternas, sinoque, además, deberá ser el encargadodegenerary pro-
mover una cultura de ética y de integridad en la organización. En Iíneasgenerales
debe prevenir, mitigar o sancionar las posibles irregularidades dentro de la perso-
na jurídica yvigilarelfuncionamientoy observanciadel modelode prevención.
No tienefacultadesdecisorias ni ejecutivas. Sus deberes son devigilancia y con-
trol, y si además, llevara a cabo la gestión interna del canal de denuncias, debe re-
portar el hecho, seguir las reglas internas, investigar e informar susconclusiones.
2 - Perfil
No es fácil encontrar profesionales con este perfil, más aun teniendo en cuenta
que es muy reciente la normativa que contempla tal cambio de paradigma. Pero es
fundamental que quien o quienesvayan a desempeñar la función de Compliance
dispongaln de la experiencia adecuada según el nivel de responsabilidad que asu-
men.
Sin embargo, ni ahora ni en los próximosaños, sus funciones serán estáticas, ya
quees una figura en la empresa queestará en continuo proceso de mejora y adap-
tación a la normativavigente, con el fin de inculcar un cultura decumplimiento en
toda la empresa, y evitar que incurra en conductasfraudulentasy corruptas.
Pero no solo eso. Tiene que ir más allá, no solo evitar la comisión de un delito de
corrupción sinocuidar la reputación dela empresa, activocadavez másvaloradoen
el ámbito empresarial. La buena reputación está íntimamente ligada a la ética en
los negocios, y la correcta forma de actuar ha demostrado la rentabilidad en el lar-
go plazo. Grandes empresasque gozaban de un velo degrandeza, se han visto in-
volucradasencasosdecorrupciónduranteaños,y unavezqueestos hanvistolaluz,
el escandalo ha generado pérdidas millonarias no solo mediante la imposición de
multas, sino también con la pérdida de inversores, clientes, proveedores y por con-
siguiente, de puestosdetrabajo.
En estecontexto, esfundamental que el candidato tenga un perfil jurídico y éti-
co, conconocimientoexhaustivodel sectordelaempresa yformaciónsuficientecon
relación al funcionamiento de la empresa. Por ello, es importante que cuente con
acceso a la información de la empresa, y a todas las funciones y procesos que sede-
sarrollen en el seno de la misma.
Debe gozar de reputada integridad y neutralidad, dando el ejemplo al resto de
los integrantes de la organización, y evitando siempre una conducta incorrecta y
deshonesta. Deberá tener formación académica sobre el marco legal de sus come-
tidos y experiencia en el desarrollo de los mismos, adquirida paulatinamente den-
trode la propia organización o en puestosexternossimilares. El encargado decum-
plimiento será el arquitecto y administrador de la estrategia decumplimiento de la
empresa, líder de lastareas relativas al cumplimiento y experto en la materia, pero
también el responsable de establecer las normas y procedimientos para asegurar
que los programas de integridad sean eficacesy eficientes.
A ello, añadir adecuadas competenciasde comunicación y coordinación, así co-
mo de organización y liderazgo tanto con los empleados en caso de ser compliance
officer-interno-como con losclientes, en caso deofrecer servicio de Compliance
-externo-. A este punto se refiere el estándar español UNE 19601:2017 Sistemas
deGestióndeCompliancePenal(enadelanteUNE 19601),queconsideraqueunade-
cuado liderazgo determina el éxito de un sistema de gestión, ya que sin el compro-
misodel órgano degobiernoy de la alta dirección (ton at the top), es muy difícil que
el sistema degestión decompliance penal alcance susobjetivos.
Su función es transversal, contemplar no solo todas las áreas de la empresa, sino
tambiénjerárquicamenteatodoslostrabajadores, desdeel últimoingreso hastage-
nerar conciencia en los trabajadores másantiguos. Además, debe vincularse con los
tercerosvinculados a la empresa, tales como clientes, proveedores, contratistas, et-
cétera. Su función esconocer, y a partir de allí, podrá actuar. Debe proporcionar una
seguridad razonable al Directorio de que las políticas y procedimientos son com-
prendidas y respetadas por todos los empleados, debiendo asimismo, informar di-
rectamenteal Directorio.
Para llevar a cabo este cometido, será fundamental que la empresa dote al en-
cargado de cumplimiento de los medios necesarios, tanto materiales como huma-
nosparael buendesarrollodesusfunciones.Dependiendodeladimensiónyestruc-
tura será necesario contar con un equipo humano dedicado a ello, partidas presu-
puestariasdestinadas a campañas deformación, a la correcta gestión del canal de
denuncias,entre~trosas~e~os.~nestesentido, la basete~nol~~ía~anoesunasim-
ple alternativa. Se recomienda en todas las empresas el empleo de un software pa-
ra mejorar laactividad, conocer máslos procesosy sus responsables, asícomo gene-
raralertasen la implementación de lasmedidas,sevuelveunaconstanteenlostiem-
posquecorren.Ayudaaser máseficientes. Estosrecursossuponen un papel central,
ya que permiten advertir qué importancia ledan losdirectivosa la implantación de
una cultura éticaen laempresa.
3 - Jerarquiay «reporting»
El máximo responsabledecumplimientodentrodelaempresa,debeocupar una

posición acorde a su rango y con independencia y acceso directo al Directorio. Con
losaños,el roldeencargadodecumplimientoocomplianceofficerhacrecidoenim-
portancia dentro de las empresas. En el organigrama de lascompañías, se conside-

ra un órgano de la alta gerencia, y portanto, es necesario que tenga acceso directo
y real al directorio y se reúna de manera periódica con los miembros de la alta di-
rección.
Pero varias cuestiones surgen sobre este tema. ¿Dequién debe depender jerár-
quicamente?¿Seránecesaria la creación de un nuevo departamento ose nombra a
una persona con una función específicaya en la empresa?
Insisto, hay que partir de la proporcionalidad. No se puede tener el mismo crite-
rioen unaempresa pequeñadecincuentatrabajadoresqueen unaempresadecua-
tro mil empleados, así como no es lo mismo una empresa que opera solo en la Ar-
gentina, a una empresa queopera en varios países, por poner un ejemplo.
Toda decisión deberá contemplar la actividad y estructura organizativa. No hay
un criterio genérico para todos loscasos, sino adaptado a las particularidades de la
empresa. Así, en grandes empresas, no solo existe un compliance officer, sino tam-
bién un Comité formado por Auditoría Interna, Control Interno y10 hasta Asesoría
Jurídica. Inclusoen alguna empresa, existe un área que se ocupa del impacto legis-
lativo de la normativa pendiente de aprobarse por los gobiernos.
Este mecanismoesútil en empresasdegrandesdimensiones,dondelos integran-
tes del Comité se dividen el programa de compliance en distintas áreas, asignando
asísu supervisióna una persona específica, sin perjuicio de reuniones conjuntas pa-
ra valorar su evolución general. Pero siempre y en todo caso, es importante que las
funcionesestén claramente definidas, tanto en caso de reparto defunciones de su-
pervisión y control, como en el supuesto de que sea necesariocrear una nueva área.
Es necesario que en el reporting, se garanticeel acceso directo a la gerencia general
o al directorio en todo momento.
En el caso de personasjurídicasde pequeñasdimensiones, una aplicación extre-
ma del principio de proporcionalidad nos lleva a considerar que las funciones de
prevención penal sean asumidas directamente por el Directorio o, como ocurre ac-
tualmente, externalizarla en consultoras y despachos jurídicos especializados en
compliance que ofrezcan este servicio jurídico.
Nada impide que el ejercicio del cargo sea unipersonal o colegiado. En este últi-
mo caso, no solo evita la acumulación de funciones y responsabilidades, sino que
también da un enfoque multidisciplinar exigido en muchas ocasiones. Algunos es-
tándares sobre compliance hacían referencia a un cargo individual. Así el estándar
australianoAS3806:1998(ap. 6.9.5), precursor del estándar internacional ISO 19600
o el estándar británico BS 10500:2011 (ap. 4.4.2) hacen referencia a la figura indivi-
dual de compliance manager. Sin embargo, la experiencia demostró que era inne-
cesario encasillar la función de compliance desde un punto de vista orgánico, pre-
dominandoel criterio funcional. Deesta manera, sedeja libertad deelección a la op-
ción que mejor se adapte al contexto de la organización. Por ello la ISO 19601 hace
especial referencia a la función de compliance.
4 - Posición de garante
Si bien el nivel de responsabilidad del complianceofficerestá ligadoavariosfac-

tores tales como el nivel de delegación por parte del Directorio, sea por la existen-
cia deun deber contractual o por una disposición legal asícomo por el alcancedelas
funcionesque le han sido encomendadas, es el Directorio quien detenta, siemprey
en todocaso, esta posición degarante, con locua1,serásiempreelempresarioquien
tenga el dominiosuficientede la fuenteoriginaria de peligro.
Como hemos dicho, el encargado de cumplimiento tiene un deber de informa-
ción, vigilancia y advertencia de los riesgos propiosde la actividad a la alta dirección
-
de laempresa, quien conserva laobligación general deevitar, en la medida de lo po-

sible, lacomisión dedelitos. Esto noconviertealencargadodecumplimientoen "ga-
rante" ya que el ejercicio de sus funciones no le genera la posibilidad de contener y
evitar los peligrosdecomisión, esdecir, no poseeel "dominio del hecho" propio del
autor de un delito penal.
Delegarla posición degarante, noestransmitirsin más. El solo nombramientode
un encargadode cumplimiento noconlleva unadelegación Iiberadoraderesponsa-
bilidad, pues, insistimos, el deber originario degarantía siempre permaneceráen la
Direcciónde la empresa. Así, cuando un garante primario, como sería el empresario
delega un deber degarantíaen unosecundario,quepasaaser un nuevogarante, no
desaparece el deber del primero, sino que ve transformado su contenido. Cabe re-
saltar que no puede desligarse de este deber originario, tiene quevigilar que el de-
legado haga su tarea, y si no es así, corregirle o s~stituirle'~.
5 - Responsabilidad penal
El textodela ley 27.401 nada indica en particular, en cuantoa la responsabilidad

penaldelencargadodecumplimiento, osusobligaciones, comosi lo hace, porejem-
plo, la ley 25.246 (lavadodeactivosyfinanciamientodel terrorismo)ensuart. 21, el
propio art. 304del CPque establece pautas para la graduación de la pena en el de-
litodelavadodeactivosy también la normativa interna de la UIFen latemática.
Lacuestiónes:ipuede resultarpenadoelencargadodecumplimiento pordelitos
que no sea capazde evitar o de ayudar a evitar? Hay quedistinguirvariossupuestos.
Por un lado, el caso más claro es la responsabilidad por delitos perpetrados por
~ ~
el encargado de cumplimiento, por ejemplo, al ofrecer una dádiva para conseguir

unclienteoproveedor. Por otro lado, la responsabilidad anteel incumplimiento de
l2 Lascurain,"SalvaraloficialRyan.Sobrelaresponsabilidadpenaldeloficialdecumplimien-
to", en Responsabilidadde la empresa y compliance, Mir Puig - Corcoy Bidasolo - Gómez Martin
(dirs.), 2014..
sus tareas de investigación, por ejemplo de un delito denunciado, siempre que el

encargado de cumplimiento conozca que con su inactividad contribuye al delito.
Otrosupuesto podríatenerlugarantedelitosperpetradosporterceraspersonassu-
jetasa su vigilancia, cuestión quees muy difícil de controlar en empresasdemedia-
na y gran complejidad.
Si bien ningún tribunal argentino ha impuesto una pena en estesentido, resul-
ta interesante que han manifestado lostribunales extranjeros.
ElTribunalSupremoalemánenunasentenciade2009,consideraqueelcornplian-
ceofficeresgarante de impedir la comisión dedelitos procedentesde la empresaT3,
lo que ha generado infinidad decríticas por el alcancey amplitud de la responsabili-
dad. En estesentido, nos preguntamos, ¿tieneresponsabilidadel cornplianceofficer
si es un empleado quien ha pagado un soborno? 0, ¿existeun deber especial de im-
pedir la comisión de un delito, por tener el oficial de cumplimiento un deber de ga-
rante cuya infracción daría lugar a una comisión por omisión?
Debemos partir de la base de que el factor de riesgo "O" no existe. Ni la función
-
de cornpliance, ni sus máximos responsables de áreas o programas específicos de

prevención dedelitoso su máximo representantedeben brindar seguridad absolu-
tadequenosehan producidoincumplimientosdeobligacionesdecornplianceode
quevayan a producirseen el seno de la organización. Estedeber de cumplir con las
obligacionesde cornpliancecorrespondeatodasycada una delas personasde laor-
ganización.
En España, la FiscalíaGeneraldelEstadoemitió lacircular 112016,sobrela respon-
sabilidadpenaldelaspersonasjurídicasconformea lareformadelcódigopenalefec-
tuada por Leyorgánica 112015, en laqueadviertequelaomisióndeun delitoosude-
nuncia por parte del órgano de control, le puede llevar a ser responsable al formar
parte de la organización y control de la empresa, pero también advierteque "su ex-
posiciónpersonal noserásuperioraladeotrosdirectivosde la personajurídica.Com-
parativamente, su mayor riesgo penal solo puedetener su origen en que, por su po-
sición y funciones, puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comi-
sión de hechosdelictivos, especialmentedada su responsabilidad en relación con la
gestión del canal de denuncias y siempre que la denuncia se refiera a hechos que se
están cometiendoy que, portanto, el oficial decumplimiento pueda impedir con su
actuación".
El JuzgadoCentral de Instrucción no5deMadrid14 hizoextensiva la responsabi-
lidad penal a lafiguradel cornplianceofficer, yaquecitócomo investigadosa losen-
cargados de cumplimiento normativo de dos entidades bancarias, esto es, siete di-
rectivosdel Banco Santandery a otrostresdela entidad financiera BNPParibas, por
l3 BGH 5 StR394/08, sent. del 17/7/09.

l4 Audiencia Nacional, JuzgadoCentral de Instrucciónn"5, nmderecurso63/2013, del 3/5/17.
losposiblesdelitoscontinuadosde blanqueodecapitalescometidos por lasentida-

des para lasquetrabajaban.
La imputación de los siete directivos del Banco Santander obedece a que, des-
de el mes de agosto de 2007 hasta el mes de julio de 2010, la entidad Banco San-
tander Investment se hizo cargo de custodiar una cartera devalores con la que, se-
gún establece el órgano instructor, "se ocultaba finalmente la titularidad real de
las acciones poseídas" por dos personasfísicas, mientras que la imputación de los
otrostresmiembrosdel BNPParibasrespondeaque, a partirde201O, loscomplian-
ce officersde la entidad financiera, fueron los encargados de custodiar dicha car-
teradevalores, colaborando, también, en la ocultación de la titularidad real delas
acciones, a pesar de ser entidades susceptibles de canalizar operaciones de blan-
queo.
Si bienel auto no hacereferenciadirectaa losfundamentosdela imputación de
las personas encargadasdel Departamento decumplimiento Normativo, debido a
que ambas entidades bancarias contaban con programas de compliance, la impu-
tación de responsabilidad penal de los complianceoffice~tomacomo base la omi-
sión dolosa de las funciones respectivas.
Sin embargo, el Juzgado Central de Instrucción n02de la Audiencia N a c i ~ n a l ' ~
imputó a la entidad bancaria catalana CaixaBank por su presunta participación en
la comisión de un delito de blanqueo de capitales, por prestar ayuda y auxilio a un
entramado societario. Sin embargo, el pronunciamiento judicial no hace referen-
cia alguna a la posible imputación penal del compliance officer, recayendo la res-
ponsabilidad sobre la personajurídica. Setrata de una posturadiferentea la ante-
riormenteexpuesta.
Habríaquedeterminarsisobrelafiguradelcomplianceofficer, recaeunarespon-
sabilidad objetiva, o que la misma deviene de la posición de garante que tiene res-
pectodel cumplimiento dedeterminadasfuncionesque haya asumido en la empre-
saydelgradodediligenciaaplicado,ya queunagraveomisión desusfunciones, po-
dría derivar en su responsabilidada efectos penales.
Sin embargo, y sin perjuicio de la responsabilidad general de coordinación que
pueda asumir el máximo representantede la función decompliance, losdiferentes
responsables de áreas específicas son responsables de la correcta actuación en el
ámbito de sus funciones, y por tanto, adquieren una responsabilidad, o en caso de
no hallarse formalizados, una razonable supervisión del cumplimiento de las obli-
gaciones de compliance que tengan encomendadas16.
l5 Audiencia Nacional, Juzgadocentral de Instrucciónn02, Diligencias ProcedimientoAbre-

viado 1612018-8. del 18/4/18.
l6 LibroBlancosobrelafuncióndeCompliancedelaAsociaciónEspañoladeCompliance(AS-
CO M).
269 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS ... Art. 2 4
m) Cumplimiento de exigenciasreglamentarias(pro. XJ
Al respecto de este inciso cabe destacar, como aspecto más relevante, que esta
ley incorpora regulacionesajenasal régimen penal represivo, como loesel régimen
administrativo, y se centra en condicionar determinadas actuaciones de las perso-
nasjurídicas a reglamentacionesde la administración pública.
Siguiendoesteorden deideas, recordemosque nada obsta a las provinciasy mu-
nicipios a dictar su propia reglamentación en todo aquello que les atañe en virtud
decompetencias no delegadas, siendoque las provinciasen su aplicación concreta,
tienen la facultad de crear normativa específica para regular cuestiones atinentes
a la presente ley, lascualesen la medidaquesevayan dictando, resultaránde plena
aplicabilidad.
Un ejemplodeello, recaería en que nadaobsta al poder de policía nacional, pro-
vincial, municipal o comunal a dictar nueva normativa donde en concreto se espe-
cifique que es lo que se espera obtener de las organizaciones internas de las em-
presas para poder acceder a contrataciones con el Estado.
Art. 24. -«Contrataciones con el Estado nacional». La existencia de un Pro-

grama de Integridad adecuado conforme los arts. 22 y 23, será condición necesaria
para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que:
a) Según la normativavigente, porsu monto, deberá seraprobado por la auto-
ridad competente con rango no menor a Ministro; y
b) Se encuentren comprendidos en el art. 4 O del decr. delegado no 1023101y10
regidos por las leyes 13.064.17.520.27.328 y los contratos de concesión o li-
cencia de servicios públicos.
Para frenar la corrupción, la clave está en el sistema de contrataciones públicas.

Según el Banco Mundia1,en los paísesde América Latina y el Caribe, lascontratacio-
nes públicas representan de promedio entre el 10 y 15% del PBI. No es solo un por-
centaje. Lascontratacionespúblicasnoconstituyenunafunciónadministrativa más,
sino un aspectocrucial parael crecimiento de la economía. No solo porqueel Estado
da cumplimiento al presupuesto previsto para la provisión de bienes, servicios y
obraspúblicasentrelasquecabe mencionar rutas, educación, sanidad,sinotambién
porqueel sujeto licitanteesel Estado, y por lo tanto, se ponen sobre la mesa jugosos
contratos, en los que según Transparencia Internacional entre el 20% y 25% de di-
chos montossuponen costosen materia de corrupción.
Los años han demostrado que la mejor forma de luchar contra la corrupción es
prevenirla mediante programas de cumplimiento correctamente implementados.
Por lotanto, unaempresa quecontrata con el Estado, tienequesaber que la recien-
te ley27.401 de responsabilidadempresaria, en su art. 24introduce la novedosaexi-
gencia de contar con una "Política de Integridad" adecuadamente implementada

en la empresa, remitiéndonos a los comentarios de los arts. 22 y 23 para su mayor
comprensión.
En tal sentido, dichoart. 24expresamenteestablece "la existencia deun Progra-
ma de lntegridadadecuado conformelosarts. 22~23,será condición necesariapara
poder contratar con e l Estado nacional, en elmarco de los contratos que: a) Según
la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado p o r la autoridad compe-
tente con rango no menora Ministro; b) Se encuentren comprendidos en el a r t 4'
deldecr. delegadono1023101yloregidosporlasleyes 13.064,17.520,27.328yloscon-
tratosde concesión o licencia deserviciospúblicos".
Lasanciónde dicha ley de responsabilidad penal delaspersonasjuridicasen ma-
teria de corrupción, es una exigencia de la OCDE, siendo la Argentina el último pa-
ísen incorporar esta regulación a su ordenamiento jurídico, pero, llamativamente,
el primeroenestablecerqueel Programadelntegridadserácondición necesaria pa-
ra contratarcon el EstadoNacional, estableciendoasílaobligatoriedad dedichore-
quisito.
Incluso, dicha exigencia no estaba contemplada en el proyecto original envia-
do por el Poder Ejecutivo al Congreso, siendo introducida por el Senado paratodas
lascontratacionesconel Estado,aunqueensu aprobación selimitaasupuestosta-
xativos.
Si bien el fin de un Programa de Integridad es implantar una cultura ética en la
compañía, la introducción del art. 24 de la mencionada ley supone un efecto adi-
cional, ya que la empresa pueda quedar excluida de los procesos licitatorios.
9 1. Elementoobjetivo. Monto
La exigencia decontar con una Política de Integridad en las contrataciones con
el Estado tiene lugar en dos supuestos concretos, y uno de ellos se refiere específi-
camenteal monto de los contratos, lo que nos remite al art. 2Odel decr.-reglamen-
tario277118queestablece que "elmontodeloscontratosalosquerefiereelinc. a)
delart. 24dela ley27.401, esaquelestablecidoen elAnexoalart. 9°del'Reglamento
del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional'aprobado por el
decr. 7030116-0 elque en e l futuro losustituya-para aprobarprocedimientosylo
adjudicar contratos porparte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de
Ministros, Secretario Generalde la Presidenciade la Nación o máximasautoridades
de los organismosdescentralizados".
9 2. Elementosubjetivo. Contrataciones
En principio, la ley comprende las contrataciones que realiza el Estado nacional
(por lo queestarían excluidas lasque realizan lasempresas de propiedad estatal u
organismos estatales). Digo en principio, porque el art. 28 de la misma ley, invita a

lasprovinciasya laciudad AutónomadeBuenosAiresaadherira la normativaein-
corporarladentrode lasexigencias.de los procesos licitatoriosque lleven a cabo. De
lo contrario, una empresa podría optar por presentarse en determinadas jurisdic-
ciones donde los procesos licitatorios no exijan -al menos con la rigurosidad de la
ley 27.401-controlesen materia de corrupción.
El art. 24, inc. b)establece expresamente "seencuentrencomprendidosenelart.
4"deldecr. delegado no1023101y10 regidospor lasleyes 13.064,17.520,27.328y los
contratosde concesión o licencia deserviciospúblicos", por lo que el ámbito de las
contratacionesabarcadesde bienesyservicios, hastaparticipación públicolprivada,
como también concesiones y licencias. Sin embargo, como hemos advertido utsu-
pra, es el elemento cuantitativo la característicacomún, ya que la normativa exige
que, en todo caso, el monto de la contratación sea aprobado por unaautoridad con
rango no menor a Ministro.
Sin embargo, esimportanteanalizar, al menos, en Iíneasgenerales, quéestable-

ce cada una de las normativas a las que hace referencia la ley 27.401.
Elart.4"deldecr.delegado1023/01de"RégimenGeneral.ContratacionesPú-
blicas Electrónicas. Contrataciones de Bienes y Servicios. Obras Públicas. Dis-
posicionesFinalesyTransitorias"establececuálesson loscontratoscompren-
didos en el régimen, el cual se aplicará a los siguientes contratos: "a) Com-
praventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con op-
ción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio pú-
blico y privado del Estado Nacional, que celebren lasjurisdicciones y entida-
des comprendidasen su ámbito de aplicacióny a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente; b) Obras públicas, concesiones de obras públicas,
concesiones de serviciospúblicosy licencias".
Si bien la normativa indicada debe ser complementada por el decr.-regl.
1030116 en cuyo art. 9' nos remite al Anexo, en síntesis, comprende todas
aquellascontratacionescuyo monto sea superiora 50millonesde pesos, sin
perjuicio de lasactualizacionesque se lleven a cabo.
La ley 13.064deObras Públicas, en su art. 1°establecequeseconsideraobra
pública nacional "toda construcción o trabajo o servicio de industria que se
ejecutecon fondosdelTesorodela Nación, a excepcióndelosefectuadoscon
subsidios"contemp1ando en el artículo siguiente queel Poder Ejecutivo po-
drá delegar las facultades allí establecidas en autoridad, organismo o fun-
cionario legalmente autorizado. Esto último es lo que más dudasgenera, ya
que nose haaclaradosi la exigenciade la ley 27.401 seaplicará atoda licita-
ción, o hasupuestosespecíficosdedelegacióndelPoder Ejecutivo, por loque
habrá que estar a lo que se exige en cada uno de los pliegos licitatorios, o a
que la Secretaríadeobras Públicasdel Ministeriodel Interior, ObrasPúblicas

y Vivienda de la Nación establezca al respecto.
Por su parte, la ley 17.520contempla los supuestosen que el Poder Ejecutivo

podráotorgarconcesionesdeobra pública por un término fijo, a sociedades
privadaso mixtaso a entes públicos para la construcción, conservación o ex-
plotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje. En este ca-
so, la competencia recae en el presidente, sin posibilidad de que dichasfa-
cultades puedan serdelegadas. De loexpuestosurgequetodasaquellasem-
presasquese presenten a un proceso licitatorio quetenga por objeto la con-
cesión deunaobra oservicio público, deberán contar con una Políticadeln-
tegridad.
Finalmente, se hace referencia a la ley 27.328 que contempla lossupuestos

de contratación de participación público privada. El art. l o establece que:
"Los contratos departicipación público-privada son aquelloscelebradosen-
tre losórganosyentesque integran elsectorpúblico nacionalcon elalcance
previsto en elart. 8Odela ley24.156ysusmodificatorias (en carácterdecon-
tratante), ysujetosprivadosopúblicosen los términosquese establece en la
presente ley (en carácter de contratistas) con e l objeto de desarrollar pro-
yectosen loscamposde infraestructura, vivienda, actividadesyservicios, in-
ve~iónproductiva,investigación aplicada y10 innovación tecnológica ".
En tal sentido, la Dirección Nacional devialidad reguló ciertosaspectosvincula-

dosa su aplicación en el "Pliegode BasesyCondicionesGeneralesparala ReddeAu-
topistasy RutasSeguras, Etapa 1". Atravésde la Res. no300/2018, del 21 de febrero
de2018, se incorpora un apartado al modelo decontrato para los proyectosde par-
ticipación privadoviales (en adelante, " P P P V ~ ~ I ~en~ el
" )cual
, el contratis-
ta PPP: 1) declara tener y aceptar la supervisión de un Programa de Integridad du-
rantetoda lavigencia del respectivocontrato PPP, y 2) secomprometea exigir asus
contratistaslaimplementaciónycumplimientodeun ProgramadeIntegridad,ade-
más de exigir que estos acepten la supervisión de dicho programa.
Antesquenada hayqueaclarar que los PPPesel régimen decontratación admi-
nistrativa que permite realizar obrasde infraestructura pública medianteel finan-
ciamiento directo por parte del sector privado, quien provee losfondos, mientras
que el pago por e ~ s e d opúblico
r se lleva a cabo mediante diferentes mecanismos
definanciación. Por lo expuesto, se advierte que la gran diferencia con la contrata-
ción pública tradicional está en el sujeto queadelanta losfondos, ya queen esteca-
so es el Estado, mientras que en el caso de los PPP es el sector privado.
Esta modalidad de financiamiento de estructura pública se lleva a cabo a través
de diferentes instrumentos jurídicos tales como joint ventures, fideicomisos, dife-
rentessociedadesmercantiles, UTEs, etcétera.
Si bien el Régimen de Contratación Pública PPP está excluido de las normas que
propician la transparencia, publicidad, y ética pública en las contrataciones admi-
nistrativas, mediante la Disposición E-112017 se ha creado una "Guía para la Trans-
parenciaen IaGestión delacontratación Pública" elaboradacon IaOficinaAntico-
rrupción destinada a identificar buenas prácticasy hacerlasexigiblesen los pliegos
de PPP.
5 3. Exigibilidad
Si bien la ley fue sancionada en noviembre de 2017, entró en vigor a los noventa
días, esdecir, el 1"demarzode2018, porloqueesexigiblea partirdeese momento.
Confirma esta afirmación el decr.-regl. 277118que expresamentedispone en su art.
3" que "en todos aquellosprocedimientosiniciadosconposterioridadala entrada
en vigencia de dicha le^ deberá ser acreditada junto con el resto de la documenta-
ción que integra la oferta, en la forma y en los términosque en cada proceso de con-
tratación disponga elorganismo que realice la convocatoria".
Deesto últimose podríadeducir que la exigencia sería para todos losqueaspiran
a participar en el proceso licitatorio, nosolo paraquien resultaadjudicatario. Sinem-
bargo, a modode ejemplo, el Pliegode BasesyCondicionesGeneralespara la Red de
Autopistasy RutasSeguras, Etapa 1devialidad Nacionalensuart. 23.2estableceque
"en elacto de suscripción delcontrato PPF: eladjudicatario deberá:. .. VII. Acreditar
la implementación del Programa de lntegridadexigidopor los arts. 22y23 de la ley
27.401".
Por ello, deberemos estar atentos a lo que indica cada organismo convocante.
5 4. Acreditación
Si bien serán losorganismosconvocantesdelos procesoslicitatoriosquieneses-
tablecerán en cada casoquedocumentación debe presentar la empresaquesepre-
sente a dichos procesos, a la fecha existe la peligrosa mezcla de dudas y libertad.
El art. 22 de la ley 27.401 establece losrequisitosque "deberá" tener una Políti-
cade Integridad, talescomo un códigodeéticaodeconducta, reglasy procedimien-
tos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitato-
rios,en laejecución decontratosadministrativosoencualquierotrainteraccióncon
el sector público y, por último, la realización de capacitacionesperiódicas sobre el
Programa de lntegridad a directores, administradores y empleados.
Deloexpuestosurgenvariascuestiones. Por un lado, laempresadeberáacreditar
nosolo la existenciade ambosdocumentos, en los primerosdossupuestos,sino tam-
bién, acreditar que ambos son conocidos por todos los integrantes de la compañía,
en virtud de la tercera exigencia, ya quees este último punto el que permite acredi-
tarque la Política de lntegridad estácorrectamenteimplementadaen la empresa.
Pero nada impide queademássesoliciten declaracionesjuradas, memoriasdes-

criptivas elaboradas por el encargado de cumplimiento, suscriptas incluso por los
miembrosdel Directori0.Y ante la faltade regulación expresa, nada impidepresen-
tar informes de profesionales independientes o de certificadores internacionales,
que no hacen másque añadir valor a la documentación que se presenta, pero que
en ningún caso reemplazan lasexigenciasantes mencionadas.
Más complicada sevuelve la cuestión cuando son varias las empresas que parti-
cipan en el proceso licitatorio en calidad de UTEs.
5 5. Valoración
Si en el proceso licitatorio se presentaranvariasempresas,todascon sus Políticas
de Integridad correctamente implementadas, nos preguntarnosidebe el organis-
moconvocante al proceso licitatoriovalorarcada una de las Políticas de Integridad
implementadas? [Cuál será el criterio para adjudicar a una empresa y no a otra so-
bre la base de este requisito? Es decir, j n o contar con una Política de lntegridad se-
rá un requisito excluyente en la licitación?
Esto se deduce del texto expreso del art. 24 que dispone que la existencia de un
Programa de Integridad adecuado conforme los arts. 22 y 23, será condición nece-
saria para poder contratar con el Estado nacional. Esdecir que la Política de lntegri-
dad deberá ser "adecuada" nosolo para la empresa, primera interesada en la adju-
dicación del proceso licitatorio, ¿también para el organismo contratante?, ¿podrá
estevalorar dicha política y rechazar ofertas sobre la base de este criterio?
Entendemos que esta facultad supone un examen que escapa a los organismos
convocantes al proceso licitatorio ya que, por regla general, deberían limitarse al
control del cumplimiento formal de los requisitos, más aún teniendo en cuenta que
la descalificación deunaoferta sobre la base deunavaloración dela Políticade Inte-
gridad daría lugar a que la empresa arbitre las medidas legalescorrespondientesen
el ámbito administrativo. De lo expuesto, creemosque no hay que olvidar queel fin
último de la Políticade lntegridad es inculcar una cultura ética en lasempresas, y no
convertirse en un elemento make up de los procesos licitatorios.
La ley 27.401 exige que todas las empresas que se presenten a un proceso licita-
torio cuenten con una Política de lntegridad implementada lo que supone, a priori,
queestán comprometidascon la existencia de una cultura de cumplimiento norma-
tivo, incluso en materia deanticorrupción, por lo que, entendemosque la exclusión
del proceso licitatorio, debeencontrarjustificación en otrosmotivosdetipocualita-
tivo o cuantitativo, y no en lavaloración que se haga de la política en cuestión.
5 6. Organismo consultorlregulador
Del art. l o d e ldecreto-reglamentario indicado surgeque la Oficina Anticorrup-
ción dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos establecerá los li-
neamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo esta-

blecido en losarts. 22 y 23 de la ley 27.401.
La normativa indica que las contrataciones públicas en las que será obligatorio
contar con un plan de integridad son aquellas cuyo monto sea mayor a 50 millones
de pesos (para elloserá necesariotener en cuentael Anexo al art. gO,decr. 1030116)y
que "el organismo que realice la convocatoria" dispondrá "en cada procesode con-
tratación" cuál será la forma en la que se deberá acreditar la existencia del plan de
integridad.
Es decir, si cada uno de estos organismos lo estima suficiente, el plan de integri-
dad podría acreditarse simplemente mediante una declaración jurada.
5 7. Transparencia en las contrataciones

La transparenciaes un armaeficazcontra la corrupción y losfraudes respecto de
los fondos públicos. Y como principio rector de todo procedimiento contractual,
comprende en el actuar administrativo el cumplimiento de losprincipiosde legali-
dad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabili-
dad y control y eficacia.
Dichaobligacióndetransparenciaincumbeatodoorganismocontratante,quien
en el proceso Iicitatoriodeberá garantizar a todo potencial licitador no solo un nivel
adecuadode publicidad en laaperturaal mercadode bienesyservicios, sinotambién
controlar la imparcialidad en los procedimientosdeadjudicación de Iicitaciones.
Por ello, y como reflejo de que lascosasestáncambiandoen la Argentina, mere-
ce recordar que un año antes de que entrara en vigor la ley 27.401,se publica el 22
de marzo de 201 7 en el Boletín Oficialel decr. 20211 7,que tiene por fin evitar situa-
cionesdeconflictodeinterésen lascontratacionespúblicas,afianzandoasílatrans-
parencia e igualdad en las contratacionesdel Sector Público Nacional.
El art. l o indica textualmenteque "todapersonaquesepresenteenunprocedi-
miento de contrataciónpública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autori-
zación, habilitación o derecho realsobre un bien de dominio público o privado del
Estado, llevado a cabo por cualquiera de los organismosy entidades del Sector Pú-
blico Nacional comprendidas en el art. 8'de la ley 24.156, debe presentar una 'De-
claración Jurada de Intereses'en la que deberá declarar si se encuentra o no alcan-
zada por alguno de lossiguientessupuestosde vinculación, respecto del Presidente
y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinetede Ministrosydemás Ministrosyau-
toridades de igual rango en e l Poder Ejecutivo Nacional, aunque estos no tuvieran
competenciapara decidir sobre la contratación o acto de que se trata: a) Parentes-
coporconsanguinidaddentrodelcuarto grado ysegundo de afinidad; b) Sociedad
o comunidad; c) Pleitopendiente; d) Ser deudor0 acreedor; e) Haberrecibido be-
neficiosde importancia; f)Amistadpública quesemanifiesteporgran familiaridad
y frecuencia en el tra to ".
Yteniendo en cuenta la responsabilidad penal de las personasjurídicasestable-

cida en la ley 27.401, sobreestosentesestableceque "encaso dequeeldeclarante
sea una persona jurídica, deberá consignarse cualquiera de los vínculosanteriores,
existentes en forma actual o dentro del último año calendario, entre los funciona-
rios alcanzadosy los representantes legales, sociedades controlanteso controladas
o con interés directo en los resultados económicoso financieros, director, socio o ac-
cionista queposeaparticipación, por cualquier título, idónea para formarla volun-
tadsocialo que ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones,
cuotas o partes de interésposeídas",
Si de la DeclaraciónJurada surgiere la existencia dealguno de lossupuestos de
vinculación, el organismo convocantedel proceso licitatorio deberá comunicarlo a
la Oficina Anticorrupción y a la Sindicatura General de la Nación con el fin de quese
dé publicidad a las actuaciones, sin perjuicio de la celebración de pactos de integri-
dad, participación de testigos sociales, veeduría especial de organismos de control
o audiencias públicas.
5 8. Derechocomparado
Diferentes son las propuestas adoptadas por cada país para luchar contra la co-
rrupción quetiene su origen en un proceso licitatorioquevinculaa lasempresascon
la Administración Pública. En algunos casos, como hemosvisto en la Argentina y a
continuación en Estados Unidos, los programas de cumplimiento anticorrupción
operan ordinariamente antes de la contratación, incluso como requisito para pre-
sentarsea una licitación, pero en otroscasos, como España, existe lo que sedenomi-
na "autosaneamientooself-cleaning" quetiene lugar en empresascondenadaspor
corrupción queestán dispuestasa rehabilitarseatravésde una profunda evaluación
de sus políticas.
5 9. «Compliance»en Estados Unidos: Pionerosen transparencia

en materia decontratación pública
Probablemente, sea Estados Unidosel paísque mayor gradodedesarrollo mues-

treen esta materia. Como país pioneroen temasdecompliance, cuenta desde2008
con un sistema decontratación envirtud del cual para contratar con la administra-
ción pública federal, lasempresasdeberáncontar con un programa anticorrupción
ocomplianceprogram, únicadefensaquetienen lasempresascontratistasfrente a
imputaciones de responsabilidad penal por actuaciones de sus empleados en su
nombre y representación.
En efecto, pocoantesde la adopción de los nuevosestándaresdecomplianceen
el ámbito público, se propuso alinear los requisitos de compliance específicos del
ámbito con los avances en el sector privado respecto de los Compliance Program.
Así, cuandoel gobiernofederal pretendía implementarsistemasdecompliancepa-

ra el sector público, vocesautorizadasseñalaban que la mayor parte de lasempre-
sas estadounidenses ya contaban con programas de cumplimiento determinados
por IaSentencingGuidelinesrelativasalámbito penaly, a mayorabundamiento, es-
taban integrándolos en los sistemas de managementcualitativol.
De lo expuestosurgeque la experiencia norteamericana nosenseña que fue pri-
mero la regulación jurídico-penal la que provocóqueen el ámbito público comen-
zaran a desarrollarse sistemasdecompliancecon mayor seriedad.
Dicho programa anticorrupción deberá contar con2:

1. Pautasdeintegridadalahoraderelacionarseconfuncionariosfederales,con
expresa prohibición de ofrecimientos y promesasa cambio de favores. Con-
templa que en todas las reuniones que se mantengan entre licitador o con-
tratista y funcionarios públicosdeberá levantarsesiempre acta por escrito.
2. Incorporar la honestidad en el intercambiode información, con expresa pro-
hibición a las falsedades documentales. Dicho requisito contempla, además,
la prohibición defacilitar información a u n o s l i ~ i t i d o r enoaotros,eludien-
s~
do las reglasde la objetividad e igualdad entre todos los licitadores.
3. Consolidación de las relaciones éticas con las terceras partes, con expresa
prohibición a lascomisiones ilícitas o kicks-backs.
4. Fomento de la competencia legal.
En síntesis, dichas exigencias requieren que las empresas apliquen un estándar

dediligenciadebidarespectodesuspropiosempleadosy lasterceraspartesconque
se relaciona, encontrando su causa en la experiencia de los programas de buen go-
bierno corporativo en el sector privado.
Una política anticorrupción o sistema de compliance para contratar con el Esta-
do federal deberá contar con:
- Código ético que identifique las buenas prácticas.
- Formaciónadecuada sobre el mismo.
- Mapaderiesgos,quecontemplelasprincipalesáreasdecorrupciónqueame-
nazan a unaempresa.
' GómezJaraDíez.Responsabi1idadpena1de1aspersonasjurídicasycontrataciónpÚb1ica.A
propósitodela nueva Directiva europeasobre contrataciónpública, en LL. ejemplar no8423, "Sec-
ciónTribuna". ejemplardel 18111114. añoXXXV, Ref. D-385.
Rodríguez-AranaMuñoz, Complianceyselfcleaning en la contratación pública. (Especial
referenciaal derecho comunitario europeo), en "Revista de la Facultad de Derecho de México", t.
LXVII, no268.may.-ago. 2017.
Revisión periódica, para asegurar su efectiva implantación.

- lnstruccionesque incentiven a los empleadosa reportar.
- Auditorías internasylo externassobre el grado deefectividad del programa.
- Accionesdisciplinariasfrente a la conducta ilegal.
Reportea laadministración, atiempo, deconductas ilícitasdel personal de la
compañía.
Colaboración con las agenciasgubernamentales.
5 10. Contratacióny «compliance>>en España: Unavisión

desde la perspectiva europea
El Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la UE de 2014 advertía ya una

clarafaltadevoluntadpolíticaparaadoptarmedidasquepermitanerradicarelfrau-
dey lacorrupción y que laaplicación de las medidaspreventivas ha sidodesigual, re-
comendando, entre otras actuaciones, la necesidad deadoptar medidassobre:
- Promoción activa de la integridad en el sector público.
- Normasen materia deconflictode interés.
- Políticasdetransparencia y libertad de información.
Protección de los denunciantes.
Han llegado a estimarse loscostesadicionales de un contrato por la corrupción

en tornoal 20-25%, pudiendoalcanzarinclusoal50% deesoscostesen loscasosde
mayor gravedad.
En este contexto se aprueba la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
2014123lUE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de
concesión y la Directiva2014/24/UE,de26defebrerode2014, sobrecontratación pú-
blica y por la que se deroga la Directiva 20041181CE y que se traslada al ordenamien-
tojurídicoespañol atravésdela Ley 912017, degdenoviembre, decontratosdel Sec-
tor Público (LCSP), con lasquese pretende modernizar el ordenamiento jurídico eu-
ropeo en materia de contratación, y uno de cuyos ejes gira en torno a la integridad
como elementovertebral del nuevo modelo de contratación públicay quesurgen en
el marco de la "Estrategia Europea 2020".
La normativaespañolaen materiadecontratos recogeyaensu ExposicióndeMo-
tivosqueel primerobjetivoqueinspirala regulación contenidaen laleyeslograr una
mayortransparencia en lacontratación pública, y, en segundo lugar, el deconseguir
una mejor relación calidad-precio, al tiempo que, en su art. lo contempla los princi-
piosde publicidad y transparencia en los procedimientos, asícomo la incorporación
del principiode integridad, comovectoresa loscuales hadeajustarselaactividad de
la contratación pública.
Frenteal modelo anterior, represivoy exclusivamente punitivo, el derivado de la

nueva normativa prevé actuaciones que se encaminan ahora hacia la prevención, y
en esta línea, la LCSP, cumpliendo el mandato de las Directivas comunitarias que
transpone, recogeentre sus novedades lasconocidas como medidasde redención o
deautocorrección (self-cleaning), ya contempladasen el Documento Único Europeo
(DEUC). Aparecen así las políticasde compliancevinculadasde un modo directo a la
contratación pública, sin perjuicio de ese principio de integridad que vincula la acti-
vidad de las administraciones públicasy diseña un escenario en el que compliance
también adquiere un importante papel en el aspecto interno de las administracio-
nes pública como herramienta de prevención de la corrupción.
5 11. La obligadaadopción de medidasde prevención

de la corrupción por el sector público
Ademásde nuevas y mayores obligaciones en materia de publicidad y transpa-
rencia, con las que se pretende promover la libre concurrencia y la igualdad entre
los licitadores, la LCSPcontempla en un precepto, el art. 64, relativoa la lucha con-
tra la corrupción y prevención de losconflictosde intereses, un conjunto de debe-
res que imponea losórganosde contratación consistentesen:
Adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la
corrupción.
- Prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses
que puedan surgir en los procedimientos.de licitación.
Todo ello con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garan-
tizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los
candidatos y licitadores.
Esta regulación secompletacon la incorporacióndeladefinición delconflictode

intereses, disponiendoqueabarcará, al menos, cualquier situación en laqueel per-
sonal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo
del procedimientode licitación o pueda influir en el resultadodel mismo, tengadi-
rectaoindirectamenteun interésfinanciero,económicoo personal que pudiera pa-
recer que comprometesu imparcialidad e independencia en el contexto del proce-
dimiento de licitación. Como medida dedetección se establece que aquellas perso-
naso entidadesquetengan conocimiento de un posibleconflictode interésdebe-
rán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano decontratación.
En esta materia, a diferencia de otras normativas autonómicas, se observa una
parquedad regulatoria, ausencia de definición del procedimiento, de las vías y me-
canismos de denuncias, medios para la detección, etcétera, que pueden ser objeto
desubsanaciónpor lavíade un amplio programa decompliancequepermitaarticu-
lar esas medidas de prevención y lucha contra la corrupción.
Esdecir, parael cumplimientode estaobligación de hacer lasentidadesdel sector

público podrían adoptar programas de cumplimiento normativo con las peculiari-
dades organizativas y de funcionamiento de dicho sector, pero, por otro lado, pro-
mover, por parte de los licitadores la adopción de este tipo de programas de com-
pliancecomo una herramienta degarantía de la integridad en la gestión pública de
la actividad contractual.
5 12. Prohibiciones de contratar

La introducción delosprogramasdecomplianceen el ordenamientojurídico es-
pañol y su regulación se lleva a cabocon la introducción del art. 31 bisen la modifi-
cación,en2010, del Código Penal, Leyorgánica 1011995,del23denoviembre,y pos-
terior modificación de2015. Pero, en el ámbitodelacontratación pública, su incor-
poración se produce a través de su calificación como una suerte de un mecanismo
de redención paraevitarqueunfuturoIicitadorseadeclarado incursoen una prohi-
bición de contratar.
Las prohibiciones de contratar se configuran como un conjunto de circunstan-
ciasde naturaleza heterogénea que impiden la celebración decontratoscon el sec-
tor público porque en las mismassubyacen o sealbergan dudassobre la honorabi-
lidad del contratista, o conflictos de interés que aconsejan limitar la contratación
con los sujetos en quien concurre con el objeto de garantizar la objetividad y la im-
parcialidad en la contratación pública. Todas ellas contempladasen el art. 71 de la
LCSP, cuya regulación ha decompletarsecon lo establecido en losarts. 72, relativoa
los aspectos de competencia y procedimiento para la imposición de la prohibición
de contratary 73, relativo a los efectos de dicha declaración.
Para conocer la naturaleza deesta figura es preciso recordar quetal y como ha di-
choelTribunalSupremoen lassentenciasde31demayode2007 (recurso9762/2004),
lo de junio de 2007 (recurso 1105212004), y en las que allí se citan, no nos encontra-
mos ante el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración,
cuando establecen expresamente, que la prohibición decontratar no tienecarácter
sancionador, aunque al tratarse de un acto limitativo de derechos, según la Senten-
ciadelTribunalConstitucional6111990,de29demarzo,debenaplicarseaestasprohi-
bicionesciertos principiosy garantías propiosdel procedimiento sancionador.
Lascausasquepueden dar Iugara la imposición deuna prohibición decontratar
son dediferentecarácter, conectadastanto con incumplimientosy condenasde ca-
rácter penal, comocon infraccionesy sancionesaplicadasenvíaadministrativa, y su
imposición aun licitador limita completamente las posibilidadesdeactuación en el
ámbitodelagestión pública, pero la novedad dela LCSP radica en la articulación de
una técnica que permita salvar dicho obstáculo, levantando la prohibición de con-
tratar, y esta técnica es el compliance.
5 13. Las medidas de cself-cleaning>ien la Ley de Contratos

Paraque resulte operativodicho mecanismode "exención" dela prohibición de
contratara travésdel compliance, el art. 72.5 de la LCSP, establece que en el trámi-
te de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa
de prohibición deberá acreditar:
El pago o compromiso de pago de las multase indemnizacionesfijadas por
sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibi-
ción de contratar, siempre y cuando lascitadas personas hayan sido declara-
das responsablesdel pago de la misma en la citada sentencia o resolución.
Laadopción demedidastécnicas,organizativasydepersonalapropiadaspa-
ra evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que
quedará incluidoel acogerseal programadeclemencia en materiadefalse-
amiento de la competencia.
Además, la prohibición de contratar así declarada, podrá ser revisada en cual-

quier momento desuvigencia, siempre la personaque hayasidodeclaradaen situa-
ción de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos señala-
dos. En cualquier caso, el órganocompetente para conocer de la citada revisión será
el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar. Con el
matizdequeeste párrafo no resultará deaplicación cuando resulteaplicablela cau-
sa de prohibición decontrataraquese refiereel art. 71.1, letra a)3.
Esta posibilidad traecausade loestablecidoen el art. 57.6dela Directiva, respec-
t o al cual la LCSP ha dejado amplio margen de apreciación y discrecionalidad al ór-
gano competente para declarar la prohibición de contratar, produciendo, en con-
secuencia,unainseguridadjurídicaenesteámbitorespectoa lavalidezonodel pro-
grama decumplimiento.
De hecho, para su operatividad, no servirá cualquier medida, cualquier progra-
ma de cumplimiento, pues de lo contrario estaríamos ante un escenario de impuni-
"a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos deterrorismo, constitu-
ción o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilicita, financiación ilegal de
los partidos políticos.trata de seres humanos. corrupción en los negocios, tráfico de influencias, co-
hecho,fraudes, delitoscontra la Hacienda Públicayla SeguridadSocial, delitoscontra losderechos
de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios,
blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenacióndel territorio y el urbanismo, la protección
del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejerci-
cio de profesión, oficio, industria ocomercio.
La prohibición decontrataralcanzará a laspersonasjurídicasquesean declaradaspenalmente
responsables, y a aquellascuyosadministradoreso representantes, lo sean de hechoodederecho,
vigentesucargoo representacióny ha~tasucese~seencontraran en la situación mencionada enes-
teapartado".
dad frente a los mecanismosde garantía previstosen la normativa, ni tampoco ser-

virán exactamente los programasdecompliance penal, anteladiferencia de riesgos
a evitar en el marco de la prevención. Para que pueda surtir efectos, el órgano com-
petentedeberá examinar el programa de compliance y la idoneidad de las medidas
contempladas en el mismo para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrup-
ción y garantizar la integridad en la ejecución del contrato por el licitador, distin-
guiéndose de este modo de sus homólogos de compliance penal para la gestión de
riesgos en la comisión de delitos.
5 14. «Compliance>>como condiciónespecial

de ejecucióndel contrato
El art. 202 de la LCSP establece la posibilidad de que los órganosde contratación

establezcan condicionesespecialesenrelación con la ejecución del contrato, deca-
rácter social, ético, medioambiental o de otro orden, siendo relevante a estos efec-
tos las relativas al ámbito de la ética, con el único condicionamiento de que estén
vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del art. 145 de la LCSP, relativo a los
criterios de adjudicación, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean
compatiblescon el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y
en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego decláusulasadmi-
nistrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución
enumeradas en el apartado segundo del mismo precepto.
La relevancia de la inclusión deestascondicionesvienedeterminada por la pre-
cisión de que los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en
, el caso de incumplimiento deestascondicionesespecia-
el ap. l o del art. 1 9 2 ~para
lesde ejecución, o atribuirles el carácter de obligacionescontractualesesencialesa
los efectosseñalados en la letra f) del art. 21 1, cuando señala que serán, asimismo
causasde resolución del contrato, el incumplimiento de las restantesobligaciones
esencialessiemprequeestasúItimashubiesensidocalificadascomotalesenlosplie-
gos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos re-
quisitos siguientes:
"LOSpliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cum-

plimiento defectuoso de la prestación objetodel mismoo para el supuesto de incumplimientode
los compromisoso de las condicionesespecialesde ejecución del contrato que se hubiesen estable-
cido conformeal ap. 2del art. 76y al ap. 1 del art. 202. Estas penalidadesdeberánser proporciona-
lesa la gravedaddel incumplimientoy lascuantiasdecada una deellasno podrán sersuperioresal
10%del preciodelcontrato, IVAexcluido, nieltotaldelasmismassuperarel 50%del preciodelcon-
trato".
Que las mismas respeten los Iímitesqueelap. 1 delart. 34establece para la liber-
tad de pactos, es decir, que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento
jurídico ya losprincipiosde buena administración.
Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o
en el documento descriptivo, no siendo admisiblescláusulasdetipo general.
Igualmente, todas lascondicionesespecialesdeejecución que formen parte del
contrato serán exigidas a todos los subcontratistas que participen de la ejecución
del mismo.
No obstante, cuando el incurnplimiento de estas condiciones no se tipifique co-
mo causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser consideradoen los pliegos,
en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a
los efectos establecidosen la letra c) del ap. 2 del art. 71. Dicho precepto establece
que serán circunstancias que impedirán a losempresarioscontratar con las entida-
descomprendidasen el art. 3'de la ley, en lascondicionesestablecidasenel art. 73.
Haber incumplido las cláusulas que son esencialesen el contrato, incluyendo las
condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el
art. 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el
contratocomoinfraccióngrave,concurriendodolo, culpaonegligenciaenelempre-
sario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidadeso a la indemni-
zación dedañosy perjuicios.
Es decir, que el incurnplimiento de las condiciones especiales de ejecución con-
sistentesen la disponibilidad deun programa decompliancey su efectiva ejecución
podrá tener como consecuencia que el licitador afectado sea declarado incurso en
prohibición de contratar.
5 15. El futurodel «compliance» en la contratación pública en España

La situación plantea la pregunta de si, tras la LCSP, es necesarioen España contar
con un plan decumplimiento normativo para contratarconel sector público. Lares-
puesta es que, al menos, es conveniente a los intereses de las personas licitadoras,
en cuanto mecanismo de exención de las prohibicionesde contratar, pero también
porquecarecer de dicho programa de compliance puedetener un efecto excluyen-
te sobre la posibilidad de presentarse a determinadas licitaciones, cuando se exija
el mismo como condición especial de ejecución en lostérminosexpuestos.
Por eso, en este momento, no son pocas las voces que reclaman ya que "el pro-
grama de cumplimiento sea una exigencia legal para poder contratar con la Admi-
nistración detal maneraquelasempresasquenocuenten con el mismo sevean im-
pedidasen la contratación". Esa es precisamente unade lastendenciasen lasquese
está trabajandoen el sector públicoy quecadavezcobra másfuerza, pues las nue-
vasobligacionesde losórganosdecontratación lesexigen adoptar una posición ac-
tiva respecto a las medidas de lucha contra el fraude y la corrupción, pero también
queactúen en la Iínea preventiva, y para ello los planesde prevención de delitosde

que dispongan loscontratistassepresentan como una medida quese podría exigir
como un compromisode loslicitadores. Compromiso que puede establecerse en la
participación de la licitación, pero también como una obligación para el adjudica-
tario. Recordemosqueaquellasadministracionespúblicasquecuentanconcódigos
éticosaprobadossuelen exigir el compromisode loscontratistasdesu asunción, en
este caso, sería una modalidad de esta Iínea de acción de buen gobierno e integri-
dad institucional, asícomo las posibilidadesquese abrenvía condicionesespeciales
de ejecución de carácter ético en el art. 202 de la LCSP.
Además de lo ya expuesto sobre la imposición de una posición activa a los órga-
nos de contratación en la prevención y lucha contra la corrupción, en los términos
del art. 64, se contempla la apertura de otrasvías como las "accionesqui tam" y el
establecimientodecanalesdedenuncia,siguiendotambién lasendaabiertaporal-
gunas normas autonómicas e iniciativas concretas de determinadas entidades, de
protección del denunciante0 buzones anónimosdedenuncia.
En consecuencia, podemos decir que la nueva regulación en materia decontra-
tación pública de la LCSP sitúa a España en un marco elevado de gobernanza en la
contratación pública,fijado por la propia Unión Europea, en el que la aplicación de
lastécnicasde compliance paraalcanzar losobjetivosestablecidosenel art. 64de la
LCSP, constituye, en definitiva, un elemento de refuerzo en el nuevo marco de go-
bernanza de la contratación pública.
Art. 25. « R e g i s t r o Nacional de Reincidencia)). El Registro Nacional de Reinci-

dencia dependientedel Ministeriodelusticiay DerechosHumanosde la Nación re-
gistrará las condenas que recayeran por los delitos previstos en la presente ley.
El presente artículo no se trata más que de la continuidad con el normal proceso

de asentamiento cuando una condena recae sobre un sujeto. Como bien se señala,
el Registro Nacionalde Reincidenciaesun organismodependientedel Ministeriode
Justiciay DerechosHumanosdela Nación,cuya misión esladecentralizarlainforma-
ción referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción del país,
conforme el régimen que regula la ley 22.1 17 de Registro Nacional de Reincidencia
y Estadística Criminal y Carcelaria.
Siendo así, que su objetivo principal ese1deefectuar un registro centralizado de
actos procesales, sentenciasy resoluciones dictadas en todos los tribunales del país
que tengan competencia en materia penal, y expedir informessobredatos y ante-
- ~ ~
cedentespenalesregistrados,afindesuministrarlaaquienestéautorizado para re-

querida, incluyendodeestemodoatodoslosdelitosprevistospara la leyde respon-
sabilidad penal de laspersonasjurídicas,otorgando una pautaobligatoria paratal
organismo decumplimentar su registro.
LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL Arts. 26/28
Art. 26. -«Competencia». El juez competente para entender en la aplicación

de penas a las personasjurídicas será el competente para entender en el delito por
cuya comisión sea imputable la persona humana.
El presente artículo en análisis lo que hacees establecer una regla para definir la
competencia del juezencargadode llevaradelante lasactuacionesdondesediscuta
la responsabilidad penal de una persona jurídica. Será juez competente para inter-
venir en una causa en la que esté imputada una persona jurídica, el mismojuez que
sea competente para entender el mismo delito cometido por una persona física. En-
tonces, se podría decir queel art. 26genera una especiede paralelismoen relación a
la competencia judicial entre los delitos cometidos por personas jurídicas y los co-
metidos por personas físicas.
Es necesariodestacar queexiste un únicocaso en el que la ley 27.401 ya ha defini-
do cuestiones de competencia al modificar el art. 33 del CPPN que refiere sobre la
competencia del fuero federal: "Eljuezfederalconocerá: (...) e) Losdelitosprevis-
tosporlosarts. 41 quinquies, 142bis, 142 ter, 145bis, 145 ter, 149ter; 170,189 bis(I),
(3) y (S), 212,213 bis, 258 bisy306delCódigo Penal" (el destacado es nuestro). Esta
cuestión en particular está tratada en el análisis al art. 38 de la presente obra. Suge-
rimos remitirse al mismo.
Dependerá entonces en cada caso particular, en razón de la materia, lugar, co-
nexidad y según el tipo de perjuicio creado, cuál será el juezquedeberá intervenir
(siguiendosiemprelasreglasgeneralesdelacompetencia), pudiendointervenirun
juezfederal, un juez provincial, o un juezen lo penal economico, por ejemplo.
Art. 27. - «Aplicación complementaria)). La presente ley es complementaria

del Código Penal.
El artículoen estudio hacereferenciaaque la ley 27.401, integra partedel orde-

namientojurídico penal, siendoel Código Penal dela Nación Argentinael referen-
te máximoen la materia.
Asimismo, al tratarse la presente ley de una de carácter especial, se aplicará con
primacía lo referido porsu carácter de particularidad, debiendoaplicarseel Código
Penal en todos aquellos aspectos a los cuales la mentada ley no podrá dar atendi-
miento. En estesentido, seaplicarán las reglas generalesdeaplicabilidad por espe-
cialidad y generalidad.
Art. 28. -«Aplicación supletoriam. En los casos de competencia nacional y fe-

deral alcanzados por la presente ley, será deaplicación supletoria el Código Proce-
sal Penal de la Nación.
Invítasea las provincias y la Ciudad Autónoma de BuenosAiresa adecuar sus le-

gislaciones a los lineamientosde la presente ley.
Este artículo refiere que, ante una controversia por la que no se pueda dar solu-
ción porfaltade previsiónosimilares, se haráunaaplicacióndel Código nacional de
rito, toda vez que el mentado artículo conlleva a su remisión, siempre que se trate
decompetencia nacional ofederal.
Por otro lado, el presenteartículo invitaa las provinciasde la Nación y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que adecuen sus ordenamientos jurídicos para que se-
an concordantescon lo establecidoen la ley 27.401, asídeese modo, en el casodein-
vestigacionesde la justicia provincial será deaplicación supletoria el Código de Pro-
cedimientos de la provincia deque se trate.
Art. 29. S u s t i t ú y e s e e l art. l 0 d e lCódigo Penal, por el siguiente:

"Este Código se aplicará:
Artículo lo:
1) Pordelitoscometidosocuyosefectosdebanproducirse en el territoriode
la Nación Argentina, o en los lugaressometidos a su jurisdicción.
2) Por delitos cometidos en el extranjero poragentes o empleadosde auto-
ridades argentinasen desempeño de su cargo.
3) Poreldelitoprevistoenelart.258«bis»cometidoenelextranjero, porciu-
dadanosargentinoso personasjurídicascondomicilioenla ~ e ~ ú b l i c a ~ r -
gentina, yaseaaquelfijadoensusestatutosoelcorrespondientea loses-
tablecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino".
La norma incorporasolamenteel inc.3"alart. l o d e lCP,estableciendoun nuevo

supuestodeaplicación territorial de la ley penal argentina, en estecaso respectode
lacomisión de losdelitosdecohechoy tráficodeinfluenciastransnacionales, inclu-
so cuando ésta hubiera tenido lugar en el extranjero. Pero siemprequedicha comi-
sión hubiera sido realizada por ciudadanosargentinos o por personasjurídicas con
domicilioen nuestro país. Seentenderá que haytal domiciliocuandoel fijadoen los
estatutossocietarios inscriptosen el paíscorresponda formalmenteal territorio de
la República o cuando tuviere en dicho territorio establecimientos o sucursales.
Deeste modo, la norma recepta el llamado principio de nacionalidad o persona-
lidad activa de la ley penal, en cuya virtud ésta se aplica a los delitos cometidos por
personas humanas que tengan la nacionalidad del país emisor de la ley penal, aún
cuando tales delitos hayan sido físicamente cometidos en el territorio de un estado
extranjero o no sujeto a la jurisdicción argentina.
En el casodeque se tratedepersonasjurídicasimputadaspor lacomisión deestos
delitos, la normaaplica el principio real odedefensa, envirtud del cual seaplica la ley
penal argentinaa delitoscuyosefectosse produzcan oextiendan al territorioargen-

tino: en estecaso, cuando personasjurídicassometidasala regulación y autoridadar-
gentinas (por tener domicilio inscripto, establecimiento o sucursales en el territorio
nacional) cometan, participen ose beneficien de estetipo dedelitos, la ley está tute-
lando el imperio de las regulacionesy autoridad legal argentinas al que se encuen-
tran sometidos dichas empresas y que impone no incurrir en tales ilícitos, precepto
que la personajurídica evidentemente ha violado, lo que habilita su juzgamiento y
punición ante lostribunalesargentinos.
Paraentenderlomejor, loilustraremoscon unejemplo: unaempresadetranspor-
te marítimo, con sede oficial en Hamburgo (Alemania) y de capitales europeos, po-
see una gran cantidad de filiales por todo el mundo, entre ellas una en Argentina,
con domicilioen el puertode Rosario (provinciadeSanta Fe), paraoperardesdey ha-
cia nuestro país. Paraello,se haformalmenteinscriptoantela InspecciónGeneraldel
Justiciadel MinisteriodeJusticiay DerechosHumanosdelaNaciónArgentina,some-
tiéndoseformalmente a las regulaciones legales argentinas (entre ellas, el adecuar
su organización y funcionamiento a una forma societaria de la ley 19.550~ cumplir
con las previsiones de esta ley 27.401). En un contrato de transporte a China, un re-
presentante francés de dicha empresa naviera, soborna a autoridades públicas del
puerto de Shangai, a fin de obtener ventajas económicas indebidas para el ingreso
de mercadería privada argentina en el territorio aduanero chino.
El soborno locometeun ciudadanofrancés, domiciliadoen Luxemburgo, sin do-
micilio ni nacionalidad argentinos. Pero lo hace alentado, con la intervención y en
beneficio de la compañía transportista alemana, de capitales europeos, que posee
una filial domiciliada en Rosarioy -portanto-sujeta a la jurisdicción y legislación
argentinas. El delito en cuestión lesiona el bien jurídico administración pública de
titularidaddel Estadochino, nodel Estadoargentino, pero implicaqueunaempre-
sa, parcialmente sujeta a la jurisdicción y legislación argentina ha violado precep-
tos imperativosde nuestro derecho en cuyavirtud tiene prohibido incurrir en el de-
lito de soborno transnacional, bajo apercibimiento de ser enjuiciada y sancionada
en la jurisdicción y por la legislación argentinas.
Es claro que el fundamento dedicha punición no es la afectación del bien jurídi-
coadministración públicadel estadoextranjeroal que perteneceel funcionario pú-
blico sobornado (en este caso, China), sino quees la regularidad, buena fe y trans-
parencia del orden públicoeconómico de la RepúblicaArgentina, al que legítima-
mente le interesa, en virtud de los compromisos internacionales asumidos, que las
personasjurídicassometidas-siquiera parcial oconjuntamente-a su jurisdicción
y queoperan en el país, actúen dentro de la legalidad. Ya que, por el contrario, per-
mitir que compañías o empresas habituadas a prácticas corruptas en el extranjero
operen o sean admitidas paraoperaren el país, implica necesariamentetolerar que
dichas personasjurídicas puedan corromper del mismo modoel orden público eco-
nómico argentino.
Deahíel legítimointerésdel Estadoargentinoen perseguirysancionarestascon-

dudas, en salvaguarda de la transparencia y legalidad de su economía, a la que tie-
ne derecho a proteger en virtud -precisamente-del llamado principio real o "de
defensa".
Es por loexpuesto, quedebedescartarse (comoerradamente pueden sosteneral-
gunos)que la normaestéreceptandoel principiodejusticia universal, en cuya virtud
la legislación penal de un paísseaplica a delitoscometidosfuera de su territorio, in-
clusopor personasociudadanosy en perjuicio devidimas, en amboscasos, ajenosa
dicho estado.
Dicho principio rige para losllamadosdelitoscontraelderechointernacionalde
gentes, en tanto se consideran lesivos de toda la humanidad y que, por tanto, inte-
resan legítimamente a todos los Estados del orbe, con prescindencia de cualquier
otra consideración. Se trata de los llamados crímenes de lesa humanidad y los crí-
menesdeguerra, esencialmente imprescriptibles, de losqueseocupael Estatutode
Roma de la Corte Penal Internacional (1998), vigentesen el derecho argentino por
imperio de las leyes25.390 y 26.200.
En el casodel inc. 3"del art. l0delCPargentino, queserefierea la punicióndelas
personas jurídicas por la comisión de los delitos del art. 258 bisdel CP, se advierte
que la misma norma supedita la aplicación de la ley penal argentina al cumplimien-
t o de una determinadacondición expresa: que la personajurídica imputadatenga
domicilio, sucursal oestablecimientoformalmente instalado en el territorioargen-
tino. Este condicionamiento -conforme lo explicado- obsta a que pueda consi-
derarsedicha normacomolarecepcióndel principio dejusticia universal y demues-
tra a las claras que se trata de un caso de aplicación del principio real o de defensa,
insistimos.
Art. 30. -Sustituyeseel art. 258«bis» del Código Penal por el siguiente:
Artículo258«bis»: "Será reprimido con prisión de unoa seisañose inhabili-
taciónespecial perpetua paraejercer la función públicaelque,directao indi-
rectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcio-
nario públicodeotro Estado odeuna organización pública internacional, ya
sea en su beneficio o d e un tercero, sumasde dinero o cualquier otroobjeto
de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores,
promesasoventajas, a cambio dequedicho funcionario realice u omita rea-
lizarunactore1acionadoconelejerciciodesusfuncionespúblicas.opara que
haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una
transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Seentenderá porfuncionario público deotro Estado, odecualquierentidad
territorial reconocida por la Nación Argentina,a toda persona que haya sido
designadaoelecta paracumplir una función pública,encualquiera desus ni-

veles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo,
agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia di-
recta o indirecta".
Por esta norma se modifica en el Código Penal el artículocorrespondientea la ti-

pificación de los delitos de cohecho y tráfico de influencias transnacionales.
Dicha modificación respondea observacionesquesobreel particular efectuara
la OCDE, reclamando una tipificación completamenteautónoma (que no remitie-
ra a otras normas penales para explicitar o interpretar sus conceptos)'.
Al respecto, remitimosal análisisque hiciéramosal examinar estasfigurasen el
comentarioal art. l 0 d ela presenteley.
Art. 31. -1ncorpórase como art. 259«bis» del Código Penalel siguiente:
Artículo 259 «bis»: "Respecto de los delitos previstosen este Capítulo, se
impondrá conjuntamente una multa de dos a cinco veces del monto o va-
lor del dinero, dádiva, beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o
entregada".
Esta norma incorpora al Código Penal la aplicación conjunta de pena de multa,

además de la de prisión, a las personas físicas condenadas por los delitos de cohe-
cho,tráficodeinfluenciasy dádivas, entodassusmodalidades(simplesycalificadas,
nacional y transnacional).
' En el "Reporte Fase 3 bis" de principios de 2017, la OCDE observó una deficiente tipifica-
ción de la figura desoborno ocohechotransnacional del art. 258 bisdel CPargentino.
En particular, recomendó la introducciónde una definición autónoma defuncionario público
extranjero que asegure que dicha definición cubriera, de manera consistente con los estandares
de la Convenciónde la OCDE. a losfuncionariosdeempresaspúblicasextranjerasy a losfunciona-
rios públicosdeentidades u organizacionesextranjeras que nocalifican o noson reconocidas co-
mo Estados.
Asimismo, recomendó eliminar lavaguedad e imprecisión de la tipificación del art. 258 bisdel
CPque resulta de la ausencia de requerir que laventaja ofrecida al funcionario público sobornado
sea"indebida"oque laventaja obtenida porelsobornadorsea "impropia".Ala parquerecomen-
dóel seguimiento de loscasosjudiciales enqueseaplique dicho precepto legal. afin deverificarsi
el mismoamparalossupuestosdesobornopara realizaractosfueradelacompetencia legaldelfun-
cionario públicosobornado.
También recomendó monitorearsi lasolicitudodemanda ilícitade un pago indebidoodecual-
quierotraventaja porpartedelfuncionariopúblicoextranjeropuedeexcluirla responsabilidaddel
sobornadoractivo.
Dicha incorporación responde a observaciones que sobre el particular efectua-

ra la OCDE, reclamando una punición másefectiva, disuasoriay proporcionada a la
gravedad de losdelitosvinculadosal fenómeno de la corrupción1.
Como no esobjetodeesta exégesislasituación de laspersonasfísicas, remitimos
a este respectoa la bibliogragía especializada en el derecho penal común aplicable
a las personas humanasen materiadedelitoscontra la Administración Pública.
Art. 32. -Sustituyeseel art. 265 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 265: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seisaños e in-
habilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente,
por persona interpuestaoporactosimulado,seinteresareenmiras de un be-
neficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que in-
tervenga en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces del valor del beneficio inde-
bido pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, pe-
ritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con
respecto a las funciones cumplidas en el carácterdetales".
La ley en comentario modifica en el Código Penal el artículo correspondiente a

la tipificación del delito de negociacionesincompatiblescon el ejercicio de la fun-
ción pública, incorporando en su segundo párrafo la aplicación conjunta de pena
de multa, ademásdelade prisión, a laspersonasfísicascondenadasporestafigura.
Dichamodificación respondeaobservacionesquesobreelparticularefectuara la
OCDE, reclamando una punición más efectiva, disuasoria y proporcionada a la gra-
vedad de losdelitosvinculados al fenómeno de la corrupción.
Como no es objeto de esta exégesis la situación de las personas físicas, remiti-
mosaesterespectoa la bibliogragíaespecializadaenel derecho penal común apli-
cable a las personas humanasen materia de "Delitoscontra la administración pú-
blica".
' En el mismo Reporte, en relación a las penalidades porcorrupción, la OCDE señaló que las
sancionesprevistascontralaspersonasfisicaseraninsuficientes(solamenteprisióneinhabilitación
especial), a las que podia añadirse la imposición de una multa solamente si el hechofue cometido
con ánimo de lucro. En ese caso, la multa tiene un limite de $90.000, cifra que se revela insuficien-
te frente a la cuantía de losvaloreseconómicosgeneralmente involucradosenestetipo de ilicitos.
En esesentido, recomendóque la Argentina incrementara sustancialmenteel monto máximo
de las multas, y seasegurara que las mismasfueran aplicables, incluso, cuando la ganancia obteni-
da porel sobornador nosea pecuniaria ola misma nolo beneficiea él mismo ni a su compañia.
Art. 33. -Sustituyeseel art. 266 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 266: "Será reprimido con prisión de unoa cuatro años e inhabilita-
ciónespecialde unoa cincoaños.el funcionario públicoque,abusando desu
cargo, solicitare, exigiereo hiciere pagaro entregar indebidamente, por sí o
por interpuesta persona, una contribución, un derechoouna dádiva ocobra-
se mayores derechos que los que corresponden.
Se aplicará también multa de dos a cincovecesdel monto de la exacción".
Por esta norma se modifica en el Código Penal el artículocorrespondientea la ti-

pificación del delito deexacciones ilegales, incorporando en su segundo párrafo la
aplicación conjunta de penademulta, ademásde la de prisión, a las personasfísicas
condenadas por esta figura.
Dicha modificación respondea observacionesquesobreel particular efectuara
la OCDE, reclamando una punición más efectiva, disuasoria y proporcionada a la
gravedad de losdelitosvinculados al fenómeno de la corrupción.
Como noesobjetodeesta exégesislasituación de laspersonasfísicas, remitimos
a este respectoa la bibliogragía especializada en el derecho penal común aplicable
a las personas humanasen materiade "Delitoscontra la administración pública".
Art. 34. -Sustitúyeseel art. 268 del Código Penal por el siguiente:
Artículo268: "Será reprimidocon prisión dedos a seis años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho pro-
pio ode tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
Se aplicará también multa de dos a cinco vecesdel monto de la exacción".
Se modifica en el Código Penal el artículo correspondiente a la tipificación del

delitodeconcusión, incorporandoen su segundo párrafo la aplicación conjunta de
pena de multa, además de la de prisión, a las personas físicas condenadas por esta
figura.
Dicha modificación responde a observaciones que sobre el particular efectuara
gravedad de losdelitosvinculados al fenómeno de la corrupción.
Como noesobjetodeesta exégesislasituación de laspersonasfísicas, remitimos
a este respectoa la bibliogragia especializada en el derecho penal común aplicable
a las personas humanasen materiade "Delitoscontra la administración pública".
Art. 35. -1ncorpórase comosegundo párrafo al art. 268(l)del Código Penal el

siguiente texto:
"Seaplicará también multa de dos a cincovecesdel lucroobtenido".
Arts. 36/37 LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL ...
Laley modificaenelCódigoPenalelartículocorrespondientea latipificacióndel

delito de aprovechamiento indebido de información reservada o privilegiada, in-
corporando en su segundo párrafo la aplicación conjunta de pena de multa, ade-
más de la de prisión, a las personas físicas condenadaspor esta figura.
Dicha modificación respondea observacionesque sobreel particular efectuara
gravedad de losdelitosvinculadosal fenómeno de la corrupción.
-
Como no esobjetodeesta exégesislasituación de laspersonasfísicas, remitimos

aesterespectoa la bibliogragíaespecializadaenel derecho penal común aplicable
a las personas humanasen materia de "Delitoscontra la administración pública".
Art. 36. -Modifícase el primer párrafo del art. 268 (2) del Código Penal, que
quedará redactado de la siguiente manera:
"Será reprimido con prisión dedosa seisaños, multa dedosa cincovecesdel
valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimien-
t o patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
ocurrido con posterioridada la asunción de uncargooempleo público y has-
ta dosaños después de haber cesado en su desempeño".
Se reformaen el Código Penal el artículocorrespondientea latipificación del de-

litodeenriquecimientoiIícitodefuncionariospúblicos, incorporando laaplicación
conjunta de pena de multa, ademásdela deprisión, a laspersonasfísicascondena-
das por esta figura.
Dicha modificación respondea observacionesque sobreel particular efectuara
gravedad de losdelitosvinculadosalfenómenode la corrupción.
Como dijimos en casosanteriores, siendo que no esobjeto de esta exégesis la si-
tuación de laspersonasfísicas, remitimosaesterespectoa la bibliogragíaespeciali-
zada en el derecho penal común aplicable a las personas humanas en materia de
"Delitos contra la administración pública".
Art. 37. -Incorpórase como art. 300«bis» del Código Penal el siguiente:
Artículo 300 «bis»: "Cuando los hechos delictivos previstos en el inc. 2" del
art. 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los deli-
tos previstos en losarts.258 y 258«bis», se impondrá pena de prisión de uno
a cuatro años y multa de dos a cincoveces el valorfalseado en losdocumen-
tos y actos a los que se refiere el inciso mencionado".
públicos y cónsules extranjeros, o que se sustancien contra un Estado o ciudadano

extranjero.
A la luzde elloy teniendoen consideración queel delitotipificadoen el art. 258
bisdel CP, precisamentetiene por sujeto pasivo a un funcionario público deotro Es-
tado o de una organización pública internacional, fácil resulta comprender su in-
clusión en lossupuestosde competencia federal.
Sobreel particular destacamosqueel propioart. 258bisdel CP, en su segundo pá-
rrafo, expresamentedefine que "se entenderápor funcionariopúblico de otro Es-
tado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda
persona que haya sido designada o electapara cumplir una funciónpública, en cual-
quiera de sus niveles o divisionesterritoriales de gobierno, o en toda clase de orga-
nismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia di-
recta o indirecta".
Por loqueel sobornoo tráficode influenciasqueun empresarioo representan-
tedeunacompañíaargentinaefectúerespectodeunfuncionariopúblicodeun pa-
ís extranjero o de un organismo internacional -por caso la misma OCDE- deberá
ser investigado y juzgado por la justicia federal penal.
Similares previsionesdeberían contemplarse respecto del Nuevo Código Proce-
sal Penal federal, ley 27.063.
En esesentido, teniendo en consideración queeste nuevocódigo no contempla
disposicionesdefiniendo la competencia material federal, sinoquesu art.47 remi-
te a lo que al respectoestablezca la Ley deorganización y Competencia de la Justi-
cia Penal Federal y Nacional,deberiareemplazarseelart. 11dedicha ley 27.146, que
precisamenteseocupa de definirtal competencia.
Aesterespecto, debería incorporarse a laenunciación dedelitosde competencia
federal del inc. e) el cohechotransnacional del art. 258 bisdel CP(exigenciadeIaOC-
DE) y la totalidad de los delitos tipificados en el Título Xlll del Libro 11 del Código Pe-
nal. En la inteligencia dequeel orden económico yfinanciero es un bien jurídicode
carácter federal y no local, por lo que los injustos allíestablecidos debieran ser de la
competencia del fuero de excepción. Baste con señalar al respecto que el poder de
policía respecto de las actividades implicadas en tales delitos es ejercido por orga-
nismos de carácter federal, como el Banco Central de la República Argentina, la Co-
misión Nacional devaloresy la Unidad delnformación Financiera.
También creemos propicio incluir a losdelitos imputadosa personasjurídicasen
las que el Estado Nacional tenga participación societaria, o en aquellos imputados
a las mismascuya comisión se hubiera realizado, tentadooagotadoen el territorio
de distintas provincias o cuyas consecuencias perjudiciales afectaren el interés pú-
blico de más de una provincia.
Ello así, a fin de tutelar adecuadamente el interés del Estado federal, que sufre
perjuicio en casotener participación societariaen una persona jurídica damnificada
por un delito y que posee legítimo interés en el supuesto de que una entidad en la
Poresteartículoseincorpora al Código Penal lafiguraagravadadel delitode ba-

lancese informesfalsos, cuandoéstostuvieran por fin ocultar la comisión de losde-
litos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional.
Dicha incorporación responde a observaciones que sobre el particular efectua-
ra la OCDE.
Al respecto, remitimosalanálisisquehiciéramosalexaminarestafiguraenelco-
mentario al art. 1 de la presente ley.
Art. 38. - Sustitúyese el art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación, ley
23.984, por el siguiente:
Artículo 33: "El juezfederal conocerá:
1) En la instrucción de los siguientesdelitos:
a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas,
ciudadanos o extranjeros.
b) Loscometidos en aguas, islas o puertosargentinos.
c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en
violación delas leyesnacionales,comosontodosaquellosqueofendan
lasoberaníay seguridaddelaNación,otiendanaladefraudacióndesus
rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o
violenten o estorben o falseen la correspondenciade los correos, o es-
torben o falseen las elecciones nacionaies, o representen falsificación
dedocumentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de ban-
cos autorizados por el Congreso.
d) Losdetoda especiequesecometan en lugaresoestablecimientosdon-
deel gobierno nacionaltenga absoluta y exclusivajurisdicción, con ex-
cepción deaquellos que por esta ley quedan sometidosa la jurisdicción
ordinaria de losjueces de instrucción de la Capital.
e) Los delitos previstos por los arts.41 uquinquies)), 142 «bis», 142 «ter»,
145«bis», 145«ter», 149«ter», 170,189«bis»(1),(3)y(5),212,213«bis»,
258«bis» y 306 del Código Penal.
2) Eneljuzgamientoeninstanciaúnicadeaquellosdelitosseñaladosenelpá-
rrafo anterior que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad o
privativa de la libertad cuyo máximo no exceda detres años".
Esta norma sólo modifica el inc. e) del art. 33 del CPPN, ley 23.984, al incorporar
en laenuncióndedelitosdecompetenciafederalalcohechoytráficodeinfluencias
transnacional del art. 258 bisdel CP.
La inclusión respondeal espíritu quesederiva del art. 116de la CN, queestable-
ce la competencia federal para las causas concernientes a embajadores, ministros
que participe resulte imputada. Con esta previsión, además, se busca atender a la
compleja naturaleza interjurisdiccional de los ilícitos pasibles de responsabilidad
corporativaqueinvolucran entidadesque, muchasveces, operan en todoel país, ge-
nerando así un justificado interés federal para abordar la cuestión.
Art. 39. « E n t r a d a en vigencia». La presente ley entrará envigencia a los no-

venta díasde su publicación en el Boletín Oficial de la RepúblicaArgentina.
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LEY 27.

401 LlNA ANLLO dirección

1 LEY 27.401. COMENTADA

ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO. ANALISIS EXEGÉTICO

COLABORADORES FLORENCIA VlDAL FALLONE - EVELIN FLORENCIA NICKELS

PRÓLOGO DE CARLOS GONZÁLEZ GUERRA

LEY 27.401. COMENTADA

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Hecho el depósito de ley 117 2 3

LEY 27.401. COMENTADA

ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO. ANÁLISIS EXEGÉTICO

AUTORES JIMENAALGUACILCÉSARI - CONCEPCIÓN CAMPOS

COLABORADORES FLORENCIA VlDAL FALLONE - EVELIN FLORENCIA NICKELS

PRÓLOGO DE CARLOS GONZALEZ GUERRA

CLAUDIO LAMELA ((Antecedentes d e la ley 27.401»

JIMENA ALGUACIL CCSARI Y

Abogada(Argentina1Espaia). CoFounderdeBig Bang Compliance, Legaltech.CoDirectoraEspecia-

Penal en la Facultad de Derechoy CienciasSociales(Universidadde BuenosAires).Adjunta de Derecho

EMILIO CORNEJO COSTAS

Contador, MBAUDESA, Certificación en Gestión de RiesgosyAseguramientoCRMA. Docente Diplo-

Abogado. Especialista en Derecho Penal Económico y Compliance. Ex funcionario judicial y ex Ge-

JUAN MARfA RODRfGUU ESTEVEZ

Yacobucci. "Modelosdeatribución de responsabilidad penal de la empresa", en Derecho

Profesor Doctor CARLOS M. GONZALEZGUERRA

ARb 4O. EXTlNCl6N DE LA ACCl6N - _ _ - _ - _ _ ---_ _ - --_ - - --_ - ---_ _ -- -

5 3. Suspensióneinterrupción de la prescripciónen nuestroordenamientoju-

ART. 1l.SITUACIÓN PROCESALDE LA PERSONA JURfDlCA _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -

ART. 21. CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ - -

III. Actuación en interésde la personajurídica - _ - - _ - _ - - _ -

g) Protecciónde denunciantes (pto. IV) _ - - _ - _ - - _ - _ - - _ - _ - - -

i) Comprobación de la integridad (pto.Vl) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

j ) Debida diligencia durante los procesos de transformación societaria

ART. 24. CONTRATACIONES CON EL ESTADO NACIONAL

ART. 30. __________________________

AENOR Asociación Española de Normalizacióny Certificación

UIF Unidad de Información Financiera

Sin embargo -y como adelantáramos- la iniciativa legislativa reconoce como

a) FlnReporte Fase3 bisr de la OCDE

La evaluación tuvo en cuenta el proyecto de ley de responsabilidad penal de las

públicoscomo privados, seguirían desprotegidosfrente a represalias disciplinarias

tipo desanciones,vinculadasa lasgananciasobtenidas por la empresa con anterio-

Bolsa y lassociedadescontroladas por el Estado adopten losestándares internacio-

bJ Análisicgeneral del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional

tema deatribución de responsabilidad penal para las personasjurídicas, "diferen-

Veamos: el tradicional principio«societasnedelinquerepotest» hubiera segui-

Todos losdemás hechos ilícitoscriminales (homicidio, fraude, trata de personas,

herente y sistemática del régimen sancionatorio aplicable a las personasjurídicas

Por lodemás, anteelactualestado hipertróficoydesorganizadodela legislación

Gran parte de estasobservaciones-como serverá-fueron parcialmenteaten-

A su vez, defendió la incorporación del acuerdo administrativo propiciado por

Al inscribir al proyectodel Poder Ejecutivodentrodel derecho penal de segunda

La senadora Negrede Alonso bregó por la obligatoriedad de los programas de

miembros presentes, de aprobar sin ninguna modificación el proyecto del Senado

e) Conclusionessobrela ley sancionada

dicionado por circunstancias del sistema de atribución de responsabilidad por de-

a llamarse "criminalidad empresarial",y laconsiguiente responsabilidad penal em-

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero -Foreign Corrupt PracticesAct o

' Rodriguez Estévez, "El Compliance en empresasqueoperan en múltiplesjurisdicciones",

nas radicadas en EE.UU. -incluso a las empresasque cotizan en la Bolsa de Estados

Los destinatariosde la FCPA son:

Los funcionarioso entidades extranjeras no emisoras, o que no son conside-

La aplicación de la FCPA tiene lugar ante la sola intención de pagar un soborno

comendandoquela excepción serefieraa unacuantía. En loquese refierea lassan-

El principiode responsabilidad penal de las personasjurídicasfueadoptado por