Casos de Derecho Penal: Parte General

MARCELO A.
SANCINETTI
co ntribuciones de GÜNTER STRATENWERTH / PATRICIAS . ZIFFER
Casos
de Derecho penal
Parte general
1
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL. GARANTIAS. APLICAC IÓN DE LA LEY PENAL.
INICIAC IÓN EN EL ANÁLIS IS DE CASOS MEDIANTE SOLUC IONES-TIPO
3 ª EDICIÓN
REELABORADA
Y AMPLIADA
hammurabi
2ª REIMPRESIÓN JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
CASOS DE DERECHO PENAL
tomo 1
© Copyright by
editorial hammurabi s.r.1.
Talcahuano 438 - 1°piso "A"
C1013AAI - Buenos Aires-Argentina
Tel.: (54-11) 4371-8179 - líneas rotativas-
E-mail: info@hammurabi.com.ar - www.hammurabi.com.ar
• twitter.com/hammurabi_srl
• facebook.com/libreriahammurabi
• youtube.com/libreriahammurabi
Producción integral
o
concept design
de FERNANDO LUCAS DEPALMA
Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de enero de 2020
en «Docuprint»
Tacuarf 123, Buenos Aires -Argentina
Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-193-9 (obra completa rústica)
ISBN: 978-950-741-194-6 (tomo 1/rústica)
MARCELO A. SANCINETTI
CASOS DE DERECHO PENAL
3ª edición, 2ª reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
344 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741-194-6
1. Derecho Penal. l. Tftulo
CDD 345
Fecha de catalogación: 16/12/2019
MARCELO A. SANCINEffl
Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires
contribuciones de
Günter Stratenwerth
Profesor emérito de Derecho penal de la Universidad de Base!
Patricia S. Ziffer
Profesora de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires
Casos
de Derecho penal
Parte general
1
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL. GARANT[AS. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.
INICIACIÓN EN EL ANÁLISIS DE CASOS MEDIANTE SOLUCIONES-TIPO
3ª EDICIÓN
REELABORADA
Y AMPLIADA
hammurabi
2ª REIMPRESIÓN JOSE LU IS DEPALMA EDITOR
A mis padres.
Atu memoria, papá,
MARCELOAURELIO,
que te fuiste tan pronto;
a vos, mamá,
MARÍA LUISA,
que hiciste de maestra,
y que tuviste que ocuparte
no sólo de darnos tus propias enseñanzas,
sino ta,nbién de cultivar aquellas
que él nos había dejado
y de instruirnos en otras que no llegó a darnos.
Prólogo ala primera edición
El presente trabajo de Marcelo Sancinetti es revelador de su agudeza de ra-
zonamiento y notable capacidad de trabajo. Fuera de ello, es la coronación de
una experiencia docente que ha comenzado como alumno brillante en mi cur-
so del segundo semestre de 1972 y continuado luego como inestimable colabo-
rador de mi cátedra.
La enseñanza del derecho penal meramente repetitiva comenzó a superar-
se cuando Don Luis Jiménez deAsúa llamó la atención sobre la función que la
aplicación concreta de los conocimientos dogmáticos debía desempeñar en la
formación de los estudiantes.
En la experiencia actual de la Fac,ultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, el aprendizaje ya no consiste en la repetición de definiciones o
conceptos, sino en la utilización de ellos. De esta manera, los estudiantes tienen
un contacto real con la dogmática y pueden verificar cuáles son los resultados
o fines a que conducen las teorías sobre la interpretación del derecho penal. Es-
te aspecto quedaba fuera de toda consideración en el viejo sistema repetitivo
que, por otra parte, no era sino el reflejo de una concepción formalista que no dio
cabida alguna a la idea del derecho que un orden jurídico pretende realizar.
El libro de Sancinetti (que no es sólo una recopilación de casos, sino que con-
tiene además valiosos trabajos de resolución de algunos de ellos) tendrá sin
duda una calurosa acogida entre los estudiantes, a los que prestará una ayu-
da apreciable. También los docentes encontrarán en él material que permitirá
una más adecuada realización del niejor sistema de enseñanza.
El promisorio comienzo de Sancinetti es el anuncio de un compromiso de
trabajo futuro que esperamos con viva simpatía.
ENRIQUE B ACIGALUPO
Buenos Aires, 25 de julio de 1974
Prólogo ala segunda edición
!-Esta edición de mis Casos de Derecho penal aparece en momentos en los
que la V niversidad de Buenos Aires -mediante lo que será, si las cosas suce-
den como hace falta, un acto verdaderamente fundacional- intenta superar
una época de transición, tras uno de sus períodos más siniestros. Esa misma
oscuridad-la propia de una enseñanza absolutamente acrítica-fue el mar-
co espiritual en el que se formaron varias generaciones de juristas, si se com-
puta el plazo desde los comienzos del oscurantismo. En el mismo ambiente
apareció, también, la edición de 1975, de mis Casos. Y su historia,porello, fue
parcialmente triste. Había sido escrita en 1974 con la esperanza de que fuera
utilizada en la cátedra del profesor Enrique Bacigalupo (en un respiro de co-
nocimiento crítico que conocí en la Facultad, cuando estudiante); empero, ya
cuando aquélla no estaba más que en galeras, este jurista fue injustamente pri-
vado de su cátedra y debió emigrar a Europa, como algunos otros que la socie-
dad argentina perdió, probablemente, para siempre. Y aquella escuela, que se
hallaba en ciernes por los años 73 y 74, desapareció.
Pues bien; mi libro, orientado a familiarizar al estudiante con la discusión
crítica y la confianza en su propia capacidad de reflexión, a hacerle ver que su
creatividad y aptitudes cognoscitivas están mucho más lejos de lo que puede
indicar un método de evaluación ingenuo, aferrado a la idea de que, quien se
sienta en el banquillo, debe ser capaz de repetir, de la manera más literal posi-
ble, las respuestas que da el texto de estudio (no demasiado relevante) de su
profesor, a las cuatro o cinco preguntas elegidas más o menos al azar de las in-
finitas que plantea una asignatura y sin dudar ni criticar nada -<:omo si ello
fuera idóneo para distinguir entre quienes comprenden los problemas funda-
mentales, y los que no pueden hacerlo-; un libro fundado en la idea de que es
preciso ver hasta dónde las teorías resisten un control de racionalidad, al ser
confrontadas con los resultados que producen en su aplicación a casos concre-
12 Prólogo a la segunda edición
tos, a conflictos que reclaman una solución valorativamente admisible; un tex-

to, en fin, destinado a motivar al estudiante a usar de su conocimiento-que
es el mejor modo de incrementarlo-, no podía tener un destino absolutamen-
te auspicioso en los años que siguieron a su aparición.
Hasta fines de 1983, fue poco utilizado en la Universidad, a pesar de que
era por entonces uno de los muy contados libros de casos escritos directamen-
te en lengua castellana, después de cincuenta años 1.
Durante los cursos lectivos de los dos años siguientes, tras la apertura inte-
lectual-de todos modos, bastante tímida-que registró la Facultad de Dere-
clw, o lo que quedaba de ella, el libro fue usado de modo algo más masivo. Aho-
ra, en mal momento diría, se me hace conocer la falta de existencias para los
cursos a punto de ser iniciados, cuando me hallo lejos de mi escritorio, de mis
excelentes ayudantes y de quienes fueron mis entusiastas alumnos, con todos
los cuales habría querido acometer la tarea de remozar, en la medida en que lo
necesitaba, aquel compendio que escribí de estudiante, cuando todavía no sos-
pechaba a que desilusiones habría de exponerme -en comparación con mi
sentimiento de justicia-ese modelo de "sociedad cerrada" que constituye la
Argentina.
A ella, sin embargo, quisiera llegar a entregarle el insignificante aporte de
toda mi vocación por transmitir conocimiento a otros hombres, quienes -es-
pero-puedan convertirla, en dos o tres generaciones, en una "sociedad abier-
ta". La nueva edición -como la primera- se halla en este camino, porque el
estudio racional, crítico, es el primer paso para cualquier apertura.
II - [...] Omissis
En parte, habría sido justo que repitiera la dedicatoria de la primera edi-
ción, a Enrique Bacigalupo, porque subsisten los niotivos que por entonces le
dieron fundamento. Sin embargo, nunca se sabe si uno llegará a escribir al-
gún día una obra verdaderamente importante, trascendente, que pueda dedi-
car a sus padres, quienes han tenido que enseñarle a uno las primeras respues-
1 Aludo al libro: Casos de derecho penal, de Luis Jiménez deAsúa, primera edición,
Ed. Reus, Madrid, 1923, escrito en colaboración con Tomás Cardo y Crespo y José A. Rodrí-
guez Muñoz (segunda edición, 1929; tercera edición, 1933). Existe también un texto pro-
logado por e] mismo Jiménez deAsúa, en el que fueron publicados seis casos redactados
por Carlos V. Gallino Yanzi, con distintas soluciones de estudiantes de un curso de semi-
nario de la Universidad Nacional del Nordest.e: "Casos prácticos" de derecho penal, Uni-
versidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1959. í ... ] Omissis.
Prólogo a la segunda edición 13
tas posibles a los interrogantes del conocimiento, aquellas que lo acompañan

durante toda su vida intelectual, aunque deba revisarlas siempre críticamen-
te. Ello explica la dedicatoria a ellos de un libro que, sin ser fundamental, está
destinado ante todo a ayudar a otros a aprender, y a darse cuenta de si han
aprendido.
MAR CELO A. SANCINETTI

Madrid, 22 de enero de 1986
Prólogo ala tercera edición
1 - Esta obra es remota heredera de lo que originariamente fue aquel pe-
queño libro que escribí de estudiante, a comienzos de 1974, cuando nos aden-
trábamos en el Derecho penal, de la mano de Enrique Bacigalupo; esa prime-
ra edición apareció en 1975 1. Once años después, cuando me hallaba traba-
jando en la Universidad Complutense de Madrid con el auspicio de una beca
del Instituto de Cooperación Iberoamericana a fin de realizar una investiga-
ción sobre Tentativa y teoría de las normas -lo que ocurría de nuevo bajo la
guía científica de mi maestro-, tuve que preparar una segunda edición en
forma apresurada. Me hallaba aún, en verdad, al final de mi formación bási-
ca -como se sabe, no fui particularmente veloz-y embebido de diversas lec-
turas que le dieron demasiadas ínfulas a esa edición - la que yo había creído
pasajera, pero que terminó durando casi 20 años-; quería expresar de modo
abrupto infinidad de ideas que no estaban todavía bien asentadas; y la nueva
edición de mis Casos servía así de vehículo de formulaciones teóricas que pre-
tendían ser creativas o avanzadas, cuando no eran más que intentos mal lo-
grados de concepciones que necesitaban aún mucha decantación. Mi libro de
Casos había sido ya en origen un símil de breve manual inacabado, escrito por
alguien que no acababa de empezar.
En los años siguientes (1986/1990), llevé adelante la investigación que va-
lió como trabajo de tesis doctoral ante la Universidad de Buenos Aires, publi-
cada luego por la Editorial Hammurabi como Teoría del delito y disvalor de ac-
ción (1991). Mas, poco después, durante una estancia de investigación en el
Instituto de Filosofia del Derecho dela Universidad de Bonn (1991-1993), tu-
ve que enfrentarme al hecho de que el director del instituto, Günther Jakobs,
1 Sancinetti, Casos de derecho penal. Teoría del delito, 1.8 ed., Cooperadora de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.
16 Prólogo a la tercera edición
el jurista penal de producción más impresionante y renovadora de la época,

tenía por obsoleta la idea de que el disvalor de acción pudiera constituir tanto
el comienzo como el final del hecho punible, tal como yo lo veía, al igual que
hoy. La confrontación con él dio lugar a que la investigación sobre la dogmáti-
ca del desistimiento de la tentativa que yo debía realizar deviniera en una re-
visión de argumentos de J akobs referidos a la tensión entre disvalor de acción
y disvalor de resultado, en el contexto de sus múltiples investigaciones de en-
tonces, sobre el concepto de acción, el principio de culpabilidad, la imputación
objetiva, el desistimiento de la tentativa y muchas otras, más allá de la segun-
da edición de su vigoroso Lehrbuch, aparecida en 1991. De allí derivó mi libro
Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, que valió
como nuevo trabajo de tesis ante la Universidad Complutense de Madrid
(1994), publicado al año siguiente por la editorial Temis de Bogotá y en versión
alemana por Carl Heymanns Verlag(Koln-Berlin- Bonn-München); la Edi-
torial Hammurabi acaba de publicar en Buenos Aires una edición inalterada.
Mis dos investigaciones teóricas principales habían sido el desarrollo de
soluciones a casos, de modo que entre ellas y este libro hay una gran relación.
Era pues tiempo de acometer la tarea de convertir mi viejo libro de Casos en
una obra exhaustiva, en la que el apresuramiento de muchas afirmaciones
fuera suplido por los resultados de investigaciones de otra maduración.
2 - Los primeros trabajos de esta nueva edición comenzaron posiblemen-
te en 1994. Una buena parte de los casos que habían buscado estudiantes en
los anales de jurisprudencia, en cursos de grado entonces a cargo de Nora
Cherñavsky, Mabel Colalongo, C. Alberto Beraldi, Eduardo Bertoni, Gusta-
vo Bruzzone, Sergio Delgado, H. Mario Magariños y Daniel Morin, fueron
discutidos en seminarios y reformulados en casos, o presentados en senten-
cias a ser publicadas en la nueva edición. Una inestimable ayuda de esa épo-
ca debo a Agustina Rodríguez, quien hizo todo lo posible por que los esfuerzos
dieran por resultado una pronta edición, transformada. Pero el trabajo fue
suspendido muchas veces. El pensar en casos penales y el conducir semina-
rios lleva una y otra vez a dejar los casos y volver al estudio, o a hacer traduc-
ciones, artículos, etc. Dedicamos mucho tiempo a la imputación objetiva, tan
de moda por entonces. Pronto ocurrió que una nueva investigación sobre las
violaciones a los derechos humanos habidas en Argentina durante la dicta-
dura y su superación oelaboración en la era "democrática" 2 postergó una vez
2 Aludo a la investigación de Sancinetti/Ferrante, El derecho penal en la protección

de los derechos hiunanos • La protección de los derechos humanos ,nediante el derecho pe-
Prólogo a la tercera edición 17
más el libro de Casos. Marcelo Ferrante tuvo a su cargo una parte de aquella
investigación, mientras que Santiago Felgueras y Gustavo Trovato obraron
tanto como interlocutores, cuanto como colaboradores en lo que hacía a la par-
te a mi cargo. Cada tanto volvía al libro de Casos, con planteamientos que ha-
bían surgido de los seminarios, de las traducciones, de las discusiones y de las
diferentes investigaciones emprendidas. De pronto hubo una nueva interrup-
ción, por unos intensos tres años de estudio sobre un caso testigo de la arbitra-
riedadjudicial, política y de medios de comunicación de la sociedad argentina;
tuve que adentrarme entonces en temas sobre los que yo no había incursiona-
do, ni estaban en el centro de mis intereses, aunque eran por demás atinentes
a la vigencia de los derechos del hombre 3. Con todo, estas investigaciones nu-
trieron a mi libro de nuevos casos.
Ocurría, sin embargo, que la obra nunca llegaba a su fin, la batería de ca-
sos se hacía inmensa y llegaría un momento en que el material podría con-
vertirse en inabordable para la enseñanza. Ahora, pronto a cumplirse 30
años del día en que apareció la primera edición de los Casos, es momento de
un balance provisional y de dar a luz aquel material que se ha colectado has-
ta el presente.
Se ha decidido así subdividir primeramente el libro en tres breves volúme-
nes de porte similar al que tuvo la segunda edición; en suma, estos volúmenes
darán por resultado una obra conjunta de dime11sión comparable a la de mi
"primera tesis".
3 - El plan general de la obra se concibe en tres "partes": una introducción
al Derecho penal (Primera Parte); una serie de soluciones-tipo (Segunda Par-
te), que apenas guardan algún parentesco con las de la edición anterior; y u.n
segmento final de teoría del hecho punible (Tercera Parte), que insume dos
tercios de toda la obra. De hecho, el primer tomo contendrá las dos primeras
partes, mientras que los dos siguientes, la tercera.
nal en las transiciones democráticas, Argentina, Buenos Aires, 1999. Esta investigación
fue escrita por encargo del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Interna-
cional, en el marco de un proyecto referido a muchos otros países, proyecto que dirigían Al-
bín Eser y JorgArnold; de esta obra existe una traducción al alemán de NorbertLosing, pu-
blicada por dicho Instituto. La investigación, por otra parte, es legataria de lo que fue mili-
bro Los derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Buenos Aires, 1988.
3 Sancinetti., Análisis crítico del caso "Cabezas", t. I, La instrucción, Buenos Aires,
2000; t. 11, El juicio, Buenos Aires, 2002; ídem, La nulidad de la acusación por indetenni-
nación del hecho y el concepto de instigación, Buenos Aires, 2001; ídem, La violación a la
garantía de la imparcialidad del t,ibunal, BuenosAires, 2001.
En la "Primera Parte" se toma posición sobre la Función del Derecho pe-

nal, lo cual desemboca en el valor de las garantías individuales; sobre éstas se
ofrece también un panorama, que no pretende suplir a la bibliograña, sino
servir de orientación a los recién iniciados. Poco después llegan los primeros
casos; mas en cada sección se abre el temario con resoluciones judiciales ex-
traídas de las colecciones al uso, generalmente fallos muy antiguos, breve-
mente anotados por el autor. Luego comienzan los casos puros, a la manera
de las ediciones anteriores.
En la "Segunda Parte" se ofrece un conjunto de soluciones-tipo que operan
tanto de introducción al análisis de casos, como de pequeño libro de estudio de
los problemas teóricos. Quien se abocara primeramente a la lectura de tales
soluciones tendría allanado, en su aprendizaje, una parte del recorrido. En
esta sección he contado con un aporte inestimable de Günter Stratenwerth,
quien hace años aceptó escribir una solución para este libro; en muchos de no-
sotros, su obra ha tenido una sensible influencia, especialmente cuando dic-
tábamos los cursos de los años '80, un influjo casi tan intenso como el que ha-
bía tenido la lectura de su maestro, Hans Welzel, diez años antes; celebro,
pues, que Stratenwerth haya colaborado en este libro, y no dejo de estar agra-
decido por su participación. Estas soluciones-tipo se nutren, asimismo, de un
trabajo de mi esposa, Patricia Ziffer, referido a una de las áreas de sus inves-
tigaciones principales: la dogmática del sistema de penas y medidas; por cier-
to, no es lo único que le debo en el haber podido concretar esta nueva edición.
En la "Tercera Parte", se ofrece un material muy vasto de problemas, des-
de lo sencillo hasta lo muy complejo. En este sentido, la obra debería servir
tanto para introducir en sus primeros interrogantes a un estudiante recién
habido, como también para adiestrar a un jurista ya relativamente formado.
Aquí no sólo hay sentencias y casos, sino también más de un "excursus" que
transforma el viejo compendio de Casos, así Jo veo yo, en un libro de estudio y
profundización. Los casos de teoría del delito son agrupados en un primer
gran capítulo relativo al delito doloso de comisión (consumado y de un autor
único), que en la obra dividida insume todo el segundo tomo (tipicidad, anti-
juridicidad, culpabilidad, punibilidad); los demás capítulos se agrupan en el
tercer volumen, para el estudio de las formas respectivamente contrapues-
tas: tentativa, omisión, participación, imprudencia.
Tanto los casos de las sentencias como los casos puros llevan al margen
una numeración correlativa desde el comienzo hasta el final de la obra con-
junta; 505 casos en total.
Creo, en suma, que se ha logrado un buen producto, aunque posiblemente
no el libro acabado que yo habría querido realizar.
Prólogo a la tercera edición 19
Expreso mi agradecimiento a los profesores adjuntos, jefes de trabajos
prácticos y ayudantes que llevaron adelante las comisiones de Elementos de
Derecho Penal y Procesal Penal de mi cátedra de la Universidad de Buenos
Aires, en todos estos años; celebro también las estancias de investigación en
universidades alemanas que tuvieron distintos asistentes, ora por su propio
esfuerzo económico, ora por estipendios del Servicio Alemán de Intercambio
Académico (DAAD). Una ayuda invalorable en la etapa final de redacción de
este libro, discusión y revisión debo a la eficiencia deAndrea Paola Dropulich.
4 - Entretanto, en la realidad no se vio cumplida la ilusión, que tuve al co-

mienzo del regreso a la vida democrática, de que la Facultad de Derecho fue-
ra tributaria y testigo de un acto refundacional.
Por un lado, la sustanciación de concursos para cubrir plazas de profeso-
res está signada con frecuencia por rasgos que, al observador externo, le le-
vantan ciertas sospechas de favoritismo. Por otro lado, y acaso en correspon-
dencia con ello, los estudios de Derecho penal decayeron sensiblemente. No
en último lugar influye en esto la circunstancia de que la "política punitiva"
del Estado haya sido el tema preferido de los profesores de la asignatura. Hay
muchos expertos en Política, Economía y Sociedad, aunque la mayoría sólo
ha estudiado --€n su caso-- Derecho. Si se trasladara esa situación de llevar
la vida discutiendo si influye más en 1a posibilidad de ser penado la falta de
educación primaria, la mala vivienda o la privación de afecto de los padres,
etc., al campo del Derecho civil, el paralelo daría por resultado, p. ej., que no
hace falta estudiar la teoría general del contrato, pues de todos modos los des-
poseídos no pueden comprar ni al contado, ni en tracto sucesivo.
Por otra parte, la fusión de los estudios del Derecho penal material con el
Derecho procesal penal no ha dado, a mi juicio, un resultado plausible. Tam-
poco veo recomendable que la venia académica se otorgue de modo uniforme,
acaso con una exposición sobre la posibilidad de alterar la calificación del he-
cho en el alegato del acusador, lo que en el Derecho civil valdría tanto como ad-
quirir venia en el extenso campo de la parte general, las obligaciones, los con-
tratos, los derechos reales, familia y sucesiones, etc., con discutir el efecto de-
volutivo de un recurso. Es cierto que la relación entre proceso y materia es
más estrecha en el campo del ius puniendi, porque en orden a garantías indi-
viduales es más frecuente, constante y grave la lesión a garantías inherentes
a la persona humana, que si bien se reflejan en reglas de procedimiento, ha-
cen al núcleo de los derechos fundamentales; en esta medida, a algo bien ma-
terial. Esta interrelación, sin embargo, no alcanza para justificar la unifica-
ción de la venia académica. Lo ideal sería subdividir nuevamente el campo de
examinación profesora} y adquirir habilitación separadamente, para la par-

te general, la parte especial y el Derecho procesal penal e incluso también se-
paradamente para Criminología, un área más diversa aun.
Por cierto, mi visión es minoritaria en la comunidad de juristas penales de
la Universidad de Buenos Aires, aunque acaso compartida por quienes ense-
ñan en otras universidades.
Lo más grave, sin embargo, no son los planes de estudio, ni la orientación
teórica de los claustros, sino la medida en que los intelectuales se ajustaron
al cuadro decadente del Estado. Las críticas y posiciones personales se orien-
tan según afinidades políticas, no según valores. Aquello que es enormemen-
te grave se disimula, si se trata de un aliado eventual o permanente; si se tra-
ta del enemigo, se destaca. Cuando el claustro académico se unió al Decano
que había convalidado la ley de obediencia debida se mostró qué poco les im-
portaba el Derecho a los hombres de derecho.
El autor de esta obra, por ello, intenta darle a la sociedad universitaria,
con este libro, un material útil para el trabajo académico, en cursos de grado
y posgrado, así como también elementos aptos para suscitar investigaciones
complejas o poner a prueba las ya efectuadas. En cambio, puede que no tenga
mucho en común con gran parte de los destinatarios, en lo atinente a los com-
portamientos que cada uno ve como adecuado ante las difíciles encrucijadas
sociales de nuestro medio.
ELAUTOR
Buenos Aires, Día de San Patiicio, 2005
,
Indice general
P ro' logoa la pnmerae
. d'icion
. , ............................................................................................... . 9
Prólogo a 'la segunda edición .............................................................................................. . 11
Prólogo a la tercera edición ................................................................................................. . 15
Primera Parte
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
Prolegómenos................................................................................................................................. 31
§ l. Función del Derecho penal ....................................................................................... .. 35
I. El sentido del Derecho penal ........................................................................... .. 35
A. Vicios de la concepción tradicional con tendencia a la drastici-
dad del sistema penal .................................................................................. . 35
a ) La pena como "protecc1on . , "de b.1enes Jun . 'dicos.......................... . 36
b) El llamado "principio de lesividad" ................................................ . 41
e) La entronización de la víctima......................................................... . 45
B. La pena como refirmación de la norma quebrantada por el de] i-
to...................... ....... ... .. .. ....... ..... .. .......................................................................... 47
C. "Derecho penal del enemigo".................................................................... 51
II. El sentido de las garantías penales del individuo................................... 54
m. Relación entre el sentido del Derecho penal y su reforma. El valor
de la "estabilidad" de las normas penales................................................... 56
IV. La necesidad actual de una reforma de conjunto.................................... 57
v. Conclusiones............................................................................................................ 58
§ 2. Principios de garantía y aplicación de la ley penal.......................................... 61
I. Esbozo de las garantías del Derecho penal material............................. 61
a) Principio de reserva (art. 19, Const. Nacional)................................. 62
b) Derecho penal de hecho vs. Derecho penal de autor....................... 66
e) Principio de legalidad: nulluni crinien, nulla poena sine lege
(art. 18, Const. Naciona])............................................................................ 68
22 Índice general
d) Principío de culpabilidad: nullum crimen, nulla poena sine cul-

pa (art. 18, Const. Nacional) ................................................................... .. 75
e) Princi pío de proporcionalidad ................................................................. . 79
f) Principios de humanidad ......................................................................... .. 82
g) Principios de mínima intervención y de insignificancia ............... 84
h) Otros principios ............................................................................................ .. 86
i) Enunciación de garantías propias del Derecho procesal penal . 87
j) Violación de garantías en normas generales del derecho mate-
rial ...................................................................................................................... .. 97
II. Sentencias .............................................................................................................. .. 100
l. Puro sacramento .......................................................................................... ,... 100
Causa ccxxrv............................................................................................... 103
-- Sentencia del juez de l.!! Instancia .................................................... 103
-· Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Cór-
doba ........................................................................................................ .. 109
-- Vista del señor Procurador General de la Nación .......................... 115
-· Fallo de la Suprema Corte .................................................................. 117
·· Disidencia de fundamentos (de Octav:io Bunge) ........................... . 120
·· Disidencia de fundamentos (de Luis V. Varela y Abel Bazán) .. .. 122
-· Anotación .............................................................................................. .. 128
2. Faenar la carne a,cualquier hora ................................................................ . 129
Procurador General de laNación .......................................................... . 131
Corte Suprema de Justicia de la Nación ............................................ .. 134
Anotación .................................................................................................. .. 136
3. De intendente a 1ninistro................................................................................ . 138
- Cámara Nacional de Casación Penal ................................................... . 141
- Anotación .................................................................................................. .. 145
4. El "caso pre1noni·t01·w . "·. "L a h os te,,a .1 del su,·" ............................................ . 150
De la ley 24.952 a la ley 25. 779 .............................................................. . 154
La declaración de inconstitucionalidad de la ley 25. 779, por parte
de la Cámara Federal de San Martín .................................................. .. 155
Anotación .................................................................................................. .. 169
Proyecto de ley "Bernardo P. Quinzio- Oraldo N. Britos" .............. .. 172
¿Cuál es el saldo? ..................................................................................... .. 187
5. Él no tuvo la culpa .......................................................................................... .. 190
Dictamen del Procurador Fiscal .......................................................... .. 191
Corte Suprema de Justicia de la Nación .............................................. . 193
Anotación .................................................................................................... . 195
III. Casos .......................................................................................................................... . 196
6. El Hi7nno ............................................................................................................ 196
7. "D roga sin
. sol" vs. "sol sin . d roga " .................................................................. 197
8.La final del Clausura 95 ................................................................................. 197
9.La epizootia ....................................................................................................... . 198
1O. El libro de Jakobs ............................................................................................ . 199
11. La tía se lo había pedido ................................................................................. . 200
12. Pinza levadiza ................................................................................................. .. 201
,
Indice general 23
13. Viaje aéreo.......................................................................................................... 202

.l4. El contagio.......................................................................................................... 203
15. La quinta de Florianópoli..s .. ... .. .. ... .. .. ..... .. .. ............ ........... ......... ... .. .. ... .. .. .. ... . 204
Segunda Parte
INICIACIÓN EN EL ANÁLISIS DE CASOS
MEDIANTE SOLUCIONES-TIPO
§ l. Tipicidad. Tipo objetivo. Tipo subjetivo................................................................ 207

16. Cazadores en descanso............................................................................................. 207
Nota preliminar sobre la estructura del análisis............................................... 207
• Solll.ción
r. 'I'ipicidad .............................................................................................................. . 211
a) Tipo objetivo ................................................................................................. . 211
Excursus sobre el análisis de la relación causal entre acción yresul-
tado ........................................ ......................................................................... . 213
b) Tipo subjetivo ............................................................................................... . 218
Acotación final sobre el análisis residual de la responsabilidad por
.
rmpru denc1a . ................................................................................................. . 222
§ 2. Tipicidad. Antijuridicidad ................ .......................................................................... 225

l. Interrupción de cursos causales salvadores y error sobre presu-
puestos objetivos de una causa de justificación. (Caso y solución de
Günter Stratenwerth) ................ .......................................................................... 225
17. La tentativa de salua,nento impedida........................................................... 225
Nota preliminar .. ... .. .. ... .. .. .. ... .. ..... .. .. .. ... .. ........... ....... ....... ..... .. .. ... .. .. ... .. .. .. ..... .. . 226
• Solución
r. Primera variante........................................................................................ 226
n. Segtlllda va1i.an.te ....................................................................................... 234
II. "Construcción del tipo". Elementos subjetivos de justificación.......... 235
18. Casualidad.......................................................................................................... 235
Nota preliminar: El problema de la "construcción del tipo" aplicado al
delito de aborto................................................................................................... 236
• Solución
r. Tipicidad ............................. .......................................................................... 241
a) Tipo objetivo.......................................................................................... 241
b) Tipo subjetivo .... .. ..... .. ..... ...................................... ..... .. ....... ..... .. .......... 243
TI. Antijuridícidad.................. .......................................................................... 243
Nota preliminar: Relaciones entre tipicidad y justificación............. 243
a) Tipo objetivo permisivo...................................................................... 245
b) Tipo subjetivo permisivo.................................................................... 247
Excursus: Los elementos subjetivos de las causas de justificación. 248
24 Índice general
§ 3. Tentativa.Autoría. Participación. Desistimiento. Concurso aparente de

leyes........................................................................................................................................ 255
19. Matar al muerto......................................................................................................... 255
Nota preliminar......................................................................................................... 256
• Solución
A- Acción de Julio ................................................................................................ .. 257
I. Tipicidad ..................................................................................................... 257
a) Tipo objetivo (comienzo de ejecución, tentativa) ...................... .. 257
b) Tipo subjetivo .................................................................................... .. 259
l. El dolo .......................................................................................... .. 259
2. Especial elemento subjetivo del tipo .................................... .. 260
II. Antijuridicidad ........................................................................................ .. 261
III. Culpabilidad ............................................................................................ .. 261
IV. Punibilidad ............................................................................................... .. 262
B - Acción de Andrés ............................................................................................ .. 266
1. 'I'ipicidad .................................................................................................... . 267
a) Tipo ob~e . t·1vo de ins . tigac1on . , ........................................................... .. 267
b) Tipo objetivo de complicidad ......................................................... .. 270
§ 4. Delito imprudente de comisión: "Causas de inculpabilidad"...................... 273

20. El caballo que no responde a las riendas.............................................................. 273
• Solución
A- Acción de J acinto.............................................................................................. 274
I. Tipicidad ..................................................................................................... 274
a) Relación entre dolo e imprudenci a: Riesgos aptos pru·a el he-
cho doloso vs. riesgos p1·opios de la imprudencia........................ 274
b) La adecuación típicaeneldelitoimprudente: tipoobjetivo y ti-
po subjetivo.......................................................................................... 280
l. Tipo objetivo................................................................................. 283
2. Tipo subjetivo............................................................................... 286
II. Antijuridicidad .......................................................................................... 287
nr. CWpabilidad .............................................................................................. 287
IV. Punibilidad... ................ ....... ......... ... .. .. ... .. ....... ............. ....... ... ............. ..... .. 287
B- Acción deArnoldo............................................................................................. 289
C- Ejercitación complementaria........................................................................ 290
§ 5. Delitos de omisión .......................................................................................................... 291

21. Dos chicas y un ,nuchacho ..................................................................................... .. 291
Excursus: Esbozo sobre la dogmática de los "delitos impropios de omisión"
o ude COllllSl
. 'ón por omis1on
. . ' " ................................................................................... .. 291
1. Delitos propios e impropios de omisión ....................................................... .. 292
2. ''Tipo del texto" y "tipo de la interpretación" .............................................. .. 293
3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" Ga interrupción de
cw·sos causales salvadores) ........................................................................... .. 294
4. Principio de legalidad y "cláusulas legales de conversión" ..................... .. 295
,
Indice general 25
5. Distinción entre delitos de resultado de lesión contra las personas (ho-
micidio, lesiones) y delito de abandono de personas ................................ .. 297
6. Relación entre acción y omisión vs. deberes negativos y positivos ........ . 300
• Solución
A- Acción de Jorge ................................................................................................ . 301
r. Tipicidad .................................................................................................... . 301
a) 1'ipo objetivo ....................................................................................... . 301
l. De los elementos comunes a los delitos propios e impro-
pios de omisión ............................................................................ . 301
2. De los elementos que convierten a la omisión en una "co-
. 'ón por OTUlSlOil
tnlSl .. , " .................................................................. .. 304
3. Defecto en el tipo objetivo: tentativa ..................................... . 307
b) 'l'ipo subjetivo ..................................................................................... . 308
n. Antijuridici.dad ......................................................................................... . 309
In. Culpabilidad ............................................................................................. . 309
IV. Punibilidad ................................................................................................ . 310
B - Acción de Ana ................................................................................................... . 310
r. Tipicidad .................................................................................................... . 311
a) 'l'ipo objetivo de instigación ........................................................... .. 311
b) 'l'ipo subjetivo de instigación .......................................................... . 312
n. Antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad ......................................... 312
C- Ejercitación complementaria ....................................................................... . 313
§ 6. Sistema de sanciones: Reclusión ''por tiempo indeterminado", para

multirreincidentes (art. 52, Cód. Penal). (Caso y solución de Patricia S.
Ziffer) ....... ............. ......... ....... ... .. .. .. ... .. ..... .. ..... ......... ........................... ..... .. .. ..... .. ..... ............ 315
22. De una vez y para sie,npre .... .. .. ... .. ........................................... ..... ....... .. ..... ............ 315
• Solución
a) Un problema previo: Las diferentes formas de reacción del Derecho pe-
nal ......................................................................................................................... . 317
b ) La naturaleza de la ((accesoria de reclusión por tiempo indeterminado" 319
e) La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado y la legitimidad de
las medidas de seguridad ................................................................................. . 323
d) La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado y el pronóstico de
. 'denc1.a ........................................................................................................ .
remCl 330
e) Los límites a la reacción penal en un "Estado liberal" ............................. .. 333
fJ La vía argumental de la declaración de inimputabilidad ....................... .. 339
g) Conclusión ........................................................................................................... . 341
Creo que siempre es posible
una discusión razonable
entre partes interesadas por la verdad
y dispuestas a prestarse atención mutuamente.
KARL R. POPPER
Primera Parte
Introducción al Derecho penal

Prolegómenos
1 - Este libro nació y se desarrolló como material para ejerci-
tarse en la reflexión sobre casos referidos a la teoría del hecho pu-
nible, es decir, casos en los que el problema central de difícil (o
acaso sencilla) resolución afecta a las categorías corrientes en el
análisis relativo a si un hecho es punible: tipicidad, antijuridici-
dad, culpabilidad, punibilidad, tentativa, omisión, participación
criminal, delito imprudente, etc., presuponiendo en todos los ca-
sos que un cierto Derecho penal ya es aplicable al caso (validez es-
pacial y temporal de la ley penal) y que la pena estatal, como tal,
tiene suficiente justificación en la Filosofía moral.
La concentración en las áreas de la teoría del delito se corres-
ponde al hecho de que el autor ha dedicado sus principales afanes
en la investigación pura a problemas que residen justamente allí,
tal como lo demuestra el cariz de sus publicaciones más conoci-
das. Respecto de las preguntas previas al ingreso a la teoría del
delito, es decir: ¿por qué penar?, ¿bajo qué condiciones generales
de filosofía moral o política?, ¿cuál es el ámbito de vigencia, espa-
cial y temporal, de la ley penal?, etc., el autor no tiene la formación
de un experto, sino el conocimiento de una clase de problemas pre-
sentes en la bibliografía y sobre los cuales ha pensado en profun-
didad sólo en puntos aislados. Esa es la razón por la cual en todo
este importante espectro de problemas teóricos no se halle aquí
un material de ejercitación y reflexión demasiado nutrido.
2- Con todo, la obra empieza con un texto sobre la función del
Derecho penal, escrito y discutido públicamente durante el tiem-
32 MarceloA. Sancinetti
po reciente, en que proliferaron leyes penales tendentes a agra-

var las condiciones de reacción penal contra delitos graves e in-
cluso contra algunos no tan graves. Detrás de esa posición se ocul-
tan malentendidos de toda índole. Por ello, el autor decidió in-
cluir aquí, como introducción sobre el sentido de la pena y la fun-
ción del Derecho penal, un artículo preparado para el homenaje a
un querido profesor correntino, originariamente escrito bajo el tí-
tulo: Seguridad y Derecho penal. Implica también un homenaje
a la Universidad Nacional del Nordeste -a la que tal profesor
pertenece-, en razón de que ha sabido alentarme en la senda de
la docencia y la investigación, en mayor medida que la universi-
dad de la que soy oriundo.
El desenlace de este texto introductorio, así lo espero, consiste
en inculcar el respeto a las garantías individuales, a los princi-
pios esenciales del Estado de Derecho: el afrontar ya al inicio el
estudio de la materia en la convicción de que lo único que tiene ca-
da individuo frente a la arbitrariedad del grupo (sociedad o Esta-
do) es un cartabón de garantías, que con demasiada frecuencia
son dejadas de lado en aras de supuestos beneficios del grupo (ge-
neralmente bajo la expresión "pero sustancialmente es justo").
Tras esa exposición introductoria, el libro sigue con un breve
muestrario de decisiones judiciales anotadas por el autor, útiles
para constatar el funcionamiento del principio de reserva (enten-
dido como ámbito privado ajeno a la autoridad estatal), del prin-
cipio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine lege),
del principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine
culpa), para cerrar luego con algunos casos simples de aplicación
de la ley penal (ámbito espacial y temporal de la ley penal).
3 - Incluso en ese último campo existe hoy una gran inseguri-

dad. Pues la internacionalización de los derechos humanos fue
creando una tendencia exorbitante en la aceptación de reglas su-
puestamente protectoras de los derechos del hombre, que han im-
puesto en suma- en forma retroactiva la imprescriptibilidad
de las acciones penales nacidas por ciertos crímenes graves con-
tra los derechos humanos, una solución que los juristas preocu-
pados por los derechos de la persona acaso deberíamos revisar.
¿No debería ser un derecho fundamental el que las acciones que
Casos de Derecho penal 33
tenga un Estado nacional contra un individuo puedan ser ejerci-

das sólo durante un "plazo razonable"-con mayor razón aun si
es la comunidad internacional la que se arroga el derecho de juz-
gar (determinados casos, solamente, por cierto)-? ¿No se gana
más en limitación ala arbitrariedad si son aceptados ciertos lími-
tes de tiempo absolutos para poder juzgar y se circunscriben las
competencias, de nuevo como antes, al lugar de comisión del he-
cho, en lugar de que pueda juzgar cualquier tribunal extranjero o
internacional y en cualquier tiempo?
El Derecho penal internacional moderno, empero, sigue otro
camino, y así seguirá siendo en el tiempo próximo. En los últimos
años, en efecto, como consecuencia de la reiteración de violacio-
nes masivas a los derechos humanos habidas en distintas partes
del mundo, se desarrollaron doctrinas y criterios que pueden lle-
varnos demasiado lejos. Se oyen frases o slogans que deberían
alarmar al pensamiento humanitario, tales como "no hay liber-
tad para los enemigos de la libertad", con lo que se pretende fun-
damentar la restricción de garantías procesales o materiales pa-
ra sujetos imputados de crímenes contra la humanidad. Pero, por
ese camino, podemos extraviarnos.
El autor de este libro no está en condiciones de contestar estos
interrogantes y en los próximos años se desarrollará una biblio-
grafía general sobre el Derecho penal internacional que él - po-
siblemente-ya no podrá abordar. Incluso en lo que se refiere a la
mera ejercitación, aquí se hallará tan sólo algún planteamiento
apropiado. La obra está orientada, en principio, al Derecho penal
nacional.
- §1 -
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL *
I - El sentido del Derecho penal

A- Vicios de la concepción tradicional con tendencia
a la drasticidad del sistema penal
El Derecho penal señala de modo directo las valoraciones fun-

damentales de una comunidad o al menos debería señalar sus va-
loraciones fundamentales, si bien ocurre que en las sociedades
subdesarrolladas, más que en las desarrolladas, la concurrencia
de valoraciones contrapuestas e incompatibles impregnan las
normas penales de tal forma que es difícil hablar de juicios de va-
lor incontrovertidos, con frecuencia siquiera en puntos esenciales.
Comoquiera que sea, el "hombre de la calle" suele asignarle al
Derecho penal ciertas funciones de protección primarias. Y es de
suponer que la mayor parte de los estudiantes que se inician en el
Derecho penal participan de este concepto.
* El texto de este parágrafo se corresponde, salvo detalles, a la contribución del

autor al Libro de Homenaje al Profesor Ramón C. Leguizamón, preparado por un
grupo de discípulos y amigos de la Universidad Nacional del Nordeste, con motivo
desu 70.ºcumpleaños.
En las teorías penales presentadas como liberales existen mu-

chos aspectos que dan sustento a esa concepción. Hay que hacer
breve referencia a tres puntos particulares:
a) la teoría que explica las normas penales como puestas en
protección de bienes jurídicos;
b) el principio que suele ser asociado a ella como derivado, de-
nominado "principio de lesividad"; y, por último,
e) la idea-que en parte también tuvo defensores dentro del
Derecho penal liberal clásico, aunque por igual también de-
tractores, y que se ha tornado dominante en el último cuar-
to del siglo recién acabado-, según la cual el conflicto ori-
ginario del Derecho penal le pertenece a la víctima, por lo
que a ella le correspondería el señorío sobre la solución del
conflicto: un error, que denominaré aquí la "entronización
de la víctima".
a - La pena como "protección" de bienes jurídicos
1 - La opinión más difundida entre los juristas penales sos-

tiene la concepción de que el Derecho penal tendría la misión pri-
mordial de servir a la "protección de bienes jurídicos". La palabra
"protección" es empleada en ese contexto, al menos en la interpre-
tación que surge a primera vista y que está en el trasfondo de mu-
chos malentendidos, en su sentido literal, como si la ley penal real-
mente fuera un "escudo" a favor de los bienes ffsicos.
Esta concepción es muy cercana, en verdad, al sentir popular.
Para decirlo a modo de ejemplo, un ciudadano entrevistado por un
periodista le dice a éste:
- Nos hablan de los derechos humanos de los delincuentes, y a no-
sotros: ¿quién nos protege?
Si el Derecho penal realmente pudiera cumplir la misión de

"proteger bienes jurídicos" en sentido físico , como si fuera un vi-
drio blindado que se levantase delante de los bienes, ciertamen-
te sería correcto aumentar el grosor del vidrio tanto como fuera
posible, pues cuanto más denso fuese el blindaje, mayor sería la
protección.
Pero esa noción es errada. La ley penal no es un "escudo protec-

tor"; ni pretende, ni puede lograr que el delito desaparezca. Esa
no es una misión que deba serle adscripta como cosa propia ni si-
quiera en forma ideal. No es que por el hecho de que la ley penal
sea incapaz de cumplir esa misión deba desaparecer: sólo signifi-
ca que no "protege", al menos no si por "protección" se entiende un
"escudo real contra el agresor eventual".
2 - No se puede negar que en la filosofía de la Ilustración hay
mucho que habla en favor de que la pena está realmente en pro-
tección de bienes. Aunque Pufendorf-tal como lo había hecho un
siglo antes Grocio-, consideraba que la pena retributiva era jus-
ta -porque quien había obrado mal debía sufrir un mal-, de to-
dos modos esta causajusta no era razón suficiente, en su concep-
to, para infligir la pena: uno debía indagar por su utilidad, y bajo
esta calificación no se podía computar la satisfacción del deseo de
venganza, sino que, antes bien, como tal contaba sólo el ''proteger
del daño a cosas y personas" 1. Pufendorfentendía que se alcanza-
ba esa meta de protección "si el delincuente mismo era corregido
o bien si otros que siguieran su ejemplo, ya no desearan [a causa
de la pena impuesta a aquél] quebrantar el derecho" 2.
Ciertamente ya en Grocio se veía claro también que "lo sucedi-
do no podía convertirse en no sucedido", lo que igualmente estaba
contenido en una antigua frase de Séneca, inspirada en Platón, se-
gún la cual el pasado no se podía modificar, de modo que sólo el "da-
ño futuro podía ser evitado" 3 . Este es un elemento común, siem-
pre presente en las teorías preventivistas posteriores a Pufen-
dorf: reaccionar contra la idea de que se pena por el heclio de que
se ha cometido el delito (quia peccatumest-teorías absolutas), pa-
1 Tomo la referencia de Günther Jakobs, en Staatliche Strafe: Bedeutung und

Zweck {La pena estatal: significado y finalidad], Paderborn, 2004, p. 8, notas 18 a
21, citan do a: Samuel Pufendorf, De Officio Hominis et Civis juxta Legem Natura-
lem Libri duo, 1673,citado segúnLuig(comp., tr ad.), ÜberdiePflichtdes Menschen
undBürgers nach dem Gesetz der Natur {Sobre el deber del ho,nbre y del ciudada-
no según la ley de la naturaleza], 1994, 2.13.6, 2.13. 7.
2 Ibídem.
3 ,
ldem, p. 4, notas 1, 2, 3.
ra afirmar que sólo se pena para que no se cometan delitos futuros

(ne peccetur-teorías relativas).
Se parte así de la base, en una concepción origen de la idea del
Derecho penal como protector de bienes jurídicos, de que la pena
configura una protección real,, por más que se admite también
que, para ciertos delincuentes, que no pueden temer a nada, vale
lisa y llanamente su ejecución-e incluso en este caso la ejecu-
ción se justificaba en atención a la necesidad de evitar hechos fu-
turos, no por el hecho pasado en sí mismo 4- .
No habré de hacer un desarrollo específico contra la teoría del
Derecho penal como sistema "protector de bienes". Las explica-
ciones de Jakobs, especialmente las de su conferencia dada en la
Argentina bajo el título interrogativo: ¿Qué protegeel Derecho pe-
nal: bienes jurídicos ola vigencia de la norma?5, tienen toda la cla-
ridad que hace falta para constatar que esa doctrina es deficien-
te, y yo no tengo nada que agregar al respecto.
3- Con todo, sí es cierto que la teoría de la protección de bie-

nes jurídicos pretendió hallar también un límite liberal a la selec-
ción legítima de bienes dignos de protección penal, básicamente
dejando fuera de su campo de protección a valores meramente
morales 6.
Sin embargo, uno se puede ilusionar poco con este rédito.
a) En primer lugar, de ese modo no se puede trazar ningún lí-
mite claro para la injerencia penal del Estado, porque lo que en
cada sociedad es meramente moral privada y bienes públicos o in-
tersubjetivos, está determinado culturalmente. Hoy vemos razo-
nable considerar al adulterio como un hecho ajeno al poder penal
4 Cfr., Jakobs, Staatliche Strafe, p. 9.

5 Jakobs, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jur(dicos o la vigencia de la
1wrma?, Mendoza, 2001.
6 Para una exposición sumamente completa e ilustrativa del Derecho penal
como protector de bienes jurídicos, cfr. Roxin, Strafrecht, Al,lge,neiner Teil, t. I,
Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre, 3Y ed. [Derecho penal. Parte general.
Fundamentos de la estructura de la teoria del delito, hay trad. castellana de la 2.ªed.,
de Luzón Peña y otros),§ 2, n. 2 m. 1 ss.
del Estado; pero una comunidad-como la de hace 100 años-ba-

sada en la familia indisoluble y en la necesidad de la crianza de
los menores por parte de sus dos padres, podía tener poderosas
razones de utilidad social para considerar la fidelidad matrimo-
nial como un "valor social digno de protección".
En todo caso, en las normas sospechadas de intromisión esta-
tal en ámbitos propios de la moral particular, no se gana nada con
la teoría de la protección de bienes jurídicos que no se pudiera lo-
grar por medio de la pura discusión sobre la legitimidad de la nor-
ma penal respectiva. Dicha discusión sólo puede ser regida por ar-
gumentos de filosofía política, que no se pueden sortear por el ata-
jo de la teoría de la protección de bienes jurídicos, sencillamente
porque no hay ningún criterio, fuera de la discusión crítica sobre
la legitimidad de cada norma, para identificar qué debe ser un bien
digno de protección y qué no.
Para dar un ejemplo de nuestra historia constitucional y de la
manera en que ideas en principio liberales pueden conducir a la
represión de ámbitos propios de la moral particular, se puede te-
ner presente el tipo penal que se introdujo a fmes del siglo XIX en
la Ley de Matrimonio Civil 2393, para disuadir por conminación
penal a los sacerdotes que pretendieran celebrar un matrimonio
religioso entre personas que no se hubieran casado previamente
ante el registro civil, con la misma pena que si celebraran un ma-
trimonio ilegal -p. ej., con impedimento de ligamen-. Hasta
1888, el matrimonio religioso había tenido de pleno derecho tam-
bién efectos civiles, por lo que hasta entonces tenía sentido con-
minar con pena la celebración religiosa de un matrimonio nulo,
por el mismo hecho de que, a ese respecto, el sacerdote era tam-
bién u.n funcionario de la sociedad civil. Al concebirse la Ley de
Matrimonio Civil, se temió que los sectores católicos se rebelaran
contra el nuevo régimen, celebrando sus uniones matrimoniales
tan sólo ante la Iglesia, es decir, sin acudir al Registro Civil. Una
posición realmente liberal-tal como estaba presupuestajusta-
mente en la Ley de Matrimonio Civil, porque se producía una se-
paración entre Iglesia y Estado, al menos a efectos del matrimo-
nio-, debería haberse satisfecho con negar todo efecto civil al
matrimonio religioso, y nada más. Pero no bastó con eso. Y el tipo
penal que hacía pasible de pena al cura respectivo fue aplicado,
en efecto, contra los sacerdotes que siguieron casando parejas só-

lo ante la fe católica, sin cumplir el requisito de exigir el previo
casamiento ante el Estado. Asúmase que lo hacían realmente en
rebeldía a la ley civil, pero, tratándose a partir de entonces de un
acto meramente religioso, nadie tenía el derecho de coartar la li-
bertad de acción al respecto. En un dividido fallo de 1893 7, en el
caso del presbítero Don Jacinto Correa -quien casó por Iglesia a
varias parejas no casadas por civil en una localidad de Córdoba,
y que incluso declaró haber seguido haciéndolo en prisión, duran-
te el procedimiento-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
insinuó ya entonces lo que reaparecería muchas veces en su his-
toria posterior: ser reacia a las garantías individuales. Era obvio
que el suministro de un sacramento sólo podía formar parte de la
vida privada de las personas en el sentido del art. 19 de la Const.
Nacional, justamente porque el casamiento religioso ya dejaba
de tener efectos civiles. Pero el poder político, incluido el de lama-
yoría de la Corte, consideró lo contrario; y convalidó el tipo penal
respectivo, en aras de un interés público en imponer el matrimo-
nio civil. Ahora bien, es evidente que, para argumentar en favor
del presbítero Correa o en su contra, no aporta nada el pronun-
ciarse en favor o en contra de la teoría liberal de la protección de
bienes jurídicos, porque esta teoría, por sí misma, es incapaz de
aportar un principio crítico, un criterio material para distinguir
cuándo hay un bien digno de esa (supuesta) protección.
b) En segundo lugar-y esto es significativo para el tema de la
relación entre Derecho penal y seguridad-, en la mayor parte de
los casos que interesan a la opinión pública, las normas penales
reprimen conductas que efectivamente dañan oponen en peligro
bienes jurídicos en el sentido de la teoría tradicional. En todos los
casos del Derecho penal nuclear, que le hieren al hombre de la ca-
lle y con cuya instrumentalización se obtiene réditos en la vida po-
lítica y en el mercado de noticias, los hechos en cuestión lesionan
de modo grave y con frecuencia brutal bienes jurídicos tradiciona-
7 Registrado en la colección oficial de "Fallos, C. S.", ts. 52/3, pp.188 ss., "Cau-
sa ccxxrv'. Sobre este caso, antecedentes legislativos y otras circunstancias, véase
infra, caso 1, Puro sacramento.
les, es decir, los intereses que fueron "bienes" siempre: vida, inte-
gridad física, propiedad, libertad sexual, por lo que el reborde libe-
ral de la doctrina de la protección de bienes jurídicos no aporta na-
da, a excepción del vicio de postular que la norma penal está para
producir protección, en cuya lógica, entonces, para estar más se-
guros, tendríamos que extremar la reacción penal contra el que-
brantamiento de la norma tanto como fuese posible. De nuevo es-
ta teoría le da la mano al "hombre de la calle".
Lo que se quiere decir aquí, en suma, es que dicha doctrina,
que tiene un origen pretendidamente liberal y garantista, lleva
en ciernes el riesgo de acuñar un Derecho penal exorbitante; pues,
para quien parta de la base de que la norma penal produce "pro-
tección", no habrá nada de irrazonable en construir un Derecho
penal drástico, sino todo lo contrario: la pérdida de punición se
pondrá en una ecuación de equivalencia con la pérdida de protec-
ción, de seguridad, del mismo modo que se puede medir un des-
censo en el producto bruto interno. Esto es lo que explica que an-
te el hecho consumado de la comisión de un nuevo delito, incluso
tras una flamante reforma penal que hubiera aumentado la pena
del delito respectivo, no haya otra idea reformista más novedosa
que incrementar nuevamente la escala penal - porque se presu-
pone que todavía no se ha dado con el grosor del vidrio que pueda
producir la protección suficiente- .
b - El llamado ''principio de lesividad"
1 - Algo completamente similar cabe decir sobre el llamado

''principio de lesividad". Este principio es de dificil determina-
ción, porque en parte se asocia al ''principio de reserva" como ám-
bito libre de la injerencia estatal en aquel campo que se entiende
justamente reservado a la moral particular (art. 19, Const. Nacio-
nal). Lo errado no es aquí, por supuesto, el principio de reserva, si-
no el interpretar el ámbito no reservado al particular, como el ám-
bito propio de las lesiones externas a bienes físicos, es decir, la con-
creción "en ataques lesivos a una persona de carne y hueso"8.
8 Cfr. Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,

2000, p. 122.
Según esta concepción, el daño objetivo externo es la base de la

responsabilidad penal 9.
Se trata, en realidad-y desde este punto de vista no se lo po-
dría ver en absoluto como una garantía liberal- de un principio
que tiende a la reinstauración de la ley del talión, porque no podría
haber ninguna medida del ilícito que no fuera la medida del da-
ño causado. Por cierto, se suele decir también en este mismo con-
texto que el daño sería fundamento de la responsabilidad siem-
pre limitado por el principio de culpabilidad. El daño sería la ba-
se de la responsabilidad, sólo si la persona fuera culpable de él,
como si con esto uno pudiera asegurarse de que no podrá haber
una pena desproporcionada por la entidad del daño contra el que
•
se reaccione.
Este consuelo pasa por alto distintos defectos:
a) En primer lugar, un principio fundante tiene que hallar el
límite en sí mismo. No se entiende cómo lo que fundamenta
la responsabilidad debiera ir a buscar su límite en un prin-
cipio diferente, que ya no atiende al daño causado, sino a la
motivación defectuosa del autor. Pero esto marca más bien
un vicio de fundamentación.
b) En lo que atañe a la propensión de estos principios a funda-
mentar un Derecho penal exorbitante hablan los siguien-
tes dos problemas:
l. Ya desde el punto de vista del proceso penal se corre el
riesgo de que la (supuesta) culpabilidad personal, lamo-
tivación defectuosa, sea inferida del hecho mismo de la
lesión. Si se ha producido un resultado brutal, en princi-
pio, su autor tiene que haberlo buscado "a propósito". Es-
ta regla, de la praesumptio doli (el hecho de la lesión ha-
ce presumir el dolo salvo que se demuestre lo contrario),
si bien no es una consecuencia necesaria de la idea del
daño como base de la responsabilidad penal, al menos sí
9 Cfr. Nino,Los lünit;esdelaresponsabilidadpenal- Una teoría liberal del de-

lito, trad. del orig. inglés (no publicado), de G. R. NavarTo, Buenos Aires, 1980, pp.
269 SS.
ha sido su contrapartida cultural histórica. En algunas

legislaciones ha regido en forma explícita hasta hace
muy poco tiempo; en las demás, pervive en la práctica de
los tribunales. Ya la misma frase, muy frecuente en la
jurisprudencia: "en la tentativa es necesaria la prueba
del dolo", da testimonio acabado de que se infiere el dolo
a partir de las consecuencias externas, porque, ¿qué que-
rría decir esa frase , si no lo siguiente: "en la consuma-
ción no hace falta probar el dolo (en todo caso es proble-
ma del acusado demostrar que tuvo un error")? 10
2. Pero aquí no sólo no termina el problema del principio
de lesividad como base de la responsabilidad penal, sino
que apenas inicia. Pues los casos que están en el centro
de la furia punitivis ta del Derecho penal actual-y que
en nuestro país han originado las lamentables ''leyes
Blumberg" 11- son hechos en que es casi evidente que el
autor ha actuado con dolo y culpabilidad personal. En la
lO Aeste efecto incriminatorio procesal de la visión del daño externo como ba-
se de la responsabilidad le he llamado en mi primera investigación sobre disvalor
de acción y de resultado "mito secundario del resultado", queriendo decil' con esto
que al vicio propio de ver en el daño el fundamento de la responsabilidad ("mito pri-
mario"), se le une eJde hacer operar al resultado como indicio de la imputación sub-
jetiva ("mito secundario"); véase Sancinetti, Teor{a del delito y disvalor de acción -
Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilí-
cito circunscripto al disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, pp. 69 ss.
11 Véase al respecto, Maier, Blumbergstrafi·echt, en "Nueva Doctrina Penal",
año 2004-B, pp. I/ VI. El artículo está escrito en castellano, pero titulado en alemán,
con el significado: Derecho penal de BLumberg, con lo que se quiere aludir al conjun-
to de leyes penales sancionadas con .motivo de las manifestaciones callejeras enca-
bezadas por el ciudadano Blum berg, tras sufrir éste la pérdida de un hijo como resul-
tado de un secuestro, leyes, en suma, proyectadas por este ciudadano, y sancionadas
por el Congreso con toda falta de ilustración.El pedido de veto al Poder Ejecutivo for-
mulado contra una de estas leyes por la Universidad de Buenos Aires, como resulta-
do de la propuesta del cuerpo de profesores de Derecho Penal de la Facultad de De-
recho no tuvo ningún efecto. Se trataba del texto legal sancionado por el Congreso el
18/8/2004, registrado luego como ley 25.928 (B. O. 10/9/2004). Esta ley llevó a 50 años
el límite máximo de la pena privativa de libertad temporal, en caso de concurso ma-
terial de delitos. Para tener un parámetro de comparación, el límite máximo de la pe-
na privativa de libertad temporal enAlemania es de 15 años(§ 38, párr. 2, StGB).
mayor parte de los casos de secuestros, robo con armas

y violaciones, no se dan particulares problemas de impu-
tación subjetiva en ninguna de sus esferas (dolo, culpa-
bilidad). Por ende, en esos casos, el principio de culpabi-
lidad no puede poner ningún límite al principio de lesiui-
dad, porque el autor, precisamente -dicho en lenguaje
coloquial-: tiene la culpa. Apartir de la constatación de
que el autor tiene la culpa, en el sentido de que es res-
ponsable de su motivación defectuosa, pasa a ser sólo
monólogo del principio de lesividad -si es que se parte
de aquí-la cuestión de en qué medida es responsable el
autor.
Dicho brevemente y en concreto: salvo casos de error oinculpa-
bilidad, el grado de la lesión tendría que fijar la medida de la reac-
ción penal. Pero la lógica de esta secuencia conduciría a que en ca-
sos de hechos brutales, la reacción penal del Estado tenga que ser
brutal. Quien quiera negar esto por injerencia de otro principio,
p. ej., de humanidad -con lo cual en realidad se caería todo, por--
que el daño no es un principio de humanidad, es un principio del
mundo externo al hombre- de todos modos tendrá que aceptar
que a mayor daño tiene que haber mayor responsabilidad.
2 - Un ejemplo de la manera en que una reforma penal de los

últimos años estuvo inspirada en el principio de lesividad y con-
dujo a una consecuencia injusta se ve en la reforma del marco pe-
nal del homicidio y de las lesiones imprudentes, que impuso la ley
25.189 (1999), por la que se incorporó una agravante-por cier-
to, con la particularidad de que se aumenta el mínimo legal, no el
máximo, pero otra reforma también podría aumentar el máximo,
con la misma lógica-por la cantidad de víctimas afectadas por el
hecho: "si fueran más de una las víctimas" (arts. 84, 94, Cód. Pe-
nal). Desde luego que en la comprensión tradicional del principio
de culpabilidad como límite esto no violaría el principio de culpa-
bilidad, porque de las dos muertes el autor "tiene la culpa".
En cambio, con una comprensión del principio de culpabilidad
que tome a éste no como límite de lo que fundamenta el daño, sino
como fundamento y límite en sí mismo, la culpabilidad no tiene
por qué ser mayor 12 por el hecho de que haya pluralidad de vícti-
mas: a igualdad de motivaci6n defectuosa, igual responsabilidad
(con un solo muerto o varios).
En suma, el principio de lesividad, tomado como afectación a
personas de "carne y hueso", da sustento a la reacción popular
de clamar por un endurecimiento de la reacción penal, cada vez
que se comete un delito cuyo efecto externo es especialmente im-
presionante.
c - La entronización de la víctima
1- Toca el turno de ver de qué modo las corrientes iniciadas

en la década de los años '80 13 , en el sentido de que la víctima de-
bía recuperar su lugar de privilegio como actora del conflicto pro-
ducido por el delito, contribuyen también a la instauración de u.n
Derecho penal material más drástico y a una práctica procesal ca-
da vez más signada por la reducción de las garantías individuales
del acusado.
En el fundamental Manual del Profesor Maier hay una escla-
recedora descripción de esta evolución, si bien con ambivalencias
en la valoración de su significado 14. En la base de esta evolución,
se anida el presupuesto de que con esto se le devuelve a la víctima
el conflicto previamente expropiado con el surgimiento de los es-
tados nacionales, que se habrían apropiado de un asunto origina-
riamente privado.
Para aceptar eso uno tendría que estar de acuerdo en que real-
mente el conflicto es originariamente de la víctima, y no de la so-
12 Ciertamente sí puede ser más grave el comportamiento imprudente que po-

ne en riesgo a más de una persona que el que exclusivamente podría afectar a una so-
la, pero esto está determinado ya por la situación ex ante y no por el desenlace final.
13 Véase la compilación de artículos hecha por Maier (comp.), De los delitos y
de las víctúnas, Buenos Aires, 1992.
14 Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal. Partegeneral, t. II, Buenos.Aires,
2003, pp. 582 ss.; sobre la participación en el procedimiento, v. pp. 121 ss. Si bien
Maierfluctúa en la ponderación de pros y contras, al menos es evidente que la situa-
ción se ha alteradode modo sustancia], comparada con la posición que defendía uno
de sus maestros; véase Alfredo Vélez Mari conde, Derecho procesal penal, Buenos
Aires, 1968, t. I, pp. 291 ss.
ciedad. Sin embargo, las normas sólo hacen falta allí donde hay
una sociedad. En la primera relación entre personas nace una
norma; antes de eso, sólo puede haber "reglas de conveniencia",
en el sentido de Hobbes. Cuanto más numeroso y denso es el cuer-
po social, más propia de todo el grupo es la necesidad de generar
seguridades justamente normativas, no físicas .
Es propio de la sanción de una norma de conducta, que en caso
de quebrantamiento debe haber una reacción: una retribución no
en aras de ella misma, sino por el hecho de que, si no, no hay una
norma. En este sentido, se trata aquí de una fundamentación ab-
soluta de la pena: si se quiere que exista una norma de conducta,
tiene que seguir una reacción contra su infracción.
Por cierto, cuando hay una víctima personal, el quebranta-
miento de la norma también tiene un aspecto privado; pero éste
puede ser satisfecho perfectamente por el Derecho civil, en el cual
el daño sí es la base de la responsabilidad y está bien que así sea
-incluso, en ocasiones, sin culpabilidad (ni como fundamento, ni
como límite)-. Pero en lo que atañe a las expectativas de conduc-
ta como tales, ya no se trata de un problema personal de la vícti-
ma, sino de todos los que podemos entrar en una relación similar,
como víctima o como autor.
Sigo aquí la posición de Jakobs sobre la publicidad del conflic-
to: "Por medio del quebrantamiento de las normas garantizadas
jurídico-penalmente, surge, también, un conflicto público, si es
que se trata de normas legítimas del Derecho Penal". "Las de-
fraudaciones sólo individuales del partner del contacto social, no
son asuntos públicos; y, por ello, no dan ningún motivo para reac-
ciones estatales". "Están garantizadas jurídico-penalmente, sólo
aquellas normas a cuya observancia general no se puede renun-
ciar, si se quiere conservar la conformación esencial de la socie-
dad. Por eso, la defraudación, el conflicto y la necesidad de una
reacción por el quebrantamiento de la norma no pueden ser expli-
cadas, como experiencias de la «persona particular», como siste-
ma individual, sino que deben ser entendidos como sucesos en el
sistema de referencia social" 15 .
15 Cfr. J akobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurech-
nungslehre (cítaseen adelante comoLehrbuch), 2.!:! ed., Berlin-New York, 1991, 1/8
Según esto, sólo se puede privatizar el conflicto generado por el

delito, en la medida en que no esté en cuestión una norma funda-
mental de la sociedad, es decir, aquello que también podría ser
abolido por completo como delito. En caso contrario, no sólo no hay
una "expropiación" cuando el asunto es tratado por el Estado, si-
no que precisamente se trata ,de la resolución de su propio asunto.
2 - No es posible entrar aquí en las honduras de esta cuestión
de filosofía política; sí enunciar esta concepción. Lo que ahora in-
teresa poner de manifiesto es que la concepción contraria, que ofi-
cia de moderna, de garantista, de más humana y racional, tiene
estrechos lazos externos con la notoria manipulación del Derecho
penal ocurrida en el último tiempo en la Argentina, con fines pu-
nitivistas.
Eso lo demuestra de por sí el hecho de que se le conceda a las
víctimas, prácticamente, el carácter de legislador originario -lo
que no sería tan extraño si el conflicto le perteneciera realmente
a la víctima-.
Mas no hay nada peor que dejar librada la configuración del
Derecho penal a la reacción de la víctima. La víctima juzga los he-
chos como si ella tuviera que producir en el universo una rajadu-
ra igual a la que le han causado a ella con el delito, en su edificio
del mundo. Sin embargo, al igual que toda secuencia irracional
de dos males, esto sólo puede producir roturas, no seguridad.
B - La pena como refirmación de la norma

quebrantada por el delito
Contra esta serie de errores que bien se pueden basar en la teo-

ría tradicional del bien jurídico, en el principio de lesividady en la
entronización de la víctima, corresponde dar una explicación al-
ternativa, que lleve a mejores consecuencias.
1 - Se ha de partir de la constatación de que quien quiera
asignarle al Derecho penal una función de protección en el sentido
(hay trad. castellana de Cuello Cont:reras y Serrano González de Murillo, Derecho

penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995 ).
ff,sico ("de carne y hueso'') esperará de él más de lo que puede dar.

La pena sólo "protege" en el sentido de una "comunicación" traba-
da entre infractor y sociedad y entre los miembros de la sociedad.
El quebrantamiento de una norma advierte a todos que la ex-
pectativa de la conducta debida que encierra la norma está en dis-
cusión. La pena demuestra que, para la sociedad, en cambio, todo
aquel que se atenga a la norma está en lo correcto; quien la que-
brante, en lo erróneo. Se trata, pues, de un intercambio de mensa-
je y respuesta. El autor del hecho punible pronuncia el principio:
"la norma que quebranto no rige para mí"; la sociedad le responde
que sí rige, constata la norma como existente; y se lo demuestra a
todos, también al autor, a su costa.
El autor de una violación, p. ej., expresa que no se siente vincu-
lado por la prohibición de forzar a una mujer a tener con él una re-
lación sexual; que para él es preferible el sometimiento sexual de
esa mujer, al acatamiento del derecho. Con la pena, la sociedad
proclama que a ella sí le resulta importante la libertad sexual de
cada uno, y que, por eso, le indica a todos, a costa del infractor, que
ella sigue confiando en el carácter determinante del respeto a la
libertad sexual de cada uno; que para la sociedad, en suma, esa es
la pauta correcta. Si la sociedad no reaccionara con un comunica-
do de signo contrario al del hecho del autor, el quebrantamiento
de la norma se transformaría en pauta consentida, en forma posi-
ble de comportarse y se perdería, pues, la confianza de la genera-
lidad en la norma como modelo de orientación del contacto social.
El Derecho penal, por tanto, sólo nos deja seguir confiando en
que las normas fundamentales son parámetro del comportamien-
to debido.No hay que asignarle ninguna función de asegurar que,
en el futuro, si es que uno encuentra la "reforma penal acertada",
desaparecerá el delito. Al contrario, se sabe de antemano que el
delito no desaparecerá; pero tampoco puede desaparecer la pena
que él merece, la cual está, en fin, expresado en términos clásicos:
para que cada uno experimente lo que sus hechos valen 16, para ne-
gar con ella que la negación del derecho (el delito) pueda ser teni-
16 I{ant, Metaphysik der Sitten,1797, en: Werke (ed. Weischedel), t. IV, 1956,
p. 455.
da por válida 17 . Estas frases representan el núcleo de las teorías

absolutas de la pena, pero también en ellas se basa la concepción
moderna de la teoría de la prevención general positiva 18.
Esta explicación del Derecho penal es vista por algunos críti-
cos en general asociados al pensamiento autodenominado pro-
gresista- como una fundamentación "autoritaria" del Derecho
penal, en razón de que el interés del Derecho penal sería el de es-
tabilizar "normas de comportamiento", en lugar de "proteger
bienes" 19.
Se trata de una objeción errada, no sólo por el hecho de que nin-
gún Derecho penal ''protege bienes", sino también porque la doc-
trina en cuestión describe acertadamente qué es lo más que la pe-
na puede rendir en una sociedad, sin decir nada sobre el conteni-
do de las normas a ratificar. Se tratará de un Estado liberal o no,
según cuál sea el contenido de estas normas. Este es un problema
de la legitimidad del Estado y de sus normas, que, entonces, sólo
puede ser discutido en su propio campo. Amodo de ejemplo: un ti-
po penal como el de la antigua ley 2393 no puede ser ratificado, ya
por la ilegitimidad de la norma que lo introdujo.
Por ende, la explicación de la pena como un "comunicado" y, en
este sentido, como un mero "símbolo", no pretende decir que la vi-
da de las personas en sí no valga nada, sino que esta vida real no
puede ser "protegida en sentido fisico", o bien, que no puede serlo
por el Derecho penal. Para usar una conocida frase de Welzel, el
Derecho penal, por definición, siempre llega demasiado tarde co-
mo para proteger bienes 2º; o, a la manera de J akobs, la pena nun-
17 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 99 (hay trad. de

Mendoza de Montero, Filosofía del Derecho, México, 1980).
18 VéaseJakobs,Lehrbuch, § 1,n. 2 m. 4ss.;ídem,Sobre lateoríadelapena, Bo-
gotá, 1998; ídem, Staatliche Strafe (como en nota 1).

19 En América Latina, esta visión de la teoría se hizo común a partir de un tra-
bajo de Baratta, Integración-prevención: una "nueva" fundanientación de la pena
dentro de la teoría sistémica, en "Doctrina Penal", año 8 (1985), n. 2 29, pp. 1 ss.
2º Welzel,Das DeutscheStrafrecht, 11.fl ed.,Berlin, 1969, p. 3 [baytrad. caste-
llana de Bustos Ramírez yYáñez Pérez, Derecho penal alemán, Santiago de Chile,
1970, p. 13).
ca ha recompuesto un bien 21 -mucho menos, acoto yo, uno "de

carne y hueso"-.
Para hacer una comparación con otra disciplina, la medicina,
p. ej., sí tiene la misión de "proteger" la vida de modo real, por más
que se sepa también que en todos los casos llegará un momento en
que no pueda cumplir ese cometido.
Cuando se dice que la pena es un símbolo, no se quiere decir que
el hecho sea conminado y sancionado con algo diferente a una pe-
na efectiva, real, como si se fingiera una pena, como si el condena-
do no sufriera realmente un mal. Sólo se quiere decir que la reac-
ción contra el quebrantamiento de la norma es en sí mismo un fin,
pues expresa, a través de significados -en este sentido, "símbo-
los"-, que la norma sigue vigente.
2- La eficiencia del sistema penal medida con arreglo a ese
parámetro "simbólico" permite comprender fácilmente que el au-
mento de la drasticidad punitiva no puede aumentar la seguri-
dad. En cuanto se comprende que la "protección" es puramente
normativa, "simbólica" (comunicamos a todos que la libertad e in-
tegridad sexuales siguen siendo un valor para todos nosotros), es
fácil entender también que no se gana nada con incrementar el ri-
gor: mientras el comunicado sea percibido, no hará falta grabar-
lo con más énfasis. Al igual que un libro no aumenta su contenido
de comunicación por la intensidad de la tinta de impresión (al con-
trario, eso puede hacerlo borroso), la norma penal no queda más
estabilizada por el hecho de que se haga más drástica la reacción
contra su quebrantamiento. Al contrario, también eso podría ha-
cerla borrosa. La sociedad que reacciona en forma desmedida au-
menta el significado violento de la comunicación, y por ese cami-
no puede llegar a incitar al sujeto proclive a la infracción a empe-
cinarse en quebrantar la norma tanto como le sea posible, como
quien acepta el desafío de un retador brutal.
Tal efecto se ve, para poner tan sólo un ejemplo, en la reforma
de la ley 25.892 (sancionada el 24/5/2004), que reformó el art. 13
del Cód. Penal, que regula la libertad condicional. Dicha ley pro-
21 Jakobs, ¿Qué protege el derecho penal... ?(como en nota 5), p. 55.

dujo que el lapso de cumplimiento efectivo de la pena perpetua ne-

cesario para poder obtener la libertad condicional fuera aumen-
tado drásticamente, de 20 a 35 años de prisión, lo que encierra
una recepción encubierta de pena de muerte civil. Contra el que
quiera explicar esto como patrón de seguridad, vale lo siguiente:
el ladrón violento que sale a robar en banda munido con armas
asume la posibilidad de su muerte violenta instantánea en actos
de defensa de la víctima, de un tercero o de la autoridad estatal;
entonces, si esto no lo inhibe de actuar, ¿qué se podría esperar, co-
mo efecto preventivo real, de la amenaza de una pena drástica?
La drasticidad irrefrenable podrá satisfacer necesidades atávi-
cas de venganza (principio de lesividad, entronización de la vícti-
ma), pero no aumenta en nada la seguridad de nadie.
La pena justa, por lo demás, no pierde su legitimación por el
hecho de que, en un caso concreto, pueda producir mayor insegu-
ridad. Es perfectamente imaginable, p. ej., que la pena impuesta
a un ladrón profesional, que ha adquirido la destreza necesaria
para llevar a cabo sus atracos exitosamente sin lesionar a nadie,
ocasione que, al ser él encerrado, sus hijos, acaso menos adiestra-
dos, tengan que pasar a ocuparse de los robos que antes hiciera su
padre, ahora en prisión. Esta multiplicación de robos estaría pro-
ducida en parte por el encierro del padre. Aun así tendría sentido
aplicar la pena con plena justificación. Pues el Estado no podría
renunciar a pronunciar el comunicado de que el robo es incorrec-
to y que su autor debe ser penado por la sola razón de que se corra
el riesgo de que, de hecho, haya más ladrones.
C- "Derecho penal del enemigo"
1- Al dar esta explicación alternativa del sentido de la pena

estatal, es decir, la pena como mantenimi.ento de la vigencia de la
norma, se está pasando aquí por alto -con todo- que el repre-
sentante más saliente de esta concepción, Günther Jakobs, la sos-
tiene tan sólo respecto del sujeto que tiene por principio una dis-
posición general a atenerse a las normas de la soci.edad, de quien,
por eso mismo, no habría que temer una persistente rebelión con-
tra el "contrato social". En cambio, excluye de esta explicación a la
reacción que cabe contra el delincuente empedernido, que renun-
52 Marcelo A. Sancinetti
cia a su "carácter de persona". Contra éste, que regresa a un esta-

do de naturaleza y que no se deja incorporar en la sociedad-legal,
sólo cabe el trato como enemigo. Así presenta la contraposición:
Derecho penal del ciudadano vs. Derecho penal del enemigo.
Hasta donde conocemos, Jakobs usó esta distinción por prime-
ra vez en su trabajo Criminalización en el campo previo a una le-
sión al bien jurídico, en 1985 22 • Pero allí tuvo un destino más bien
garantista: que el Estado no podía adelantar la punición a actos
preparatorios-haciendo ahora una gran simplificación- por el
solo hecho de que de ese modo se lograra una injerencia pública
más eficiente, porque esto era tratar al individuo de una forma
inadmisible en el Derecho penal del ciudadano, justamente, tra-
tarlo como enemigo.
En tiempos recientes, en cambio, la contraposición, fundamen-
tada en la filosofía contractualista, ha dado un giro llamativo, se-
gún lo cual, ante aquel que se niega a comportarse como ciudada-
no vale la guerra: Derecho penal del enemigo. Aquí ya no se trata
estrictamente de una pena, que mantiene la vigencia de la nor-
ma, sino de una pura reacción de seguridad contra aquel que da
pruebas acabadas de que no pretende atenerse a ninguna norma
y que, por eso, es excluido de la constitución social-legalizada. Es-
to no sólo justificaría medidas de seguridad extraordinarias (una
exclusión del grupo), sino también restricciones igualmente extra-
ordinarias en el proceso penal 23 .
Realmente aquí es J akobs el que da sustento a quienes con-
vierten a toda reacción penal del Estado en derecho policial de se-
guridad. Pues, desde luego, no existe ningún límite claro respec-
to de qué significa transformarse en enemigo y perder así el sta-
tus de persona. Cualquier multi-reincidente sería pasible de esta
calificación. Y efectivamente todos los que quieren tomar ahora
medidas drásticas desde el Estado están exultantes con tan colo-
22 Jakobs,Kriminalisierungim Vo,feldeiner Rechtsgutsvetletzung, en "ZStW",

t. 97 (1985), pp. 721 ss. (hay trad. castellana de Peñaranda Ramos, en Jakobs, Es-
tudios de derecho penal, Madrid, 1997, pp. 293 ss.).
23 Sobre todo esto, Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del
ene1nigo, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enem,igo, Madrid, 2003, pp.
19 SS.
rida paleta de permisiones de seguridad que anida en esta contra-
posición de J akobs. Declárase a cierta categoría de infractores
como "enemigos" y por eso les es aplicable otro Derecho penal:
quedan excluidos. Pero, por este camino, podría no quedar de pie
ninguna garantía24 .
2- Por el momento, es difícil determinar hasta dónde Ja-
kobs está dispuesto a hacerle rendir efectos a esa distinción. Pe-
ro, en cualquier caso, el Estado de Derecho no debería permitirse
aceptar ni siquiera la exclusión decidida por el propio sujeto. Un
mínimo de derechos derivado del carácter de persona le corres-
ponde ya por el hecho de ser un hombre; los derechos humanos
imponen el reconocimiento de derechos incluso en favor de aquel
que quiera desprenderse de su carácter de persona.
Esto también se podría formular diciendo que incluso el ene-
migo realmente existente merece el trato de persona, de ciuda-
dano. Pues define también a la eticidad del propio Estado de De-
24 De todos modos, sí hay que darle la razón a J akobs en que el Derecho penal
conoce innumerables reglas que presuponen que al sujeto al que le son aplicadas se
le está sustrayendo una parte de su condición de persona: "Hay otras muchas reglas
del Derecho penal que permiten apreciar que en aque1los casos en los que la expec-
tativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera dismi-
nuye la disposición a tratar al delincuente como persona" (lug. cit. en nota prece-
dente, p. 38), También, en que existen innumerables disposiciones "de excepción"
que coartan derechos individuales m.ucho más allá de lo que sería justo en un "De-
recho penal del ciudadano". En esa medida, por ende, él describe bien lo que sucede
de hecho. Y aun quienes se espantan por la noción de "Derecho penal del enemigo",
cuando deben enfrentarse al tratamiento concreto de sus manifestaciones en el de-
recho vigente hallan toda forma de justificación del quebrantamiento de las garan-
tías. Las sanciones penales fundadas en presunciones y penas de sospecha, con le-
sión al principio de inocencia y a la garantía nemo tenetur son apenas algunos de 1os
ejemplos más salientes -así, entre nosotros, el llamado "delito de enriquecimien-
to ilícito de funcionario público", una lamentable creación argentina que nadie de-
clara inconstitucional "porque queda feo"-; lo mismo ocun·e con las disposiciones
de incautación de bienes del imputado con prescindencia de que se demuestre una
relación directa entre bienes incautados y comisión de un delito. Las inversiones de
cargas probatorias producidas en el ámbito del delito de "Lavado de dinero" tam-
bién han sido justificadas en Europa en ideas propias del "Derecho penal del enemi-
go". Hasta las frases propias del Derecho penal internacional actualmente en ex-
pansión (tales como "no hay libertad para los enemigos de la libertad", etc.) son ex-
presión de "Derecho penal del enemigo".
recho el que no pueda permitirse el trato inhumano de nadie. El

Estado de Derecho está obligado a la inclusión de todos y no pue-
de permitirse penas extraordinarias de exclusión, regidas por un
llamado "Derecho penal del enemigo", que pasaran a ser meras
custodias de seguridad. Por lo demás, con esta concepción, en un
Estado como el nuestro, en el q¡ue las seguridades cognitivas son
escasas ya respecto de cualquiera- por la enorme tendencia a la
infracción que anida en el comportamiento estándar-, se corre-
ría el riesgo de que todos pasáramos a ser enemigos de todos.
En cualquier caso, no puedo aceptar la tesis -si es que a esto
debiera conducir esa doctrina-de que el Estado de Derecho pue-
da proceder sin limitaciones de garantías para ciertos individuos
calificados de enemigos, y calificados así, incluso, por cierto, sin
un proceso previo. No se entiende cómo para aplicar una penara-
tificante de la vigencia de la norma al ciudadano más o menos
proclive a observar las normas haga falta un proceso penal, y pa-
ra las reacciones más brutales contra los enemigos no hiciera fal-
ta siquiera el proceso que previamente lo demostrara y declarase
como tal.
No puedo aceptar ni este Estado general de guerra, ni tampo-
co que a un enemigo, comoquiera que se lo defina, se lo pueda tra-
tar sin las garantías que reconocemos para el ciudadano 25 .
11 - El sentido de las garantías penales

del individuo
1 - Ahora bien, para que la pena estatal pueda cumplir su
función de marcar el parámetro de lo correcto, es preciso que el
propio Estado no se aparte de la senda del derecho, de lo correcto,
de lo moralmente legítimo. La pena sólo es la anulación del delito,
si ella misma no se funda en un acto ilegítimo, desproporcionado
o inhumano, porque, en cualquiera de estos casos, con su imposi-
ción sólo se añadiría al primer mal, en secuencia irracional, otro
mal, ya incapaz de mostrarles a todos que nosotros (la sociedad)
25 Lamentablemente, el autor de este libro no está en condiciones de hacer un

análisis más profundo al respecto. Me remito a la réplica de Manuel Cancio Meliá,
¿«Derecho penal» del enemigo?, en J akobs/Cancio Meliá, lug. cit., pp. 57 ss.
estamos en lo correcto, y el delincuente, en lo erróneo, sino que se

le dirá a todos que todos estamos en lo incorrecto.
2 - Ciertamente, la impunidad de un hecho culpable es igual-
mente un costo, una pérdida de vigencia del valor de la norma
quebrantada. En este sentido, es verdad que se produce una "pér-
dida" y un "conflicto no resuelto" cada vez que la responsabilidad
por un hecho punible no es esclarecida, y su autor, condenado. Pe-
ro esto es producto de que partimos de un Estado de Derecho, que
pone a las garantías individuales también en el patrimonio de lo
justo, de lo debido. Este es el patrimonio del Estado sometido a su
vez al derecho.
Aquel que opere de otro modo llegará muy pronto a la punición
de inocentes, tal como pasa en el Estado argentino con una fre-
cuencia sorprendente, cuando los medios de comunicación, sin
embargo, aplauden las sentencias condenatorias como si fueran
acertadas ya por el hecho de que no son absolutorias 26 . La discu-
sión del caso se limita ahora a qué cantidad de pena va a serle im-
puesta al acusado, se descuenta que debe ser penado. Pero, ¿en
qué queda, entonces, la presunción de inocencia, la garantía del
tribunal imparcial, el principio de que nadie está obligado a de-
clarar contra sí mismo? 27
Hasta donde el autor conoce, sólo ha habido un reclamo perio-
dístico por los derechos del imputado en el caso de la dueña de un
diario que había sido procesada y encarcelada por cierto hecho
grave que le era atribuido, pero en violación también grave a sus
26 Incluso las organizaciones de derechos humanos se afanan más por la per-

secución penal de sus "enemigos" que por las garantías del imputado, cualquiera
que sea la condición de éste. El colmo de la lesión a los derechos humanos del impu-
tado se ve cuando, por vía de una demanda contra el Estado puesta por un quere-
llante ante organismos internacionales de "protección de los derechos humanos" en
razón del sobreseimiento dictado en una causa penal se llega, al cabo del proceso, a
una anulación del sobreseimiento que los tribunales nacionales consideran luego
vinculante, a pesar de que el imputado mismo ni siquiera haya sido parte del proce-
dimiento internacional.
27 Como aclaración para estudiantes, las garantías mencionadas en el texto
pars pro toto integran la plataforma de principios del Derecho procesal penal. No,
justamente, los principios del Derecho penal material.
garantías individuales. En los demás casos, la pena o la prisión

preventiva suelen ser justificadas, por los medios de comunica-
ción, en razón de sí mismas, cu.alesquiera que hayan sido las vio-
laciones a los derechos del imputado.
Amediados del año 2004 decía el gobernador de una provincia,
como si hiciera propaganda: "Hemos enviado a la legislatura una
ley de jurados para que sean los propios ciudadanos los que con-
denen a los asesinos"; él no veía al jurado, pues, como una garan-
tía de imparcialidad -yo tampoco, por cierto, pero quiero decir:
él ni siquiera pretendía que esa garantía fuese una credencial de
eticidad del Estado-, sino como una institución que asegure una
condena; si no, habría dicho:" ... los quejuzguen a los acusados", no
"los que condenen a los asesinos".
Es, en efecto, un valor entendido del Estado de Derecho que el
respeto a las garantías constitucionales, a los derechos funda-
mentales del hombre, es su credencial de eticidad. Cuando sien-
ta sus garantías, sienta también la medida y el modo en que con-
siderará un valor la refirmación de normas de conducta a través
de la pena estatal. Asume, pues, ab initio, que no le será posible
identificar todos los hechos punibles que pongan en cuestión la
vigencia de una norma y rechaza la idea de castigar sin el conoci-
miento debido de los hechos (aunque ello presupone, necesaria-
mente, la impunidad de personas culpables). Se decide, pues, a
establecer reglas para poder i,dentificar un quebrantamiento y
tratar en correspondencia con ellas a su eventual responsable.
De otra forma, no sólo no se logra mayor seguridad, sino que to-
dos quedamos mucho más inseguros que en un Estado respetuo-
so del derecho. El que no comprenda esta idea puede hacernos a
todos esclavos de la pena.
III - Relación entre el sentido del Derecho penal

y su reforma. El valor de la "estabilidad"
de las normas penales
Si la ley penal señala cuáles son las expectativas de conducta
de una comunidad, cuáles son sus valores, entonces, cada comu-
nidad debe velar por mantener estables sus normas penales. No
reformarlas constantemente.
Las decenas de leyes penales de los últimos años no han tenido

otras características que las de reducir garantías, utilizar la pri-
sión preventiva como pena, suprimir o restringir la libertad con-
dicional, aumentar las escalas penales sin ninguna limitación ni
proporcionalidad, ampliar los tipos penales, incorporar agravan-
tes aisladas-tales como aceptar la "participación de un menor",
o la "utilización de un arma", etc., como si al legislador originario
no se le hubiera ocurrido que un hecho punible podía tener tales
características-. Pero, quien quiera tomar en serio su misión de
arquitecto social, p. ej., como legislador, no debe ceder a la tenta-
ción de obtener prensa, ovotos, por medio del uso desviado de las
normas penales. Una sociedad que modifica permanentemente
sus normas penales se declara ante sus miembros y ante las de-
más naciones, como insegura de sí misma, como cuerpo social in-
forme; y, en suma, como privada de ilustración.
Por eso, la regla debe ser la estabilidad de las normas penales.
En cambio, son más fáciles de justificar aquellas reformas que
tienden a humanizar un Derecho penal ya existente, por más que
éste haya sido "estable" durante mucho tiempo. En este sentido,
es seguro que no a corto plazo, pero sí tras largos períodos de tiem-
po, el Derecho penal tiende a la humanización, a la suavización de
la forma de la reacción penal, al fortalecimiento de las garantías
del individuo. Pero reformas de esta clase no son las que se some-
ten a discusión continuamente en la sociedad argentina.
"Se avanzó en la sanción de leyes contra la inseguridad", decía
un conocido diario de Buenos Aires en los meses en que fueron
consideradas las primeras leyes del "fenómeno-Blumberg'', a co-
mienzos de 2004. Pero era evidente que allí no había ninguna
concepción ilustrada, sobre qué significa "seguridad", ni mucho
menos "avanzar". La descripción habría sido más atinada si el tí-
tulo hubiera dicho: "se retrocedió hacia un Derecho penal aun
más irracional que el que ya teníamos".
IV - La necesidad actual de una reforma

de conjunto
El verdadero desafío actual para nuestra legislación penal es

el de lograr ahora la recomposición de la "identidad social perdi-
da". Prácticamente la totalidad de las reformas penales subsis-

tentes son el producto resultante de la conjunción desordenada
de concepciones penales no ilustradas. Y es de imaginarse que si
una ley de conjunto suprimiera todas las leyes penales sanciona-
das con posterioridad al Código Penal de 1921-22, seguramente
se perdería alguna reforma saludable, pero con seguridad mayor
aun se puede afirmar que el saldo sería altamente beneficioso.
Entonces, ahora sí sería preciso una reforma, pero no del esti-
lo de las últimas, sino que urge recomponer un sistema de reac-
ciones punitivas regido por principios homogéneos, por una tra-
ma de escalas penales proporcionadas entre sí y respetuosas de
los principios de humanidad.
V - Conclusiones
De esta introducción pueden extraerse las siguientes conclu-
siones, que el estudiante que se acerca al Derecho penal debe te-
ner presente y, eventualmente, debatir sobre su acierto o error:
a) ya en general, no existe una relación esencial entre Dere-
cho penal y seguridad de los ciudadanos;
b) en particular, es en absoluto falso que cuanto más drástica
sea la reacción penal del Estado ante el comportamiento
desviado, mayor será la seguridad de los ciudadanos;
c) un sensible incremento de las reacciones penales del Esta-
do puede aumentar la inseguridad de todos, tanto la del ciu-
dadano proclive al delito, como la del más o menos dispues-
to a una observancia general de las normas;
d) buena parte de la concepción contraria, aquí criticada, pue-
de nutrirse, sin embargo, de teorías que en general se aso-
cian al pensamiento garantista, pero que son erradas: la
teoría de la protección de bienes jurídicos, el principio de le-
sividad, el desplazamiento del Estado por la víctima;
e) tampoco se puede aceptar que la interpretación alternati-
va: la pena mantiene la norma como parámetro del contac-
to social, que sí es acertada y realmente garantista, deje de
valer para ciertos infractores, como si la furia punitivista
lograse un aliado en la tesis del Derecho penal del enemigo;

el Estado de Derecho no puede aceptar un régimen de ex-
clusión; en todo caso, aun al enemigo le caben derechos;
/) tras tantas reformas penales independientes sancionadas
en nuestro país, habría que buscar una nueva reforma pe-
nal de conjunto, que reponga los valores del Derecho penal
liberal y humanitario y le dé racionalidad y homogeneidad
al sistema de sanciones;
g ) mientras eso no se pueda lograr, sería preferible la deroga-
ción de todas las reformas penales, acaso las de varios años,
en un solo acto, con u.n mínimo de salvedades;
Ji) los profesores de Derec·ho penal haríamos un gran servicio
al país si pudiéramos pronunciarnos en conjunto y de modo
explícito contra todas estas reformas, para lo cual, por cier-
to, no hace falta coincidir con los fundamentos aquí expues-
tos, bastaría una adhesión a las consecuencias.
- §2 -
PRINCIPIOS DE GARANTÍA Y APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL
] - Esbozo de las garantías

del Derecho penal material
Por las razones antes expuestas, quien recién se inicia en el es-
tudio del Derecho penal debe concentrar su primera atención en
el sentido y fin de la pena estatal, e inmediatamente después, en
el cuadro de garantías del Derecho penal material y procesal 28 .
Aquí sólo se puede ofrecer un esbozo, que de ningún modo susti-
tuye la bibliografia general en la materia 29 .
28 Esto no debe ser entendido en el sentido de una aprobación del autor al plan
de estudios impuesto en la Universidad de Buenos Aires después del restableci-
miento de la vida democrática, mediante el cual se fundió en la materia de primer
año: Elementos de Derecho penal y procesal penal, conocimientos de ambas áreas, y,
dentro del derecho material, no sólo de la Pm'te General, sino también de la Parte
Especial. Esto ha traído muchos más inconvenientes que ventajas, y, de hecho, a
modo de ver del autor, un preponderante desconocimiento de los estudiantes de las
tres materias. En suma, era preferible el orden tradicional: Derecho penal I, Dere-
cho penal II y Derecho procesal penal. Lo que se dice en el texto, en cambio, signifi-
ca que en orden a las garantías del individuo ante el Derecho penal es fructífero que
el estudiante se informe sobre los principios de garantía en ambas áreas, aun cuan-
do estudie en universidades que mantienen por separado el estudio del Derecho pe-
nal y el del Derecho procesal penal.
29 Es útil que e] estudiante encare el estudio de los principios fundamenta-
les del Derecho penal material con el uso de al menos dos manuales distintos. El
a - Principio de reserva (art. 19, Const. Nacional)
1- Es difícil determinar cuál es el "primer principio" a reco-

nocer en el ámbito del Derecho penal material. ¿No lo será el prin-
cipio de legalidad, que exige la determinación del crimen y su cas-
tigo en una ley formal que debe cumplir ciertos requisitos? ¿No lo
será el principio de culpabilidad, que impide cualquier punición,
si no se puede afirmar que el sujeto fue personalmente reprocha-
ble por su comportamiento?
Aquí se toma la decisión en favor de que, con antelación a cuá-
les son las condiciones que tiene que cumplir la ley penal para ser
legítima o qué características subjetivas tiene que tener la acción
Lehrbuch de Jakobs, ya citado, es una obra fundamental para el pensamiento mo-

derno, pero de difícil acceso para recién iniciados (en la versión castellana, pp.
3/149, aunque esta obra debe ser citada por número de sección seguido del número
marginal del párrafo correspondiente; ej.: Jakobs, Lehrbuch, 1/1). Tanto pa1·a la
fundamentación del Derecho penal como para los principios de garantía del Dere-
cho penal, son recomendables, entre muchos otros, los siguientes libros de estudio:
Bacigalupo,Derecho penal. Parte general, 2.@ed., Buenos Aires, 1999, esp. pp. 29/55
(Función y legitimación del Derecho penal) y 103/173 (Los principios básicos);
ídem, Principios constitucionales del derecho penal, BuenosAires, 1999; Righi/Fer-
nández, Derecho penal - La ley. El delito. El proceso y la pena, Buenos Aires, 1996,
esp. pp. 79 ss. (Límites constitucionales) y 86 ss. (Fuentes del Derecho penal); Mir
Puig, Derecho penal. Parte genera.l, 4.9 ed., Barcelona, 1996, pp. 45/69 (La función
del Derecho penal) y 73/101 (Los límites del ius puniendi); Roxin, Strafrecht, t. I,
3.1! ed. (Derecho penal, t. I, 2. 6 ed), en los siguientes parágrafos:§ 2 (El concepto ma-
terial de delit.o. La pena como protección subsidiaria de bienes jwidicos y su delimi-
tación de sanciones similares a las penales), § 3 (Fin y justificación de la pena y de
las medidas de seguridad, allí con especial referencia a "principio de culpabilidad"),
§ 5 (El p1incipio de legalidad en relación con la interpretación y la vigencia tempo-
ral de las leyes penales),§ 6 (Derecho penal del hecho y Derecho penaJ de autor);
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, Koln y otras, 4.9 ed.,
2000 (hay traducción al español de Cancio Meliá/Sancinetti: Derecho penal. Parte
general, I, El hecho punible, Buenos Aires, 2005; asimismo, en alemán existe ya la
5.ll ed. Stratenwerth/Kuhlen, 2004, en general con escasas variaciones), en parti-
cular:§ 1 (La función del Derecho penal);§ 2 (La conducta criminal),§ 3 (Las fuen-
tes del Derecho penal). Una exposición divergente con la de esta obra, pero acer-
tada en muchos aspectos, Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general,
BuenosAires, 2000, § 7 (Derecho penal de autor y de acto),§ 10 (Principio de legali-
dad),§ 11 (Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionaJidades gro-
seras con los derechos humanos),§ 12 (Principios limita dores de la criminalización
que emergen directamente del estado de derecho).
para ser punible, etc., hay que demarcar una zona de libertad
dentro de la cual el Estado no puede tener ninguna injerencia. A
esto le llamamos aquí "principio de reserva", aunque en la litera-
tura penal argentina es frecuente el uso de esta expresión como
sinónimo de "principio de legalidad". En la formulación de este
esbozo la expresión "de reserva" está destinada al principio que
impone que la conducta a castigar no puede ser una de aquellas
"acciones privadas de los hombres exentas de la autoridad de los
magistrados" (art.19, Const. Nacional).
Existe un aforismo, debido a Ulpiano, de larga tradición cultu-
ral, que reza: cogitationis poenam nemo patitur (los pensamientos
están exentos de pena)3º. A esto se le llama "principio del hecho".
Es frecuente que se infiera de este principio -frecuente, pero
errad~ que, entonces, el hecho tiene que ser una lesión externa,
que, en suma, el principio de lesividad (el daño como base de la
responsabilidad penal) es un imperativo impuesto ya por el prin-
cipio de reserva (art. 19, Const. Nacional). Sin embargo, el inter-
pretar el "ámbito privado", ajeno a la injerencia de autoridades es-
tatales, como lo que ocurre "dentro de una cabeza", ''lo interno", es
una comprensión tosca del principio de reserva. Que algo produz-
ca un daño externo puede deberse a las más variadas razones, no
determinantes. Lo determinante es que alguien haya motivado
su comportamiento de modo incorrecto, que haya actuado como
no debía. Esto lo explica del mejor modo otro aforismo, que tam-
bién se halla en el Digesto, debido a un rescripto del emperador
Adriano: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en las malas
acciones lo que decide es la voluntad, no el resultado)31. Ambos
aforismos serían incompatibles si fueran interpretados en forma
"naturalista", es decir-en lo que hace al primero- atribuyéndo-
les efectos constitutivos a signos del mundo externo: "prohibido
reaccionar contra lo que no aparezca visible en el mundo exterior"
(lo que es poco adecuado a la idea de que lo determinante es la "vo-
luntad"); pero esos principios son compatibles en una interpreta-
ción normativa de su función: ya en cuanto el sujeto toma una de-
30 Digesto, 48, 8, 14.

3l Digesto, 48, 19, 16.
cisión personal definitiva (irrevocable) de afectar derechos legíti-

mos de terceros, p. ej., acciona el gatillo de un arma de cuyo normal
funcionamiento no tiene ninguna razón para dudar, apuntando al
cuerpo de otro (tentativa acabada), asume una decisión posible-
mente irrevocable de matar a otro, algo contra lo que es legítimo
reaccionar penalmente 32 , sea que el proyectil acierte o no, que el
arma estuviera sorpresivamente descargada, que la víctima hu-
biera estado preservada por un vidrio blindado (en tanto el autor
no lo hubiera sabido) o que el dedo se hubiera "acalambrado" ante
el gatillo. En los delitos de omisión, por lo demás, al autor no se le
reprocha justamente lo externo, sino que no motivó su comporta-
miento tal como debía hacerlo; p.ej., "se quedó quieto".
2 - Lo determinante del principio de reserva, entonces, no es
el hecho de que signos externos puedan indicar dónde hay un
quebrantamiento de la norma merecedor de sanción, sino que tie-
ne que haber un ámbito de libertad de acción, incluso en el desa-
rrollo hacia el mundo externo, que no puede ser alcanzado por
ninguna injerencia estatal (ni sancionatoria, ni de otra clase).
Su importancia institucional es de lo más aguda, aunque, en la
práctica de los tribunales apenas ha tenido operatividad. Para
detectar si una jurisprudencia es sensible al reforzamiento del
principio de reserva hay que atender a si determinada ley penal
ha sido declarada inconstitucional por invadir la esfera privada
de las personas. Y aun para esto, no es determinante la noción de
"lesión externa", sino la cuestión de si hay u.n derecho personal a
realizar cierto acto, como expresión de la libre personalidad.
En este sentido, tipos penales como el de "apología del delito"
(art. 213, Cód. Penal), en el que se reprime la mera proclama en fa-
vor de cierto delito o de un sujeto declarado culpable por cierto de-
lito, viola el principio de reserva, mientras la proclama laudatoria
32 Para un extenso desarrollo de esta relación, cfr. Sancinetti, Fundamenta-

ción subjetiva del ilícito .Y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires,
2005, § 7 (hay trad. al alemán de M. Cancio Meliá y otros, Subjektiue Unrechtsbe-
gründung und Rücktritt uom Versuch, Koln y otras, 1995, § 7); una explicación sucin-
ta de ese capítulo, en mi trabajo: Iltcito personal y participación, Buenos Aires, 1997
(reimpr. 2001), esp. ((La versión subjetiva del principio de exterioridad", pp. 28 ss.
no implique instigar públicamente a los demás a la comisión de un

hecho determinado configurativo de ese mismo delito o a un con-
junto de delitos indeterminados. La expresión "el dictador hizo
bien en actuar como lo hizo" -cuando la expresión aluda a graves
lesiones a los derechos humanos- , con todo lo irritante que pue-
da resultar para el hombre de sentimientos humanitarios, podrá
afectar por esto mismo legítimos sentimientos del prójimo, pero
en la medida en que es la libre manifestación de ideas del sujeto,
el afectado debe tolerar la expresión como costo de la convivencia
con personas que no piensan igual-y que, eventualmente, lo ha-
cen no con respeto hacia los derechos humanos-. Naturalmente
ya no está alcanzado por el ámbito de reserva el incitar a otro, en
concreto, a cometer hechos análogos a los elogiados 33.
Uno de los pocos registros que se tienen de la declaración de in-
constitucionalidad de una ley penal por invadir el ámbito de re-
serva se dio en los años '80 del siglo recién acabado, respecto del
tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal,
jurisprudencia posteriormente modificada a comienzos de los
años '90 34 . Por cierto, en el caso concreto puede ser extremada-
mente dificil decidir la cuestión de si determinado tipo penal in-
33 Tipos penales expuestos a crítica desde el punto de vista del principio de re-
serva, aunque se apoyan en una tradición humanitaria, son aquellos como el del
§ 86, párr. 2, StGB (originado enla traumática experiencia del nazismo): punición
de la "difusión de propaganda de organizaciones nacional-socialistas", que según el
párr. 3, sin embargo, no rige cuando el medio de propaganda sirve a fines de "ins-
trucción cívica". Con todo, la crítica de tipos penales de otras sociedades es dificil de
emprender, porque qué sea un ámbito libre de la injerencia del Estado es una cues-
tión también determinada cultw·almente, de modo que en una sociedad puede ver-
se como cosa pública aquello que en otra sea un asunto privado, lo que hace nueva-
mente borrosos los límites de la garantía del art. 19 de la Const. Nacional.
34 Para una evolución más amplia de estajw·isprudencia, véase CSJN, causa
''Colavini", "Fallos, C.S.", t. 300, p. :254 (1978) y causa ''Valerio" (1981), t. 303, p.
1205, ambos en favor de que la punición de la tenencia de estupefacientes no viola
el art. 19 de la Const. Nacional, aunque los objetos estén destinados a consumo per-
sonal; por la solución contraria, en el sentido de que tal punición viola la esfera de
privacidad del individuo, causa ''Bazte1Tica" (1986), t. 308, p. 1392; un regreso a la
doctrina anterior, en razón de que la conducta es proclive a ofender el orden y lamo-
ral pública o causar perjuicio, causa "Montalvo" (1990), t. 313, p. 1333.
fringe el ámbito de la vida privada o no. Y en esa situación puede

estar también ese mismo ejemplo.
Un ejemplo más claro y drástico lo ofrecía el tipo penal que re-
gía en vigencia de la ley 2393 (Ley de Matrimonio Civil), ya citado
en el § l. El primer caso de este libro 35 reproduce ese modelo his-
tórico de lesión al art. 19 de la Const. Nacional: un sacerdote con-
denado por casar religiosamente a contrayentes no casados civil-
mente. ¿Podría el legislador-para poner cualquier ejemplo-re-
primir el tomar la comunión sin estar inscripto en una escuela
primaria o no estar vacunado, con el fm de mejorar la instrucción
pública ola salud general? Desde luego que es loable perseguir un
fin de instrucción pública o salud general de la población. Pero ni
siquiera un fin noble y socialmente útil puede justificar el menos-
cabo del ámbito privado de la persona, al que desde luego pertene-
ce la práctica de una religión.
En todo caso es evidente que la fuerza de este principio -que
en teoría es enorme- es escasa en la práctica. Allí donde haya
una fuerza política para imponer la represión de una acción cla-
ramente privada de los hombres, difícilmente haya un tribunal
de justicia dispuesto a decir que ese terreno no puede ser invadi-
do por el Estado. En este sentido, el principio de reserva está en
una posición de clara inferioridad ante, p. ej., el principio de lega-
lidad (e incluso también frente al principio de culpabilidad).
b - Derecho penal de hecho vs. Derecho penal de autor

Este principio puede entenderse contenido o presupuesto en el
"principio de legalidad", al menos en tanto la formulación de éste
en el texto constitucional argentino (art.18, Const. Nacional) ha-
bla de" ... sinjuicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro-
ceso". La pena presupone, pues, una infracción a la norma, la cual
debe identificar un hecho, no una clase de autor (ser ''vago o male-
ante"). Esto ya implica una decisión en contra de una posición co-
mo la del antiguo positivismo criminológico: no es legítimo ir en
busca de un "tipo de autor"; es condición de la reacción penal "un
hecho típico".
35 Véase infra, caso 1, Puro sacra,nento.

Esto no quiere decir que el Derecho penal moderno prescinda

totalmente de la valoración de la personalidad del autor o de la
forma de conducción de vida del autor, previa al hecho, al menos
al momento de la medición de la pena, y también para la solución
de innumerables problemas de la teoría de la imputación. Cuan-
do, p. ej., hay que juzgar la culpabilidad del autor por el hecho co-
metido, puede ser decisiva la cuestión de cómo ha conducido su
comportamiento en el momento anterior al hecho, v. gr., si se ha
informado suficientemente sobre la licitud de la actividad que es-
tá emprendiendo, en cuyo contexto después comete el hecho (el
juicio sobre la evitabilidad de un error de prohibición). Cierta-
mente aquí hay un heclio cometido, pero el juicio de culpabilidad
se asienta sobre una falla que reside en el modo de conducción de
la vida del sujeto (no se instruye, es olvidadizo, desatento, etc.).
La cuestión de hasta dónde es posible integrar el juicio de impu-
tación del hecho con deficiencias de personalidad es oscura y afec-
ta también al principio de culpabilidad.
Otros aspectos críticos de la sujeción al Derecho penal del he-
cho está dado por la incidencia en la medida de la pena de facto-
res anteriores o posteriores al hecho ya completamente desliga-
dos del hecho cometido (sus antecedentes, su corrección ulterior,
etc.). Esto vale no sólo para la determinación de la pena en la sen-
tencia condenatoria 36 . En efecto, también en la ejecución de la pe-
na ya impuesta se producen alteraciones de la medida de la pena
ligadas a la personalidad del autor; incluso las reglas de ejecu-
ción penal de la ley 24.660, que en muchos aspectos tienden a la
humanización de la ejecución de la pena privativa de libertad, tie-
nen el vicio de terminar condicionando la liberación más tardía o
más temprana del condenado al cumplimiento de cargas perso-
nales de aplicación al trabajo o mejoramiento de la personalidad,
lo que diluye la relación entre la gravedad del ilícito y culpabili-
dad del hecho original y la medida de la pena, lo que afecta al De-
recho penal del hecho; en particular, el Estado no tiene derecho a
exigir "prestaciones de hacer algo productivo" (tales como "traba-
36 Al respecto, cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2. 11 ed.,

1999, §§ 17, 18, 19 (pp. 146 SS., 153 SS., 163 SS.).
jar" 37) para habilitar la liberación del condenado o deparar a la

opinión de expertos en "ciencias del alma" la cuestión de si el su-
jeto puede ser liberado o no, lo que da lugar a toda clase de mani-
pulaciones írritas a la dignidad del hombre. Un derecho a la tute-
la de la psiquis de personas adultas declaradas imputables (y por
eso, responsables) no integra el patrimonio de un Estado liberal.
Por ello, también es ilícita la condición impuesta para la obten-
ción de la libertad condicional en el art. 13 del Cód. Penal (texto
según ley 25.892 [B.O. 26/5/2004]), de que el sujeto se "someta a
tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos" 38 •
En las particularidades, por ello, hay mucho a esclarecer en la
fuerza del principio del Derecho penal del hecho.
e - Principio de legalidad: nullu,n crimen, nulla poena sine lege

(art. 18, Const. Nacional)
1- He aquí un principio probablemente muy claro en su sig-

nificado inicial. Su formulación en latín (nullum crimen, nulla
poena sine lege) proviene de Feuerbach 39 -no del "Derecho ro-
mano", como ocasionalmente cree quien recién se inicia- e indi-
ca que tanto el crimen (el delito), como también la pena (la san-
ción), deben estar establecidos por la ley con carácter previo al he-
cho y en forma precisa. Su fundamento normativo en derecho ar-
gentino está en el art. 18 de la Const. Nacional. Tiene diversas
manifestaciones:
37 Según la ley 24.660, "el trabajo constituye un derecho y un deber del inter-
no" (art. 106). La "negativa injustificada" del interno a trabajar "será considerada
falta media e incidirá desfavorablemente en el concepto" (art. 110). Asu vez, según
el art. 104, "la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la pro-
gresividad del régimen, el otorgamjento de salidas transitorias, libe1tad condicio-
nal, libertad asistida, conmutación de pena e indulto".
38 En general crítico con el ''laberinto premia!" del derecho penitenciario, Fe-
1Tajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 3.0 ed. (trad. de P. A. Ibáñez y
otros), Madrid, 1995, pp. 717 ss., esp. 722 ss.
39 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen
Rechts, 1801, p. 20.
a) Lex praevia. Este requisito prohíbe la retroactividad de la

ley penal más grave. Durante mucho tiempo se dijo que esto, si
bien permitía la aplicación retroactiva de la ley más benigna (art.
2, Cód. Penal), no implicaba que la aplicación retroactiva fuera
un imperativo constitucional. Hoy en día, por fuerza de la Con-
venciónAmericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica)-que,junto a otros tratados, tiene jerarquía cons-
titucional según el art. 75, inc. 22, Const. Nacional-existe la ga-
rantía constitucional a que la ley más benigna sea aplicada retro-
activamente (v. art. 9, CADH). De todos modos, constituye un
ámbito problemático el de las leyes penales transitorias o tempo-
rarias. En principio, una ley que está destinada a regir un área
específica durante cierto tiempo por razones determinadas está
sustraída al principio de la ley más benigna.
Hasta hace relativamente poco tiempo, la vigencia del princi-
pio de legalidad, sub especie lex praevia, parecía bastante pacífi-
ca. La irrupción de reglas del Derecho penal internacional, bajo el
ropaje del llamado ius cogens, persigue elevadas metas de filoso-
fía moral, pero también implica una enorme inseguridad sobre
qué es aquello que está prohibido, cómo se reaccionará en concre-
to contra eso y qué tribunal podrá hacerlo 40 . En la medida en que
4° Cfr. el lamento de Guillermo J.Fierro contra la sentencia de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación en la causa "Arancibia Clabel", del 24/8/2004, en Fierro,
El abandono del principio de legalidad, en "Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal", n. 2 3 (2004), p. 581. En lo que a mí respecta, una cosa es la manifiesta incons-
titucionalidad que afectaba a las leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida" y
otra muy distinta la imprescriptibilidad, aunque, por cierto, fui de quienes aboga-
ron por que la comunidad internacional llevara a que desapareciese el efecto de
aquellas leyes por vía de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes
de Guerra y de Lesa Humanidad, véase Sancinetti, en Sancinetti/Fen·ante,Protec-
ción penal de los derechos humanos - La protección de los derechos hu,nanos me-
diante el derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), Buenos Aires,
1999, esp. pp. 489 ss. (hay trad. alemana de Norbe1t Losing, publicada por el Insti-
tuto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, bajo el título:
Strafrecht in Reaktion aufSystemunrecht- Vergleichende Einblicke in Transitions-
prozesse - 3, Argentinien -bajo el nombre de los directores del proyecto: Eser/Ar-
nold ícomp.]-, pp. 431 ss.). Un distanciamiento sobre la imprescriptibilidad insi-
núo, sin embargo, en mi contribución al Homenaje a Bacigalupo, Las leyes argen-
tinas de inipunidad y el artículo 29 de la Constitución de la Nación Argentina, en
se considere que no es que se aplique retroactivamente el Dere-

cho penal internacional de carácter convencional (tratados), sino
que se aplica el Derecho penal consuetudinario reconocido pre-
viamente como parte del ius cogens, entonces, con el Derecho pe-
nal internacional no se halla en crisis la lex praeuia, sino la lex
scripta.
La prohibición de retroactividad de la ley penal más grave al-
canza también a los presupuestos de la punición. Esto conforma
la noción más amplia de "tipo penal" 41: el conjunto de todas las
condiciones de las que depende la aplicación de la pena; el llama-
do: "tipo garantía". Esto significa que el "estatuto" vigente almo-
mento del hecho no puede ser modificado en perjuicio del imputa-
do. En este sentido amplio de la expresión, integran el tipo todas
las condiciones de la punición: el tipo en sentido estricto ("tipo del
ilícito", "tipo sistemático" o"tipo de la adecuación típica"), la exis-
tencia de determinadas causas de justificación, los límites lega-
les del principio de culpabilidad (p. ej., causas de inimputabili-
dad), las condiciones de punibilidad y también las de procedibili-
dad, incluidas las reglas relativas a la prescripción y ejercicio de
las acciones 42 . Así, si la acción correspondiente al delito cometido
es dependiente de instancia privada (art. 72, Cód. Penal), esta
condición no puede ser suprimida con relación a los hechos ya co-
Dogmática y ley penal, Madrid, 2004, pp. 811 ss., esp. nota 36 (este trabajo fue pu-
blicado también en la Argentina bajo el título Observaciones sobre las leyes argenti-
nas de impunidad y el art. 29 de la Constitución nacional, en "Cuadernos de Doctri-
na y Jurisp111dencia Penal", año IX [2003], n.ll 16, pp. 49 ss.). Sobre todoesto, cfr. in-
fra, caso 4, La hostería del sur, la transcripción de la sentencia anotada y el comen-
tario respectivo.
41 El concepto de "tipo", a secas, es un a noción de la teoría general de] derecho,
apta para aludir, en cualquier rama del derecho, a un conjunto de condiciones de]
que depende cierta consecuenciajurídica, sea una sanción o un efecto jurídico posi-
tivo. Así se puede hablar del tipo del homicidio, del tipo del contrato de compraven-
ta, etc. En el Derecho penal, existen diversas nociones de tipo, dentro de las cuales el
tipo sistemático y el tipo garantía son los dos casos principales (perose puede hablar
también del tipo de la legítima defensa, del tipo de inculpabilidad por coacción, etc.).
42 Sobre la posibilidad de discutir el alcance del tipo garantía a este respecto,
véase en particular infra, caso 3, De intendente a 1ninistro.
metidos. Tampoco pueden agravarse retroactivamente las reglas
de prisión preventiva ni restringirse las de excarcelación. Esta
idea del "tipo garantía" se asocia por ello a la conocida frase de von
Liszt, según la cual el Código Penal opera como "la Carta Magna
del delincuente" 43 , una expresión que Naucke recomienda re-
formular en "la Carta Magna del ciudadano", para no ver en este
principio el enfrentamiento entre el mal ciudadano frente al Es-
tado bueno, sino la seguridad del buen ciudadano frente al Esta-
do malo (por ser poderoso)44 .
b) Lex scripta. Debe tratarse de una ley naturalmente escri-
ta, pero, además, de una ley en sentido formal, no sólo material
(norma de carácter general), de modo que debe estar dictada por
el Congreso. Por tanto, aquí se presupone sólo cierta clase de lex
scripta: una ley sancionada mediante el procedimiento prescrip-
to por la Constitución. En principio, esto supone también que el
Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la posibilidad de
configurar el hecho punible o la sanción a aplicar; al menos tiene
que indicar el núcleo de la acción prohibida, pudiendo quedar de-
finidos ciertos elementos normativos del tipo por otras normas,
eventualmente no legales.
Por ello, un aspecto crítico de este principio está dado por las
llamadas leyes penales "en blanco", en las que la concreción de
una parte de los elementos del tipo queda deparada, precisamen-
te, a normas dictadas por el Poder Ejecutivo, incluso por meras
reparticiones de la Administración Pública. Así, el art. 206 del
Cód. Penal reprime con prisión de uno a seis meses a quien "vio-
lare las reglas establecidas por la policía sanitaria animal". En
estos casos, uno de los elementos del tipo depende de cómo esté
configurada determinada reglamentación. Mas esto no es dife-
rente al modo en que están configurados otros elementos norma-
tivos del tipo que dependen de otras normas jurídicas ("fuerzas
43 Franz v. Liszt, Informe de 1893 para la Unión Internacional de Derecho Pe-

nal, publ. en Strafrechtliche Vortriige undAufsiitze, 1905 (reimpr. 1970), t. 2, pp.
75 ss.
44 Naucke, Srafrecht, Eine Einführung [Introducción al derecho penal], 5.0 ed.,
Frankfurt a.M., 1987, p. 81.
policiales o de seguridad", art. 119, párr. cuarto, e, Cód. Penal) o

incluso valoraciones culturales (como la definición de "aprove-
charse de su inmadurez sexual" o "preeminencia respecto de la
víctima", art. 120, Cód. Penal).
Más allá de eso, la expresión "ley escrita", que prima vista pa-
rece redundante, significa la exclusión del derecho consuetudi-
nario, el cual, en otras ramas del derecho, tiene una incidencia
constitutiva considerable. A pesar de esto, el derecho consuetudi-
nario puede influir en los límites de ciertos elementos del tipo o en
la variación de los límites de las causas de justificación. La cues-
tión, p. ej., de qué sanción "correctiva" de los padres se mantenga
como adecuada al "derecho de corrección" de los hijos menores o a
su delegación en los maestros o empleados domiciliarios varía
con las instituciones sociales, aun en vigencia del mismo derecho
escrito del Código Civil (v. art. 278)45 . Las doctrinas de la ciencia
y la jurisprudencia también se hallan en esa misma posición.
Por lo demás, en el Derecho penal internacional se admite la
fuerza vinculante de la costumbre (en tanto parte del ius coge ns),
lo cual, sin embargo, puede ser negativo a muchos respectos, en
un mundo en el que no está nad.a claro en orden a lo que es justo 46 .
e) Lex stricta. Este aspecto está dirigido aljuez, en el sentido
de la sujeción del juez a la ley (principio de sujeción o vinculación).
En sustancia, esto implica la prohibición de la analogía en mate-
ria penal. El juez no puede extender la sanción a acciones no abar-
cadas por el texto, aun cuando hubiera razones para pensar que
la acción no abarcada es básicamente tan disvaliosa como la ac-
ción descripta en el tipo penal. Esta proscripción de la analogía
alcanza sólo a la analogía in malam partem. Una disposición que,
p. ej., prevé una atenuación de la pena para un hecho sustancial-
mente similar a otro para el que no está prevista la misma ate-
nuación puede ser aplicada por analogía. Al menos esto no está
proscripto por el art. 18 de la Const. Nacional.
45 Como ejemplos de esta causa de justificación, cfr. infra, Tercera Parte, casos
142, Reprensión con un cinturón de cuero, y 143, Reprensión con un ladrillo.
46 Cfr. la nota 40 y sus remisiones.
A la prohibición de la analogía le alcanzan, en lo correspon-

diente, las excepciones que rigen para la prohibición del derecho
consuetudinario, cuando el tipo penal se integra con elementos
normativos definidos en otras áreas del derecho sensibles al de-
recho consuetudinario o a la analogía. En particular, en la dog-
mática de la medición de la pena -por medio de la cual hay que
individualizar una pena entre, p. ej., 8 y 25 años de prisión, por-
que se trata de un homicidio (art. 79, Cód. Penal)-, eljuez puede
tener en cuenta que, a pesar de que se trata de un "homicidio sim-
ple", había entre autor y víctima una relación similar opróxima a
la de ascendiente y descendiente especialmente prevista en el
art. 80, inc. 1, Cód. Penal, como caso de homicidio agravado-, no,
por cierto, para imponer la pena del parricidio (prisión perpetua),
pero sí como causal de agravación de la pena dentro de la escala
penal propia del homicidio simple.
d) Lex certa. Este aspecto está dirigido al legislador y secun-

dariamente al juez. Supone que el legislador debe evitar cláusu-
las deliberadamente vagas y tiene que tratar de delimitar lama-
teria de la prohibición satisfaciendo un estándar mínimo de con-
creción de la conducta prohibida. A esto se le llama: "mandato de
determinación" del principio de legalidad. Aun cuando, de hecho,
es escasa la probabilidad de que un tribunal declare inconstitu-
cional una ley penal en razón de que la conducta está descripta de
modo insuficiente, se asienta en el núcleo del principio de legali-
dad no sólo que haya una ley escrita, previa, no ampliable por ana-
logía, sino también cierta en la determinación del ámbito de lo
prohibido y de la reacción penal a imponer.
Por ello, son al menos de legitimidad dudosa las disposiciones
que prevén la posibilidad de imponer una pena adicional de inha-
bilitación o de multa, "aunque esa pena no esté especialmente
prevista" para el delito en particular, cuando el sujeto fuese "fun-
cionario público" o actúe "con ánimo de lucro", respectivamente
(arts. 20 bis, 22 bis, Cód. Penal), porque esta previsión genérica no
vincula la sanción, en concreto, con el delito respectivo. Así como
no se admitiría una pena de prisión "para cualquier delito en que
se hubiera actuado con ánimo de lucro", así tampoco se puede im-
poner una pena de modo genérico, "para cualquier delito", sin vin-
cular la reacción penal con el núcleo o esquema rector de un tipo

determinado (la materia de la prohibición).
2 - No se debe confundir el principio de legalidad material

con el principio de legalidad procesal, es decir, con aquel principio
que impone a los órganos estatales la persecución de oficio de los
delitos de acción pública y les proscribe detenerla por razones de
conveniencia. Si bien nuestro sistema está regido hasta hoy, en
principio, por el principio de legalidad, tanto en sentido material
como procesal, no hay un man,dato constitucional expreso a que
esto último sea así. Con todo, un principio de oportunidad enten-
dido como el dejar lisa y llanamente librado a la decisión de órga-
nos individuales del Estado la opción absolutamente discrecio-
nal de si un hecho es perseguido penalmente o no, viola el princi-
pio de separación de poderes y el principio de igualdad. En este
sentido, el principio de legalidad (procesal) es un componente
esencial del Estado de Derecho. Por ende, el legislador puede es-
tablecer causales determinadas ante las cuales los órganos esta-
tales pudieran negar la persecución, ante condiciones que debie-
ran ser aplicadas en todos los casos del mismo modo. Estas causas
deben estar identificadas concretamente por la ley o ser deduci-
bles de principios de interpretación de los tipos (como, p. ej., el
"principio de insignificancia"). Las particularidades de esta dis-
cusión son altamente complejas.
Por otra parte, no se debe inferir del principio de legalidad ma-
terial el que exista una obligación de aplicar pena a toda culpabi-
lidad, es decir, algo así como una inversión del principio de culpa-
bilidad: no hay pena sin culpabilidad, pero tampoco ¡culpabili-
dad sin pena!
Que el legislador no está obligado a reprimir toda violación cul-
pable del orden jurídico lo demuestra justamente el hecho de que
el Derecho penal sea un orden fragmentario de ilicitudes, con lo
que se quiere decir que no todo lo que es ilícito es punible: las in-
fracciones a normas civiles, comerciales, administrativas, etc.,
son punibles sólo si han sido seleccionadas como delito por la ley
penal (del universo de lo ilícito, se pena sólo "fragmentos"). La exi-
gencia de tipicidad penal presupone, en suma, que (otras) ciertas
violaciones culpables del orden jurídico queden sin sanción penal.
Pero además de ello -que parece obvio-, el que no se pueda in-
vertir el principio de culpabilidad en la consecuencia de que toda
culpa sea penada implica que no hay por qué ver una anomalía en
que el legislador opte por dejar impunes ciertas lesiones culpables
de normas penales, cuando se dan determinadas condiciones. Por
ello, aunque la acción sea típica, antijurídica y culpable, puede no
ser punible, en tanto concurran "excusas absolutorias" sobrevi-
nientes (antiguamente, el casamiento con la ofendida en delitos
sexuales [art. 132 del Cód. Penal, ant. red.]; hoy, con una expre-
sión "modernista": un "avenimiento entre víctima y autor" [art.
132 del Cód. Penal, red. actual]), no se den ciertas condiciones ob-
jetivas de punibilidad requeridas en algunos delitos (la declara-
ción de quiebra, en el art. 176 del Cód. Penal) o se extinga la acción
penal por una conducta propia del autor, aun coactiva (pago del
monto de la deuda tributaria, en los delitos de "evasión simple",
art. 16, párr. primero, ley 24. 769 [Régimen penal tributario] 47).
d- Principio de culpabilidad: nullum cri,nen,

nulla poena sine culpa (art. 18, Const. Nacional)
1- Tan crucial como el principio de legalidad es el principio
de culpabilidad. Al estudiante suele resultarle sorprendente, al
iniciarse, el hecho de que exista un principio de inocencia en el
Derecho procesal penal y un principio de culpabilidad en el Dere-
cho penal material. No se trata de ninguna contradicción, sino de
principios con objeto y fines distintos.
El principio de inocencia del Derecho procesal penal - deno-
minado con frecuencia también "presunción de inculpabilidad"
(así, en la doctrina alemana)-, postula que el acusado goza de un
47 La validez de tal causal de extinción de la acción es dudosa, tanto como lo es

la legitimación de este ámbito del derecho en el derecho penal. Pues se puede esta-
blecer la siguiente relación: allí donde el ilícito tiene carácter materialmente penal
(verdadera conducta criminal), uno no podrá quedar exento de reacción penal satis-
faciendo una deuda; si el Estado se satisface con esto, demuestra, ya por ello, que só-
lo está extorsionando a un pago que acaso el contribuyente considera no deber, pe-
ro que satisface por cálculo de costos y beneficios. En esta medida, el carácter penal
de una pretensión dice algo en contra de ciertas condiciones de exención. Dicho bre-
vemente: no toda excusa absolutoria (dicho esto en sentido amplio) está legitimada
materialmente.
estado jurídico "de inocencia", que sólo puede ser alterado por
sentencia condenatoria firme, y que le incumbe al Estado la car-
ga de la prueba de la acusación, sin que el acusado tenga ningún
deber de esclarecer el hecho o demostrarse inocente -esto se co-
rresponde a otro principio procesal básico: nemo tenetur se ipsum
prodere (nadie está obligado a traicionarse)-.
El principio de culpabilidad del Derecho penal material pre-
supone la garantía de que nadie puede ser considerado culpable,
ni, por ende, penado, si no estuvo personalmente a su alcance, con
el empleo de una capacidad razonable, evitar el hecho ilícito (la
culpabilidad como evitabilidad).Al sujeto se le reprocha que ha-
ya motivado su comportamiento defectuosa o deficitariamente.
Este principio es menos claro que el principio de legalidad en
su contenido, pero posiblemente más significativo que éste en las
derivaciones para la teoría de la imputación penal.
De él resulta:
a) Refirma el principio del Derecho penal del hecho, pues está
en juego la evitabilidad del hecho para el sujeto imputado,
no la evitabilidad que habría podido resultar si hubiera
conducido su vida y desarrollado su personalidad de mane-
ra más plausible (la llamada "culpabilidad por la conduc-
ción de la vida").
b) Determina que la responsabilidad es personal: se responde
por lo que uno mismo hace, no por lo que hace otro. Esta ma-
nifestación conoce múltiples "quebrantamientos", que son
vividos, sin embargo, como algo "natural". Ya la responsa-
bilidad por los resultados (lesiones externas) implica poner
en tela de juicio la limitación a la responsabilidad personal,
pues en todo resultado de las acciones del hombre influyen
condiciones de causación no totalmente dominables por el
sujeto; también en la teoría de la participación criminal (co-
delincuencia) hay consecuencias no acordes al principio de
culpabilidad, como las que derivan del llamado "principio
de accesoriedad de la participación" (el instigador y el cóm-
plice sólo responden si el autor llega a dar comienzo a la eje-
cución, con lo que éste se transforma en un extraño "apode-
rado" de los partícipes para incriminarlos penalmente).
Es propio del principio de culpabilidad por la motivación
defectuosa el hecho de que el reproche se fundamente en la
mala administración de la capacidad de motivación y direc-
ción de los actos. No se trata, pues, de algo así como la cul-
pabilidad por la desgracia de la existencia: "he estado justo
allí cuando vino impulsado un grupo de personas que me
empujó contra Ud. y lo lesioné"; por ello, "pido disculpas",
pero si la víctima de esta lesión no las aceptara, uno recu-
rriría a un argumento más intenso: es que "no tengo la cul-
pa" (donde por "culpa" se entiende la responsabilidad por lo
personalmente evitable).
Entonces, esa motivación defectuosa debe marcar el límite
y también el fundamento de la responsabilidad: a igualdad
de motivación defectuosa, igualdad de la reacción penal.
Así, el concepto de culpabilidad se vuelve determinante in-
cluso del concepto de ilícito. Sólo puede integrar el ilícito
aquello que podría constituir una diferencia de culpabili-
dad: una motivación ilícita.
c) Limita la medida de la pena por la medida de la culpabili-
dad. Por ello, no es legítimo perseguir fines de política cri-
minal (fines preventivos) más allá de la medida de la cul-
pabilidad. Las medidas de seguridad, en cambio, recono-
cen un fundamento distinto, y, por ello, no están limitadas
por el principio de culpabilidad-sino por el de proporcio-
nalidad-.
2 - Conforme al principio de culpabilidad, la evitabilidad in-
dividual del hecho imputado es también un presupuesto para ha-
blar de infracción, por lo que cualquier norma sólo se puede con-
siderar infringida si al autor se le puede imputar el hecho al me-
nos por negligencia. Esto significa que el presupuesto de que el
autor sea "culpable" ya indica algo sobre los contenidos que pue-
den integrar el ilícito penal, su infracción misma, o sea, aquello
por lo que se lo hace culpable. No puede integrar el ilícito aquello
que no podría ser objeto de un reproche personal.
Ahora bien, sobre el contenido de este principio, o sea: ¿qué sig-
nifica ser culpable?, no hay una gran claridad. La formulación
tradicional, aceptada aquí al menos como principio, consiste en
que la culpabilidad es reprochabilidad, es decir, consiste en el

disvalor de motivación contraria a la norma, cuando el autor ha-
bría podido comportarse de modo distinto (acatando la norma).
Capacidad de comprender y de motivarse conforme a la compren-
sión son los contenidos supuestamente positivos de este concep-
to. En los hechos, sin embargo, no se realiza una comprobación de
esa capacidad positiva de motivación. La cuestión se remite sim-
plemente a la pregunta por si están presentes causales general-
mente aceptadas de falta de culpabilidad: capacidad de culpabi-
lidad (o imputabilidad), error de prohibición inevitable y causas
de exculpación o "inexigibilidad de otra conducta".
Por ello, el concepto de culpabilidad, por más esencial que se lo
quiera ver como principio fundante, tropieza con la siguiente di-
ficultad: obien se lo define de modo completamente cercano al au-
tor (o sea: la cuestión de si es personalmente culpable o no se de-
termina según parámetros individuales -qué podía hacer él en
el momento del hecho-), o bien se lo define con parámetros gene-
rales, de lo que los demás entienden como "posible evitar"; y, en-
tonces, se pierde el punto de partida de preguntar por una capa-
cidad de él, interesaría sólo la capacidad que se puede esperar que
él-o una persona como él- pueda tener ante un hecho como ése.
Traducido en problemas prácticos: si la evitabilidad o inevitabili-
dad de un error de prohibición es juzgada según el primer crite-
rio, habrá que probar que ese autor habría podido realmente evi-
tar su error y motivarse conforme al derecho -las más de las ve-
ces, según una presunción-; si lo es según criterios generales, no
importará tanto qué pudo hacer él en lugar de lo que hizo, sino
qué se le podía exigir a un ciudadano medio que hubiera hecho en
ese caso. Ambos puntos de vista tropiezan con problemas teóricos
y de política criminal que no están aclarados ni en la dogmática
del hecho punible, ni en la dogmática de la medición de la pena.
Dicho a "fuerza de lemas": la afirmación de la culpabilidad ¿es
una descripción (yo encuentro en ti tu culpa) o es una adscripción
(yo te atribuyo a ti el conflicto)?
A pesar de estas inseguridades -que no son poco-, al princi-
pio de culpabilidad se le asigna hoy el rango de un principio bási-
co de nuestra cultura jurídico-penal. Si él deriva de la pena enten-
dida como retribución o como prevención puede quedar ahora de
lado. En cualquier caso, el principio de culpabilidad está impues-

to por el principio de la dignidad del hombre co,no un principio
{undante del Estado de Dereclio. El hombre debe ser tratado co-
mo sujeto racional que, salvo situaciones de excepción, puede mo-
tivarse conforme al valor. Su fundamento constitucional textual
es, con todo, endeble en el derecho argentino. En parte se lo cons-
truye a partir del art. 18 de la Const. Nacional, es decir, a partir
del principio de legalidad, en razón de que la exigencia de ley pre-
via presupone que la capacidad de motivación personal es presu-
puesto de la sanción penal. En parte se lo funda directamente en
el principio de la dignidad de la persona, como garantía implícita
(art. 33, Const. Nacional).
e - Principio de proporcionalidad
Ya del principio de culpabilidad surge una primera limitación

proporcional: sila pena no puede exceder la medida de la culpabi-
lidad, las diferencias de culpabilidades marcan al menos diferen-
cias en la intensidad de pena posible (culpabilidad como paráme-
tro de la pena). El principio de culpabilidad, sin embargo, es insu-
ficiente como para fijar todo el marco de actuación de un principio
de proporcionalidad.
Principio de proporcionalidad significa: toda reacción del de-
recho criminal-sea pena omedida de seguridad-debe guardar
relación con la gravedad del hecho y los fines de la pena; es decir,
que también el derecho de medidas-en el que no se presupone la
culpabilidad- está limitado por el principio de proporcionali-
dad 48 . El principio es, por lo demás, un principio básico del Esta-
do de Derecho, también en áreas ajenas al derecho criminal. Se
trata de que toda regulación del Estado debe ser razonable, por
tanto, regida por una correcta ponderación de las relaciones en-
tre la injerencia del Estado, los fines a alcanzar con la reacción y
48 Un ejemplo de la relación entre principio de proporcionalidad y limites de

las medidas de seguridad aparece en el problema de la pena accesoria de reclusión
por tiempo indeterminado para el caso del autormulti-reincidente (art. 52, Cód. Pe-
nal). Al respecto, véase infra, caso 22, De una vez y para siempre (colaboración para
este libro de Patricia S. Ziffer).
los derechos afectados por ella. Las penas, en suma, deben guar-
dar relación con el daño social causado por el delito -en lo que
"daño social" no se debe entender como "lesión externa a bienes
corporales", sino como daño a la vigencia de la norma- .
Tampoco este principio tiene una regulación textual constitu-
cional clara. Alo sumo puede construirse mediatamente a partir
del principio de igualdad, siempre reconocido como principio
constitucional y pilar del Estado de Derecho (arts. 16, Const. Na-
cional; 24, CADH), si por igualdad se entiende no sólo una equi-
paración de la situación de todos entre sí ("pena capital" igual pa-
ra todos), sino también una relación entre la entidad y medida de
la reacción y un ideal de lo aceptable; pues "proporción" significa:
"igualdad relativa a una cierta medida" ("relación cuantitativa
entre dos o más cosas" obien "equilibrio o adecuada relación entre
las cosas"). Otra fundamentación lo vincula al art. 28 de la Const.
Nacional, como mandato de una "regulación razonable".
Su manifestación más concreta en el Derecho penal consiste en
que los marcos penales deben ser acordes a la gravedad del hecho
conminado, siendo por ende contrario a este principio que hechos
que según la sistemática general son menos graves que otros ten-
gan una reacción penal más rigurosa. Cuando se da una situación
de esta índole, el tribunal debe tomar una decisión que respete el
principio de proporcionalidad. Un ejemplo lo da actualmente el ti-
po penal de las lesiones imprudentes (art. 94, Cód. Penal), que por
la reforma de la ley 25.189 (1999) tiene prevista una escala penal
mayor que la que prevé el tipo penal de lesiones dolosas, cuando
éstas no son ni graves ni gravísimas, es decir, para las lesiones le-
ves dolosas (art. 89, Cód. Penal). Esta discordancia se da con fre-
cuencia, cuando se sancionan leyes penales parciales elaboradas
sin ilustración. Una vez habido un texto semejante, se impone el
congeniar las disposiciones en conflicto. O bien hay que entender
que las lesiones imprudentes de carácter leves han devenido im-
punes, precisamente porque la pena prevista por el art. 94 del
Cód. Penal es mayor que la de las lesiones leves dolosas (y, enton-
ces, aquélla tendría que alcanzar solamente a las lesiones impru-
dentes graves y gravísimas), o bien hay que entender que las le-
siones leves dolosas, en razón de que todo hecho doloso implica
también un comportamiento descuidado (lo más descuidado es
elevar el riesgo todo lo posible ex profeso), deben ser penadas ac-

tualmente con la escala penal del art. 94 del Cód. Penal. La cues-
tión de cuál sería la mejor solución, se podría dejar ahora de la-
do49; pero es seguro que el texto legal, tal como surge a primera
vista, viola el principio de proporcionalidad, puesto que una ac-
ción descuidada que pone en peligro un bienjurídico y que efecti-
vamente termina dañándolo no puede estar en peor situación que
si el autor hubiera actuado adrede con el mismo resultado. Dicho
brevemente: en principio, el hecho doloso es más grave, ceteris pa-
ribus, que un hecho imprudente.
Más allá de ese ejemplo, cuando la escala penal señalada para
el delito sea desproporcionada, el tribunal podrá declarar incons-
titucional la pena indicada y sustituirla por la que hubiera esta-
do vigente al momento de la sanción de la ley inconstitucional (si
con antelación hubiera regido una escala penal proporcionada), o
bien -aunque en la doctrina argentina habría mucha resisten-
cia a acudir a este recurso, mayor acaso en la jurisprudencia- el
tribunal podría recurrir a la atenuación del marco penal previsto
para la tentativa (art. 44, párr. primero, Cód. Penal): no por el he-
cho de que se trate de un delito no consumado, sino porque en to-
da consumación de un delito doloso se contiene en sí misma (con-
sunción) la tentativa del delito correspondiente, de manera que
ambas penas (la de la consumación y la de la tentativa) son apli-
cables al caso 50 , mientras que una de ellas sería violatoria de un
principio constitucional, y la otra, eventualmente, no.
El principio de proporcionalidad también tiene efectos proce-
sales, p. ej.: queda proscripto que una medida de aseguramiento
del proceso pueda irrogar más daño que la pena que hipotética-
mente le pudiera ser aplicable al autor.
49 Al respecto, véase en particular infra, Segunda Parte, caso 17, La tentativa

de salvamento ilnpedida (notas del autor a la solución de Günter Stratenwerth).
50 Las disposiciones referentes a la tentativa retroceden ante el hecho consu-
mado. Pero, en rigor, allí se da un caso de co-penado acto previo: dentro de la pena
de la consumación está contenida la pena de la tentativa. La disposición particular
prevista para ésta retrocede por consunción, pero retrocede¡ sólo si tiene que retro-
ceder, lo que no ocurre en el caso del ejemplo!
f- Principios de humanidad
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamada

también Pacto de San José de Costa Rica), cuyo texto está incor-
porado a la Constitución (art. 75, inc. 22), consagra una serie de
garantías penales -especialmente procesales, pero también de
derecho material- que definen el marco de los principios huma-
nitarios que hoy deben regir la interpretación. También gran par-
te de los principios arriba enunciados están contenidos en el Pac-
to, y, en este sentido, todos constituyen "principios de humani-
dad". Pero dado que la doctrina incluye hoy la denominación de
"principios de humanidad" como cláusulas básicas del Derecho
penal 61 , y puesto que los ya enunciados no cubren el total de las
garantías de los derechos humanos reconocidos actualmente en
el ámbito internacional, se puede mantener esta denominación
para aludir a toda garantía constitucional incorporada a través
de los instrumentos internacionales, que no pertenezca a las ga-
rantías tradicionales ya consagradas autónomamente en la Cons-
titución.
Por un lado, deriva de allí el hecho de que la política criminal
debe orientarse en favor de la solidaridad y de la responsabilidad
social con el reincidente; se impone así el mandato de tender a la
recuperación social de los condenados y evitar que la pena pueda
agotarse en mera retribución. De manera que la ratificación de la
norma por medio de la pena no puede seguir sin que el Estado se
haga cargo de la suerte del condenado como persona.
El art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos prevé ciertas reglas específicas:
Art. 5. Derecho a la integridad personal
l. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad ñsica,
psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas otratos crueles, in-
humanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
61 Cfr. Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, Allge,neiner Teil, 5.0 ed.,

Berlín, 1996 p. 27 (de la 4.t1ed., hasta entonces sólo de Jescheck, hay trad. castella-
na de Manzanares Samaniego, Tratado de derecho penal. Partegeneral, Granada,
1993, p. 21); Mir Puig, lug. cit., pp. 94 s.
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser hu-
mano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un trata-
miento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados
de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esen-
cial la reforma y la readaptación social de los condenados.
La realidad de la ejecución penal en la Argentina está lejos de

no infringir estas disposiciones. Ya el solo mantenimiento de la
pena de prisión o reclusión perpetua, en cuya forma de ejecución
actualmente vigente presupone como mínimo un término de efec-
tiva privación de libertad de 35 años antes de poder obtener, aca-
so, la libertad condicional (art. 13, Cód. Penal, según ley 25.892),
es violatorio de esos principios.
Pues, si bien la meta de la resocialización no goza, hoy en día,
del optimismo con el que la veían los criminólogos de los años '60
y '70 del siglo pasado, es claro que una pena que se defina como ne-
cesariamente desocializadora, que excluye al condenado del cuer-
po social de una manera irreversible, no es ya acorde a la Consti-
tución actual y, por ello, la pena perpetua -más allá de que se la
pueda ver además como cruel, inhumana o degradante- no pue-
de ser convalidada por definirse como preponderantemente deso-
cializante ("encierro de seguridad"). En contra de esto no se pue-
de argumentar que la posibilidad de obtener libertad condicional
"en algún momento" legitime esa clase de pena: que el autor pue-
da obtener la libertad según su comportamiento no significa que
tenga la certeza de que la obtendrá; además, él tiene derecho asa-
ber, al momento de la condena, qué día, a más tardar, podrá rein-
corporarse a la vida en sociedad y ese término no puede quedar
tan alejado en el tiempo como para hacer ilusoria su reinserción
en la vida libre; incluso en el caso de que se le asegurase de ante-
mano la liberación, no es legítimo que esto ocurra a los 35 años del
día de la condena.
g - Principios de mínima intervención

y de insignificancia
1- En la bibliografía se hallará tarde o temprano la alusión

al llamado "principio de mínima intervención" o de ultima ratio
del Derecho penal. Con esto se quiere decir que el Estado debe
recurrir a la reacción penal sólo cuando otra vía no pueda ser efec-
tiva. Sin embargo, a ese respecto se trata de un principio débil,
en el sentido de que, como regla, es asunto de la política criminal
del legislador el decidir qué tipos penales son sancionados como
expresión de las normas fundamentales de la sociedad. Una de-
claración de inconstitucionalidad en razón de que -a juicio del
juez- el legislador ha intervenido penalmente más de lo que se-
ría de desear, o en un área en la que sería preferible recurrir a
otros instrumentos de control social, no es posible (esto violaría
la división de poderes, y, con ella, la sujeción del juez a la ley).
Hasta dónde decida el legislador intervenir con el Derecho penal
es una cuestión, en principio, no revisable.
La injerencia penal del Estado está limitada más bien por los
otros principios, es decir, por principios fuertes , que tienen jerar-
quía constitucional y al cual el Derecho penal debe someterse. Di-
cho a modo de síntesis, si el legislador recurre al Derecho penal,
debe hacerlo con respeto al ámbito privado de las personas (prin-
cipio de reserva, art. 19, Const. Nacional); debe hacerlo sujetán-
dose a la condición de establecer con antelación la conducta pro-
hibida, cumpliendo el mandato de determinación del hecho y de la
reacción penal (nullum crimen, nulla poena sine lege); debe respe-
tar el principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine
culpa); etc. Si al principio de mínima intervención como tal pue-
de restarle un saldo propio, éste posiblemente se ciña a la función
de interpretación de los tipos penales de modo restrictivo: si no
hay ninguna otra regla de interpretación a la vista, se puede par-
tir de una interpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base
de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(el Derecho penal como ultima ratio). Sin embargo, en la mayor
parte de los casos siempre es factible dar un argumento en favor
de una interpretación no restrictiva del tipo penal o de determi-
nada categoría de la dogmática del hecho punible (p. ej., si cierto
comportamiento llega a ser un ,acto de complicidad o comienzo de
ejecución de la tentativa); de modo que incluso ese saldo es de en-

tidad dudosa. En caso extremo, puede operar si es factible decir a
la vez que está violado el principio de proporcionalidad (si la reac-
ción penal puede ser tildada de desproporcionada frente al hecho
cometido); pero, entonces, se trataría de este principio.
A pesar de ello, sí se puede decir que en la cultura penal de las
últimas décadas forma parte del patrimonio común del pensa-
miento penal ilustrado el poner el acento en el principio de míni-
ma intervención, incluso como base de un cartabón de principios
articulados entre sí, encarnados en los derechos fundamentales
del hombre 52 . La realidad del ejercicio del ius p uniendi estatal en
esas mismas décadas, sin embargo, marcó la evolución contraria.
2 - En situación similar se halla el llamado principio de in-

significancia, según el cual los menoscabos realmente ínfimos al
objeto de bienjurídico ("delitos de bagatela") no llegarían a cum-
plir el tipo penal, y, por tanto, serían atípicos. Este principio pue-
de operar como criterio de interpretación de los tipos penales,
cuando es factible decir que el modo o intensidad de la lesión no
cae aún gravemente fuera del orden social aceptable (la llamada
"adecuación social" como atipicidad de la acción), en lo cual, sin
embargo, no debe verse lo determinante en la medida de la lesión
externa, sino en la insignificancia posible ya del disvalor de ac-
ción (con todo, en casos de "condiciones objetivas de punibilidad"
de lesión, esta lesión externa también debe ser significativa). El
principio en sí reconoce una honda tradición cultural, incluso fue-
ra del Derecho penal: mínima non curat praetor 53.
52 Explicación y desarrollo de esta idea en Baratta, Principios del derecho pe-

nal ,nínimo (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley
penal), en "Doctrina Penal", año 10 (1987), n. 2 40, pp. 615 ss.
53 Explicación de] principio: "Minima non curat praetor. E] tribunal no se ocu-
pa de pequeñeces. Los tribunales no están a disposición par a hechos de bagatela. V
Dig. 4, 1, 4 (Cal1ist1·at). V ya Cicerón, De natura deorum 3 § 86 [... ]", Detle:fLiebs,
Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichworter [Aforis,nos y reglas jur{dicas la-
tinas}, Darmstadt, 5.!l ed., 1982, p. 120 (regla 47).
h - Otros principios
El cuadro anterior no significa que no existan otros principios

propios del Derecho penal. En general, sin embargo, los princi-
pios restantes pueden reconducirse a alguno de los anteriores, es-
pecialmente al principio de culpabilidad, realmente principio rec-
tor del sistema penal.
1- Se habla, p. ej., de principio de prohibición de doble valo-

ración, con lo que se quiere decir que no es legítimo valorar un
mismo elemento más de una vez en eljuicio de ilícito-culpabili-
dad. Si bien se suele marcar una relación entre este principio y el
principio procesal ne bis in idem, este último principio tiene en mi-
ras el riesgo de persecución penal, mientras que la prohibición de
doble valoración apunta a impedir que el juicio sobre lo reproba-
ble no pueda estar influido más de una vez por la misma circuns-
tancia, así se lo juzgue al acusado una sola vez -sin violación al
ne bis in idem-. Algunos casos de violación a la prohibición de do-
ble valoración son claros e igualmente dados en la práctica. Así,
cuando en un delito de estafa se tiene en cuenta-al medir la pe-
na-la circunstancia de que el autor del hecho "engañó a la vícti-
ma", cuando este componente,justamente, ya es elemento defini-
torio del tipo penal respectivo (art. 172, Cód. Penal). Otros casos
no son tan evidentes 54 .
También se infringe este principio cuando se aplica una san-
ción penal-administrativa sustancialmente similar a una pena
del derecho criminal; en estos casos, cuando menos, el tribunal
penal está obligado a considerar la medida de sanción impues-
ta al sujeto en el orden administrativo, para atenuar la pena al
momento de su determinación -aquí no vale oponer ne bis in
idem, pero sí tachar de violato ria a la prohibición de doble valo-
ración, una pena en cuya medida no se hubiera tomado en cuen-
ta que el sujeto ya ha purgado un reproche idéntico en otra esfe-
ra esta tal-.
54 Cfr. Ziffer, Linea1nientos de la detenninación de la pena, pp. 106 ss.

2 - Así también se habla, en ocasiones, del llamado "princi-
pio de si,nultaneidad" 55 , con lo que se quiere decir que el juicio de
ilícito y culpabilidad tienen que referirse a un acto ocurrido en de-
terminado momento, no pudiéndose formar el juicio sobre la ba-
se de momentos distintos de la conducta del autor, de tal modo
que un ilícito inculpable (o no doloso) tomara su culpabilidad o su
dolo de otro acto en el que el autor, p.ej., ya no actuase ilícitamen-
te (en parte, tales problemas se dan en la llamada actio libera in
causa o actio illicita in causa).
Tales "principios", sin embargo, no son más que "derivaciones"
de la conjunción entre derecho penal del hecho, por un lado, y prin-
cipio de culpabilidad, de modo que no se trata, propiamente, de
principios autónomos, sino de subprincipios de mayor concreción,
o sea, de la defmición (correcta) del hecho culpable.
i - Enunciación de garantías propias

del Derecho procesal penal
1 - El esquema anterior contiene sólo el marco de garantías

del Derecho penal material. Surge así ya de su mera exposición,
que ellas tienen gran importancia institucional en el afianza-
miento de las seguridades del individuo. Pero, en la práctica, la
tendencia a que ellas sean violadas por parte del poder público
(gobiernos nacionales o provinciales, y sistema judicial, nacional
o provincial) es menor a la que se registra respecto de las garan-
tías procesales, es decir, que desde el punto de vista de las liberta-
des individuales, estas otras garantías son de mayor importancia;
el defensor penal tiene que invocarlas permanentemente para lo-
grar que sean respetadas-y, con suma frecuencia: sin éxito-. Al
mismo tiempo, es habitual que el "hombre de la calle" haya oído
hablar de estas garantías (conoce menos de las garantías del De-
recho penal material). Comoquiera que sea, suele no estar ins-
55 Así, Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode: systematisch

entwickelte Falle mit Losungenzu,nAllgemeinen Teil [Derecho penal según método
lógico-analítico: casos desan·ollados siste,náticamente con soluciones sobre la Par-
te General], 2.!! ed., Berlín entre otras, 1988, pp. 25 ss. (caso 8, allí, con relación al lla-
mado dolus generalis ).
truido en su valor republicano, imbuido, como sí está, de visiones

punitivistas descontroladas.
Esta obra se refiere al Derecho penal material (básicamente,
a la "Parte general"), por lo que, respecto de garantías procesa-
les, cabe remitir aquí a la bibliografía específica 56. La enuncia-
ción que
. sigue,
. . por
. ello, sólo persigue brindar una orientación pa-
ra quien se m1c1a.
2- Los principios cardinales son el "principio de inocencia",
el "juicio previo", el "derecho de defensa", la "prohibición de múl-
tiple persecución penal" (ne bis in idem) y el principio decidida-
mente rector: el de que el imputado no está obligado a colaborar
con el procedimiento, cuya formulación en latín reza: nemo tene-
tur se ipsum prodere 57 .
Por el primer principio, el sujeto parte de un estado jurídico de
inocente, conocido en la doctrina alemana como "presunción de
inculpabilidad". Según él, el individuo tiene que ser tratado como
inocente, en tanto una sentencia firme no resuelva lo contrario;
de allí resulta también que compete al Estado la prueba de la acu-
sación: la llamada "carga de la prueba" (onus probandi). Es tam-
bién derivación del principio de inocencia el hecho de que en caso
56 Una exposición ÜTeemplazable, entre nosotros, de las garantías que pasan a

ser enunciadas, se halla en Maier, Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, 2.6 ed.
(2.fl reimpr.), Buenos Aires, 2002 (un volumen enteramente dedicado al patrimonio
de garantías del individuo en el proceso penal). El estudiante recién iniciado debe
hacer el esfuerzo de estudiar en profundidad al menos alguna de esas garantías ca-
pitales, para comprender la complejidad de las consecuencias prácticas. Un estudio
critico sumamente ilustrativo ofrece también Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal (cit.), aunque aquí no se coincida con todas sus tomas de posición.
57 Cfr. referencias sobre este principio, in.fra, esta Primera Parte, nota 63 y el
texto al que ella corresponde. Al respecto, está en juego la idea de si es moralmente
correcto que un Estado impute un hecho a una persona a la espera de que ella mis-
ma contribuya con su persecución. Nuestras intuiciones de justicia primarias pre-
suponen una respuesta afirmativa, como si hubiera un deber moral a la autoincri-
minación o a responder en forma terminante a la imputación injusta. En este pre-
concepto influye una oscura traslación de la confesión como sacramento religioso a
deberes cívicos. Sin embargo, la confesión religiosa es un acto de contrición secreto,
mientras que el juez comunica el delito y la pena a todo el mundo. Por lo demás, hay
muchos otros valores comprometidos en el respeto a este principio.
de duda se esté a la solución más favorable al imputado (in dubio
pro reo), pues el fracaso en el esclarecimiento del hecho grava al
Estado. La formulación del principio de inocencia en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, dentro de las "garan-
tías judiciales" reza así: "Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad" (art. 8, párr. 2, CADH).
La lesión más grave al principio de inocencia está dada en el
derecho actual por la extraordinaria extensión y uso de la prisión
preventiva, llevada al extremo en su aplicación por parte del de-
recho judicial. La práctica real de los países latinoamericanos
muestra que la mayor parte de los encarcelamientos por hechos
graves se decide en un momento prematuro del procedimiento,
cuando sólo hay un cuadro de indicios de la sospecha que se cier-
ne sobre el imputado. Esa decisión, sin embargo, normalmente es
mantenida también en el juicio, al ser pronunciada la sentencia
(si no es que el tiempo correspondiente a la pena no se ha agotado
antes de llegar ajuicio), y aunque las pruebas no sean terminan-
tes. Esto último se debe a que la prisión preventiva no sólo "adel-
anta" una pena a imponerse eventualmente en el futuro, sino a
que además preconfigura un cuadro de culpabilidad que el tribu-
nal de juicio generalmente tenderá a "confirmar" cuando el suje-
to se presenta ya preso por varios años a ser, recién ahora, juzga-
do. Un retroceso también agudo en garantías individuales se da
en el art. 23 del Cód. Penal, que en su redacción de la ley 25.815
(B. O. 1/12/2003), permite "adoptar desde el inicio de las actuacio-
nes judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar
el decomiso" de cualquier clase de bienes que durante la investi-
gación sean considerados "relacionados con el delito o los delitos
que se investigan", sobre los cuales el decomiso "presumiblemen-
te pueda recaer". La ley quiere protegerse de la manifiesta incons-
titucionalidad, con el resguardo de que "en todos los casos se de-
berá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros", con lo que se habilita en suma una eje-
cución anticipada de la pena accesoria de decomiso sin ninguna
justificación material.
La situación de inocencia, por ello, en exigencia pura, sólo pue-
de ser alterada mediante sentencia definitiva tras un 'juicio pre-
vio" (nulla poena sine iuditio). Dentro de las garantías deljuicio

previo, en realidad anidan todas las garantías, pues se habla,
en la expresión usual, del "juicio justo" o "juicio equitativo" (fair
trial), con lo que se quiere decir que el acusado tiene derecho a un
juicio "con las debidas garantías" (art. 8, párr. 1, CADH), no a un
remedo de juicio. No es que esto sea, propiamente, una definición
circular, sino que en cada grado cultural existen ciertos estánda-
res de corrección del juicio, que deben ser respetados.
Así, el imputado tiene derecho a ser juzgado por un tribunal
determinado por la ley con antelación al hecho, independiente
del poder político e imparcial. Estas condiciones pueden ser le-
sionadas de diversas maneras (p. ej., cuando el tribunal de juicio
está integrado por un juez que intervino en la etapa de investiga-
ción preliminar o instrucción, dictando autos que importaron
abrir juicio sobre un estado de sospecha, eventualmente resol-
viendo medidas de coerción contra el imputado a causa de tal sos-
pecha 58).
El "derecho de defensa" enjuicio se integra actualmente con la
garantía de ser asistido por un defensor técnico ("derecho del in-
culpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un de-
fensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor", art. 8, párr. 2, d, CADH) y de contar con un tiempo
razonable para el ejercicio de su defensa ("concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa", art. 8, párr. 2, c, CADH). Es también propio del derecho
de defensa el que al sujeto le sean especificados los cargos de la
acusación, lo que requiere la identificación del hecho histórico
que se le atribuye, con narración de ellos en forma clara, precisa,
circunstanciada y específica, a efectos de que pueda defenderse
correctamente y de que se sepa con claridad cuál es la situación
fáctica que será alcanzada por los efectos de la "cosa juzgada"
("comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
68 Al respecto, véase Sancinetti, La violación a la garantía de la imparciali-

dad del tribunal • La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la
Comisión I nteramericana de Derechos H um,anos y su aplicación al «caso Cabezas»,
Buenos Aires, 2001.
formulada", art. 8, párr. 2, b, CADH). Esta garantía se viola, p. ej.,

cuando la acusación atribuye a un imputado "actos de complici-
dad que favorecieron al autor", sin especificar la conducta concre-
ta que se califica de ese modo 59. A su vez, esa identificación con-
creta de los hechos frja la materia sobre la cual puede recaer la
sentencia: si al acusado de homicidio imprudente se lo acusa por
haber dejado abierta una puerta de seguridad en un medio de
transporte, la sentencia no puede condenarlo sobre la base de una
acción distinta, también negligente, por haberse probado que de
todos modos violó un semáforo al conducir el mismo vehículo; aquí
sí podría estar cumplida la especificación del hecho de la acusa-
ción, pero no la congruencia entre acusación y sentencia (princi-
pio de congruencia).
También integra el derecho de defensa la posibilidad de exami-
nar a los testigos de la acusación, lo que veda o restringe la utili-
zación de "testigos de oídas"; la expresión "testigo" tiene aquí una
interpretación específica de esta garantía: cualquier declaración
de una persona sobre la cual quiera fundarse la imputación, sea
un testigo en sentido estricto, un perito, un denunciante, un coim-
putado, etc. ("derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como tes-
tigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos", art. 8, párr. 2, f, CADH) 6º.
Actualmente se integra el derecho de defensa con la posibili-
dad de recurrir la sentencia condenatoria, de modo que una sola
instancia no puede ser fuente legítima de una condena firme ("de-
recho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", art. 8,
párr. 2, h, CADH). Tampoco es legítimo modificar una sentencia
que ha sido apelada sólo por el imputado, empeorando la situa-
ción que él ya tenía al apelarla; se denomina a este vicio de refor-
mar la sentencia en perjuicio del recurrente: reformatio in peius.
69 Al respecto, véase Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterniina-

ción del hecho y el concepto de instigación -Diálogos de seminarios, a propósito del
caso «Cabezas», Buenos Ail·es, 2001.
60 Un estudio de esta garantía y formas de conculcación, en Sancinetti,Análi-
sis crítico del caso «Cabezas», t. II, El juicio, Buenos Aires, 2002, pp. 831/894.
Asimismo, existen ciertos límites de legitimidad para la averi-

guación de la verdad (prohibiciones probatorias), que hacen a la
regularidad del juicio (fair trial): así, por más grave que sea el he-
cho que ella acredite, la prueba no puede ser aceptada cuando ha
sido obtenida en infracción al Derecho (la llamada "regla de ex-
clusión" de la prueba ilícita, con lo que se quiere decir: esa prueba
no puede ser valorada), p. ej., cuando ha sido obtenida por tortu-
ras, por creación de situaciones de encierro que impulsaran a una
autoincriminación, etc. 61 .
Naturalmente, cuando el sujeto ha sido juzgado, no puede vol-
ver a serlo por el mismo hecho (ne bis in idem). La cuestión de
cuándo hay identidad de hecho puede ser dudosa en muchos as-
pectos, pues este concepto requiere a su vez una definición; dicho
a modo de ejemplo: un sujeto es juzgado y condenado por delito de
daño (art. 83, Cód. Penal), en razón de haber disparado un tiro con
arma de fuego, con lo que rompió el vitral principal de una iglesia;
tras la sentencia, se comprueb,a que ese mismo disparo se había
desviado en dirección a una persona, hallada muerta tiempo des-
pués (a pesar de que esta circunstancia no integró la acusación
anterior, se trata del mismo hecho, porque la averiguación acer-
ca de las consecuencias de la acción debe realizarse en conjunto
por el Estado)62 .
En sus particularidades, existen infinidad de detalles que agu-
dizan la importancia de conocer estos principios en profundidad.
Aquí se ha mostrado el marco, no los matices.
3 - Mas, con todo lo esencial que resultan las aplicaciones
concretas de los principios enunciados-especialmente del prin-
cipio de inocencia, juicio previo y defensa enjuicio-, si hay que
mostrar un principio procesal como norte del proceso penal, que
61 Un análisis pormenorizado de una violación de esta índole, en Sancinetti,

Análisis crítico del caso «Cabezas», t. I, La instrucción, Buenos Aires, 2000, pp. 569
ss., esp. sobre la doctrina en general de la "regla de exclusión", pp. 646/658.
62 El ejemplo está inspirado en un caso similar de Rox:in, Derecho procesal pe-
nal, 25. ed. (trad. de G. Córdoba y D. Pastor), BuenosAires,p. 437; v. también San-
6
cinetti, Nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de ins-

tigación, n.º m. 57 ss.; lde,n, Análisis critico del caso «Cabezas», t. II, El juicio, pp.
309 SS.
domine el resto del sistema -si es que se puede hablar de un "sis-

tema" en el proceso penal-, el autor de este libro cree que le ata-
ñe esa función al principio nemo tenetur se ipsum prodere (nadie
está obligado a traicionarse)63 . Pues se halla erradamente incul-
cado en nuestras intuiciones de justicia y nociones de imputación
propias de la socialización primaria (ideas de la infancia, que per-
duran racionalizadas luego, en "principios morales") el que cada
uno debe hacerse cargo ante los demás de sus propias fallas; que
no es de persona de bien no reconocer su culpa, ni quedarse calla-
da ante una imputación; que si queda callada, culpable será; que,
en suma, es legítimo esperar del imputado una explicación de los
hechos que pueda desgravarlo y repudiar la actitud de guardar
silencio como acto de defensa 64.
Ocurre entonces que todo el sistema penal real -a pesar de lo
que se le comunica al imputado en sentido contrario en el proce-
dimiento- está enderezado a hacerle reconocer su culpa al acu-
sado. El sistema de esclarecimiento se ordena así en torno a la
confesión y a institutos coadyuvantes, p. ej., la generación de con-
diciones irregulares o coactivas en la situación del propio impu-
tado o personas a él allegadas, para que reconozca "su culpabili-
dad". O bien se crean toda clase de institutos que tratan de ser
bautizados con palabras que evocan valores morales de actos de
contrición (como el instituto del "arrepentido", con lo que se quie-
63 Explicación del principio: "Nemo tenetur annare adversariu,n contra se. Na-
die está obligado a darle armas a su adversario contra sí mismo. V. Baldo, com. l ,se-
gún Cód. Justiniano, 2, 1, 4". Más específico aún: "Nemo tenetur se ipsum prodere.
Nadie está obligado a traicionarse. Ni tiene que denunciar se, ni incriminarse en
una declaración, sea como inculpado o como testigo. V. decreto de Graciano, 2, 33, 3,
87, invocando a Juan Crisóstomo". Tomo ambas transcripciones de la ya cit. recopi-
lación de Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichworter [Aforismos y re-
glas jurídicas latinas}, pp. 134 y s. (reglas 79-81). Con frecuencia, el principioes for-
mulado también bajo el modo: nemo tenetur se ipsum accusare.
64 En la relación de los hechos registrados en la causa, los autos de procesa-
miento suelen incluir la mención:" ... y, amparándose en la garantía constitucional
de guardar silencio...". Este acento en el verbo "ampararse" deja entrever que el
juez soporta eso como una desgracia de la existencia. La situación se agrava cuan-
do, al hacer mérito de los indicios de culpabilidad, se lee: "... por los siguientes indi-
cios: a) haberse negado a declarar... (lo que si bien era su derecho indica ... [etc.l)".
re decir: ofrecemos una rebaja de ocasión a quien se incrimine, si

a su vez incrimina a otros, a fm de simplificar la prueba y premiar
el "esclarecimiento" del hecho; se premia, en suma, a quien "cola-
bora con la investigación") 65 .
Todas estas prácticas infringen el art. 18 de la Const. Nacional,
que parte de la máxima de que nadie está obligado a declarar con-
tra sí mismo, que se correspon,de con la garantía del art. 8, párr.
2,g, CADH (nemo tenetur se ipsum prodere). Mas aquí no quiero
sólo señalar la situaciónjurídica, que diverge de la real, sino tam-
bién mostrar que la intuición corriente no tiene el fundamento
moral que se le atribuye.
Contra la impresión general, debería ser parte de nuestra for-
mación también primaria el conocimiento de que el paradigma
del juicio injusto de la culturajudeo-cristiana está representado
por la imputación a un hombre inocente, que sin embargo, guar-
dó silencio. Se lee, en efecto, en el Evangelio según San Mateo (27,
13 ss.):
"[laJ Entonces le dice Pilato: «¿No oyes de cuántas cosas te acusan?»
ri4JPero él a nada respondió, hasta el punto que el procurador se que-
dó muy extrañado". Pero: "r 151Cada fiesta, el procurador solía conce-
der al pueblo la libertad de un preso, el que quisieran. [lGJ Tenían a la
sazón un preso famoso, llamado Barrabás. [l?J Dijo, pues, Pilato a los
que estaban allí reunidos: «¿A quién queréis que os suelte, a Barra-
bás o a Jesús, el llamado Cristo?», r181 pues sabía que le habían entre-
gado por envidia" ... "r201 Mientras tanto, los sumos sacerdotes y los
ancianos lograron persuadir a la gente de que pidiese la libertad de
Barrabás y la muerte de Jesús. r211 Y cuando el procurador les dijo:
«¿A cuál de los dos queréis que os suelte?, respondieron: «¡A Barra-
bás!». r22JY ¿qué voy a hacer con Jesús, el llamado Cristo? Y todos a
una: <<¡Sea crucificado!» -[231 <<Pero ¿qué mal ha hecho», preguntó Pi-
lato. Mas ellos seguían gritando con más fuerza: «¡Sea crucificado!»".
65 Contra la sanción legal del instituto del "arrepentido" (mal llamado así, por-
que sólo se trata del negocio de una delación -veraz o mentida- a cambio de bene-
ficios personales, por tanto, de coacción ilícita), véase Sancinetti, Observaciones
críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona"
[¿arrepentido?], publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,,, año III
(1997), Nº 7, pp. 791 y ss.
Quien se moleste por la comparación de todo imputado con la fi-

gura de Cristo pasará por alto, si es creyente, que la comparación
con él es una condición implícita en el mandamiento de su imita-
ción, y, si no lo es, tendría que aceptar como natural la compara-
ción de un hombre (imputado) con cualquier otro.
Parece ser la enseñanza moral implícita del Evangelio, que el
imputado realmente inocente no contesta nada a una imputación
injusta. El desafío del esclarecimiento del hecho (esa es la base
del principio de inocencia) es asunto de quien acusa. Sin embar-
go, la práctica real de los tribunales, de los medios de comunica-
ción, de las víctimas, no se orienta según esa máxima.
Existe también un relato de la historia argentina, escrito en la
prosa elegante de Félix Luna, hablando por boca de Julio Roca, de
la época en que éste era aún coronel y decidió hacer fusilar al gau-
cho Cabituna, que se dejó matar sin discutir su inocencia -dice
Roca [Luna]- "de puro digno":
"Dispuse, pues, que siguiéramos avanzando, y entonces ocurrió un
episodio que es uno de los más penosos recuerdos de mi vida militar.
Trajeron a mi presencia a un gaucho joven, bien plantado, jinete de
un espléndido colorado. Decía venir de Mendoza trayéndome un
mensaje del gobernador Civit, que había retomado su puesto des-
pués queArredondo evacuara la ciudad. Le pregunté cómo se llama-
ba; me dijo que era Cabituna. Agregó que hacía veinte horas venía
cortando campo para cumplir su misión. De la suela de su bota sacó
una nota sin mayor importancia, aparentemente escrita por Civit, y
quedó parado frente a mí, callado, altivo, tranquilo. Me pareció raro
tanto esfuerzo para un envío trivial, y ya estaba por olvidarlo cuando
algunos de los mendocinos que me acompañaban empezaron a acu-
sar al paisano de mentiroso.
"- Es un bombero*, mi coronel - afirmaban. Vea su caballo, está
fresco. Mire la nota, limpita, como recién escrita. ¿Cómo puede ser
que haya andado casi un día? Más bien parece que viene haciendo un
paseíto desde el campamento enemigo. Lo han mandado para que es-
píe ... ¿Y usted lo va a dejar ir?
* En el sentido de "espía". Véase Gobello, Nuevo diccionario lunfardo, Bs.

As. 1994, p. 39: "Bombear. Pop. Espiar: (<• ... Tal vez me hubieran bombiao/ Y me
venían a buscar». Hernández,Elgaucho... , 44). Del port. pombear: espiar: Bombe•
ro: espía v. Bombo".
"-El gaucho no hablaba. Nos miraba como si el asunto no le concer-

niera. Le hice algunas preguntas. Respondió lacónicamente, casi con
desgano.No sé qué me pasó en ese momento: ante la duda de que fue-
ra o no un espía, me incliné sin reflexión por su culpabilidad. Ni si-
quiera atendí a la sensata sugerencia de Fotheringham, que propo-
nía sacrificar el caballo para comprobar si había comido ono en las úl-
timas horas; acasome dio lástima hacer matar un pingo tan bonito ...
El caso es que, casi sin darme cuenta, me escuché decir:
"- Que lo fusilen ...
"El paisano me miró fijamente y se limitó a murmurar:
"-Matan a un inocente.
"Nunca podré olvidar esos ojos oscuros, que no transmitían miedo ni
desconcierto. Se dejó ejecuta,~ estoy seguro, de puro digno ... Si hubie-
ra alegado y discutido, si hubiera hablado con pasión odesesperación,
yo no habría cometido ese estúpido crimen. Pero Cabituna cargaba
ancestralmente con ese señorío gaucho que le impedía suplicar, ni si-
quiera por la propia vida. Le pegaron cuatro tiros y todo el ejército
desfiló frente a su cadáver al reiniciar la marcha.
"Amí me persiguió el recuerdo a lo largo de los siguientes días, a pe-
sar de las cosas importantes que sucedieron en su transcurso. Cuan-
do llegué a Mendoza, lo primero que hice fue preguntarle a Civit si me
había mandado un chasqui: en ese momento hubiera dado cualquier
cosa por escuchar una respuesta negativa. Pero el gobernador me di-
jo que sí; que había enviado un mensaje con un hombre de su confian-
za llamado Cabituna. Se me ennegreció el alma. El oficio del soldado
impone limitar al mínimo los remordimientos, pero al oír esas pala-
bras sentí un ácido desprecio por mí mismo: es lo más cercano al re-
mordimiento que he sentido en toda mi vida ... Hice buscar a la viuda,
le entregué dos mil pesos de la Caja del ejército, balbuceé mis condo-
lencias y disculpas sabiendo que nada remediaba.
'Y me hice el firme propósito -que he cumplido - de no firmar ja-
más una pena de muerte. ¡Cabituna!" 66
Es comprensible que el cargo de conciencia se le hiciera pre-

sente a Roca al saber la verdad ex post. Pero a nuestros fines inte-
resa la incorrección del procedimiento ya ex ante. Incluso en el ca-
so de que los hechos ulteriores se hubieran desarrollado de modo
66 Félix Luna, Soy Roca, Buenos Aires, 1989, p. 109 s. (la bastardilla es mía).
que desgravaran la conciencia de Roca (¡era un espía!), aun así su

comportamiento previo habría sido incorrecto en la misma medi-
da en que lo fue con el desenlace que el episodio efectivamente tu-
vo. Si uno no entiende esta función de ordenamiento ex ante que
tienen las normas, no puede operar bien en Derecho.
El inculpado no tiene el menor deber de pronunciarse sobre su
hecho, esclarecerlo, "colaborar con la investigación".
j - Violación de garantías en normas generales

del derecho material
1- Por cierto, el sistema penal real viola la regla-nemo tene-

tur en muy variadas formas; mas esto mismo ya es termómetro de
degradación de todas las garantías restantes. No sólo la práctica
desviada de los tribunales, sino también normas mismas conte-
nidas en leyes del Congreso infringen claramente este principio,
con el respaldo de voces de juristas que las legitiman sobre la ba-
se de argumentos extraídos del arsenal de la facticidad. Se busca
eficiencia punitiva a menor costo estatal. Y el mismo gremio de
quienes tienen que desarrollar su trabajo en este ámbito es el
competente para juzgar sobre la conformidad del procedimiento
con el Estado de Derecho.
Ya el llamado "juicio abreviado" (en rigor: juicio suprimido),
que permite una pena sin juicio previo, por un pacto fundado en el
temor del imputado a lo que le podría ocurrir si fuese acusado (art.
431 bis, CPP-Nación), viola el principio nemo tenetur y el nulla
poena sine iuditio. También lo hace, incluso, el instituto de la sus-
pensióndeljuicioaprueba (art. 76bis, Cód. Penal), en tanto el Có-
digo Penal habilita a ponerle al imputado que solicita la suspen-
sión las medidas previstas en el art. 27 bis del Cód. Penal (art. 76
ter, párr. primero, Cód. Penal), lo que implica tener que soportar
penas accesorias sinjuicio. En cambio, una "suspensión a prueba"
(art. 76 bis, Cód. Penal), que no estuviera asociada a esas conse-
cuencias, sería lícita, porque se suspendería el juicio, sin tener
que soportar reacciones punitivas a cambio de la suspensión.
Quien cree que estas violaciones (pena con "supresión deljui-
cio" [art. 431 bis, CPP-Nación], o imposición de penas accesorias
a cambio de la "suspensión del juicio a prueba" [art. 76 ter, Cód.
Penal]) pueden quedar purgadas por el "consentimiento" del im-

putado, por un lado, pierde de vista que los derechos fundamen-
tales del hombre no son enajenables -se hallan fuera del comer-
cio- y razona en un círculo (macabro): justifica la tortura si el
sujeto ha dado su consentimiento (mas lo ha dado con un vicio de
consentimiento evidente: "si no se deja avasallar un poco, podría
irle mucho peor"). Tampoco se puede razonar sobre la base de
que "el acuerdo" podría llegar a ser realmente ''beneficioso" para
el imputado, puesto que una pena quizá mayor podría serle im-
puesta incluso en un juicio justo. Es verdad que esto es así, pero
también lo es que el Estado ofrece estos acuerdos para poder lle-
gar a la punición de mayor número de imputados sin el costo de
la demostración de su culpabilidad, y, por tanto, coaccionando a
todos -inocentes y culpables- sobre la base de que el no acep-
tar algo a cambio podría ser fuente de peores males. Si el Estado
se sustrae a esta posibilidad, no se pueden producir tales lesio-
nes a las garantías individuales. Realmente la Constitución le
asegura al individuo que eso no puede ocurrir, pues el Estado
neutralizó de antemano esas habilitaciones; sin embargo, en la
práctica predominan las normas contrarias del Código Penal y
de los códigos procesales de las jurisdicciones locales. La sabia
regla del art. 841, inc. 1, del Cód. Civil, también ha sido pasada
por alto, como trasto histórico 67 .
2- En particular, son lesivas de casi todo el patrimonio de
garantías individuales las disposiciones legales que simulan in-
corporar un tipo penal, cuando en rigor establecen presunciones
de culpabilidad ante ciertas circunstancias indiciarias de hechos
que no están determinados. Así ocurre, p. ej., con el así llamado
67 Art. 841, Cód. Civil: "No pueden hacer transacciones: 1) Los agentes del Mi-
nisterio Público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las Mu-
nicipalidades. [ .. ]". Esta prohibición absoluta tiene un hondo sentido: la acción pe-
nal no es disponible, y con razón. La llamada "dispensa de dolo" está proscripta en
nuestra cultura jurídica, de allí, p. ej., que el dolo o la culpa grave no sean eximibles
con antelación ni siquiera en el ámbito del derecho privado. Pero si, en el ámbito del
Derecho penal, de antemano se promete la posibilidad de transacciones, se asegu-
ra al menos una dispensa parcial del dolo. El saldo lo paga el sujeto inocente, en mo-
neda de quiebra de sus garantías individuales, así como también el culpable.
"delito de enriquecimiento ilícito", regulado en el art. 268 (2) del

Cód. Penal, por el cual se permite la imposición de una pena con
sólo demostrar que un funcionario público registra un enriqueci-
miento apreciable; a partir de aquí, el Estado ya se habilita a sí
mismo a exigir de él un esclarecimiento de las circunstancias de
su aumento patrimonial 68 . Si él se atiene a la moral de Cabituna,
ya es penado por eso solo. Mas aquí no sólo se viola el principio ne-
mo tenetur. También queda sin identificar cuál es el hecho concre-
to por el que se está penando al sujeto. ¿Qué heclio injusto ha co-
metido él?; ¿cohecho?, ¿administración fraudulenta?, ¿negocia-
ciones incompatibles con el ejercicio de la función pública?, ¿robo?,
¿apropiación de cosa perdida? Incluso en el caso de que todas las
alternativas imaginables de un enriquecimiento no pudiesen ser
sino delictivas (un presupuesto imposible en un Estado liberal),
ello se basaría igualmente en una presunción que no permite
identificar, en forma clara, precisa, circunstanciada, específica,
cuál es el hecho concreto por el que se aplicará la pena.
En el derecho antiguo, estas "penas de sospecha" eran frecuen-
tes. No demostrada la culpabilidad, se aplicaba una pena (menos
grave) por el hecho presuntamente cometido que no había sido
comprobado. Pero estas presunciones no satisfacen el patrimo-
nio garantista del Estado de Derecho moderno. El derecho anti-
guo conocía también presunciones fijas, tal como la regla, usada
en nuestro país al menos hasta bien entrado el siglo XIX: contra
dominum domus (contra el dueño de la casa), mediante la cual
era reo de homicidio todo propietario de un fundo en cuya propie-
dad se hubiera hallado un cadáver, si no podía esclarecer su ino-
cencia 69 . Esas presunciones son enseñadas como inconstitucio-
68 Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público-art.

268 (2) CP-, Un tipo penal uiolatorio del Estado de derecho,Ad-Hoc, Buenos Aires,
1994; con fundamentación similar, ampliada en diversos aspectos, cfr. también
ídem, Sobre la inconstitucionalidad del llamado delito de ''enriquecimiento ilícito
de funcionario público" (El adiós al Estado de Derecho), en "Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal", año V(1999), nº 8-C, pp. 915 ss.
69 Presunción "contra do,ninum domus" ("contra el dueño de la casa"). La Ley
del Fuero la concebía así: "Todo home qut fallaren muerto o1iborado en alguna ca-
sa". La Ley del Estilo rezaba: "Pero si alguno es fallado muerto en casa de alguno, el
nales en el derecho moderno, incluso por quienes están dispues-

tos a convalidar otras análogas del Derecho penal actual: contra
dominum bona (contra el dueño de los bienes) 70 .
JI - Sentencias
1 Puro sacramento. En la concepción originaria del Código Ci-
vil argentino se preveía un régimen de validez del matrimonio
emparentado con el matrimonio religioso, regulado de distinto
modo según que los contrayentes fueran católicos, cristianos no
Señor de la casa es tenudo... (etc.)". Cfr. las referencias en Vélez Sársfield, Informe
en defensa de Estevan y José María Yáñez acusados de ho,nicidio; pronunciado an-
te la Exnia. Cá,nara de Justicia en la revisión en discordia de la causa por D. v. Bue-
nos Aires, Imprenta de la Independencia, 1835. Tomo las referencias de la publica-
ción posterior en la recopilación: Dalmacio Vélez Sársfield, Escritos Jurídicos ,Abe-
ledo-Pe1Tot1Buenos Aires, 1971 (Colección de textos y docu,nentos para la historia
del derecho argentino, vol. XI), en particular, v. pp. 271 y ss. (Causa criminal contra
don Esteban y José María Yáñez). En el Curso de Carlos Tejedor se lee todavía una
preocupación por la vigencia de reglas de esa índole, como la de la Ley del Estilo, se-
gún la cual el que hubiera amenazado a quien luego fue muerto estaba obligado a
demostrar quién había matado a la víctima so pena de tenerlo por autor del hecho,
o la ley Recopilada -aquí se refiere Tejedor a la misma regla invocada por Vélez-
que hacía responsable a] morador de una casa por todo hombre muerto en ella: "Con
qué derecho [decía Tejedor] se impone al acusado la prueba de descargo en estos ca-
sos?" (Curso de derecho criminal. Segunda Parte: Leyes de Formas, 2ª ed., Librería
de CL M. Joly, Bs.As., 1871). Él decía también: "¿Qué otra cosa es tampoco sinó una
sospecha la de otra ley del Estilo, que dice que si alguno es muerto después de ame-
nazado, si él que amenazó no puede probar quien fue el matador, será tenido a la
muerte?" (Cfr. p. 164 s., con nota 1: "L. 60 del Estilo. Acreditada la amenaza por prue-
ba o pesquiza".) Y sigue: "¿ Qué otra cosa es la de la ley Recopilada que hace respon-
sable al morador de una casa por todo hombre muerto ó herido que se halla en ella?"
(Cfr. p. 165, con nota 2: "L. 11, tít. 23, Jib. 8, R.C.") (En todas estas citas, según laor-
tograña de la época.)
70 Incluso la presunción contra dominu1n domus no violaba los principios ac-

tuales de modo tan agudo como la regla contra do,ninum bona, porque esta última
presunción logra hacer razonable (silologra) la sospecha de que el funcionario ha-
brá cometido algún delito que no se puede identificar de ninguna forma, mientras
que la regla contra dominuni domus al menos permitía identificar qué se le estaba
imputando en concreto al propietario como delito: que había sido él quien había ma-
tado a la víctima de tal o cual modo.
católicos o personas que no profesaran el cristianismo (cfr. arts.

167 ss., 180 ss. y 183 ss., Cód. Civil, en su versión originaria, de
1869). La legislación argentina no conoció una regulación jurídi-
ca integral del matrimonio, sino hasta 1888, año en que se sancio-
nó la Ley de Matrimonio Civil 2393. En razón de que amplios sec-
tores católicos de la sociedad se resistían a esa "desacramentali-
zación" jurídica del matrimonio, se temió, ya al ser concebido el
texto de lo que luego sería la Ley de Matrimonio Civil, que am-
plios grupos de ciudadanos católicos siguieran celebrando sus
uniones matrimoniales sólo ante la Iglesia, sin concurrir ante el
juez del Registro Civil. Existía así el riesgo de que tales sectores
pudieran hacer perder eficacia real a la ley a sancionarse.
En la creencia de que ese riesgo podía legitimar la introduc-
ción, en la Ley de Matrimonio Civil, de un tipo penal que repri-
miera penalmente a los ministros de cualquier culto que celebra-
ran un matrimonio religioso sin constatar la previa celebración
del respectivo matrimonio civil, se incorporó efectivamente un ti-
po penal de esa índole, en el art. 118 de la ley 2393 71 . La ley 2393
fue derogada en 1987, por la ley 23.515, que introdujo por prime-
ra vez la posibilidad de divorcio vincular en la Argentina.
El tipo penal correspondiente de la ley 2393 estaba configura-
do de este modo:
Art. 118 aey 2393, 1888). Los ministros, pastores y sacerdotes de cual-
quier religión o secta, que procedieran a la celebración de un matri-
monio religioso sin tener a la vista el acta de la celebración del matri-
monio, estarán sujetos a las responsabilidades establecidas por el
art. 147 del Código Penal, y si desempeñaren oficio público, serán se-
parados de él.
El Código Penal al que se refería esa disposición era el san-

cionado por ley 1920, en 1886, que decía:
Art.147 (Cód. Penal, 1886). El eclesiástico que a sabiendas autorice
un matrimonio ilegal, sufrirá la pena de arresto de tres meses a un
año.
71 Ley 2393, del 2/11/1888; al año siguiente, la ley 2681, del 7/11/1889, reformó
la Ley de Mat1imonio Civil, de tal modo que el art. 118 originario pasó a ser el art.
110.
Si autorizase un matrimonio ilegal sin saberlo, cuando su ignorancia

provenga de no haber exigido los comprobantes de que los contrayen-
tes están habilitados para el acto, la pena será de arresto hasta tres
meses.
• El caso.- El presbítero D. Jacinto A. Correa, cura párroco

del departamento de Punilla (Provincia de Córdoba), celebró va-
rios matrimonios de contrayentes católicos que no habían con-
traído matrimonio civil. Dos jueces de paz de otras localidades, de
las pedanías de Dolores y Cosquín, denunciaron ante el Ministro
de Gobierno, Justicia y Culto al sacerdote Correa. El Poder Eje-
cutivo pasó los antecedentes al agente fiscal que denunció al pá-
rroco ante el juez de instrucción. Tras un largo peregrinaje de ins-
tancias, en las que el cura reclamó por la garantía de administrar
libremente un culto (art. 14, Const. Nacional), resultó condena-
do. Su caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, tribunal que, en votación dividida, convalidó la senten-
cia que lo había condenado. Posiblemente se trate del primer ca-
so de violación al ''principio de reserva" en la jurisprudencia de la
Corte Suprema. ,
El estudio de los antecedentes es altamente ilustrativo. Estos
son transcriptos, seguidamente, desde la sentencia del juez de
l.ª instancia, hasta la de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción. El caso es también rico respecto de otros problemas (p. ej.,
procesales), entre los que cuenta la curiosa circunstancia de que
el fiscal originariamente competente para instar la acción penal
contra el cura Correa, don Juan de Dios Mocoso, se negó a hacer-
lo por considerar también él que el tipo penal en cuestión era in-
constitucional. El Poder Ejecutivo lo removió de su cargo, desig-
nando en su lugar a otro agente fiscal. Es de destacar que en el fa-
llo de segunda instancia, de la Cámara Criminal de la Provincia
de Córdoba, uno de los vocales (Bustos) votó por la anulación de
la sentencia apelada, para que, subsanado el vicio dela acusación
irregular, la causa fuera fallada nuevamente.
En el trasfondo de estas tensiones se hallaba el interés políti-
co de imponer el matrimonio civil en el país, debilitando el poder
de la Iglesia. El siguiente estudio pone en el primer plano la cues-
tión de si ese objetivo no se perseguía a costa de ámbitos libres de
la autoridad del Estado, es decir, reservados a la libertad de ac-

ción de cada persona. La pregunta central reza: ¿era compatible
con la Constitución el art. 118 (110) de la Ley de Matrimonio Ci-
vil de 1888?
CAUSA CCXXIV 72
Contra el Presbítero Doctor Don Jacinto Correa, Cura Párroco del
departamento de la Punilla, en la provincia de Córdoba, por infrac-
cion del artículo 118 de la ley de Matrimonio Civil de 12 de Noviem-
bre de 1888 (110 de la ley de 12 de Noviembre de 1889); sobre incons-
titucionalidad de sus prescripciones.
Sumario.- Lo dispuesto por el artículo 118 de la ley de matrimonio
civil de 12 de Noviembre de 1888 (11Ode la ley de 12 de Noviembre de
1889) no es inconstitucional.
SENTENCIADEL JUEZ DE 1. 11 INSTANCIA

"Córdoba, Mayo 8 de 1890.
'Y vistos: Estos autos seguidos de oficio al Presbítero D. Jacinto A.
Correa, cura-párroco del departamento de Punilla de esta Provincia,
por infraccion á la ley de matrimonio civil y de los que resulta: Que
habiendo los Jueces de Paz D. Manuel A. Olmos y D. Ramon Gomez,
de las pedanías Dolores y Cosqufn respectivamente del departamen-
to expresado, dado cuenta á su señoría el señor Ministro de Gobierno,
Justicia y Culto que el cura señor Co1Tea estaba practicando matri-
monios con absoluta prescindencia de la ley civil, el Poder Ejecutivo
pasó esos antecedentes al señor Agente Fiscal, quien se presentó al
señor Juez de Instrucción, pidiéndole levantara el sumario corres-
pondiente á objeto de constatar en forma los hechos denunciados, pa-
ra proceder en su consecuencia según derecho, y en virtud de cuya pe-
tición se levantó el sumario que corre de foja 10 a 56 de estos autos;
72 Los antecedentes se registran en la colección oficial de "Fallos, C. S.", ts.

52/3, pp. 188 ss. (La transcripción que sigue respeta la ortografía que registra la pu-
blicación oficial, datada en Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coñi e Hijos, 1894.
Los escasos agregados entre corchetes son del autor. Seria un ejercicio muy conve-
niente para estudiantes-que suelen no darle trascendencia a sus déficit de ortog:ra-
'ña, mucho menos a los que atañen al régimen de acentuación-el revisar el texto con
prolijidad-cuando menos algunas páginas-agregar los tildes que deberían estar
presentes según la ortografía actual, así como también quitar los sobrantes).
venidos estos á este Tribunal, el Agente Fiscal, expidiéndose en la vis-

ta que se le comunicó, llega á las siguientes conclusiones.
"l!l Que en los autos están perfectamente demostradas las siguien-
tes infracciones cometidas por el párroco señor Correa: el matrimo-
nio de Mercedes Ceballos con Aurora Cornejo, el de Esteban Lopez
con Petrona Palanco, el deAclicio Farías con Rosario Lopez, el de Ra-
mon Ceballos con Clara Montoya, el de Gabriel Martinez con Antonia
Anita, y el de Cándido Pelliza con Cruz Rodríguez;
"2ª Que cada uno de estos matrimonios importa una infracción al ar-
tículo 118 de la ley de Matrimonio Civil, y que por lo tanto hay reite-
ración de delitos;
''3ª Que en su consecuencia pide se castigue al procesado Correa, co-
mo autor voluntario de esas infracciones, y de acuerdo con lo dis-
puesto por el artículo 147 del Código Penal á sufrir la pena de un año
de arresto con computacion del tiempo de detencion preventiva que
sufra.
"La defensa por su parte dice en el escrito de foja 80: «Reconociendo
los hechos que han motivado el sumario y en los cuales se funda la
acusacion, me limitaré á alegar [as siguientes excepciones de defen-
sa del señor Correa: 1º falta de jurisdiccion en su señoría; 2º falta de
personalidad en el acusador; y 32 falta de accionen el mismo[»J.
"Y considerando: 1º Que como se vé por lo relacionado en el capítulo
precedente, una de las excepciones que con carácter de perentoria ha
opuesto la defensa, esla de falta dejurisdiccion en el Juez para enten-
der en esta causa y sobre la cual debo pronunciarme en primer térmi-
no, dada la naturaleza de la excepcion y lo dispuesto por el artículo
408 del Código de Procedimientos en lo Criminal. La defensa interpo-
ne la excepcion por razon de la persona y de la materia, y la funda en
el cánon 12 de la seccion 34 y capítulo 20 de la seccion 25 del Concilio
de Trento, en la seccion 9ª del de Letrán, en el Breve de Pío VI, de 17
de Setiembre de 1788 y en las proposiciones 30, 31y74 del Syllabus.
"2º Excepcion ratione persorue. No hay ley alguna de la República
que consagre el principio del fuero para los clérigos, tratándose de la
aplicacion de las leyes de la Nacion ó de su infraccion.
"La NacionArgentina no admite prerrogativas de sangre ni de naci-
miento. No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley. Estas declaraciones hechas por
la carta fundamental de la Nacion, que es la ley suprema de los argen-
tinos, no pueden ser quebrantadas en favor de persona ó gremio algu-
no y cualquiera de esas declaraciones, basta por sí sola para conven-
cer de que el fuero ó impunidad personal de los clérigos, no existe.
"Ese fuero personal importa un privilegio, y por lo tanto, suponiendo
que no hubiera disposiciones terminantes ó que ellas fueran de dudo-
sa interpretacion, para consagrarlo y declarar su existencia, tendría-
mos que violentar el principio de que los privilegios se interpretan
siempre restrictivamente. El Código Civil en su artículo 12, estatuye
que las leyes obligan á todos los que habitan el territorio de la Repú-
blica, sean ciudadanos 6 extranjeros, domiciliados ó transeuntes, sin
distinguir condiciones personales ni el carácter que esas personas
puedan investir, pues basta el hecho sólo de hallarse en el territorio
dela República para que se encuentren sometidos á todas las leyes po-
sitivas, sin que haya nada que puede poner fuera del alcance de esas
leyes á las personas que se encuentren en el territorio jurisdiccional
de las mismas, de manera que, aunque el procesado Correa abdicara
de la ciudadanía ó renegara de su patria, las leyes de la Nacion le al-
canzarían siempre, mientras permaneciera en el territorio de la Re-
pública, y nadie podrájurídicamente sostener que los clérigos no pue-
den ser juzgados por los Tribunales del Crimen, ni que estén exentos
de las disposiciones del Código Penal por los delitos de homicidio, le-
siones, hurtos, etc., que desgraciadamente pudieran llegar á come-
ter, ni tampoco que no hayan de responder, de acuerdo con las dispo-
siciones del Código Civil, por la evicción de la cosa vendida, que no se
les pueda demandar por sumas de dinero ó prestaciones debidas, que
no estén obligados cuando aceptan una herencia sin beneficio de in-
ventario, que no deban rendir cuenta de la administracion de la tute-
la y en una palabra, que todo contrato ó acto de los clérigos no ha de
estar subordinado á las prescripciones y formalidades con que la ley
sustantiva las ha rodeado. El texto mismo del artículo 147 del Código
Penal establece tambien claramente que el fu ero eclesiástico no exis-
te desde el momento en que se dice: «El ecleciástico que á sabiendas
autorice un matrimonio ilegal sufrirá la pena de arresto de tres me-
ses á un año»habiéndose legislado, como sin ningun esfuerzo se nota,
para el caso de que un sacerdote (eclesiástico) viole la ley, pues que el
artículo no tendría aplicacion no siendo eclesiástica la persona auto-
rla.l de la infraccion. La inmunidad eclesiástica no existe, pues, por
las leyes de la República, que son las que los Jueces deben aplicar.
"3º Excepcion ratione materiEE. Por lo que respecta á la excepcion in-
terpuesta por razon de la materia, basta transcribir lo que dice el doc-
tor Pacheco comentando el artículo 403 del Código Español*, que es
* SetratadelCódigoPenal español de 1848,cuyoart.403decíaasí(v.Joaquín

F. Pacheco, El Código Penal. Concordado y comentado, Madrid, 2000 [reed:ición de
la 2.0 ed., de 1856]): "Art. 403. El eclesiástico que autorizare matrimonio prohibido
concordante con el 147 del Código Penal Argentino: «La autorización

especial que aquí se pena, clice el doctor Pacheco, es la común, lavo-
luntaria. Si el eclesiástico ha sido engañado, sorprendido, forzado, no
puede incurrir en castigo alguno. Cae en él cuando ha concurrido á
desobedecer las leyes, ora sea que su acto, el matrimonio, produzca
resultado, ora sea que como nulo no los produzca. Siempre ha habido
desobediencia, infraccion de sus deberes, delito».
"En su consecuencia, la inmunidad no existe tampoco por razon de la
materia, porque no se trata de juzgar el acto puramente espiritual,
sinó la contravencion á una ley nacional, como sucedería en el caso en
que un sacerdote violara un domicilio con el grande y misericordioso
objeto de confesar un moribundo, en cuyo caso sería responsable del
delito de violación de domicilio, por haber infringido la ley y no por el
acto de la confesión. El doctor Pacheco lo dice bien claro, importa po-
co que su acto, el matrimonio, haya ó no producido efectos, porque
ello no va á ser materia de decision, sinó única y exclusivamente la
desobediencia á la ley, con cualquier motivo 6 propósito que se la ha-
ya violado. El fm no justifica los medios. Y este fundamento se hace
más extensivo á la excepción opt1esta en último término por la defen-
sa. La ley que se impugna no legisla el acto puramente religioso del
matrimonio. Legisla sobre las formalidades que deben observar las
personas que se casan y nadie puede negar al Estado esta facultad
que sólo se refiere y tiene efectos en la capacidad civil de las personas.
Para terminar haremos mencion del concordato celebrado por Pío VII
con el Rey de las dos Sicilias en Enero de 1818 y la convencion de 1834
entre Gregario XVI y el Rey Fernando II, en los que se establece que los
Jueces seculares puedan entender en las causas civiles y criminales
de los clérigos, con excepcion de aquellas pura,nente espirituales, que
es precisamente lo que venimos en sostener.
"4º Queda únicamente por resol ver la excepcion de falta de persone-
ría en el acusador, fundada en que el doctor José R. Bravo no es Agen-
te Fiscal, por haber sido nombrado en reemplazo del doctor Moscoso,
por la ley civil, o para el cual haya algún impedimento canónico no dispensable, se-
Tá castigado con las penas de confinamiento menor, y multa de 50 a 500 duros.
"Si el impedimento fuera dispensable, las penas serán destierro y multa de 20 a
200 duros.
"En uno y otro caso, se le condenará por vía de indemnización de perjuicios, al
abono de los costos de la dispensa mancomunadamente con el cónyuge doloso.
"Si hubiere habido buena fe por parte de ambos contrayentes, será condenado
por el todo".
que fué destituido por el Poder Ejecutivo, quien carece de facultades
para hacer esas remociones.
"Esta excepcion puede decirse que está ya resuelta de antemano por
el Tribunal Superior de Justicia, desde el momento en que ese alto
cuerpo tomó el juramento de ley al doctor Bravo poniéndolo en pose-
sion del cargo, hecho que demuestra indudablemente que ese Tribu-
nal conceptuó constitucional el nombramiento*, pues que incorporó
al nombrado al Poder Judicial, sin observar ni rechazar dicho nom-
bramiento cuando para ello tiene facultades y estaba por otra parte
en el estricto deber de hacerlo, porque no podía de ninguna manera
permitir ó coadyuvará que una persona que no reune los requisitos
legales ejerza funciones públicas produciendo actos cuya nulidad se-
ría insanable.
"Pero para mayor abundamiento agregaremos una consideracion
más para fundar la personalidad del señor Agente Fiscal, impugna-
da por la defensa.
"No es exacto que el Poder Ejecutivo carezca de facultades para des-
tituirá ese funcionario sin prévio pronunciamiento de los Tribunales
y nótese que la defensa misma reconoce esa facultad, cuando se hace
la destitucion como en el caso sub-judice por ineptitud ómala conduc-
ta ó la ineptitud, y sólo la limita poniendo como condicion la declara-
cion de los Tribunales no la exige la Constitucion y que no ha podido
exigirla, pues que hay actos cuya repeticion en la vida del funciona-
rio público, importan una verdadera mala conducta y que sin embar-
go no dan lugar á una accion civil ni criminal, tales como serían la
beodez, el juego, etc., aparte de que esos mismos actos como igual-
mente la ineptitud serían como siempre de muy difícil ó imposible
prueba, sobre todo esta última causal.
"Por consiguiente la restriccion con que se limita la facultad de remo-
ver esos funcionarios, es infundada é impracticable en algunos casos.
"Es, pues, el mismo Poder Ejecutivo que hace el nombramiento el que
tiene la facultad de apreciar la causal de mala conducta ó ineptitud
en que funda la remoción.
"5!l Considerando ahora por lo que respecta al hecho que ha motiva-
do este proceso, tenemos que, por las declaraciones de los testigos, co-
* Nótese la similitud con la vida política actual, un siglo y tres lustros des-
pués. Cuando el Poder Ejecutivo (ahora es secundario que sea provincial o nacional)
quiere imponer una visión política de las cosas, interviene el Poder Judicial y lo con-
figura de tal modo que resulte su voluntad en los juicios decisivos.
rriente a foja ..., consta plenamente que el cura Correa practicó los
seis matrimonios de que se hace mencionen los resultandos, violan-
do el artículo 118 de la ley de Matrimonio Civil y que el procesado es-
tá convicto y confeso por declaracion de la defensa de haber llevado á
cabo esa infraccion de la ley; hecho que segun esas mismas declara-
ciones y confesion referida ha sido practicado con entero conocimien-
to, discernimiento y voluntad y con verdadera intencion dolosa que
extraña en personas que han alcanzado á la alta investidura de la
consagracion sacerdotal, porque el procesado Correa, segun consta
de las declaraciones del sumario, ha llegado hasta á amenazará sus
feligreses si cumplían con la ley, y otras veces á instruirlas falsamen-
te asegurándoles que segun la ley tenían ocho días de término para
hacer la inscripcion en el registro civil, después de celebrado el ma-
trimonio religioso, y lo que es más grave aún, su confesion hecha en
una audiencia ante este Tribunal de que había cometido muchísimas
más infracciones que las constatadas en el sumario, que en el mismo
recinto de la prision había casado con prescindencia de la ley civil,
que allí, en la misma presencia del Juez, casaría si se le presentaran
personas á pedírselo y que cuando recibiese su libertad seguiría ca-
sando en la misma forma.
"Estos hechos y estas declaraciones ponen de manifiesto que no es el
celo mesurado y juicioso del sacerdote honrado por el ejercicio de su
ministerio el que lo lleva á violar la ley, pues que hace venir personas
hasta su prision para casarlas sin una razonó necesidad por lo me-
nos aparente que justifique ese proceder, en el que debe mirarse só-
lo el placer de violar la ley, sinó que una índole perversa y una co-
rrupcion total de la dignificacion personal producen una voluntad
inquebrantable y bien consciente de llevará cabo un acto, cualquie-
ra que sean los medios á emplearse, porque sólo así se explica la rei-
teracion de las infracciones, las amenazas y falsedades á sus feligre-
ses, las declaraciones irrespetuosas hechas al Tribunal, la falta de
obediencia y acatamiento á las instrucciones del Exmo. señor Obis-
po que corren publicadas, y por fm, el hecho de que en Córdoba, don-
de el clero goza de un justo buen nombre, se produzcan estas clases
de juicios.
"Por estos fundamentos, los de la ilustrada acusacion f1Scal de foja ... ,
las disposiciones legales citadas y otros que se omiten juzgando en
defmitiva, fallo: declarando que el cura de Punilla Presbítero D. Ja-
cintoA. Correa, es autor voluntario de reiteradas infracciones á la ley
de matrimonio civil, habiéndose hecho por lo tanto acreedor al máxi-
mum del arresto que establece el artículo 147 del Código Penal, el
cual se da por compurgado con los seis meses de prision preventiva
sufrida, con costas, y hágase saber, remitiéndose copia de la presen-
te al Poder Ejecutivo y al Ilustrísimo señor Obispo álas fines*que pu-
diera haber lugar.
"J. Rodríguez de la 1brre.
"Antemi:JoséR. Díaz, Secretario"73 •
SENTENCIA DE LA CÁMARADEAPELACIONES
EN LO CRIMINAL DE CÓRDOBA
"En la ciudad de Córdoba á 8 de Julio de 1891, reunidos los señores
Ministros de la Exma. Cámara en lo Criminal y traída para conocer
la causa seguida contra el Cura Párroco del departamento Punilla de
esta provincia, D. Jacinto A. Correa, por infraccion á la ley de matri-
monio civil, se practicó la insaculacion de estilo para establecer el ór-
den de la votacion, de la que resultó que los señores Ministros deben
votar en la forma siguiente: Doctores Flores, Bustos, Rodríguez.
"Voto del vocal doctor Flores. En 4 de Julio de 1889 el Ministerio de
Gobierno recibió un despacho telegráfico del Juez de Paz de la Puni-
lla, en el cual se denunciaba que el Cura Párroco de aquel lugar, Pres-
bítero Jacinto A. Correa, había violado la ley de matrimonio civil, en
virtud del cual se manda dar cuenta al Agente Fiscal á los fines con-
siguientes por decreto de 5 de Julio del mismo año. El Agente Fiscal,
á foja 3, pide la instruccion de este, resulta efectivo que el procesado
ha celebrado varios matrimonios violando el artículo 118 dela ley de
matrimonio civil, segun consta de las numerosas declaraciones de fo-
ja ... á foja ... y la confesion del mismo procesado.
"Terminado el sumario y pasado en vista al señor Agente Fiscal este
produce la acusacion de foja ... , pidiendo para el procesado el máxi-
mum de la pena establecida por el artículo 147 del Código Penal en
virtud de tratarse de un delito reiterado.
"Corrido el traslado correspondiente al acusado éste al contestar con-
firma la confesion y alega tres excepciones que son: falta de jurisdic-
cion del Juez,falta de personalidad en el acusador, é inconstituciona-
lidad de la ley de matrimonio civil.
* La expresión "las fines" del texto se ajusta a la versión 01iginal. El sustanti-

vo fin era originariamente ambiguo en lengua castellana, de modo que era posible
usar tanto la forma masculina, como la femenina. Actualmente la forma femenina
ha caído en desuso, pero el Diccionario de la Lengua registra aún hoy el carácter de
ambiguo del sustantivo fin.
73 Fuente cit. ("Fallos, C. S.", ts. 52/3), esp. pp. 188/195.
"La primera excepcion comprende el fuero de la persona y de lama-

teria y se funda en lo dispuesto en los cánones 12 y 25 de las sesiones
24 y 25 del Concilio de Trento, en la seccion 1ª del de Letrán, en el Bre-
ve de Pío VI de 17 de Setiembre de 1888 y en las proposiciones 30, 31
y 74 del Syllabus. La segunda en que el Agente Fiscal Doctor Bravo,
que ha entendido en esta causa, no es tal Fiscal, pues su nombra-
miento se produjo con motivo de haber el Poder Ejecutivo destituido
al anterior sin tener facultades para ello, segun lo dispuesto por los
artículos 93, 126 y 130 de la Constitucion. La tercera en que la ley de
matrimonio civil y en especial el artículo 118, está en abierta oposi-
cion con el espíritu que informa en general á la Constitución Argen-
tina, artículos 12, 17, inciso 18 y 76 y con la libertad de cultos que ella
consagra esplícitamente en sus a[r]tículos 14, 19 y 20.
'Y considerando en cuanto al primer punto: que todas las disposicio-
nes de los Concilios, Breves y Syllabus, pueden ser muy buenas, muy
morales; pero ellas no son ni pueden ser aplicables al territorio de la
República en cuanto rigen asunto del órden temporal; que tanto los
unos como los otros sólo pueden referirse á asuntos del órden religio-
so ó espiritual, que lo contrario sería atentatorio á la soberanía é in-
dependencia de la NacionArgentina; que no hay tratado 6 concorda-
to alguno que haga obligatorio para los habitantes del país las dispo-
siciones contenidas en los Concilios, Breves 6 Letras pontificias, en lo
que se refiere al fuero eclesiástico; que en el espíritu y letra de la
Constitucion Nacional están abolidos los fueros, títulos de nobleza,
etc., estableciendo claramente el órden de prelacion de las leyes y la
extensión que debe tener en cuanto á su fuerza obligatoria (artículos
67 y 31); que corroboran estas declaraciones generales las conteni-
das en el artículo 1º del Código Civil y 147 del Código Penal.
"Que si la Constitucion hubiese querido poner á los religiosos fuera
del alcance de la jurisdiccion ordinaria por los delitos comunes, ha-
bría establecido excepciones, enumerándolas, pues que de otra ma-
nera pueden suplirse.
"Que en cuanto al segundo punto y en el supuesto de que fuere efecti-
vo lo alegado por el acusado, puesnohayconstanciaalguna en autos,
hay que tener presente que el artículo 118 de la ley de matrimonio ci-
vil al imponer la obligacion al ministerio fiscal de acusar los delitos
que determina, no ha restringido el deber de toda persona hábil para
denunciar los que afectan el órden público.
"Que en este concepto, si la acusacion que ha dado origen a este juicio
fuera objetable del punto de vista del carácter público del que la ha
producido, valdría como denuncia y accion de un miembro cualquie-
ra de la sociedad en pró de la vindicta pública.
"Que respecto del último punto, considera que la ley de matrimonio

civil no sólo está perfectamente de acuerdo con el espíritu y letra de
la Constitucion Nacional, sinó tambien con los principios universa-
les que rigen la existencia y desarrollo de las naciones civilizadas.
Lo primero, porque el artículo segundo se refiere únicamente al sos-
tenimiento del culto católico, apostólico, romano y no á establecer
una religion obligada en contra del principio de la libertad de con-
ciencia aceptado en el mundo civilizado y en disposiciones esplícitas
den uestra carta fundamental tales como la declaracion del preám-
bulo en la parte que dice asegurar los beneficios de la libertad para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Ahora bien ¿cómo podría conciliarse esta declaracion amplia y fran-
ca con lo dispuesto en el artículo 2º, si se pretende que por éste se ha
querido violentar las conciencias no sólo de muchos argentinos sinó
de los extranjeros que no profesan la religion católica, apostólica,
romana?
"Que lo dispuesto por los artículos 67, inciso 15, y 76 de la ley funda-
mental, no es sinó una consecuencia de aquella disposicion que no
choca tampoco con el principio de libertad de conciencia en cuanto
comprende la religion y el culto. Pro,nover la conversion de los indios
al catolicismo no quiere decir otra cosa que los constituyentes consi~
deraron que la religion católica era la mejor y por tanto el Gobierno
debía en su afán de reducirá los salvajes promover la conversion de
estas al catolicismo. Es decir, preferir inclinar y hacer todo lo posible
porque aquellos desgraciados adoptasen la religion que considera-
ban la verdadera, pero de ninguna manera forzarlos á que creyesen
en lo que no podían ó no querían creer. Los antecedentes históricos
explican esta disposicion, la conquista de la mayor parte de la Amé-
rica, y en especial de nuestro territorio, se había hecho con la espada
y con la cruz, si la primera jugó un rol importante, grandes y valiosos
beneficios prestó la segunda; y como al constituirse el país quedaba
mucho por hacer en el sentido de la reduccion de los indios, surgió la
conveniencia de seguir con las mismas prácticas que habían dado ex-
celentes resultados. Esta y no otra es la explicacion que tiene la dis-
posicion citada. Obedece puramente á una necesidad histórica, sin
chocar con el principio de la libertad de cultos.
"Que el Presidente de la República pertenezca á la comunion católi-
ca apostólica romana es otra consecuencia del artículo 2º de la Cons-
titucion, porque sería una anomalía exigirle á un hombre que no per-
tenezca á esa religion el que sostenga un culto que no profesa. Luego,
pues, no se desprende de esto que la Constitucion ha querido obligar
á los habitantes del suelo argentino que profesen taló cual religion.
"Que siendo esto así, el Congreso ha podido legalmente legislar sobre

una materia que es una de las bases de conservacion y desarrollo de
la Nacion, sin tener en cuenta lo que disponen los Concilios y letras
pontificias.
"Que siendo el matrimonio la base de la familia y esta de la sociedad,
es un punto que afecta é interesa en primer término al órden tempo-
ral para el desenvolvimiento regular de sus instituciones y la conse-
cucion de sus fmes.
"Que el matrimonio es una institucion social, en cuanto á que los de-
rechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados
por la voluntad de estos, sinó que son materia de la ley civil, la cual no
puede ser alterada por aquellas ni mucho menos por la Iglesia, que
debe limitarse á objetos puramente espirituales para cumplir con los
preceptos de su divino fundador quien no le dió al matrimonio el ca-
rácter de sacramento.
"Que la ley de matrimonio civil no excluye las ceremonias religiosas
sinó que, por el contrario, deja amplia libertad para que los contra-
yentes lo celebren con arreglo á sus respectivas creencias.
"Que el Código Penal en su artículo 147 establece la pena de tres á do-
ce meses de arresto para los eclesiásticos que á sabiendas autoricen
un matrimonio ilegal.
"Por estas consideraciones, las que se aducen por el señorAgente Fis-
cal y por el señor Juez a quo, voto porque se confirme la sentencia re-
currida en todas sus partes.
"Voto del vocal doctor Bustos. En esta causa criminal seguida de ofi-
cio contra el ex-cura de la Punilla, don Jacinto A. Correa, por delito de
violacion de la ley de matrimonio civil vigente, considerando en
cuanto á la excepcion opuesta de falta de personería y accion del acu-
sador ó del Agente Fiscal Doctor Ramon Bravo: 1º Que segun el ex-
pediente existente en la secretaría del Superior Tribunal de Justicia
y de conformidad á lo expuesto por el abogado del procesado á foja 50
de su informe in voce, es exacto que en fecha 10 de Julio de 1889, el
Agente Fiscal doctor don Juan de Dios Moscoso fué exonerado de su
empleo por resolucion del Gobierno, á consecuencia de la negativa de
aquel para acusar al expresado cura, fundado en la inconstituciona-
lidad de dicha ley;juzgada así por el referido Fiscal doctor Moscoso.
''2º Que entonces éste se limitó á hacer presente tal incidente al Su-
perior Tribunal de Justicia para que adoptase las medidas que creye-
ra corresponder al caso ocurrido.
"3º Que el Tribunal expresado, con prévia audiencia fiscal, resolvió
con fecha 30 de Julio de 1880, que no era llegado el caso de pronun-
ciarse sobre el fondo del incidente mencionado, por no existir una
contencion formal al respecto.
"4º Que este caso aludido se pres enta ahora á nuestra resolucion con
las formalidades legales.
"52 Que el Poder Ejecutivo no ha podido dar válidamente la resolu-
cion enunciada, destituyendo de su cargo público al Agente Fiscal
doctor Moscoso sin contravenir las disposiciones constitucionales é
inmiscuirse en asuntos de competencia del Poder Judicial 6 de otro
poder designado por la Constitucion y sin herir tambien la indepen-
dencia de los funcionarios del Poder Judicial, garantida por la misma
Constitucion, que es la ley de preferente aplicacion (artículos 125,
126, 130, 133, 149 y 117, inciso 6!!, Constitucion de la provincia), pues
era indispensable que precediera en el presente caso un juicio y sen-
tencia que declarase la separacion del doctor Moscoso.
"6Q Que en el caso presente no ha sucedido un abandono del empleo
público, por ausencia voluntaria 6forzada que podría motivar la apli-
cacion de otros principios.
"7º Que en consecuencia de esto el nombramiento del doctor Bravo,
reemplazante del doctor Moscoso, aunque revestido de formas lega-
les, adolece en su origen de un vicio 6 ilegalidad manifiesta y sus ac-
tos deben clasificarse nulos desde que han sido impugnados oportu-
namente por tal motivo y sometidos á la decisión judicial.
"82 Que la intervencion del Agente Fiscal en esa clase de juicio es
esencial; porque en representacion de la sociedad ejerce una accion
penal pública sobre hechos que afectan directamente el órden públi-
co (artículo 69, incisos 1 y 2, Ley orgánica; 415,416 y 417, Código de
Procedimientos en lo Criminal).
"9º Que esta intervencion indebida del doctor Bravo es una omision
que afecta la forma substancial del procedimiento establecida por la
ley, segun se deduce de las disposiciones citadas.
"10º Que estos vicios en el procedimiento constituyen una nulidad
en el juicio y debe éste rehacerse, desde la actuacion que causó la in-
dicada nulidad, segun prescripcion del artículo 462 de Código de Pro-
cedimiento Criminal.
"En consecuencia, pienso que debe declararse nulo el presente juicio
desde la primera actuacion en que tornó participacion el doctor Bra-
vo y volver los autos al Juez a quo para que, subsanado el vicio en el
procedimiento mencionado, falle nuevam.ente con arreglo á derecho,
con las costas correspondientes.
"Voto del vocal doctor Rodríguez. Se ha procesado al cura párroco del

departamento de Punilla don Jacinto A. Correa por haber verificado
varios casamientos prescindiendo y en contravencion á la prescrip-
cion del artículo 118 de la ley de 12 de Noviembre de 1889. El hecho
está plenamente comprobado en autos y ha sido paladinamente con-
fesado por el mismo cura Correa; resultando en consecuencia que las
únicas cuestiones á resolver en este caso se reducen á las excepciones
alegadas por el recurrente, á saber: falta de jurisdiccion en el Juez de
la causa, falta de personalidad en elAgente Fiscal, é inconstituciona-
1idad de la ley de matrimoruo civil. El hecho criminal que en la causa
del día se persigue, la pena que corresponde aplicar y la autoridad
que debe juzgarlo están bien determinados en la citada ley, que noha
sido derogada ru modificada. No puede por lo tanto negarse jurisdic-
cional Juez Civil que ha conocido y resuelto la causa sinó bajo el su-
puesto de que esa ley, á la cual se ha sujetado el Juez estrictamente,
fuese nulo como lo pretende el procesado, y que además así se hubie-
se antes declarado por autoridad competente, lo que ahora no ha te-
rudo lugar. La falta de personalidad en elAgente Fiscal doctor Bravo,
se funda en la insanable nulidad de su nombramiento y esta nulidad
en la ilegal remocion del doctor Moscoso, á quien aquel sucedió. Sin
embargo, cualquiera que sea la clasificacion del procedimiento refe-
rente al expresado doctor Moscoso, lo cierto es que no fué repuesto en
el destino, y que la destitucion quedó consumada y vacante de hecho
ese destino; y en este caso su provision era urgentemente reclamada,
tanto por la conveniencia, por la necesidad de no paralizar la admi-
nistracion de justicia, tanto por no comprometerá los más vitales de-
rechos del ciudadano, como por ineludibles razones de interés y de ór-
den público. Ahora bien, en el nombramiento del doctor Bravo, para
llenar la vacante, se procedió segun lo prescrito por la Constitucion
Provincial en el inciso 82 del artículo 117. El doctor Bravo fué nom-
brado por el Poder Ejecutivo y el Senado prestó su acuerdo á ese nom-
bramiento; segun el artículo 2 de la Constitucion Nacional, el Gobier-
no sostiene el culto católico, apostólico romano y en esta disposicion
se funda la tacha de inconstitucionalidad alegada contra la ley de
matrimoruo civil. Pero en este caso la obligacion del gobierno se limi-
taba á costear ese culto. Anteriormente la Iglesia se sostenía con el
producto de los diezmos y primicias que percibía de los fieles; mas
una vez abolidos esos impuestos por la ley civil, correspondía que la
misma ley llenara este vacío y en consecuencia el Estado se constitu-
yó responsable. Por otra parte, cualquier que sea la proteccion que la
Constitucion Nacional haya querido dispensar al culto católico, ella
no implica la obligación de hacer prevalecer todas las disposiciones
canónicas, teológicas, pontificas establecidas y que pueda establecer
la Iglesia sobre las instituciones y leyes dictadas y que se dicten para

la seguridad, conservacion y el bien de la sociedad. La ley de matri-
monio civil responde á una de las necesidades sociales; ella es la base
de las relaciones jurídicas, de la familia y de la garantía de su porve-
nir, y para que este propósito no pudiera ser defraudado, ha exigido
que no proceda á la celebracion del matrimonio religioso sin traerá la
vista el acta de la celebracion del matrimonio civil. La ley al consul-
tar un interés primordial de la sociedad, no afecta las formas consti-
tutivas del matrimonio religioso, como lo e[a]fectan otros requisitos
prévios, algunos de orígen civil; la ley no le desconoce el carácter de
sacramento; lo único que hace es despojarle de los efectos civiles que
antes se le atribuían.
"Con el mérito de las consideraciones expuestas, voto por la confir-
mación de la sentencia recurrida.
"TristanBustos.- M. R. Flores.- E. Rodriguez.
"Ante mí: A. Viramonte. Secretario del Superior Tribunal'' 74 .
VISTA DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LANACIÓN

"Buenos Aires, Setiembre 16 de 1892.
"Suprenia Corte:
"El Doctor Correa resulta condenado por violacion de la ley prescrip-
tiva del matrimonio civil. Esa violacion, segun los fundamentos mis-
mos de las sentencias, no procede de atentado contra el conjunto de
sus mandatos, en cuanto crea el Registro Civil y determina las conse-
cuencias de las actas matrimoniales inscriptas: la responsabilidad
imputada se deriva del hecho de haber bendecido matrimonios entre
católicos sin tener á la vista el acta de inscripcion requerida por el ar-
tículo 118 de la ley civil, bajo la responsabilidad establecida en el ar-
tículo 147 del Código Penal. Contra aquella disposicion penal, se ha
objetado por la defensa que la bendicion de un matrimonio entre ca-
tólicos, importa la consagracion de un sacramento de la Iglesia; y que
este sacramento siendo regido por las disposiciones de la Iglesia, no
puede ser desvirtuado ni limitado en su contitucion por prescripcio-
nes del Estado Civil.
"Sin duda que la administracion de un sacramento y lo que se refiere
al órdeny disciplina eclesiástica al respecto, está fuera del alcance de
la jurisdiccion temporal y cae ratio ne materire bajo el de la jurisdic-
cion de la Iglesia. En tal concepto, ley alguna podría en el Estado he-
74 Fuente cit., esp. pp. 196/204.

rir á la Iglesia en sus dogmas y potestades. Pero examinandola ley en

cuesti.on ó más directamente el artículo 118, cuyo mandato se ha de-
nunciado por in]s[constitucional, no encuentro que ese mandato
pugne contra el dogma y potestades de la Iglesia Católica hasta cons-
tituir un elemento refractario de libertades ce conciencia, asegura-
das y garantidas á todos los habitantes de la República en su carta
fundamental.
"La Constitucion en su artículo 2º ha reconocido un deber, respecto de
la Iglesia Católica, emanado de antecedentes históricos relativos á la
abolicion de diezmos y primicias y aprovechamiento de algunos de
sus bienes. Por ello y consultando las creencias tradicionales del pue-
blo Argentino, impuso al Gobierno Federal el sostenimiento del culto
católico.
"Pero si la Naciones católica en su conjunto, individualidades de su
seno podrán no serlo: el artículo 14 responde á los propósitos de liber-
tad é igualdad, garantiendo á todos los habitantes de la Nacion el de-
recho de profesar libremente su culto.
"Si es un hecho incontestable la existencia pública del culto católico,
con declaracion de sus dogmas y ejercicio pleno de su potestad espiri-
tual1si es bien evidente tambien la práctica de ese culto sin restric-
cion alguna que coarte la más amplia libertad de conciencia, ¿en qué
puede el artículo 118 de la ley de matrimonio civil, atentar contra
aquellas garantías constitucionales?
"La ley no niega los Sacramentos de la Iglesia, no desconoce el dere-
cho individual de rendirles culto; no prohibe, y al contrario, reconoce
la aspiracion grandiosa de interponer su grandiosa consagracion,
hasta en el acto mismo de la inscripcion en el Registro Civil segun el
libre albedrío de la conciencia del creyente.
"Ante tales seguridades y garantías, la ley no ha podido determinar
la forma civil de la obligacion entre los contrayentes, las consecuen-
cias puramente civiles de ese acto y la forma de comprobacion para la
seguridad de sus efectos.
'Y esto que á los efectos puramente civiles debe ejecutar todo contra-
yente, no excluye en la misma ley, las ceremonias religiosas que sa-
tisfaciendo las aspiraciones de la conciencia en el creyente más fervo-
roso y sincero da testimonio de la verdad de nuestras garantías cons-
titucionales, que aseguran para todos la libertad de profesar libre-
mente su culto.
"Bajo el régimen del artículo 76 de la Constitucion, que requiere en el
Presidente de la República que pertenezca á la comunion Católica, y
el del artículo 88 que le atribuye el ejercicio del Patronato Nacional
para la presentacion de Obispos, tampoco encuentro que la ley de-

nunciada viole las garantías al libre ejercicio del culto individual.
"Esas atribuciones concordantes con la del sostenimiento del culto
católico, ¿en qué pueden oponerse á la celebracion é inscripcion del
matrimonio en el Registro Civil, cuando en el mismo acto y en todo
tiempo puede ser bendecido á requisicion del creyente con sujecion á
los ritos de su Iglesia?
"Seguramente que en nada.
"No niega la ley derecho de revestir el matrimonio del carácter sacra-
mental en satisfacción de los deberes religiosos; luego no se opone á
la libertad de cultos, que definida en la Encíclica de S. S. Leon XIII,
que invoca la defensa «es el derecho que el hombre tiene en el Estado
de seguir la conciencia de su deber, la voluntad de Dios>>. Si el hecho
de conciencia, la administracion del sacramento constituido por la
Iglesia, la ley no impide ni estorba su suministracion.
"Por ello naciones y códigos modernos los más adelantados, han
adoptado el régimen del matrimonio civil en el Estado, sin perjuicio
del reconocimiento y aceptacion de los dogmas católicos de la Iglesia.
"Si las disposiciones de la ley, ni en su artículo 118, ni en otro alguno,
puede decirse violatorias de las garantías acordadas á los habitantes
de la República en los artículos 2, 14, 19 y 20 de la carta fundamen-
tal, V. E. se ha de servir no hacer lugar á la nulidad reclamada contra
las sentencias de los Tribunales de la Provincia de Córdoba, que con-
denaron al Presbítero Doctor Correa con sujecion á las prescripcio-
1
nes de la referida ley.

"Sabiniano Kier" 75 .
FALLODELASUPREMACORTE
"Buenos Aires, Julio 29 de 189 3.
"Vistos: Resulta Primero: Que el Presbítero Doctor don Jacinto Co-
rrea, en su carácter de cura párroco del departamento de Punilla en
la provincia de Córdoba, autorizó varios matrimonios con infraccion
del artículo ciento diez y ocho de la ley de matrimonio civil de doce de
Noviembre de mil ochocientos ochenta y nueve, llegando hasta impo-
ner á algunos contrayentes la celebracion prévia del matrimonio re-
ligioso, por cuyo hecho los Tribunales de la referida Provincia le con-
denaron á la pena impuesta por el art. 147 del Código Penal.

"Segundo: Que el referido párroco alegó en su descargo la inconstitu-

cionalidad de dicha ley, ocurriendo á esta Suprema Corte, con arreglo
á los artículos cien y ciento uno dela constitucion Nacional (artículo
catorce de la ley de j urisdiccion y competencia de los Tribunales Na-
cionales).
"Tercero: Que en apoyo de su recurso sostiene que la ley citada es con-
traria á la Constitucion porque se opone, en varias de sus disposicio-
nes, á las leyes de la Iglesia referentes á la celebracion del matrimo-
.
ruo.
"Que la Iglesia es un poder constitucional de existencia necesaria co-
mo lo son los otros poderes del Estado y que es á aquella á quien ex-
clusivamente corresponde legislar sobre matrimonio.
"Que al declarar la ley fundamental que la Nacion sostiene el culto
católico, apostólico, romano, con otras disposiciones que consagran
la condicion privilegiada de dicho culto, obliga á los poderes públicos
á respetar sus dogmas y sus leyes en lo referente á la celebracion del
matrimonio, que es puramente de institucion canónica.
"Que dicha ley de matrimonio civil es opuesta, en los artículos que co-
menta á las leyes de la Iglesia y á las declaraciones de los Pontífices,
y es por lo tanto, atea, antievangélica y anticristiana, contraria al
dogma y potestad de la misma Iglesia, al preámbulo de la Constitu-
cion y á sus disposiciones.
'Y considerando: Primero: Que siendo innegable la preeminencia
consignada en la Constitucion Nacional en favor del culto católico,
apostólico, romano al establecer la libertad de todos los cultos, no pue-
de sostenerse, con su texto, que la Iglesia católica constituye un poder
político en nuestra organizacion, con potestad de dictar leyes de ca-
rácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio.
"Segundo: Que la Constitucion organiza el Gobierno Federal de la
Nacion dividiéndolo en tres altos poderes: legislativo, ejecutivo, y ju-
dicial, sin designar ningun otro, ni conferirá congregacion alguna,
sea cual fuere su naturaleza y orígen, la facultad de dictar leyes ge-
nerales que obliguen á los habitantes del país como colectividad civil
(parte segunda, Gobierno Federal, Constitucion Nacional).
"Tercero: Que por el contrario, ni aún las disposiciones de la Iglesia
Católica contenidas en los decretos de los concilios, bulas, breves ó
rescriptos de los Pontífices pueden tener efectividad en el país, ni ser
promulgadas en él sin el pase del Poder Ejecutivo con acuerdo de la
Corte Suprema; requiriéndose lllna ley del Congreso cuando conten-
gan disposiciones generales y permanentes (artículo ochenta y seis,
inciso sesto, de la Constitucion Nacional).
"Cuarto: Que la facultad reservada al Congreso de dictar los Códigos

Civil, Comercial, Penal y de Minería, no tiene otra restriccion que la
de no alterar las jurisdicciones locales para su aplicacion, sin que en
las disposiciones de la ley fundamental se consigne excepcion ningu-
na en favor de las leyes eclesiásticas (art. ochenta y seis, inciso once).
"Quinto: Que en dicha facultad de dictar el Código Civil se contiene la
de legislar sobre el régimen del matrimonio, en cuanto á sus efectos
civiles, como loba efectuado el Congreso, sincontradiccion alguna en
el Código vigente con anterioridad á la ley especial del matrimonio y
como se desprende tambien del artículo veinte de la Constitucion Na-
cional.
"Sexto: Que inspirada siempre en el mismo espíritu, la Constitucion
ha reservado tambien al Congreso la admision en el territorio de la
Nacion (artículo sesenta y siete, inciso veinte) de otras órdenes reli-
giosas á más de las existentes, lo que contribuye á evidenciar que la
Iglesia no es considerada en dicha ley como un poder político, de exis-
tencia necesaria é independiente en nuestra organizacion, como lo
sostiene el apelante.
"Séptimo: Que aparte de las consideraciones expresadas y limitando
la cuestion á lo dispuesto en el artículo ciento diez y ocho de la ley de
matrimonio civil, cuya infraccionha motivado este proceso, el cual se
reduce á exigir de los ministros de las diversas religiones ó sectas
existentes en el país, que no celebren ningun matrimonio entre per-
sonas de su respectiva comunion, sin que les sea previamente pre-
sentada el acta del contrato de matrimonio celebrado ante el Oficial
público encargado del Registro Civil; dicha disposicion en nada pue-
de e[a]fectar ni vulnerar el dogma católico, ni los principios de cual-
quier otra religion, pues en la misma ley se permite expresamente la
celebracion del matrimonio religioso, á cuantos quisieran contraerlo
conforme á sus creencias.
"Octavo: Que no puede negarse al Poder Legislativo la facultad de re-
querir la celebracion del referido acto, con el fin de garantizar debida-
mente los efectos civiles del contrato matrimonial, antes ó des pues de
celebrarse por los contrayentes el matrimonio religioso, segun los re-
quisitos de su culto, por cuanto es ésta una disposicion que no encie-
rra en sí misma desconocimiento de ningun principio, regla, dogma ó
precepto religioso, como queda indicado en el considerando anterior.
"Noveno: Que el caso subjudice no procede de ninguna de las otras
disposiciones de la referida ley, que pudieran afectar las creencias
religiosas de los contrayentes ó parecerles contrarios á sus dogmas,
lo cual hace que aunque cuestionadas por la parte recurrente, no de-
ben ser tomadas en consideración.
"Décimo: Que si es innegable, bajo todos conceptos, la perfecta cons-

titucionalidad del artículo ciento diez y ocho de la ley de matrimonio
civil, no puede ponerse en duda la facultad del legislador, para asegu-
rar su cumplimiento, de establecer la pena impuesta por su infrac-
cion á los encargados directamente de obedecerla y ejecutarla.
"Por estos fundamentos, los concordantes de la sentencia recurrida y
teniendo presente lo expuesto y pedido por el señor Procurador Ge-
neral, no se hace lugar al recurso; y repuestos los sellos devuélvanse
los autos al Tribunal de su procedencia, pudiendo notificarse con el
original.
"Benjamín Paz.- Luis V. Varela (en disidencia).-Abel Bazán (en di-
sidencia).- Octavio Bunge (en disidencia de fundamentos).-Juan
E. Torrent 76 .
DISIDENCIA DE FUNDAMENTOS (DE OCTAVIO BUNGE)

'Y vistos: Considerando: Primero: Que la Constitucion inspirada en
la forma republicana de gobierno que consagra, y en los principios
más adelantados de la filosoña y del derecho moderno que admite, ha
prescindido de la legislacion vigente, en la época en que fué dictada,
encargando expresamente al Congreso las reformas de las leyes en
todos sus ramos (artículo veinte y cuatro), como correspondía, para
armonizarla con sus preceptos, y que por esta causa no puede el ape-
lante fundar sus agravios en las reglas de aquella legislacion ante-
rior, desatendidas en cuanto se relacionan con el nuevo órden políti-
co y social establecido.
"Segundo: Que los constituyentes con el propósito de promover el bie-
nestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo Argentino, fijaron
las más amplias garantías para hacer efectivos los derechos primor-
diales del individuo, y entre ellos, como el más importante, la libre
manifestación del sentimiento religioso, que es el ejercicio del culto.
"Tercero:Que no obstante lo expuesto, la Constitucion está penetra-
da por un espíritu de respeto y de momento á la religion Católica,
Apostólica, Romana, según se desprende de las máximas que recuer-
da el recurrente, y por ello le sería repugnante cualquiera restriccion
del ejercicio de su culto, la cual no se concentraría por ninguno de los
poderes públicos de la república cuyo deber, en virtud deljuramento
prestado y dentro de la órbita de sus atribuciones respectivas, concu-
rre á la observancia de esos preceptos.

"Cuarto: Que reconocidos á los extranjeros todos los derechos civiles

del ciudadano, al enunciar la Constitucion algunos de los principa-
1
les, en el artículo veinte, no ha omitido la libertad de casarse, y deter-

mina que podrán hacerlo conforme á las leyes, decidiendo de este mo-
do que la legislacion que encarga al Congreso, ha de comprender pre-
cisamente al matrimonio.
"Quinto: Que el matrimonio crea derechos y deberes que el Código le-
gisla, y forma la familia, base de toda sociedad organizada, y que
siendo esas relaciones legales del dominio de la potestad civil, si se
separase de la legislación, el contrato que los origina, se renunciaría
en parte tan esencial á la propia soberanía, que tiene su fundamento
en la misma Constitucion.
"Sexto: Que limitada la legislacion á los efectos civiles desde que está
reconocido el libre ejercicio del culto, es evidente que en cuanto se re-
fiere al matrimonio, sólo comprende las obligaciones que nacen de él
y sus consecuencias ulteriores, y que en este sentido fué la materia
incorporada al código, como lo estaba en la ley antigua, dándose taro-
bien á los asientos parroquiales la fuerza de instrumento público, de
acto jurídico, sin que se haya levantado una sola observacion por par-
te de la Iglesia ó de sus ministros, tendente á demostrar la invasion
de su dominio.
"Séptimo: Que segun lo expuesto por el Poder Ejecutivo al remitir el
proyecto al Congreso, las disposiciones del Código eran deficientes
por los m.otivos que indica, y dada la trascendencia social del matri-
monio, que considera únicamente del punto de vista de contrato, ex-
presa no ser posible que la ley civil lo entregue en absoluto á los ritos
de las diversas religiones que existan en la República.
"Octavo: Que la ley cuestionada no invade el dominio dela Iglesia en
las cosas eclesiásticas, espirituales ó temporales, ni considera al ma-
trimonio en su elevado carácter de sacramento de la ley evangélica, li-
mitándose tan sólo á apreciarlo in quantum ex officium communita-
tes para concordarlos con aquellos puntos que lo une al derecho civil.
"Noveno: Que la ley de matrimonio no prohibe el sacramento ni lo res-
tringe en su materia ó en su forma, pues deja á los sacerdotes católi-
cos la completa facultad para administrarlo con arreglo á las decisio-
nes canónicas y que por lo tanto no violenta la libertad de conciencia.
"Décimo: Que la ley lejos de estorbar la celebracion del matrimonio
religioso, la autoriza expresamente (artículo ciento diez y ocho), de
conformidad á las prescripciones constitucionales, y aún manda que
el oficial público no se oponga á que los esposos despues de prestar su
consentimiento ante él, hagan bendecir su union en el mismo acto

por un ministro de su culto.
"Undécimo: Que dictada la ley con el único fin de justificarla celebra-
cion del contrato matrimonial para garantir los derechos y deberes
de los cónyuges y de la prole, no tiene otra fuerza que la de establecer
la forma civil de su prueba, á esos efectos, que son puramente de ór-
den social.
"Duodécimo: Que el acto ante el oficial público no tiene más alcance
respecto al sacramento, que el de una formalidad prévia para el me-
jor ordenamiento del Estado, como lo es y ha sido por el Código, lavé-
niajudicial supletoria, requerida cuando el padre, ú otra persona fa-
cultada, niega su consentimiento al hijo menor de edad sin que pue-
da entenderse que en virtud de la celebracion civil quede sujeta la au-
toridad eclesiástica á bendecir la union que no reune los requisitos
que ella exige.
"Décimo tercero: Que no existiría igualdad, que es la base de la liber-
tad, si se exigiese en todos los casos la concurrencia de un minü,tro
para la celebracion del matrimonio, desde que no siendo considerado
sacramento por otras creencias, á sus partidarios les es indiferente la
ceremonia religiosa, ó no la prescribe su culto.
"Décimo cuarto: Que establecida la libertad de cultos, es de conve-
niencia política la uniformidad en la celebracion civil del contrato pa-
ra conseguir tambien la identidad de su prueba, y que por esto mis-
mo es inadmisible el concepto de que la ley se haya dictado en hosti-
lidad á la Iglesia católica.
"Décimo quinto: Que en vista de las precedentes conclusiones la ley
de matrimonio civil, ó el artículo ciento diez y ocho (ciento diez ac-
tual), que es su sancion penal para el caso ocurrente, no afecta los
preceptos contenidos en los artículos dos, catorce, diez y nueve y vein-
te de la Constitucion.
"Por estos fundamentos y de conformidad con lo expuesto y pedido
por el señor Procurador General, se declara improcedente el recurso
interpuesto para ante esta Suprema Corte; y devuélvanse.
"Octavio Bunge 77 .
DISIDENCIA (DE LUIS V. VARELA YABEL BAZÁN)

'Y vistos: El Presbítero Doctor Don Jacinto A. Correa, Cura Párroco
del departamento de la Punilla, en la provincia de Córdoba, fué pro-

cesado y condenado por los tribunales locales de aquella Provincia, á
la pena que establece el artículo ciento cuarenta y siete del Código
Penal, por haber celebrado varios matrimonios religiosos, sin que le
fuese presentado el certificado de haberse, previamente, efectuado el
matrimonio civil, haciéndose, al efecto, aplicacion del artículo ciento
diez y ocho de la ley de doce de Noviembre de mil ochocientos ochen-
ta y ocho.
"Habiendo interpuesto el Cura Doctor Correa, contra la sentencia
del tribunal superior de Córdoba, el recurso que concede el artículo
catorce de la ley de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y
tres, sobrejurisdicciony competencia, sosteniendo que es inconstitu-
cional la ley en virtud de la cual se le ha penado, y pidiendo que, en
consecuencia, se deje sin efecto esa sentencia, es evidente que toda la
cuestion, en el caso sub judice, se limita á examinar y declarar si es ó
no inconstitucional la disposicion del artículo ciento diez y ocho ya ci-
tado, sin que sea pertinente tomar en consideracion las objeciones
hechas por los defensores del recurrente á las demás prescripciones
de la ley de matrimonio civil, en cuanto se refieren á la celebracion de
esta clase de matrimonios y á las personas que pueden celebrarlo;
porque el único agravio que se pretende recibido por el Doctor Co-
rrea, y cuya reparacion se pide, consiste en el hecho de haber sido él
condenado á pena corporal por actos de su ministerio sacerdotal; y, no
en que se haya declarado válido un matrimonio civil, ó nulo uno reli-
gioso celebrado por el Párroco de la Punilla, poniéndose en duda la
constitucionalidad del fallo, en cuyo solo caso habría existido un jui-
cio concreto sobre tal punto.
"Nada importa que, en la amplitud de la defensa, se haya impugnado
toda la ley de matrimonio civil, y se hayan estudiado las relaciones de
la Iglesia y el Estado, pretendiéndose que las leyes de aquella priman
sobre las de esta. La Suprema Corte no tiene ante su fallo sinó una
cuestion de estricto derecho, en la que no puede tomar siquiera en
cuenta la manera cómo se han producido los hechos, puesto que estos
escapan á sujurisdiccion. Siendo sólo el artículo ciento diez y ocho de
la ley de matrimonio civil el que ha sido aplicado en el caso sub judice
cualquiera que sea el alcance de las demás prescripciones de esa ley,
la defensa no puede someterlas al juicio de este Tribunal, ni él puede
pronunciarse sobre ellas sin ultrapasar sus facultades en el caso.
"Habiéndose dado por nuestras instituciones, al Poder Judicial la
mision de aplicar la ley, este debe, ante todo, examinar su constitu-
cionalidad, cuanto esta ha sido impugnada durante el proceso, como
sucede en el caso ocurrente; teniendo, por tanto, esta Suprema Cor-
te, el deber de averiguar si la disposicion especial que le ha sido apli-
cada al Cura Doctor Correa, es ó no contraria á los derechos y garan-

tías que, como á ciudadano y á Sacerdote católico, le ha acordado la
Constitucion Nacional.
"Con tal motivo, el caso sub judice, reducido á sus términos mínimos
y pertinentes, debe concretarse á esta fórmula precisa:
"¿Pueden los Ministros de la Iglesia Católica, Apostólica, Romana
administrar libremente el Sacramento del matrimonio con arreglo á
las leyes canónicas, sin incurrir en las penas de la ley civil, cuando lo
hacen sin que se les presente el certificado de haberse efectuado pre-
viamente el matrimonio civil? O, en otros términos, ¿ampara la Cons-
ti tucion Nacional ese derecho?
''Cualquiera que sea el alcance jurídico que quiera darse á las cláusu-
las de nuestra Carta fundamental, cuando ésta se ha ocupado de la
Religion Católica, es indudable que nadie podría llegar hasta soste-
ner que, con arreglo á la Constitucion y dentro de sus prescripciones,
cabe la prohibicion de las prácticas del culto católico, bajo una sanción
penal cualquiera.
"Sin que sea menester remontar el origen de nuestro pueblo y de
nuestra sociabilidad para presentar sus creencias protegidas siem-
pre por el poder civil, basta sólo abrir la Constitucion Federal Argen-
tina para convencerse de que, en ella, preside sus disposiciones un
espíritu religioso de que se encuentran impregnadas sus páginas.
"En el preámbulo de esa Constitucion, antes de que los representan-
tes del pueblo Argentino constituyan el organismo político de la Na-
cion, y le den sus instituciones, se invoca á Dios como fuente de toda
razon y de toda justicia, y, ese Dios invocado, segun se desprende de
las cláusulas dispositivas que siguen al preámbulo, no es sinó el Dios
único que veneran los católicos.
'Y es por esto, que, inmediatamente despues del artículo primero, en
que se organiza la Nacion, adoptando la forma política de su gobier-
no, está aquel en que se declara, que ese mismo «Gobierno Federal
sostiene el culto Católico, Apostólico, Romano», viniendo á eviden-
ciarse, con esta declaracion, que la proteccion invocada en el preám-
bulo, es la del Dios de esa religion
"No tiene pertinencia, para los objetos de este fallo, estudiar, en toda
su amplitud el alcance jurídico que tenga el texto de ese artículo se-
gundo de la Constitucion Federal; pero basta anunciarlo para poder
afirmar, sin temor de equivocarse, que, ante la latitud de su declara-
cion no puede sostenerse que el ejercicio del culto católico, puede ser
reglamentado, limitado ó prohibido en sus prácticas dogmáticas ósa-
cramentales, por disposicion de la ley civil, porque la Iglesia católica,
en su culto y en sus doctrinas, tiene sus leyes y sus ritos propios inde-
pendientes de toda potestad política.
"Lejos de ello, todos los poderes que forman ese Gobierno Federal en-
cargado de sostener el culto Católico, Apostólico, Romano, han com-
prendido su mision imperativa, dentro de la Constitucion con respec-
to á ese culto.
"El Presidente y vice-Presidente de la República, tienen qeu [sic] ser
Católicos,Apostólicos, Romanos, para poder desempeñar su elevado
encargo, viniendo así á quedar involucrada la fé religiosa de ese cul-
to, entre las condiciones políticas de elegibilidad que deben tener
nuestros altos mandatarios.
"El juramento de fidelidad y de lealtad que ellos prestan ante el Con-
greso, debe hacerse, por prescripcion de la Constitucion, jurando
«por Dios Nuestro Señor y los Santos Evangelios»; y las disposiciones
reglamentarias que han prescrito el juramento de los Senadores y
Diputados de los Ministros de esta Suprema Corte de Justicia Fede-
ral, han reproducido aquella fórmula sacramental, incorporando así
á la austeridad de la promesa empeñada, el nombre de Dios y el libro
de los Santos Evangelios.
"Y aún hay más. Cuando la Constitucion se preocupa de que sean re-
ducidas las tribus salvajes, al determinar específicamente los m.e-
dios de civilizacion que han de emplearse para ello, dice que debe
procurarse su conversión al catolicismo, lo que demuestra que es ese
el sentimiento religioso que domina las prescripciones de ese código
político.
"Todas estas disposiciones sucesivas de la Constitucion Argentina,
obedecen al propósito francamente declarado del Congreso Nacional
Constituyente, de imprimir á sus disposiciones el espíritu religioso
de que se hallaban poseídos SU!S miembros.
"Ellos se fijaron en el culto católico, apostólico, romano, por ser el de
la mayoría del pueblo argentino, y por esta razon «impusieron al Go-
bierno Federal la obligacion de sostenerlo á costa del tesoro nacional
con toda majestad, pompa y decoro». Y esta declaracion, en el sentir
de sus propios autores «comprendía tambien la creencia del Congre-
so Constituyente, sobre la verdad de la Religion Católica, Apostólica,
Romana, pues sería un absurdo obligar al Gobierno Federal al soste-
nimiento de un culto que simbolizase una quimera» (Diario del Con-
greso Nacional Constituyente, página ciento treinta y uno, columna
segunda, al fin).
"Mas, como en el porvenir pudiese dudarse del alcance que los cons-
tituyentes daban á su declaracion, y acaso con inspiracion profética
para las cuestiones surgidas en estos tiempos, la Comision redactora

del proyecto de Constitucion, explicando el artículo segundo por los
labios de uno de nuestros más eminentes estadistas, agregaba: «Se
ha dicho con razon que la religion 6 nuestras obligaciones con el Crea-
dor, lo 1nismo que la manera de cumplirlas, no pueden ser dictadas si-
nó por la razon y la conciencia, y no por la fuerza y la violencia. Los de-
rechos de conciencia están fuera del alcance de todo poder humano;
ellos han sido dados por Dios, y la autoridad que quisiese tocarlos,
violaría los primeros preceptos de la religion natural y de la religion
revelada» (Diario de Sesiones del Congreso Nacional Constituyente,
Discurso del Doctor José B. Gorostiaga, página ciento treinta, colum-
na segunda, al fin).
"Teniendo presente todas estas conclusiones, es forzoso dar por esta-
blecido que cualquiera disposicion legislativa que importe prohibir,
estorbar 6 castigar una práctica del culto católico, es contraria á las
recordadas prescripciones de la Constitucion.
"El Gobierno Federal, no sostendría el culto católico, si penase la
práctica de sus sacramentos, que son la base de su doctrina; ni se ex-
plicaría esta preferencia dada por la Constitucion á la Iglesia Católi-
ca,Apostólica, Romana, sobre todos los demás cultos, si pudiese la ley
venir á prohibir y penar algunos de esos actos religiosos que el catoli-
cismo coloca entre las prácticas sacramentales de su credo.
"La ley que tal pena establece es entónces contraria á la Constitu-
cion, porque sin violencia de los términos, del lenguaje y del espíritu
que preside á todo el texto del instrumento, no puede pretenderse
que sean conciliables el sostenimiento del culto y la propagacion del
catolicismo, con la penalidad impuesta á la práctica de uno de sus sa-
cramentos.
"Admitida como una atribucion del legislador esta pretendida regla-
mentacion de las funciones del culto, su práctica no sería libre.
"Así como hoy se trata del sacramento del matrimonio, para cuya ce-
lebracion se establece la necesidad de que los contrayentes lo hagan,
previamente, celebrado por ante la autoridad civil, mañana podría la
ley pretender reglamentar tambien la forma y la época en que los ca-
tólicos debieran practicar los otros sacramentos del culto, fijándose
prescripciones especiales para la misa, para el bautismo, para la con-
frrmacion, la confesion, la eucaristía, y el órden, y determinándose
penas para aquellos que, sacerdotes 6 creyentes, procedieran de una
manera contraria á lo que estatuyese la ley civil.
''Y no se pretenda que es en nombre del órden público, que se adoptan
tales disposiciones prohibitivas y penales; porque no es admisible
que, en caso alguno, puedan considerarse contrarias á la moral 6 al
órden público las prácticas del catolicismo, desde que los constitu-
yentes del país mandaron que se sostuviese el culto católico, y cuan-
do buscaron fuentes de moral y de civilizacion para la reduccion de
los indios, fué precisamente del catolicismo del que recordaron, como
elemento supremo de catequismo dentro de la moral y del órden. Si,
pues, uno de sus sacramentos, el matrimonio religioso, no es inmoral
ni subversivo del órden, no puede tampoco ser susceptible de pena.
"En este caso, precisamente, se encuentra el artículo ciento diez y
ocho de la ley de matrimonio civil, que ataca, no sólo las prácticas del
culto que el Gobierno Federal sostiene, sinó que vulnera tambien los
derechos de los católicos de la República, á quienes impide el libre
ejercicio de su religion, señalando penas al sacerdote que administre
uno de sus sacramentos en el momento en que la conciencia, ó acaso
la proximidad misma de la muerte de un creyente, reclame ese acto
de su creencia religiosa.
'Y no se pretenda que la prohibicion no existe, porque la ley permita
que el sacerdote católico ejerza su ministerio, despues que el matri-
monio civil se haya practicado. Basta el hecho sólo de que, la adminis-
tracion regular de un sacramento del culto católico, sea susceptible
de convertirse en un delito de la ley civil, para que la libertad de la
conciencia y la libertad de las prácticas del culto, se encuentren coar-
tadas y cohibidas; y tratándose de actos religiosos, que, por su natu-
raleza íntima pertenecen al fuero interno, la cohibicion, bajo la ame-
naza de castigo, es la negacion de la libertad misma.
"Resumiendo lo alegado en autos, y lo expuesto en las precedentes
consideraciones, resulta, que el único delito imputado al Cura Párro-
co de la Punilla, Doctor Correa, es la administracion del Sacramento
del matrimonio á diversos feligreses de la comunion católica; que ese
acto religioso perfectamente lícito y moral, ha sido convertido en de-
lito por el artículo ciento diez y ocho de la ley de matrimonio civil,
cuando él se practica sin la prévia constancia de haberse efectuado el
prescrito ante el oficial civil; que tal disposicion es contraria á la
Constitucion Federal por cuanto una ley del Congreso nacional no
puede declarar punible aquello que, expresamente se ha declarado
incorporado á la Constitucion misma por el pueblo de la Nacion, al
constituirse su gobierno, tal como lo es la práctica libre y sostenida
del culto católico, apostólico, romano; estando, finalmente, reconoci-
do, nemine discrepante, que el Cura Doctor Correa, al celebrar los
matrimonios religiosos porque se le procesa, noha pretendido ejercer
funcion civil alguna, sinó simplemente administrar un sacramento
de la Iglesia de que es Ministro.
"Por estos fundamentos: se declara que el artículo ciento diez y ocho

de la ley de doce de Noviembre de mil ochocientos ochenta y ocho, es
contrario á la Constitucion Nacional, y que, en consecuencia, no ha
debido aplicarse su prescripción al Cura Párroco de la Punilla, Doc-
tor Don Jacinto A. Correa, quedando en consecuencia, sin efecto la
sentencia recurrida. Notifiquese con el original y devuélvase.
"Luis V. Varela.-Abel Bazán" 78 .
Anotación
Ya en la discusión sobre la función del derecho (supra, § 1, I, A,
a)y la explicación del principio de reserva (supra,§ 2, I, a), se ade-
lantó que el autor coincide con el voto disidente recién transcrip-
to, no con lo decidido por la mayoría de la Corte (sin comunidad de
fundamentos).
Sea añadido tan sólo lo siguiente:
Mientras el matrimonio religioso tenía también efectos en la
sociedad civil (originariamente el casado ante la Iglesia se halla-
ba realmente casado, asimismo y por ese solo hecho, civilmente),
era sin duda legítimo someter a pena la celebración de un matri-
monio, si para éste mediaba impedimento que causara nulidad
-tal como hoy rige, p. ej., para el funcionario público que tiene a
su cargo la celebración del matrimonio civil (v. art. 136, Cód. Pe-
nal)- 79 . Pero, cuando el matrimonio religioso, justamente en
virtud de la Ley de Matrimonio Civil, perdió (razonablemente,
por cierto) sus originarios efectos civiles, pasó a ser exclusivamen-
te un acto religioso, y, por tanto, reservado a la intimidad de la per-
sona: principio de reserva (art. 19, Const. Nacional). A este res-
pecto no es determinante el hecho de que la exigencia de previa

79 Con todo, sin abrir aquí un debate sobre una cuestión jurídica que no inte-
resa desde hace más de cien años, eso era dudoso respecto de causales de nulidad
que no pudieran reflejarse en el derecho canónico. Por ejemplo: si una persona te-
nía impedimento de ligamen, pero a raíz de haber contraído un matrimonio civil en
el extranjero sin haberse casado ante la Iglesia, tal persona no estaba afectada por
impedimento de ligamen desde el punto de vista religioso. Por esta via se podía lle-
gar a un matrimonio religioso que a su vez tenia efectos civiles, aunque ]a persona
estaba afectada civilmente por impedimento de ligamen surgido de un matrimonio
celebrado en el extranjero.
constancia de la celebración del matrimonio civil no impidiera ce-

lebrar (después) el matrimonio religioso, como se argumenta en
el trasfondo de este precedente. Pues lo esencial es que las perso-
nas no están obligadas a vivir en determinado estado civil y, por
otra parte, pueden tener razones íntimas, de conciencia, para sí
vivir en cierto estado desde el punto de vista de sus creencias re-
ligiosas, sin que esto se refleje de ningún modo ante el Estado.
Dicho a modo de ejemplo: si, para combatir una epidemia en un
pueblo de gente reacia a aplicarse vacunas, se le prohibiera a los
sacerdotes administrar un sacramento (p. ej., la comunión), sin
previa presentación del certificado de la vacuna correspondiente,
se tendrá en miras un fm posiblemente loable, y las consecuencias
de la exigencia podrán ser también útiles para la sociedad desde
el punto de vista práctico; pero, por encima de la utilidad política
de la medida, es determinante la cuestión de que la celebración
de actos religiosos, de cualquier culto, no puede estar condiciona-
da al previo cumplimiento de obligaciones estatales.
En suma, el precedente documenta una violación manifiesta
al ámbito de reserva de los ciudadanos, exento de la autoridad de
los magistrados, pues qué actos religiosos celebre uno no atañe a
deberes ni cargas estatales (arts. 14, 19, Const. Nacional).
2 Faenar la carne a cualquier hora. Acomienzos de la década

del '70 del siglo pasado, durante la dictadura militar que rigió
desde 1966 a 1973, estuvo temporariamente vigente un conjunto
de disposiciones que imponían la veda parcial de carne vacuna,
de tal modo que quedaban establecidos ciertos horarios para el
faenamiento que las empresas del ramo debían respetar; en par-
ticular, no se podía faenar antes de las 20 hs. de cada día. Estas
prohibiciones se hallaban aseguradas con conminaciones pena-
les-administrativas-sanciones que, en principio, siguen las mis-
mas reglas que las sanciones del Derecho penal material-. Las
sanciones eran impuestas por la Junta Nacional de Carnes, un
organismo de la Administración Pública. El régimen se hallaba
establecido por el decreto-ley (por entonces registrado como ley)
19.095/71, que a su vez confería al Poder Ejecutivo nacional (art.
3) atribuciones para establecer las condiciones concretas de la ve-
da (v. decreto 1999/71 y decreto 2885/71).
En este marco, la empresa Frigorífico Yaguané procedió a fae-

nar carne vacuna el 21/11/1971 a las 18:50 hs., es decir, en infrac-
ción al horario de veda. Por este motivo, la Junta Nacional de Car-
nes impuso una sanción pecuniaria a dicha firma por violar el art.
3, inc. a, decreto 1999/71, que fue confirmada por eljuez federal
de San Martín-bien que reduciendo el monto de la multa-.
Ocurrió, sin embargo, que entretanto, el 26/1/1972, la Junta
Nacional de Carnes dictó una resolución (J. 16/72) por la cual que-
dó autorizado el faenar carne vacuna a partir de las 15 hs. La em-
presa entendió que, entonces, le era aplicable a ella el art. 2 del
Cód. Penal, pues regía al momento en que el procedimiento se ha-
llaba aún abierto un régimen legal más benigno, conforme al cual
el hecho cometido dejaba de constituir infracción.
En general, la doctrina argentina vigente por entonces acepta-
ba el hecho de que la legislación temporaria o bien sujeta a leyes
penales en blanco cuya configuración final depende de circuns-
tancias particulares que debe establecer otra instancia estatal (p.
ej.: una disposición de leyes de policía sanitaria animal [v. art.
206, Cód. Penal]) se hallaban sustraídas del efecto de la ley más
benigna, es decir, que el violar esas disposiciones se mantenía in-
variado como infracción o delito, incluso en el caso de que, por mo-
dificación de las circunstancias, concluyese la vigencia del régi-
men temporario. En la anotación al fallo que se transcribe aquí
abajo, se verá que ese ha dejado de ser un criterio pacífico en la
doctrina argentina, aunque, en mi opinión, sigue siendo correcto,
a pesar del carácter constitucional actual del principio de la apli-
cación de la ley 1nás benigna para el supuesto corriente.
Ahora bien, aun partiendo de la base de aceptar ese criterio, el
Procurador General que intervino en el caso en cuestión, Don En-
rique C. Petracchi, entendió que igualmente debía regir, por las
particularidades del caso, el principio de la ley más benigna, por-
que el órgano competente para regular el sistema había dictado
la nueva resolución en razón de que el régimen hasta entonces vi-
gente "producía situaciones de privilegio" y se hallaba afectado
de otros vicios que habrían hecho plausible, ya anteriormente, el
establecimiento de una veda con horario más restringido (es de-
cir, ampliando el horario de permisión del faenamiento); también
hizo mérito de que el dictado de esa resolución había derivado del
trámite de un expediente que, si hubiera tramitado con mayor ce-

leridad, habría conducido a que el régimen de veda fuera modifi-
cado acaso antes del hecho. La Corte Suprema, sin embargo, no
siguió este criterio del Procurador General: consideró inaplicable
al caso la ley más benigna y confirmó la sanción que se le había
impuesto a la empresa.
Lo documentan los siguientes antecedentes, tomados de la co-
lección oficial 80 :
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
"Suprema Corte:
"En esta causa, la apelante fue sancionada por la Junta Nacional de
Carnes, de acuerdo a las facultades que le acordaba el decreto-ley
19.095/71, por infracción a las condiciones que el Poder Ejecutivo, en
virtud de las atribuciones que le confería el art. 3. 9 del decreto-ley ci-
tado, había impuesto para la aplicación de la veda al consumo de car-
ne vacuna; en el caso, violación del horario establecido para el faena-
miento que sólo podía comenzar a las 20 horas del día de veda, mien-
tras que la imputada, tal como surge del acta de fs. 1y de sus propias
declaraciones, inició esas labores a las 18.
"En su descargo, alegó la recurrente que tal infracción obedeció a lo
exiguo del lapso comprendido entre el comienzo de la matanza y la
hora en que podían los matarifes comenzar la distribución, pues
aquellos a quienes correspondían los últimos turnos realizaron una
insostenible presión ante el temor de no poder completar la faena an-
tes de la hora indicada para lanzar la carne al mercado (las 24 del úl-
timo día de veda), y perder clientela frente a los colegas que a esa ho-
ra habían terminado cómodamente por haberles sido adjudicados
turnos anteriores.
"Estas mismas circunstancias determjnaron a la Junta Nacional de
Carnes a modificar el horario anterior por resolución J. 16 del 26 de
enero de 1972, es decir poco más de dos meses después del hecho que
da lugar a esta causa, autorizando la faena desde la hora 15. (La re-
currente cita también la resolución J. 377 del 3 de mayo de 1972, que
modifica el horario para los frigoríficos que siguen el ritual <<kes-
cher», pero, según mi opinión, esta norma no modifica las circunstan-
so Causa "S.A. Frigorífico Yaguané, C.I.F.A." (4/12/1975), "Fallos, C.S.", t. 293,

pp. 522 SS.
cias del caso, tanto por no encontrarse acreditado que las reses fae-
nadas anticipadamente estuvieran destinadas a ser sacrificadas por
ese procedimiento, cuanto porque la resolución J. 16, anterior, de
considerarse aplicable, produciría ya los efectos que aquél pretende).
"Sobre la base de los hechos expuestos, el recurrente plantea en este
recurso la aplicabilidad del principio de retroactividad de la ley más
benigna establecido por el art. 2.º del Código Penal.
''Para resolver el tema debe determinarse, previamente, la aplicabi-
lidad de los principios generales del Código Penal, en virtud de lo que
dispone su art. 4.º, ala legislación económica que establece sanciones
del tipo de la aplicada en este caso.
"Sobre el punto -que a su vez implica pronunciarse sobre la proce-
dencia formal del recurso, ya que supone determinar si esos princi-
pios se han incorporado a leyes federales y por ello pueden ser objeto
de interpretación en esta instancia extraordinaria- me inclino por
la afirmativa sobre la base de la doctrina expresamente reafirmada
por el tribunal en las sentencias dictadas el 18 de octubre de 1973, en
la causa «Guillermo Mirás S.A.C.I.F. c/. Aduana», el 29 de octubre
próximo pasado en la causa <<Bigio,Alberto e/. Aduana de la Nación»
y el 9 de noviembre de este mismo año en la causa «Linch, Mauricio
si. recurso de apelación».
"Claro está que afirmar por vía de principio la aplicabilidad de esas
disposiciones generales no significa, sin más, admitir que sea aplica-
ble a la legislación represivo-económica y a las llamadas «leyes pena-
les en blanco»el principio que en concreto el apelante invoca, esto es
el de la retroactividad de la ley más benigna.
"Buena parte de la doctrina (Manzini, Tratado de derecho penal, t. I,
p. 428; Beling, Esquema de derecho penal, p. 187; y los autores que ci-
ta Mezger en su Tratado de derecho penal, t. I, p. 115 y ss.) así como la
jurisprudencia de esta Corte, en especial la sentencia registrada en
Fallos: 211: 1657 con meduloso dictamen de mi antecesor en este car-
go Dr. Carlos Del:fino, se pronuncia en contra de la aplicación retroac-
tiva de la ley penal en blanco más benigna cuando ésta resulta serlo
no como consecuencia de variaciones de la norma penal que estable-
ce la sanción, sino por la modificación del precepto extrapenal que le
sirve de complemento.
"Comparto ese criterio en cuanto al principio general que sienta, pero
considero que, sin mengua de las razones que lo fundan, admite algu-
nas excepciones dentro de las que puede caber el caso que me ocupa.
"El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna surge
como consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la
legislación punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación
de estas normas obedecerá a que el legislador ha encontrado un de-
sajuste entre las leyes anteriores y los fines que perseguía al dictar-
las, esto es, que la nueva disposición sirve mejor a los intereses que se
buscaba tutelar, y, por ello, debe ser esta última la que se aplique a los
hechos que hayan de juzgarse después de su sanción.
"Pero en esta rama del ordenamiento jurídico, obsta a la aplicación
de ese criterio otro principio fundamental recogido por el art. 18 de
nuestra Constitución, condensado en la expresión de Feuerbach «nu-
llum crimen, nulla poena sine previa lege» y, en consecuencia, aquel
criterio que postula la retroactividad de toda ley nueva queda redu-
cido al de la «mínima suficiencia de la represión», o sea, que sólo se
aplicarán retroactivamente las leyes nuevas que sean más beneficio-
sas para el procesado.
"Teniendo presente así el sustracto del principio en cuestión, se ad-
vierte con claridad el motivo por el que debe considerárselo ajeno, co-
mo regla, a la materia penal económica, la cual normalmente legisla
sobre situaciones que varían en lapsos más breves que los que re-
quiere la aplicación de la ley a los hechos que caen dentro de sus pre-
ceptos. En tales casos, la modificación o supresión de la ley no respon-
de a una distinta valoración de la realidad que se regula, sino que,
manteniéndose idénticos los criterios valorativos, la rápida muta-
ción de las circunstancias que condicionen los hechos a que la ley se
refiere hace necesario modificarla para que la regulación se manten-
ga acorde con aquellas pautas invariadas. Es decir, que cada hecho
debe juzgarse, para que no resulte distorsionada !ajusticia de la so-
lución a que se arribe, con la ley que regía en el momento de su comi-
sión porque ésta, no la que la sucede, es la que fue dictada teniendo
en cuenta las circunstancias en que el acto se produjo.
"Otro excelente ejemplo, referido a las leyes que poseen simultánea-
mente ambas características, lo brinda la ley 12.830 de represión del
agio, pues en un proceso inflacionario es natural que el precio cuya
percepción fuera delictiva en un momento, sea el autorizado poco
tiempo después. Admitir aquí que la variación de las disposiciones
administrativas que establecen las listas de precios pueda producir
el efecto de suprimir la pena, para los infractores a la lista anterior
equivaldría, en los términos del citado dictamen de Fallos: 211:1657
a que el propio ordenamiento jurídico declare, a priori, la absoluta
ineficacia de estas leyes. No es extraño entonces que la regla general
que excluye del ámbito del art. 2.º del Código Penal a las leyes penal-
económicas y en blanco haya sido establecida, principalmente, en de-
cisiones de V.E. que versaban sobre la citada ley 12.830.
"Pero en casos como el presente,.en que la mutación de la norma ex-

trapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la si-
tuación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolu-
ción J .16 de laJuntaNacional de Carnes que luce afs. 41, a que el ór-
gano competente para su dictado advierte que la disposición anterior
no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción y por el
contrario produce «situaciones de privilegio» en el proceso de comer-
cialización que se busca regular con justicia, considero que las razo-
nes que fundaban la no aplicación del principio de retroactividad de
la ley más benigna han desaparecido y, en cambio, aparecen eviden-
tes las que determinan que se lo considere aplicable.
"En esta causa debe, a mi juicio, observarse que la resolución J. 16
se dictó muy poco después de dos meses de ocurrido el hecho quemo-
tiva este proceso y fue adoptada en un expediente originado en 1971.
Todo ello hace suponer que de haber advertido el organismo compe-
tente para fijar el horario, ah initio, las consecuencias nocivas que la
aplicación de la anterior produciría, habría adoptado desde enton-
ces aquél dentro del cual el obrar de la imputada hubiera resultado
lícito.
"A mérito de lo expuesto, estimo que, si bien debe, como regla, ex-
cluirse del art. 2.!1 del Código Penal a las leyes penal-económicas y
«en blanco», cuando el cambio de éstas proviene no de la norma que
establece la sanción, sino de la que completa su precepto, media en
casos como el presente razones que justifican una excepción a dicho
pnnc1p10.
"En consecuencia, opino que debe revocarse la sentencia apelada.
"Buenos Aires, 13 de diciembre de 1974.
"Enrique C. Petracchi".
CORTE SUPREMADE JUSTICIADE LA NACIÓN

"Buenos Aires, 4 de diciembre de 197 5.
'Vistos los autos: «Frigorífico Yaguané S.A. C. I.F.A. si. apelación mul-
ta».
"Considerando:
"l. 2) Que contra la sentencia del Juzgado Federal de l.ª Instancian.º
2 de San Martín, Provincia de Buenos Aires (fs. 70)-confirmatoria
de la resolución de la Junta Nacional de Carnes (fs. 20) que conside-
ró responsable al Frigorífico Yaguané S.A. de la infracción prevista
porelart. 3.2,inc. a), del decreto 1999/71, bien que reduciendo el mon-
to de la multa impuesta, en$ 30.000-, la empresa condenada arti-
cula recurso extraordinario (fs. 73/78), concedido (fs. 78) y formal-
mente procedente con el alcance que da cuenta el dictamen del señor
Procurador General (fs. 90/92), que en este aspecto se comparte.
"2.º) Que en el sub lite la recurrente transgredió el régimen de veda
al consumo interno de carne vacuna (decreto-ley 19.095/71) al faenar
«ganado vacuno con destino al consumo»(decreto n.º 1999/71), art. 3,
inc. a), fuera del horario autorizado. Ello así, si se tiene en cuenta que
la contravención de que se trata, por lo demás de índole formal y pre-
dominantemente objetiva, se produjo el 21/11/71 siendo las 18 y 50
hs. (ver acta de infracción de fs. 1), no obstante que el art. 2 del decre-
to 2885/71 autorizaba la matanza recién a partir de las 20 hs. Empe-
ro, como la Resolución n.º J. 16 de la Junta Nacional de Carnes del
26/1/72, autorizó a iniciar la faena a partir de las 15 hs., la apelante
aduce que esta última modificación la libera de multa, por aplicación
del principio de la ley penal más benigna (art. 2, Código Penal).
"3.!l) Que dicha disposición general del Código citado resulta inapli-
cable en la especie. En efecto, es dable advertir, por una parte, que el
carácter temporario o excepcional del régimen penal especial esta-
blecido por el decreto-ley 19.095/71 constituye un obstáculo cierto a
su operatividad. Nótese que: a) los arts. 2 y 3 de dicho texto legal fa-
cultan al Poder Ejecutivo «para disponer la aplicación de veda al con-
sumo interno de carne vacuna cuando el número de cabezas de gana-
do bovino que arribe al Mercado Nacional de Hacienda de Liniers du-
rante el lapso que establezca el Poder Ejecutivo fuese inferior a las
cantidades que éste determine»(art. 2), así como para «establecer las
condiciones yjurisdicciones de aplicación de la veda a que se refiere el
artículo precedente, y también a modificarlas cuando las circunstan-
cias porque [por las que] atraviese el comercio de ganado y carnes así
lo hagan aconsejable»(art. 3);b) que el decreto 1999/71reglamentósu
aplicación «por períodos semanales alternados>> a partir del 5/7/71 en
tanto que reimplantaba por el decreto 2885, del 5/8/71, el n. º5944/71,
del 15/12/71, dispuso levantarla hasta el 10/1/72 (art.1.º). Por mane-
ra que las disposiciones protectoras - sancionatorias- de dicho ré-
gimen coyuntural de regulación económica del comercio de carnes
vacunas no pueden ser entendidas sino gozando de una verdadera ul-
traactividad in re ipsa. Porque, cabe añadir, resulta difícil aceptar
que el legislador haya querido privar de una real eficacia a medidas
excepcionales tomadas en momentos de emergencia económica; por
el contrario dicha ultra actividad viene impuesta por el debido y nece-
sario resguardo -implícito en razón de la especificidad de la mate-
ria- del orden público económico y su consiguiente incolumidad.
"4.º) Que, finalmente, en orden a la mayor o menor equidad, conve-
niencia o acierto de las normas que fijaron uno u otro horario, consti-
tuyen cuestiones ajenas a la consideración del Tribunal (Fallos:

198:78, en especial p. 86, sus citas y otros), tanto más en el sub exa-
mine en que, en el escrito de interposición del recurso extraordinario,
que limita la jurisdicción de esta Corte, no se ha tachado de inconsti-
tucional el decreto que fijó el horario vigente a la fecha de comisión de
la infracción, lo que obsta a su conocimiento y decisión ex oficio (sen-
tencia del 28/6/74, causa L. 434.XVI, sus citas y otros).
"Por ello, y, en lo concordante, fundamentos del dictamen del Sr. Pro-
curador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto pudo
ser materia
,
de recurso extraordinario.
"Miguel Angel Berqaitz. -Agustín Díaz Bialet. - Héctor Masnatta.
-Ricardo Leuene (h). -Pablo A. Ramella".
Anotación
1 - En mi opinión, era correcta la visión del Procurador Ge-
neral. Puede haber razones para declarar inaplicable la ley más
benigna al caso de legislaciones transitorias -al respecto, infra,
2- . Pero esto no debe llevarse al límite de mantener la sanción,
por el mero quebrantamiento de la norma ya ocurrido, cuando el
propio Estado ha entendido que la norma derogada era ya inapro-
piada incluso al momento de la infracción, es decir, cuando de los
fundamentos de la derogación se puede inferir que no se trata de
la conclusión del período por el cual fue necesaria la vigencia de
un régimen sancionatorio especial, sino de la corrección del régi-
men incluso a los mismos fines por los que había sido dictado.
Por lo demás, una parte de la argumentación del dictamen del
Procurador concernía más bien al principio de igualdad y propor-
cionalidad (el régimen anterior producía" .. . «situaciones de pri-
vilegio» en el proceso de comercialización que se busca regular
con justicia ..."), por lo que la ley intermedia, en esa medida, era
además inválida (lo que no se recibe en el fallo de la Corte). De to-
dos modos, el caso interesa aquí, preponderantemente, por la
cuestión relativa a la legislación transitoria.
2 - Tal como se adelantó al plantear el caso, una parte signi-
ficativa de la doctrina argentina sostiene actualmente que en ra-
zón de que el principio de la ley más benigna ha adquirido jerar-
quía constitucional por vía del art. 9 de la CADH (art. 75, inc. 22,
Const. Nacional), entonces sería ya inadmisible reconocer una
excepción para el caso de derogación de las leyes penales transi-

torias 81.
Tengo por equivocada esa interpretación.
El principio de la aplicación de la ley penal más benigna era
un principio legal (art. 2, Cód. Penal) ya vigente antes de la Cons-
titución de 1994. Cuando se hacía una excepción para el caso de
las leyes transitorias esto no provenía -o no necesariamente-
del hecho de que la excepción estuviera establecida en la misma
ley transitoria, ni en la que derogara a ésta sólo para el futuro; es
decir, la excepción no regía por imperio del principio de que la ley
posterior deroga a la anterior. Por encima de ello, se trataba de
una construcción reconocida en la doctrina penal internacional
y que tiene unajustificación racional 82 . Si ahora fuera incorrec-
to aplicar esta doctrina por imperio del art. 9 de la CADH, habría
sido también incorrecto aplicarla anteriormente en contra del
art. 2 del Cód. Penal, al menos en los casos en que la ley transito-
ria o la derogatoria posterior no hubiera dispuesto expresamen-
te una excepción a dicho prec:epto.
Cierto es que en la dogmática alemana en la que está muy
elaborado el perfil de esta situación- la excepción para las leyes
penales transitorias tiene un sustento legal expreso(§ 2, párr. 4,
StGB) que en nuestro derecho nunca existió. Pero se trata de la
cuestión de interpretación de si la ley "derogada para los casos fu-
turos" no mantiene vigencia para casos únicos condicionados por
determinadas circunstancias; la misma interpretación vale-si
es que vale- para un principio constitucional. Dicho a modo de
ejemplo: si disposiciones de policía sanitaria animal establecen
que determinada región está en cuarentena en razón de cierta
enfermedad y el dueño de un animal infringe dichas disposicio-
nes, su ilícito (art. 206, Cód. Penal) quedará intacto aun cuando
81 Así, Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 115; Fierro,

en Baigún/Zaffaroni (directores), Código Penal y normas complementarias. Análi-
sis doctrinario yjurisprudencial, BuenosAires, 1997, com. al art. 2, § 7.
82 Al respecto, Jescheck/Weigend, Lehrbuch, p. 141 (Jescheck, Tratado, p.
126); Jakobs, Lehrbuch, 4/62 ss.; se pronunciaba críticamente respecto de esta ex-
cepción, Mezger, Die zeitliche Herrschaft der Strafgesetze [La vigencia temporal de
las leyes penales}.
éstas sean derogadas tras la desaparición de la enfermedad; otra

hipótesis: si se introdujera un tipo penal para superar una crisis
de escasez de agua potable limitada temporalmente-p. ej., que
reprimiera penalmente el llenado de piscinas de natación-, no
sería razonable entender que, una vez derogada la ley por la su-
peración de la crisis, decaería la punición correspondiente a los
casos ocurridos durante el lapso de su vigencia.
Se trata entonces de la cuestión de interpretación relativa a si
la ley en cuestión, para determinados casos, "sigue vigente", es de-
cir, que sólo queda derogada para el futuro. Por cierto, en su apli-
cación a casos concretos el alcance de esta "excepción" puede ser
extremadamente problemática. Pero el simple hecho de que el
principio de la aplicación de la ley penal más benigna tenga jerar-
quía constitucional no implica de por sí la desaparición de la ex-
cepción. En esa medida, el fallo transcripto sigue siendo de inte-
rés, aunque en el caso concreto fuera preferible, en mi concepto,
la doctrina fijada en el dictamen del Procurador General.
3 Deintendenteaministro. 1 - El últimointendentequetuvo
la Ciudad de Buenos Aires en el régimen constitucional anterior
a la reforma de 1994, D., había suscripto en la última etapa de su
cargo -asúmase que haya sido el 25/1/1995- un acto adminis-
trativo (un "acta-acuerdo") que años después (1999) sería tacha-
do de contrario a derecho en una denuncia penal, es decir, en su-
ma, como incurso en el tipo penal del art. 248 del Cód. Penal ("dic-
tar órdenes oresoluciones contrarias a la Constitución o a la ley").
Entretanto, el 6/8/1996, D. fue designado Ministro de Defensa
de la Nación, cargo que desempeñaría hasta diciembre de 1999.
En el ínterin, el 7/5/1999, la agente fiscal que intervino en el pro-
cedimiento en el que se investigaba aquel acto administrativo ha-
bía formulado requerimiento de instrucción y solicitado la decla-
ración indagatoria de D., en orden a aquel hecho. Meses después
fue sancionada la ley 25.188 (B.O. 1/11/1999), cuyo art. 29 produ-
jo una reforma a las causales de suspensión de la prescripción que
hasta entonces regían para ciertos delitos cometidos por funcio-
narios públicos, conforme al 67, párr. segundo, Cód. Penal. Mien-
tras que hasta entonces el texto legal decía que la prescripción de
la acción penal quedaba suspendida "en los casos de delitos pre-
vistos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y x del Título XI, Libro
Segundo de este Código" enumeración en la que no quedaba in-
cluido, p. ej., el llamado delito de "abuso de autoridad", reprimido
en el art. 248 del Cód. Penal, con que inicia el cap. IV de aquel mis-
mo título-, el nuevo texto establecía una causal de suspensión
mucho más amplia, en suma, para (todos) los "delitos cometidos
en el ejercicio de la función pública ... " (art. 67, párr. segundo,
Cód. Penal, red. actual).
Si el texto actualmente vigente hubiera regido ya al momento
del hecho que se imputaba a D. (enero de 1995), se podría haber
dicho que la acción derivada del supuesto delito imputado había
quedado suspendida al menos hasta diciembre de 1999 (pues ha-
bía pasado de ser "intendente a ministro", prácticamente sin so-
lución de continuidad). Pero la ley vigente al momento del he-
cho (la ley penal como Carta Magna del delincuente [von Liszt]
o bien, mejor dicho aun, como Carta Magna del ciudadano [Nauc-
ke]) no conocía tal causal de suspensión del curso de la prescrip-
ción para las acciones surgidas por hechos subsumibles en el art.
248 del Cód. Penal.
Por consiguiente, era claro que al realizarse el requerimiento
de instrucción (mayo de 1999) hacía más de dos años que había
operado el término de la prescripción (arts. 62, inc. 2, y 248, Cód.
Penal= 2 años, ergo: enero de 1997).
2 - Lajueza de instrucción rechazó, sin embargo, una excep-

ción de prescripción interpuesta por la defensa de D. Según resul-
ta de la sentencia de casación que se transcribe más abajo, lajue-
za rechazó la prescripción por dos razones: por un lado, porque el
hecho imputado, a posteriori, podía revelarse como subsumible
en un tipo penal más grave, p. ej., de defraudación, con lo que en-
tonces sería más extenso el lapso de prescripción: por otro lado,
porque -así lo entendía ella- el que D. hubiera sido designado
en el ínterin como Ministro d.e Defensa hacía nacer una cuestión
prejudicial (el desafuero del Ministro) para que el imputado pu-
diera ser encausado, y, entonces, decía, era aplicable la causal
prevista en el art. 67, párr. primero del Cód. Penal, que impone (y
ya lo hacía también al momento del hecho) la suspensión de la
prescripción cuando deben ser resueltas cuestiones prejudicia-
les, como eljuicio político; lajueza entendía que la causal opera-

ba de pleno derecho desde que D. había asumido el cargo de Mi-
nistro (6/8/1996).
Realmente, ninguno de los dos argumentos se podía aceptar: el
primero, porque la cuestión relativa al plazo aplicable a la pres-
cripción sólo puede resolverse según cuál sea la calificaciónjurí-
dica (correcta) de la situación de hecho imputada en la causa al
momento de ser interpuesta la excepción, y su decisión no puede
depararse a la posibilidad eventual de que en el futuro pudieran
ser conocidas otras circunstancias fácticas que agravaran la cali-
ficación jurídica del hecho denunciado en origen; el segundo, por-
que la causal del art. 67, párr. primero del Cód. Penal, no opera por
el solo hecho de que el funcionario "ocupe un cargo" que requiera
desafuero, sino recién cuando se plantea la cuestión prejudicial,
lo que en el caso ocurrió cuando la jueza requirió al Congreso el
desafuero del Ministro, para ser indagado (mediados de 1999),
momento en que ya había transcurrido largamente el plazo de la
prescripción (25/1/1995 - 24/1/1997).
La resolución denegatoria de lajueza fue apelada ante la Cá-
mara Nacional en lo Criminal y Correccional (Sala VI), tribunal
que revocó lo decidido en primera instancia y acogió la excepción
de prescripción. Contra este pronunciamiento se interpuso re-
curso de casación, tanto por parte del Ministerio Público como del
querellante. En la instancia casatoria el querellante adujo que la
causal de suspensión de la prescripción que sí era aplicable era la
del mero carácter de funcionario público habido sin interrupción
(aunque en distintos cargos), en cabeza de D., desde el mo,nento
de la comisión del hecho, lo que se hallaba previsto en el art. 67,
párr. segundo del Cód. Penal, como obstáculo al curso de la pres-
cripción. Pero ocurría que ese texto legal fue posterior a la comi-
sión del hecho, por lo que no era aplicable 83 .
Esto es lo que resuelve, en suma, correctamente, la Sala III de
la Cámara Nacional de Casación Penal, en el fallo que se transcri-
be a continuación (lo esencial, en el [breve] "considerando Cuar-
to"). Si aquí se ha sido algo extenso en la relación de los anteceden-
83 Al respecto, véase la anotación ulterior a la sentencia enseguida transcripta.

tes, ello se debió al mero hecho de que la sentencia -por correcta

que sea su doctrina respecto del principio de legalidad-es difícil
de comprender especialmente para un estudiante , por su os-
cura redacción. El precedente es importante en orden a esclarecer
que lo relativo al plazo de prescripción de la acción penal y sus
causales de suspensión o interrupción está alcanzado por el prin-
cipio nullum crimen, nullapoenasinelege,subespecielexpraevia.
CÁMARANACIONAL DE CASACIÓN PENAL84
"Buenos Aires, 27 de diciembre de 2000.
"
''Vistos y considerando:
"Primero:
"La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad revocó el auto dictado por la señora juez
üueza] * a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción
n.º 42, declaró extinguida la acción penal por prescripción en la pre-
sente causa y, en consecuencia, sobreseyó a Jorge Manuel R. D. (arts.
59, inc. 3, 62, inc. 2, 67, cuarto párrafo y 248 del Cód. Penal y 334, 335
y 336, inc. l, del Código Procesa] Penal de la Nación)-fs. 44/5-.
"Contra dicha resolución, e invocando ambos el inc. 1 del art. 456 del
Cód. Procesal Penal de la Nación, interpusieron recurso de casación
el Sr. Fiscal ante esa Cámara y la parte querellante, los que fueron
concedidos por el Tribunal con los alcances dispuestos a fs. 62 y 81/2
y mantenidos en esta sede a fs. 71 y 91.
"En autos, y a fs. 10/3, la señorajuez[aJ de grado había rechazado la
excepción de previo y especial pronunciamiento de falta de acción por
prescripción de la acción penal interpuesta por la defensa de D. por
dos moti vos.
"a) No se podía descartar a esa altura que la investigación condttzca
a una «calificación legal agregada» a la imputación efectuada por el
agente fiscal en el requerimiento de instrucción de fs. 15/vta. (art.
248 del Cód. Penal) y ello así, en tanto que si bien «la composición de
84 Causa 2804, Sala III, 27/12/2000.

* Cfr. Manuel Seco, Diccionario de dudas y dificultades de la lengua españo-
la, 9.9 ed., Madrid, 1986: "juez. El femenino de este nombre esjueza, aunque el len-
guaje administrativo dice siempre la juez" (lug. cit., p. 240, negrita y bastardilUas
en el original).
hechos se refiere a la firma de un acta-acuerdo en presunta transgre-

sión de las normas propias al ámbito del funcionario con poder deci-
sorio ... , las eventuales motivaciones y consecuencias de perjuicio
que aparejen, por definición, se incluirían»(cfr. fs. 11).
"b ) Aú[u]n examinando solamente la figura del art. 258 del Cód. Pe-
nal, se podía concluir que tampoco había precluído la potestad perse-
cutoria del Estado y ello por imperio del primer párrafo del art. 67 del
cuerpo legal citado que dispone una causal de suspensión verificable
en la especie: la designación del imputado como Ministro de Defensa
del Poder Ejecutivo Nacional del 6/8/96. En consecuencia, y por dis-
posición de ese artículo, que reconoce su fundamento en uno de orden
constitucional, el término de la prescripción de la acción que inició su
curso a la fecha de presunta consumación del delito -25 de enero de
1995 - se ha paralizado desde la fecha desde que asumió el cargo ci-
tado hasta aquélla en que pierda, resigne, o sea despojado de la inmu-
nidad constitucional, «no habiendo operado en el interregno compro-
metido el máximo temporal correspondiente a la extensión de pena
en la escala respectiva del delito provisoriamente mencionado en el
requerimiento de instrucción (dos años de prisión)»(cfr. fs. 12/vta.).
"La Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional re-

vocó dicha decisión por entender que:
"a ) Se advierte que la señora fIScal de la anterior instancia formuló
requerimiento de instrucción el 7/5/99 solicitando la declaración del
entonces funcionario en orden al delito previsto y reprimido por el
art. 248 del Cód. Penal o el que [enJ defmitiva surja de la investiga-
ción. Por tanto, y en contra de lo sostenido por el Sr. Fiscal ante ese
Tribunal -quien en concordancia con su par de la instancia inferior
en este incidente (fs. 4) había entendido que no podía descartarse que
el hecho quede encuadrado en la figura penal del art. 174, inc. 5, del
Cód. Penal (fs. 26)-, la imputación se circunscribe a la acción típica
determinada en ese libelo y no a un encuadre futuro, condicional y
dudoso que se deja abierto para ser trocado ahora en una calificación
de mayor gravedad y que no se compadece con la finalidad por la que
fue promovida la incidencia.
"b) Se observa que la solicitud de juicio político efectuado por la a quo
se realizó recién en el curso del año pasado (1999), por lo que en el in-
termedio entre la comisión del presunto hecho que se le endilga y esa
determinación de lajuez[a], la situación del ex-funcionario no estaba
sometida a una cuestión de prejudicialidad, tal como lo requiere ex-
presamente el art. 67, párrafo primero del Cód. Penal para que se
suspenda el instituto invocado.
"Segundo:
"Afs. 49/53 vta., y por entender que se había aplicado erróneamente
el art. 67 párrafo primero del Cód. Penal, el representante del Minis-
terio Público Fiscal ante ese Tribunal, Dr. Norberto Julio Quantín,
interpuso recurso de casación.
"Asu ver, enla resolución atacada se ha confundido la suspensión del
término de la prescripción de la acción penal, en razón de que el im-
putado era un funcionario público, con la fecha de pedido de juicio po-
lítico solicitado por la Sra. juez[a] a quo, y así se ha computado erró-
neamente el tiempo durante el cual el imputado se desempeñó como
Ministro de Defensa de la nación cuando, por el contrario, durante di-
cho lapso de tres años y medio, el curso dela prescripción estuvo sus-
pendido por aplicación de lo establecido en la disposición invocada.
"En efecto, el acta acuerdo motivo de la denuncia data de enero de
1995, el imputado asumió como Ministro a mediados de 1996 y cesó
como tal en diciembre de 1999. En definitiva, es erróneo sostener que
desde la ocurrencia del hecho hasta la remisión de la información su-
maria de la Cámara de Diputados transcurrió el lapso de la prescrip-
ción, porque este último acto no reviste el carácter de secuela de jui-
cio ya que el juez no puede proceder a citar a declaración indagatoria
al imputado mientras éste siga protegido por sus fueros; existe pues
- y a su entender- una clara cuestión constitucional previa que
suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Por tanto, y
como conclusión de su agravio, refiere que al omitirse dicha situación
se ha incurrido en inobservancia y errónea aplicación de la ley sus-
tantiva, en el caso el art. 67 párrafo primero del Código Penal.
"Afs. 56/60, y con las limitaciones señaladas en el auto de concesión
del recurso de fs. 81/2, la parte querellante interpuso su impugna-
ción extraordinaria contra aquella resolución sosteniendo que se ha-
bía interpretado erróneamente el párrafo segundo del art. 67 del Có-
digo Penal.
"A su juicio el Tribunal ha cometido un severísimo error al examinar
la cuestión a la luz de lo establecido en el primer párrafo de la dispo-
sición citada cuando se trata, con toda claridad-a su ver-, de un su-
puesto analizable conforme al que sigue. Lo sustancial es que, efecti-
vamente, la sola condición de Ministro de la nación del imputado D.
constituye por sí causal interruptiva del cómputo, tal como se des-
prende de la inequívoca letra del segundo párrafo del artículo bajo
análisis.
"Afs. 96 se presentó el señor Fiscal ante esta Cámara Nacional de Ca-
sación Penal y manifestando que se remitía, en honor a la brevedad,
a los argumentos y conclusiones desarrolladas por su colega de la ins-
tancia inferior en su impugnación, solicitó que se haga lugar a los re-

cursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio
Público Fiscal y por la querella, casando la resolución atacada.
"Celebrada la audiencia prevista en el art. 468 del Código Procesal
Penal de la Nación (fs. 105), la que contó con la presencia de todas las
partes, y habiéndose acompañado por parte del letrado de la defensa
breves notas, se expidió el Sr. Fiscal General ponderando la solidez
de la argumentación del Dr. Sandro. De esta manera el expediente
quedó en condiciones de recibir nuestra inspecciónjurisdiccional.
"Tercero:
"La cuestión quedó ceñida a la interpretación del art. 67 del Código
Penal, por cuanto en lo tocante a una pretensa calificación más gra-
vosa que la del auto recurrido, éste quedó firme según surge de las re-
soluciones de fs. 62 y 81/2 que ha concedido las impugnaciones extra-
ordinarias sólo con ese alcance.
"Por lo demás, se advierte que la parte querellante no interpuso que-
ja alguna contra el interlocutorio de la Sala VI que resolvió no hacer
lugar al recurso de casación deducido a fs. 56/60 con relación a las
causales referidas a la interpretación del art. 188 del Código Proce-
sal Penal de la Nación y a la presencia de un presunto defecto de fun-
damentación en el auto de fs. 44/5 que configura la causal de descali-
ficación del pronunciamiento por arbitrariedad.
"Cuarto:
"Esta Sala considera que no es de aplicación el párrafo segundo de di-
cha norma habida cuenta LdeJ que al tiempo de ocurrir la conducta
atribuida (25 de enero de 1995) no incluía al art. 248 del Código Pe-
nal y la aplicación retroactiva de esa disposición, luego de la reforma
introducida por el art. 29 de la ley 25.188 (Boletín Oficial, l.º de no-
viembre de 1999), está vedada por el art.18 de la Constitución Nacio-
nal y por el artículo 2 del Código citado.
"Siendo así, al tiempo de formularse la denuncia habían transcurri-
do más de cuatro años desde la fecha de comisión del ilícito enrostra-
do al querellado, que tiene prevista una pena máxima de dos años de
prisión. En consecuencia la prescripción de la acción penal operó el
día 24 de enero de 1997, o sea con gran antelación a la formulación de
la denuncia.
"En ese lapso, obviamente, no pudo existir ningún acto de «secuela de
juicio» toda vez que éste, aún tomando en su acepción más amplia
comprensiva de todo el proceso, no había tenido inicio.
"Tampoco puede decirse que estaba interrumpido el plazo para la
prescripción de la acción penal por los cargos públicos que sucesiva-
mente ejerció el Licenciado D., pues el término ad quem de ese lapso
es, aún [aun] estando al criterio más adverso al imputado, e] de la fe-
cha de la denuncia.
"En conelusión, corresponde el rechazo de los recursos de casación in-
terpuestos, con costas a la querella (arts. 456, inc. 1,470, a contrarío
sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
"Por ello, el Tribunal resuelve:
"l. !1) Rechazar el recurso de casación interpuesto ... por el señor Fis-
cal ... sin costas ...
"2. º) Rechazar el recurso de casación interpuesto ... por la parte que-
rellante, con costas ...
"Regístrese ... [etc.]
"Guillermo J. Tragant. - W. Gustavo Mitchell.
"Ante mí: Marta de las Mercedes López Alduncin (secretaria)".
Anotación
1 - La regla decisiva en la que se funda la sentencia para de-
jar firme el sobreseimiento por prescripción se basa, a primera
vista-una impresión que luego se revelará como definitiva-,
en una declaración terminante: "no es de aplicación" la regla de
suspensión de la prescripción del art. 67, párr. segundo del Cód.
Penal, porque "la aplicación retroactiva de esa disposición ... está
vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el artículo
2 del Código citado" (consid. "cuarto").
Apesar de que esta decisión es correcta, hace falta indagar so-
bre un aspecto, pues su corrección no es tan obvia como podría
parecer.
En efecto, cuando la sentencia, además de ello, agrega una
comparación de fechas que le lleva a decir que al tiempo de la de-
nuncia la acción penal ya había prescripto, mientras que la ley
25.188 fue incluso posterior a la denuncia misma, hace pensar en
la posibilidad de que una ley que agravase de cualquier modo el
plazo de prescripción de la acción, pudiera ser aplicada al hecho
del proceso si al momento de la sanción de la ley la acción no hu-
biera prescripto aún (en el caso en análisis, p. ej., si la causal de
suspensión que ahora alcanza al art. 248 del Cód. Penal hubiera
sido sancionada antes del 25/1/1997). No es que la Cámara de Ca-
sación esté diciendo eso, pero se podría llegar a entender el pri-
raer párrafo del consid. "cuarto", con esa restricción, que lo haría
ya no tan terminante.
2 - De hecho, en la doctrina alemana se registraron notorios
vaivenes en orden a la cuestión de si lo relativo a la prescripción
de la acción penal estaba alcanzado por el principio de legalidad,
en particular, por la irretroactividad de la ley penal más grave.
Cuando, en efecto, las circunstancias políticas del contexto inter-
nacional instaron a que las acciones derivadas de los crímenes
del nazismo fueran mantenidas vigentes al aproximarse el tér-
mino de la prescripción, se sancionó una ley que prolongó el pla-
zo de la prescripción correspondiente al asesinato, considerando
suspendido el plazo entre 1945 y 1949 85 . Posteriormente, se pro-
longó lisa y llanamente el plazo de prescripción para ese delito, de
20 a 30 años, a la vez que se declaró imprescriptible la acción de-
rivada del delito de genocidio 86 , hasta que otra reforma suprimió
totalmente la prescripción respecto del asesinato 87• Todo esto ge-
neró la pregunta de si, ya en general, es legítima la modificación
retroactiva del plazo de prescripción de la acción en perjuicio del
imputado.
En parte, la doctrina alemana sostiene la tesis de que la pres-
cripción puede ser prolongada retroactivamente, a excepción de
que ya se hubiera cumplido el plazo al momento de la sanción de
la ley. Esta interpretación fue sustentada, por un lado, en el ca-
rácter "procesal" del plazo de prescripción-como si esto solo ha-
bilitara una aplicación retroactiva de la ley penal-; lo fue, por
otro, en una interpretación del principio de legalidad ceñido a la
misma función del principio de culpabilidad, a saber: que la pre-
visión de los plazos de prescripción no estaba dirigida a motivar
85 La llamada Ley de Cómputos (13/4/1965) dispuso que respecto de los delitos

castigados con prisión perpetua no se computara el período comprendido entre el
8/5/1945 y el 31/12/1949. La 9.0 Ley de Modificación del Derecho Penal (4/8/1969)
prolongó el plazo de prescripción del asesinato, mientras que se incorporó la cláu-
sula de imprescriptibilidad para el genocidio.
86 La "9.11 Ley de Modificación del Derecho Penal" (4/8/1969).
87 La "16.11 Ley de Modificación del Derecho Penal" (16/7/1979).
al autor, de manera que él no tendría por qué tener un derecho a
confiar en un plazo no modificable.
A modo de ejemplo, en el Manual de Roxin se trata la posibili-
dad de alterar el plazo de prescripción según que sea razonable o
no una confianza del sujeto en la situación legal. Comienza así
por negar que se pueda extender el plazo ya cumplido, pero admi-
te enseguida la prolongación del plazo aún vigente al momento de
la sanción de la ley (aquí: ¡retroactividad!):
"... no cabe una reapertura de los plazos de prescripción ya transcu-
rridos; pues al cumplirse la prescripción, el autor queda impune y
puede confiar en ello (p. ej., desprendiéndose de material de descar-
go). Por eso, si posteriormente se considerara como no producida la
prescripción, ello supondría una posterior (re-)fundamentación de
la punibilidad, contraria al fin del art. 103 II GG [precepto de la Ley
Fundamental que consagra el principio de legalidad]. En cambio, es
lícito prolongar o suprimir plazos de prescripción que aún no hayan
transcurrido totalmente, como se ha hecho en el asesinato(§ 211)
respecto de los delitos de sangre del nacionalsocialismo; pues en es-
te caso no entra en juego la idea básica del principio de legalidad: el
ciudadano tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso,
en qué medida, pero el sentido del principio de legalidad no es el de
decirle a aquél por cuánto tiempo se trendrá que ocultar tras la comi-
sión del hecho, para luego poder reaparecer a salvo. La protección de
dicho cálculo no puede ser deducida de las raíces del principio de le-
galidad (n.Q m. 18 ss.), máxime teniendo en cuenta que al margen de
ello ya la institución de la interrupción de la prescripción le impide
al delincuente la expectativa de un tiempo de prescripción fijado de
antemano" 88 .
Contra esto último hay que replicar lo siguiente: si bien el prin-

cipio de culpabilidad es deducible del principio de legalidad-en-
tendiendo que el requisito de la lex praevia tiene sentido por la ne-
cesidad de que el autor pueda motivarse en la norma, acatarla-,
lo cierto es que esa función no agota el sentido del principio de le-
galidad. Más allá de eso, se trata de poner un límite a la arbitra-
riedad estatal, a que las sociedades no dicten normas motivadas
88 Roxin, Strafrecht, t. L 3.º ed., § 5, n. 9 m. 60 (Derecho penal, 2.ll ed., § 5, n.Qm.

58).
en el deseo de reaccionar contra cierto hecho que la conmueve co-

yunturalmente, es decir, según motivos determinados por el áni-
mo vindicativo originado por un caso concreto, y no según un cri-
terio racional pensado en general para todos los casos futuros.
Con este otro fundamento, es evidente que también el plazo de
prescripción tiene que integrar el "tipo garantía". Limitación del
ius puniendi sin más ni más.
La doctrina contraria -y que en todo caso es sin duda la co-
rrecta en derecho argentino-se lee enJakobs:
''La sujeción de la que se trata [la sujeción a la ley] debe garantizar
o~jetividad: la conducta punible y la escala penal no deben estar de-
terminadas bajo la impresión de hechos ya ocurridos, pero aún por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipa-
do y con validez general,justamente por medio de una ley determina-
da, sancionada antes del hecho. El principio abarca todos los presu-
puestos de la punibilidad y no se limita al ámbito de lo imputable (así
como las que son condiciones sólo objetivas de punibilidad, indiscuti-
blemente abarcadas, y las excepciones de punibilidad referidas a ro-
les, infra, 10/1 ss., 15 ss.). En particular, también la prescripción tie-
ne que estar determinada legalmente y no puede ser prolongada re-
troactivamente, esté vencido el plazo antes del acto de prolongación
ono. El aspecto psicologizante de la confianza extravía hasta llevar a
la suposición de que la prescripción no sería objeto del principio de
sujeción a la ley, en razón, según este criterio, de que ella no desem-
peña un papel en los cálculos del autor y mucho menos uno digno de
protección. Pero eso no interesa; antes bien, lo decisivo es que el Es-
tado, al prolongar el plazo de prescripción (o al establecer una forma
de computarlo que lo prolonga o al facilitar la interrupción de la pres-
cripción, etc.), amplía su competencia punitiva, y, por cierto, al que-
rer una retroactividad también bajo la impresión de los hechos ya
ocurridos, pero aún por juzgar (¿por qué, si no, la retroactividad?). Lo
mismo rige respecto del requisito de querella o poder para perseguir,
que no puede ser suprimido retroactivamente [...]" 89 .
89 Jakobs, Lehrbuch, 419, con abundantes referencias. En la parte suprimida

en el texto, el párrafo transcripto continúa así:" ... Tampoco puede ser recortada re-
troactivarnente la posibilidad de sobreseimiento según los§§ 153, 153a [principio
de oportunidad en casos de insignificancia y otros supuestos]. El principio de suje-
ción a la ley termina en las normas de organización judicial y procedimental, aun-
3 - Con todo, en nuestro país la cuestión es pacífica, ya por el

hecho de que el principio de legalidad se halla formulado en el art.
18 de la Const. Nacional de modo muy amplio: "Ningún habitan-
te de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley
anterior al hecho del proceso", por lo que los presupuestos sobre
los cuales se funda el tribunal para actuar tienen que estar deter-
minados por ley anterior 90 . Esta es también la doctrina tradicio-
nal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual la
garantía "comprende la exclusión de disposiciones penales poste-
riores al hecho infractor - leyes «ex post facto»- que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados ... ", quedando inclui-
do bajo esta máxima "el instituto de la prescripción", pues él cabe
"... en el concepto de «ley penal», desde que ésta comprende no só-
lo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, si-
no todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen
de extinción de la prescripci6n punitiva" 91.
Por otra parte, en lo que se refiere a la mera interpretación del
art. 2 del Cód. Penal, dado que el instituto de la prescripción está
regulado en la misma ley penal (no en los códigos procesales), las
reglas sobre prescripción ya integran aquello que, según el art. 2,
debe ser aplicado en la situación más benigna desde la comisión
del hecho hasta el día deljuzgamiento. Si bien lo que aquí impor-
ta no es fijar una interpretación de una disposición del Código Pe-
nal, sino del principio de legalidad como garantía constitucional,
lo cierto es que, en el caso anotado, la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal - al citar, en el punto decisivo de su fallo, el art. 2 del
que sí abarca aun las garantías de un transcurso objetivo, que no puede ser reduci-
do retroactivamente, sino, en t.odo caso, sustituido por equivalentes funcionales.
En las particularidades, el límite no se ha aclarado hasta hoy de modo suficiente.
Dado que la distinción entre Derecho material y Derecho procesal no puede reali-
zarse sin considerar los presupuestos de los fines de la distinción, ésta no indica na-
da sobre la fundamentación del ámbit.o que abarca la garantía; el vincularse a una
distinción trazada a otros fines conduce a consecuencias azarosas".
9 ° Co1Tecto, en esa medida, Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal, p. 116.

91 Véase la causa "GuillermoMirás", reg. en "Fallos, C. S.", t. 287, p. 76 (con-
sid. 6.ºy 7.2 y sus citas, diciéndose aquí que se trata de una "invariable doctrina").
Cód. Penal detrás del art. 18 de la Const. Nacional-, le dio a es-

te principio el alcance tradicional que le corresponde en nuestra
doctrina 92 .
Por ello, para fijar en suma el alcance del fallo anotado, está
claro que, en su recta interpretación, en esta sentencia no cumple
ningún papel el hecho de que la acción hubiera estado prescripta
al momento de ser sancionada la ley que amplió la suspensión de
la prescripción para casos de delitos como el que se imputaba en
esta causa. Lo decisivo, en cambio -conforme a la "invariable
doctrina" de la Corte Suprema-, es que la ley que incorporó la
causal de suspensión del plazo de prescripción, fue sancionada
con posterioridad al hecho investigado, lo cual era suficiente pa-
ra quedar fuera del derecho aplicable al caso.
4 El "caso premonitorio": "La hostería del sur". Durante los

años '80, en la cátedra a cargo del autor de esta obra en la Univer-
sidad de Buenos Aires, se discutió un caso que había sido elabo-
rado como "caso del futuro", en la segunda edición de este libro 93 .
Se hablaba allí, en 1986, de una ley que se sancionaría en 1987
(¡ley 42.000!) en pos de la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, a propuestas de
la Asociación Madres de Plaza de Mayo. Se trataba por entonces
de un caso hipotético, destinado a discutir la posibilidad de mo-
dificar retroactivamente las reglas atinentes al plazo de la pres-
cripción -a un punto que, para ciertos delitos, la prescripción de
la acción decaía como tal (déjese ahora de lado la cuestión de que
para la visión del Derecho penal internacional, por vía del llama-
do ius cogens, esa fuera la regla pretendidamente vigente ya con
antelación al hecho)-.
92 Incluso la reciente aceptación de la imprescriptibilidad de los crímenes de

guerra y lesa humanidad, viene a ser presentada no propiamente como una "excep-
ción" a la prohibición de la retroactividad, sino como efecto del hecho de que estaba
consagrada consuetudinariamente por el ius cogens ya al momento de los hechos;
es decir, poniendo en crisis la lex scripta, no la lex praeuia. Al respecto, véase el caso
4, El "caso premonitorio": "La hoster(a del sur".
93 Véase Sancinetti, Casos de derecho penal, 2.9 ed., 1986, p. 15 (en las reim-
presiones ulteriores, p. 47).
Al poco tiempo fueron sancionadas en la Argentina, en cir-

cunstancias muy oscuras, las así llamadas leyes de "Punto Final"
(ley 23.492 [B.O. 29/12/1986], esp. art. 1) y de "Obediencia Debi-
da" (ley 23.521 [B.O. 9/6/1987], esp. art. 1), a las que el autor de
este libro dedicó más de una publicación 94, demostrando que eran
leyes que violaban la Constitución Nacional y que lo eran tam-
bién conforme a la jurisprudencia que la Corte Suprema de la Na-
ción había formulado en tiempos en que convalidó la ley 23.040
(B.O. 19/12/1983), que había anulado, por ser "insanablemente
nula", la ley 22.924 del gobierno militar (la llamada Ley deAu-
toamnistía) y las sentencias absolutorias fundadas en ésta; uno
de los argumentos capitales de la Corte de entonces giraba en tor-
no a la inamnistiabilidad de los hechos cometidos como ejercicio
de la "suma del poder público" (art. 29, Const. Nacional), lo que
presuponía que tal "anulación" podría volver a ocurrir después,
en mi concepto, respecto de las leyes de impunidad del gobierno
deAlfonsín 95 . De aquí derivó que, para las clases universitarias,
94 Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Buenos Ai-

res, 1988, esp. pp. 61 ss. ypp. 91 ss.; ídem,en Sancinetti/Ferrante,Protecciónpenal
de los derechos humanos -La protección de los derechos hu1nanos 1nediante el Dere-
cho penal en las transiciones democráticas (Argentina), Buenos Aires, 1999, esp.
"Estrategias de impunidad posteriores al juicio a los ex- comandantes", pp. 326 ss.
(hay trad. alemana de Norbert Losing, publicada por el Instituto Max Planck para
el Derecho Penal Extranjero e Inte1nacional, bajo el título: Strafrecht in Reaktion
auf Syst:emunrecht - Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse - 3 Argenti-
1
nien - bajo e] nombre de los directores del proyecto: Eser/Arnold ícomp.]-, pp.275
ss. ). Véase también Sancinetti Evolución de los derechos humanos en la Argentina
I
postdictatorial, en Cuadernos de la Cárcel, Buenos Aires, 1991, pp. 63 y ss.; asimis-

mo, ídem, Las leyes argentinas de ilnpunidad y el artículo 29 de la Constitución de
la Nación Argentina, en Dogmática y ley penal (Homenaje a Bacigalupo), Madrid,
2004, pp. 811 SS.
95 Una visión superficial de las cosas, hace creer que la "anulación" (declara-
ción de "insanablemente nula") de la llamada Ley deAutoamnistía del gobie1no mi-
litar (ley 22. 924), resuelta también entonces por una ley sancionada no bien se ins-
taló el gobierno del presidenteAJfonsín (ley 23.040), se justificaba en el vicio de ori-
gen de la ley (que estaba sancionada por el gobierno de facto). Pero la jurispruden-
cia de la Corte que convalidó esa primera "declaración de nulidad" por parte del
Congreso, se asentaba, muy por encima de aquello, en el vicio de contenido: tales ac-
tos no podían ser amnistiados (es decir, ni por el gobierno militar, ni por el Congre-
el autor ideara otro "caso del futuro" -visto por él en su inicio

prácticamente como irónico-, que, sin embargo, devino en pre-
monitorio, porque las leyes mencionadas fueron "declaradas in-
sanablemente nulas" años más tarde, por el art. 1 de la ley 25. 779
(B.O. 3/9/2003).
A efectos de recordar y documentar tal "premonición", se in-
cluye aquí la situación de hecho del caso que discutíamos como
"imaginario" a mediados de los años '90, con estudiantes de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato Di Te-
lla, para pasar después a la transcripción de una sentencia judi-
cial atinente a la materia y su anotación.
Además de la cuestión de fondo de la alteración retroactiva del
plazo de la prescripción y de la "anulación" de leyes por parte del
Congreso Nacional, el caso que sigue es útil, asimismo, para pre-
guntarse sobre problemas de legitimación del castigo estatal. Por
lo demás, no es preciso que el estudiante agote todos los proble-
mas implicados en el caso; sería alentador, con todo, que pudiera
identificarlos.
Seguidamente se transcribe el caso "La hostería del sur: la ley
50.000", tal como fue ideado en esa segunda versión:
"«La hostería del sur: la ley 50. 000». El general Malaparte resulta im-
putado en 1984, por haber cometido graves violaciones a los derechos
humanos durante los años de la dictadura militar. Entre otros he-
chos, sería responsable, concretamente, de diversos homicidios cali-
ficados, torturas, violaciones, secuestros y robos, ocurridos entre abril
de 1976 y mayo de 1977. El mismo día en que había prestado «decla-
ración indagatoria», el 15/8/1984, logra huir del instituto donde se ha-
so de la Nación); al respecto, en pa1ticular, v. Sancinetti, en Sancinetti/Ferrante,

Protección penal de los derechos humanos •La protección de los derechos hu,nanos
,nediante el derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), esp. "La
Uamadaautoamnistía", pp. 256 ss.;más específico aun, dentro de esto: "La doble ar-
gumentación fundada en vicios de origen", pp. 266 ss., 283 ss., con análisis y trans-
cripción parcial de los fallos atinentes. Por lo demás, la ley 23.040 también anulaba
las decisiones judiciales que habían sido dictadas en razón de la ley 22.924, de ma·
nera que atacaba incluso la "cosa juzgada". Esto sólo puede considerarse posible si
actos de esa naturaleza no pueden ser declarados amnistiables por ningún órgano
del Estado de Derecho.
Baba detenido durante el trámite de la causa penal y se refugia en
una localidad montañosa del sur argentino. Allí vive pacíficamente
con su familia en una modesta cabaña, ocupándose del cuidado y
atención de una hostería. Al día siguiente de su fuga, se había librado
«orden de captura»contra él, mas no había sido hallado.
"Ha cambiado su aspecto exterior y no es fácilmente reconocible. Su
mujer y su único hijo ayudan en la atención de la hostería, por la que
el grupo familiar recibe una retribución suficiente para el sustento.
Malaparte destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anóni-
mos en favor de instituciones defensoras de derechos humanos, como
modo de reparar la carga que siente por aquellos hechos horrorosos.
Al poco tiempo, su hijo se suicida. Ninguno de sus colegas militares, ni
sus amigos civiles, saben acerca de su paradero actual; sólo su esposa.
Su búsqueda resulta infructuosa. En la causa penal que se seguía con-
tra él no se ha realizado ningún trámite desde la orden de captura.
"Tras las elecciones de 1999, ganadas por la coalición denominada
«Frente Grande», el poder ejecutivo manda un proyecto al Congreso
Nacional, aprobado como ley nQ50.000, con apretada mayoría, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones emergentes de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad, califica especialmente de
crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la dictadura
militar con la fmalidad alegada de combatir facciones subversivas, y
declara insanablemente nulas las leyes de punto final y obediencia
debida sancionadas durante el gobierno del ex-presidenteAlfonsín
y los decretos de indulto dictados por el ex - presidente Menem; tam-
bién anula los autos de sobreseimiento o sentencias absolutorias que
se hubieran fundado en aquellas leyes. Ambos ex - presidentes, en
una declaración conjunta suscripta en Olivos, apoyada en su recono-
cida solvencia jurídica, manifiestan que la ley 50 .000 afecta derechos
adquiridos a la impunidad, ora por vía de aquellas leyes, ora por vía
de los decretos de indulto para quienes no habían sido beneficiados
por aquéllas. La opinión pública está muy ruvidida.
"Entretanto, el 1 de enero del año 2000, Malaparte, profundamente
apesadumbrado por su pasado, se presenta ante el juez de instruc-
ción a cargo del juzgado en que había tramitado antiguamente su
causa-la cual, en razón de su rebeldía, había quedado traspapelada
en algún archivo-y solicita que continúe su procedimiento. Mala-
parte tiene ya 82 años. El defensor oficial, Juan de Estacalle, plantea
la inconstitucionalidad de la ley 50. 000 y solicita e1sobreseimiento en
virtud de la ley de punto final y, subsidiariamente, por la de obedien-
cia debida; en un plano aun más subsidiario, por prescripción de la ac-
ción penal.
"Como ejercitación, se pregunta:

"a) ¿tiene razón el defensor oficial?;
"b) ¿cómo resolvería Ud. la petición?;
"e) más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invali-
dez de la ley penal, ¿qué consideraciones de «teoría de la pena»le me-
rece el caso?
"Variante. Alas circunstancias del caso-base, agregue ahora la exis-
tencia de un sobreseimiento anterior en virtud de la llamada ley de
«Obediencia debida»".
De la ley 24.952 a la ley 25. 779

1 - Ahora bien, la historia real que siguió a las leyes de "Pun-
to Final" (1986) y de "Obediencia Debida" (1987), por un lado, y a
los indultos del ex- presidente Menem (1990), por otro, narra que
a comienzos de 1998, poco después de formada la así llamada
"Alianza" entre el Partido Radical y el Frepaso, el diputado nacio-
nal Juan P. Cafiero y otros diputados, presentaron al Congreso
un proyecto de ley que pretendía la derogación y declaración de
nulidad de aquellas leyes (arts. 1 y 2 del Proyecto)96 . Este proyec-
to motivó una curiosa reacción exculpatoria del ex-presidente Al-
fonsín, así como también un temblor en la ficticia alianza que se
había formado para afrontar las elecciones de 1999. En el medio
de tales discusiones, surgió un proyecto del diputado Bernardo P.
Quinzio (Partido Justicialista), inmediatamente apoyado por el
diputado Oraldo N. Britos (ídem), que conmejorfundamentación
y redacción, emulaba el texto que otrora había tenido la ley
23.040 (1983)-al declarar insanablemente nula la Ley de Auto-
amnistía del gobierno militar (ley 22.924) y las decisiones judi-
ciales que se hubieran fundado en ella-, agregando en un art. 3,
que proponía incorporar al mismo derecho interno (art. 63 bis,
Cód. Penal), una declaración en favor de que serían "insuscepti-
bles de amnistía, indulto o prescripción, cualquiera que sea la fe-
cha en que hayan sido cometidos, los delitos que satisfagan la de-
96 Sobre este Proyecto, véase Sancinetti, en Sancinetti/Ferrante, Protección

penal de los derechos humanos -La protección de los derechos humanos mediante el
derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), pp. 466 ss., esp. 469 ss.
finición del Derecho de Gentes como crímenes de guerra y lesa
humanidad, conforme al artículo 1, incisos a y b, de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad ... " (etc.) 97 .
Los políticos capitales de entonces, jefes del radicalismo y fre-
pasismo, prefirieron dejar de lado estos dos
, proyectos ("... un tema
que causa mucho dolor", dijo el diputado Alvarez-posteriormen-
te vicepresidente y por entonces responsable de la "Alianza"-pa-
ra explicar que el proyecto de su partido no sería apoyado) y op-
tar por una ley de mera "derogación" de las leyes en cuestión (ley
24.952, de 1998). Una derogación que tenía poco sentido, porque
los efectos principales de aquellas leyes ya habían operado y no se
entendía qué significaba "derogarlas", si no dejar en claro que no
se declaraba su nulidad.
2 - Como se sabe, el gobierno de laAlianza, triunfante en las
elecciones de diciembre 1999, duró poco (golpe de Estado de di-
ciembre de 2001). Tras las sucesivas manipulaciones en la confor-
mación del nuevo poder, surgió finalmente el gobierno del presi-
dente Kirchner. Al poco tiempo de la asunción de su gobierno, se
gestó lo que luego fue la ley 25. 779 (B.O. 3/9/2003), que en un es-
cueto art. 1 dice: "Decláranse insanablemente nulas las leyes
23.492 y 23.521" (art. 2, de forma), sin aludir en absoluto al efec-
to que esta ley y su declaración pudiera tener sobre los sobresei-
mientos o absoluciones habidos en los respectivos procedimien-
tos por imperio de aquellas leyes nulas.
La declaración de inconstitucionalidad de la ley 25. 779,

por parte de la Cámara Federal de San Martín
La mencionada ley produjo, con todo, que fueran reabiertas di-
versas causas que habían sido cerradas por diversos medios sobre
la base de las leyes de Punto Final u Obediencia Debida; y es de
97 Sobre este segundo Proyecto de 1998, ídem, en Sancinetti/Ferrante, Protec-

ción penal de los derechos humanos -La protección de los derechos humanos me-
diante el derecho penal en las transiciones democráticas (Argentina), pp. 466 ss.,
esp. 469 ss.
suponer que eso ocurrirá aún en diversas jurisdicciones del país,

con distintas suertes, hasta que se fije una posición definitiva.
En una de las jurisdicciones en que tramitaban tales causas, la
defensa interpuso recurso de apelación contra la continuación del
procedimiento, tachando ahora de inconstitucional la ley 25. 779,
por carecer el Congreso de facultades para declarar nulidad de
leyes.
La resolución judicial que sigue, de la Sala l.ª de la Cámara Fe-
deral de San Martín, es de inestimable utilidad para seguir el hi-
lo de esta discusión. Es transcripta seguidamente (ortografía y
puntuación del original) 98 , y, luego, anotada. En cambio, la Sala
l.ª de la Cámara Federal de la Capital Federal decidió lo contra-
rio, en favor de la convalidación de esta ley 99 .
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN
"San Martín, 22 de noviembre de 2004.
''Vistos y Considerando:
"Llega la presente incidencia a estudio del tribunal a raíz del recurso
de apelación deducido por el Dr. Flo:rencio Varela, letrado defensor de
Reynaldo B. A. Bignone, José S. D. Caridi, Santiago O. Riveros, Amé-
rico G. Herrera, José J. Mazzeo, Eugenio Guañabens Perello, Gerar-
do J. Núñez,Juan C. Camblor, Eduardo A. Espósito, OsvaldoJ. Gar-
cía, Rodolfo E. Feroglio, Eduardo O. Corrado,Agatino F. Di Benedet-
to, Sergio E. D'Attellis, Enrique Pausanias Michelini, Antonio F.
Molinari, Ricardo J. Jaureguiberry, Luis Sadi Pepa, Horacio J.
Fleurquin, Lilo N. Rodríguez, Idelfonso M.O. Sola, Rugo C. Renes,
Alberto González, Rugo I. Pascarelli, Jorge Habib Hadad y Alfredo
A. Larrosa contra el auto que no hizo lugar al planteo de inconstitu-
cionalidad de la ley 25779 (conf. fs. 64/70).
"En esta instancia el fiscal general no adhirió al remedio procesal
oportunamente interpuesto (ver fs. 125\ en tanto que la asistencia
técnica informó oralmente, tal como fuera oportunamente requerido
a fs.135.
98 Además de las publicaciones informáticas que ha habido de esta sentencia

(cfr. su publ. en "La Ley" íSuplemento Penal], dic. 2004, pp. 3 ss.), el autor ha teni-
do a la vista el texto original.
99 Véase "causa 36.253", "Crespi Jorge Raúl y otros si. falta de acción y nuli-
dad", 13/7/2004.
"Por su parte, las querellas-dlebidamente notificadas-nada mani-
festaron en esta instancia (conf. fs. 111/23).
"Sucintamente la asistencia técnica requirió, en iguales términos
que en su presentación inicial y al momento de motivar el recurso de
apelación en trato, la declaración de inconstitucionalidad de la ley
25779 sobre la base de las consideraciones fácticas y de derecho que
en su oportunidad expuso, así como la declaración de hallarse extin-
guida la acción penal en las actuaciones principales.
"Mediante el art. 1 ley 25779 el legislador no pretendió limitar suco-
metido a una simple declaración de carácter político, sino que direc-
tamente persiguió privar de todo efecto a las ya derogadas leyes
23492 y 23521, como si ellas nunca hubieran existido (conf. García
Mansilla, Manuel J ., ¿El Congreso tiene facultades para anular una
ley? Un análisis desde el principio de la separación de los poderes, ED
del 8/9/2003, p. 3, nota 35). De lo contrario habría echado mano a otro
medio de expresión de la voluntad del cuerpo, sin necesidad de la for-
mal sanción de una ley con todas las consecuencias que ello involucra
(conf. Gelli, María A, La anulación de las leyes de amnistía y la tra-
gedia argentina, LL del 8/10/2003, p. 3; Manili, Pablo L., Sobre la in-
constitucionalidad de la ley 25 779, Anales de Legislación Argentina,
boletín 23/2003, p. 2; ver, asimismo, expresiones de los senadores Es-
cudero y Maestro en la sesión del 20/21/8/2003 - versión taquigráfi-
ca [provisional], 17 .» reunión, 1.11 sesión ordinaria-, ps. 63 y 69, res-
pectivamente).
"En este orden de ideas, no puede dejarse de lado que mediante la ley
24952 (B.O. del 17/4/1998) ya se habían derogado las leyes 23492 y
23521, de manera que como la falta de previsión o la inconsecuen-
cia no pueden presumirse en el legislador (Fallos 310:195, 1689;
312:1614, 1849;313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316:1319; 317:1820;
319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324:1481; 325:1731), no cabe
sino concluir que lo que efectivamente éste se propuso con el dictado
de la ley 25779 no fue otra cosa que determinar la ineficacia absolu-
ta de dichas leyes con efectos retroactivos.
"Por otra parte, así surge claramente de la discusión parlamentaria.
En efecto, en la Cámara Baja la mayoría insistió en atribuir al Con-
greso la facultad de anular leyes -no obstante reconocer algunos
que en definitiva la última palabra la tendría la justicia- (conf. An-
tecedentes Parlamentarios, Suplemento Especial, agosto de 2003,
diputados Urtubey, p. 3, Falbo, p. 8, Carrió, p.12, Méndez de Ferrey-
ra, p. 16, Castro, p. 22, Lubertino, p. 39, Stolbizer, p. 59 y Díaz Ban-
calari, p. 74, entre otros), y ello pese a las expresas advertencias que
en sentido contrario formularon otros representantes (íd., diputados
Capelleri, p. 8, Breard, p. 11, Dragan, p. 22, Bussi, p. 25, Castellani,

p. 28, Bossa, p. 29, Esaín, p. 49, Llano, p. 64, y Pernasetti, p. 71).
Otro tanto ocurrió en la Cámara Alta, en la que se afirmó la potestad
de anular leyes en cabeza del Parlamento (conf. Cámara de Senado-
res de la Nación, versión taquigráfica [provisional]: 17.ª reunión,
11.ª sesión ordinaria; senadores Busti, p. 3, Yoma, p. 5, Pichetto, p.
22, Terragno, p. 29, Capitanich, p. 33, !barra, p. 38, Perceval, p. 46,
Fernández, p. 53, Jenefes, p. 57, Negre de Alonso, p. 59, y Bermejo,
p. 64, entre otros), apartándose de los argumentos de la minoría en
sentido contrario (íd., senadores Salvatori, p. 5, Falcó, p. 12, Bagli-
ni, p.16, Gómez Diez, p. 36, Walter, p. 43, Escudero, p. 62, y Maestro,
p. 66).
"Resumiendo, el Congreso derogó las Leyes de «Obediencia Debida»
y <<Punto Final». Transcurridos cerca de cinco años de esa derogación,
las declaró nulas.
"Con tal alcance, la ley 25779 resulta inconstitucional. Ello así, por
cuanto el Congreso puede sancionar, modificar y derogar leyes, pero
carece de facultades para anularlas, en tanto el control de constitu-
cionalidad posterior a la sanción de la ley es una de las funciones
esenciales del Poder Judicial (Gelli, María A., Constitución de la Na-
ciónArgentina. Comentada y concordada, LL 2001-256; , Bianchi, Al-
berto B., Control de constitucionalidad, 2002, Ed. Abaco), y la única
vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de manera
excluyente, la declaración de su inconstitucionalidad -en un caso
concreto- por parte de un tribunal de justicia (González, Joaquín V.,
Manual de laConstituciónArgentina - 1853 / 1860- , 112001-260),
resultando en consecuencia en la especie una clara violación al prin-
cipio de la división de los poderes (arts. 1, 31 y 116 CN) que invalida
la ley en cuestión al usurpar entonces el Congreso las funciones pro-
pias de otro departamento del Estado (González Calderón, Juan A.,
Derecho Constitucional argentino, t. I, 1930, Ed. J. Lajouanne & Cía.,
p. 471; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación
constitucional, 1998, Ed. Abeledo-Perrot, p. 733), desde que la facul-
tad de declarar inconstitucionales las leyes y de anular los actos en
su consecuencia es potestad exclusiva del Poder Judicial (Corte Sup.,
Fallos 269:243; 311:460).
"En sintonía con lo expuesto, Sabsay sostuvo que el orden amiP.nto ju•
rídico vigente no admite la sanción de nulidad de las leyes por el Con-
greso, siendo ésta una potestad judicial, de modo que la sanción legis-
lativa carece de efectos jurídicos, toda vez que fue llevada a cabo por
un órgano que no tiene tal facultad (conf. Nulidad de las Leyes de
Obediencia Debida y Punto Final, LL 2003-F-1479).
"En esas condiciones, «con la sanción de la ley 25779 el Congreso ar-
gentino se ha arrogado funciones que no tiene ninguna asamblea le-
gislativa del mundo, salvo el Parlamento inglés, cuna de la Consti-
tución flexible. En efecto, si miramos el derecho comparado vere-
mos que con excepción del Reino Unido, donde en realidad no hay
control constitucional, ningún país del mundo le otorga a su órgano
legislativo el poder de autocontrolarse ... los norteamericanos y
quienes los hemos seguido, le asignan esta tarea a la Corte Suprema
y a los restantes jueces, dentro del marco de un caso judicial»(Bian-
chi, Alberto B. , ¿Hacia una Constitución formalmente fiexible?, ED
208-990).
"En lo que a este tema concierne, resulta ilustrativo - a modo de
ejemplo-referirse a la ley laboral 25250, cuya legitimidad fue cues-
tionada mediante proyectos originados en la Cámara de Diputados
de la Nación y por los cuales se propuso la declaración de nulidad por
entender que su sanción se debió a hechos de corrupción. Así, adviér-
tase que en los fundamentos de uno de ellos, no obstante considerar
que no alcanzaba con la derogación de la ley, se admitió saber que la
declaración de nulidad es propia del Poder Judicial, «que siempre
tendrá la última palabra al respecto», agregándose expresamente
«que no pretendemos sustituirlo»y que «la invalidez de la norma tie-
ne un efecto político simbólico» (fdo.: Macaluse, Maffei, De Nuccio,
Roselli, Pérez, Piccininiy Lozano-conf.; Exp.-Dip.: 5893-D-03, del
12/12/03-). Asimismo, es del caso resaltar que respecto de la citada
ley laboral el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley
para su derogación y no para declarar su nulidad, pese a que en su
1
mensaje dejó sentado el fuerte estado de sos pecha sobre los mecanis-
mos legislativos que dieron lugar a su sanción (conf. ADLA LXIV-B
2004, p. 2837). Y durante su debate parlamentario, diputados que
suscribieron el dictamen en minoría equipararon la ley 25250 a las
Leyes de Obediencia Debida y Punto Final por haber nacido todas
ellas «de un hecho ilícito»y pidieron la declaración de nulidad, pero
con la previsión especial de que sus efectos no perjudiquen retroacti-
vamente «derechos adquiridos» -disertaciones de los diputados
Basteiro y Piccinini, respectivamente- . Pero, a su vez, hubo tam-
bién congresistas que votaron por la derogación de esta ley pese a re-
conocer su origen espurio-diputados Stolbizer, Bonacorsi, Artola,
Pérez Suárez, Rodríguez Saá, Bonasso y Filomeno-, habiéndose re-
chazado incluso expresamente la declaración de nulidad y apoyado
la propuesta de la derogación, dando razones jurídicas con citas
constitucionales por las que se veda esa facultad a los poderes políti-
cos -diputado Pineda- (conf. ; acerca de la reunión 1ª; 1ª sesión or-
dinaria -especial-, del 2/3/2004).
"Retomando el hilo de la ley cuestionada en autos, más gravoso resul-

ta aún el hecho de que ella desconoce derechos adquiridos al disponer
retroactivamente la declaración de nulidad. Es que, como sostiene
García Mansilla, el Congreso «no puede anular retroactivamente
una ley, afectando derechos adquiridos. Aceptar lo contrario implica-
ría que las libertades y derechos de los ciudadanos queden a merced
del poder político y de los vaivenes de humor del Poder Legislativo»,
de manera que «... el Congreso de la Nación no puede ser juez y par-
te decidiendo la anulación de una ley dictada con arreglo a las forma-
lidades de la Constitución Nacional» (García Mansilla, Manuel J.,
¿El Congreso tiene facultades para anular una ley? Un análisis des-
de el principio de separación de poderes, ED del 8/9/2003, ps. 1/4). La
razón de la prohibición de retroactividad no reside en garantizar la
primacía de la representación popular, pues «la prohibición de retro-
actividad más bien limita la libertad decisoria del legislador».Ylo de-
cisivo para esta prohibición «es más bien la idea de seguridad jurídi-
ca», siendo que «... uno de los principios rectores del Estado de Dere-
cho es el de que las normas que regulan de forma concluyente un su-
puesto de hecho, no puedan rn.odifi.carse posteriormente en perjuicio
de la situación jurídica del ciudadano»(conf. Jescheck, H. H. , Trata-
do de Derecho Penal. Parte general, volumen primero, 1981, Ed.
Bosch, Barcelona, p. 184).
"Por supuesto que el Congreso, como órgano de gobierno, es también
intérprete de la Constitución y participa del control dirigido a man-
tener la supremacía de ella. Pero en el caso de las leyes ese control
debe ejercerlo en principio de modo preliminar a la sanción de los ac-
tos propios de su competencia, es decir, en oportunidad de debatir el
proyecto de ley, ocasión en la que deberá confrontar la compatibili-
dad de las normas propuestas con los principios de la Constitución.
Mas una vez sancionada y vigente la ley, escapa defmitivamente a
su potestad la posibilidad de anularla por vicio de inconstitucionali-
dad, quedando limitadas sus facultades a la derogación o modifica-
ción de las disposiciones que se consideren viciadas (Sagüés, Néstor
P., El Congreso y la jurisdicción constitucional. La interpretación fi-
nal de la Constitución, ED del 3/11/2003, p. 1), pero siempre para el
futuro, y sin injerencia en los efectos que ellas pudieran haber pro-
ducido durante su vigencia con relación a los derechos adquiridos
por particulares (art. 17 CN), materia cuya solución es del resorte
exclusivo del Poder Judicial en los casos concretos que le sean some-
tidos. «Lo que el Congreso no puede hacer es asignar a la declaración
de inconstitucionalidad o de nulidad insanable un efecto retroactivo
que arrase derechos adquiridos al amparo de la ley inconstitucional.
Eso podrá resolverlo un tribunal judicial al desaplicar la leyinconsti-
tucional. .. ». En ese orden de ideas, « •. .la inconstitucionalidad es-co-

mo principio- una garantía ... de los particulares frente al Esta-
do ... no está pensada para que el Estado autor de una norma ... opon-
ga la defensa de inconstitucionalidad en contra de un particular que
por aplicación de aquella norma ... obtuvo un derecho ... cuando un
órgano que no forma parte del Poder Judicial remueve o deroga una
norma ... por causa de su inconstitucionalidad, nunca puede por sí y
ante sí declarar esa inconstitucionalidad con efecto retroactivo ... »
(Bidart Campos, Germán J., La derogación de la Ley de Amnistía
22924 , ED 110-340).
"Sobre el tema cabe aclarar qU1e el caso de la ley 23040 no es asimila-
ble al presente, pues la ley 22924 era una norma dictada por una au-
toridad de facto y consistía en una autoamnistía, supuesto diame-
tralmente opuesto al de las leyes 23492 y 23521, que fueron amplia-
mente debatidas previamente a su sanción por ambas Cámaras del
Congreso. Conviene recordar aquí que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación al expedirse sobre la validez de la referida ley 23040 sos-
tuvo que si bien ha «reconocido por razones de seguridad jurídica la
continuidad en los gobiernos de iure de la legislación de los gobiernos
de facto y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el
cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o
privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente
abuso de poder frente a las garantías y derechos esenciales de los in-
dividuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que
ejercitaran los poderes públicos que se desempeñasen en sustitución
de las autoridades legítimas. Tal abuso de poder se configura, enton-
ces, cuando la legislación de facto viola los derechos individuales y los
principios básicos de la división de poderes, y cuando se dicta más
allá de las necesidades de la propia seguridadjurídica ... En este sen-
tido, la ley de facto 22924 es el resultado del abuso del poder, porque
no sólo se aparta del art. 67, inc. 11 CN. -que autoriza únicamente al
congreso para dictar la ley penal-, sino que también contraría ... la
esencia de la forma republicana de gobierno y la consiguiente divi-
sión de poderes» (Fallos 309:1689). Lo que entronca con el principio
de que << ••• la validez de las normas y actos emanados del Poder Eje-
cutivo de facto está condicionada a que, explícita oimplícitamente, el
gobierno constitucionalmente elegido que le suceda, la reconozca ... »
(Fallos 306:175 y sus citas).
"En consecuencia con lo que se viene diciendo; cabe recordar que «... si
una ley es declarada inconstitucional lo es para el caso, y si es dero-
gada lo es para el futuro. La atípica anulación ahora perseguida [por
la ley 25779] es para todos los casos y hacia el pasado. Esto constitu-
ye el máximo atentado posible a la seguridad jurídica ningún dere-
cho estará jamás definitivamente consolidado)> (Rivera, Julio C.,

Anulación de leyes por el Congreso, LL2003-F-1505).
"En otro sentido, la propia derogación de las leyes 23492 y 23521 por
medio de la ley 24952 indica que para el legislador aquéllas innega-
blemente existieron como tales y tuvieron efectiva vigencia, pues de
otra manera no se explicaría su derogación por acto legislativo, es de-
cir que si se sancionó su derogación es porque se reconoció su validez
y vigencia hasta entonces.Además, el alcance de esa derogación que-
dó claramente determinado en el debate parlamentario pertinente,
donde inclusive se consideró y sometió a votación un proyecto que
proponía agregar un artículo que expresara: «Decláranse nulas de
nulidad absoluta las leyes 23492 y 23521)) , siendo el resultado nega-
tivo (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, reunión 7ª
del 24/3/1998, p. 882), planteándose también ese extremo en la Cá-
mara de Senadores, donde igualmente se rechazó la posibilidad de
declarar la nulidad u otorgar cualquier efecto retroactivo a la deroga-
ción (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, sesión 5ª
del 25/3/1998, ps.1438y 1442). En particulares dable resaltar lo for-
mulado por el diputado Francos (fs. 849), en cuanto sostuvo que no
pretendía que esta derogación generase expectativas que la ley no
iba a poder solucionar; en el mismo sentido, la diputada Méndez de
Medina Lareu (fs. 861) afirmó que el debate sólo tenía un valor sim-
bólico, al igual que los diputados Adaime (fs. 848), Avelín (fs. 857) y
Roggero (fs. 881). Los diputados Domínguez (fs. 850), Adaime (fs.
848) y la diputadaAvelín (fs. 857) consideraron que una declaración
de nulidad representaba un avance indebido sobre el Poder Judicial,
puesto que el Poder Legislativo no era competente para declarar la
nulidad de esas leyes; por su lado, el diputado Casella (fs. 853/54) sos-
tuvo que amén de no haber existido una situación de riesgo para el
sistema democrático, esa derogación no podía cuestionar la existen-
cia y vigencia de una serie de institutos que también conformaban el
principio de vigencia de los derechos humanos. En similar sentido se
expresó el diputado Stubrin (fs. 878). Igualmente, en la Cámara de
Senadores, el senador Berhongaray (fs. 1435) entendió que se venían
a derogar leyes que estaban agotadas, es decir, que no existían; expi-
diéndose de manera concordante el senador Villarroel (fs. 1437), ad-
virtiendo acerca de que no había triunfado la moción de incorporar la
nulidad de estas leyes porque - a su entender- ello era inaceptable
desde la óptica de la teoría sobre quién ejerce el control final de la
Constitución. Asu vez, el senador Maglietti (fs. 1442) aclaró que to-
dos debían coincidir en cuanto a que tales derogaciones (de las Leyes
de <<Obediencia Debida»y «Punto Final))) no tendrían efectos retroac-
tivos. Todo ello en coincidencia con los fundamentos previos a lavo-
tación afll'IDativa (fs.1445), donde se concluyó en que «... el principio
de aplicación de la ley penal más benigna haría estéril una nueva im-
putación a quienes violaron elementales derechos humanos, el valor
simbólico de la derogación de tales leyes ... es innegable y reafirma la
voluntad ética y política de construir una democracia sólida y con fu-
turo. Esta expresión del Congreso implica una ratificación de los va-
lores sustantivos
, del Estado de Derecho ... , Humberto J. Roggero,
Carlos A. Alvarez y Federico T. Storani».
"Como se destacó, durante el referido debate se introdujeron y valo-
raron las circunstancias fácticas y políticas en que se sancionaron las
llamadas Leyes de «Punto Final»y «Obediencia Debida», sin que se
derivara de ello su posible inexistencia por coacción, estado de nece-
sidad u otro motivo que viciara su dictado-es más, rechazando con-
cretamente esa posibilidad- , como ahora lo pretende la ley 25779,
volviendo sobre situaciones que ya habían sido analizadas parla-
mentariamente para determinar el alcance con que se definiría la ca-
ducidad de aquellas leyes.
"Asimismo, se consideró la incidencia que sobre ese alcance podían
tener otros puntos de confrontación, como lo atinente a la coyuntura
con la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa
Humanidad (Diputados, p. 857), con el art. 29 CN. (íd., p. 862), o con
el Convenio Interamericano sobre Desaparición Forzada de Perso-
nas (íd., p. 868; y Senadores, p. 1437), pese a lo cual se estableció cla-
ramente en la oportunidad que se sancionaba una derogación sin
efectos retroactivos, de modo que no puede el mismo órgano volver
sobre esos argumentos para otorgarle un sentido distinto del que ya
se le asignó en su momento y se instrumentó por medio de una ley de
la Nación, precedida de un amplio y suficiente debate sobre tales
cuestiones, pretendiendo ahora que esa derogación se transforme en
inexistencia por insanable nulidad, categoría expresamente recha-
zada entonces. Las leyes en cuestión fueron derogadas porque exis-
tían efectivamente y habían sido aplicadas por los tribunales, sur-
tiendo los efectos propios, y eso no puede modificarse por una nueva
voluntad o apreciación legislativa sobre el mismo punto, pretendien-
do que nunca existieron, contradiciendo de esa manera lo ya resuel-
to por el propio órgano en la oportunidad pertinente y desconociendo
lo actuado por otro poder del Estado.
"En virtud de lo expresado, no cabe sino concluir en la inconstitucio-
nalidad de la ley 25779.
"Resta entonces abordar el tratamiento de la cuestión relativa a si es
posible revisar actualmente la operatividad que en su oportunidad
tuvieron las leyes 23492 y 23521, sin perjuicio de señalar que ello se
emprende desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, y

más allá del repudio que genera la naturaleza y gravedad de los he-
chos comprendidos por ellas.
"No se desconoce la vulnerabilidad que hoy en día presenta el conte-
nido-ya derogado- de las referidas leyes frente a distintas circuns-
tancias ocurridas con posterioridad a su sanción. Desde luego que las
condiciones existentes para la época de su a probación y aplicación no
podrán ahora invocarse para cuestionar los efectos ya operados de di-
chas normas, pues debe asumirse que tanto el Poder Ejecutivo cuan-
do envió los respectivos proyectos -y luego al promulgar las leyes-
como el Poder Legislativo al sancionarlas debieron necesariamente
confrontar la compatibilidad de su contenido con el régimen consti-
tucional interno y con los compromisos internacionales para enton-
ces asumidos por el país. Más tarde, la reiterada aplicación judicial
de esas leyes vino a ratificar el criterio de ausencia de incompatibili-
dad en ese contexto (debe recordarse que ya estaban vigentes, entre
otros compromisos más antiguos-por ej., la DeclaraciónAmericana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948-, algunos instru-
mentos del moderno Derecho Internacional de los derechos huma-
nos, como la Convención Americana de Derechos Humanos - ley
23054, del 1/3/1984-y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas - ley 23313, del 17/4/1986-, en-
contrándose también ratificada la Convención de las Naciones Uni-
das Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes por la ley 23338, del 30/6/1986, aunque en vigencia des-
de el 26/6/1987).
"Entre las circunstancias relevantes ocurridas con posterioridad en
oposición al sentido de esas leyes, se destaca la progresiva evolución
de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
remata en el caso «Barrios Altos» («Chumbipuma Aguirre y otros v.
Perú», sent. del 14/3/2001) y en particular para nuestro país con el ca-
so «Bulacio»(sent. del 18/9/2003), así como la declaración de la Comi-
sión Americana de Derechos Humanos que en el informe 28/92 (del
2/10/1992) sostuvo que las leyes 23492 y 23521 eran contrarias al art.
XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y a los arts. 1, 8 y 25 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos. En igual sentido puede mencionarse el Comentario del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptado durante la Reu-
nión 1411 (53.!! sesión), del 5/4/1995 (UN.Doc. CCPR/C/79/Add.46
- 1995-), donde se señala que las leyes en cuestión y los indultos en
la materia desconocen los arts. 2 (inc. 2.3)y 9 (inc. 5) Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (ONU. , 12/12/1966), así como las
observaciones efectuadas por el Comité Contra la Tortura de las Na-
ciones Unidas en las comunicaciones ns.1, 2 y 3 de 1988. Aello se su-
ma la adhesión a la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (leyes 24556 y 24820) y a la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad
de las Naciones Unidas (leyes 24584 y 25778).
"Sin embargo, y aunque la solución pudiera presentarse como censu-
rable desde un punto de vista de estrictajusticia material, ni el alcan-
ce oportunamente otorgado al marco normativo vigente al momento
de sancionarse y aplicarse las [eyes -que obviamente no se conside-
ró entonces en oposición al contenido de ellas- ni estos nuevos ele-
mentos de juicio incorporados al contexto jurídico del país pueden te-
ner ahora relevancia para intentar revisar los efectos derivados de la
efectiva vigencia y aplicación firm.e de aquellas leyes, que han gene-
rado derechos irrevocablemente adquiridos en cabeza de los benefi-
ciados, de manera que su situación ha quedado defmitivamente con-
solidada y resulta en la actualidad jurídicamente irrevisable.
"Ello así, pues debe atenderse a la efectiva operatividad que dichas
leyes tuvieron en su momento, ya que entonces intervinieron por su
cuenta e independientemente los tres poderes del Estado dentro de
las facultades que a cada uno le corresponden, originando así dere-
chos para determinados individuos que no pueden ahora desconocer-
se. El Poder Ejecutivo fue autor de los proyectos y promulgó las leyes
luego de su sanción parlamentaria. La ley 23492 fue votada a favor
en Diputados por 125 votos contra 17 y una abstención (conf. Diario
de Sesiones, reunión 63ª, 23 y 24/12/1986, ps. 7792/7855); y en Sena-
dores, por 25 votos a favor y 10 en contra (conf. Diario de Sesiones,
reunión36ª, 22/12/1986, ps. 4499/4668).Asu vez, la ley 23521 fue vo-
tada a favor en Diputados por 119 votos contra 59 (Diario de Sesio-
nes, reunión 8ª, 15 y 16/5/1987, ps. 617/787), mientras que en Sena-
dores obtuvo 23 votos a favor y 4 en contra (Diario de Sesiones, reu-
nión 71!, 28 y 29/5/1987, ps. 476/538). Incluso el tema se volvió a tratar
en 1998 cuando se debatió la ley derogatoria 24952, oportunidad en
la que-como antes se recordó-fue descartada por amplia mayoría
la posibilidad de otorgar efectos nulificantes retroactivos a la referi-
da derogación.
"Tras la formación regular de ambos cuerpos legales con arreglo al
procedimiento constitucional, su ajuste a la Carta Fundamental fue
reiteradamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (conf. Fallos 310:1162; 311:80, 401, 715, 728, 734, 739, 742, 743,
816,840,890,896,899, 1042, 1085, 1095 y 1114; 312:111; entre otros).
"Ellas fueron concretamente aplicadas en autos habiéndose des-
cartado su inconstitucionalidad por esta sala (sent. del 18/6/1987 en
el «Incidente de planteamiento de inconstitucionalidad de la ley

23521») en pronunciamiento que fu.e confirmado por la Corte Supre-
ma (Fallos 311:728; circunstancia reiterada en Fallos 311:734, 742 y
743, entre otros), oportunidad en la que el alto tribunal estableció,
además, que ante el silencio jurisdiccional por parte de esta Cámara
respecto de personas comprendidas en los alcances de la ley 23521
luego de transcurrido el plazo correspondiente operaba la pertinen-
te resolución tácita y, en consecuencia, se producía su desvinculación
del proceso con el alcance de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en
los arts. 1 y 3 de la referida ley.
"La efectiva y definitiva operatividad de la extinción de la acción pe-
nal dispuesta por esas leyes fue incluso reconocida por la Corte Su-
prema hace pocos años, al rechazar la pretensión de reapertura de
investigaciones criminales sobre personas comprendidas en sus nor-
mas (Fallos 321:2031; sent. del 13/8/1998).
"En síntesis, las leyes 23492 y 23521 pasaron por todos los procedi-
mientos regulares de sanción, promulgación y control judicial sufi-
cientes, reglados por la Constitución Nacional, con intervención de
los tres poderes del Estado.
"En tales condiciones, la situaciónjurídica general prevista en las re-
feridas leyes se convirtió en una situación jurídica concreta e indivi-
dual en cabeza de las personas que se encontraron comprendidas en
sus previsiones a partir de su vigencia, de manera que el derecho en-
tonces adquirido se transforma en definitivo e inalterable, aun a fal-
ta de una declaración formal y particular respecto de cada individuo
comprendido.
"Es que las garantías personales deben interpretarse con alcance
amplio.Así, dentro del concepto de seguridad personal que consagra
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre-art. I-; Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos -art. 3 -; Pacto Inter-
nacional de los Derechos Civiles y Políticos - art. 9.1-; Convención
Americana Sobre Derechos Humanos - art. 7.1-) debe compren-
derse la seguridad jurídica a la que tiene derecho todo individuo, de
manera que se le respete la situación jurídica alcanzada bajo la vi-
gencia de normas que tuvieron efectiva aplicación en el tiempo y
configuraron derecho recibido para el individuo, consolidado en ca-
beza del mismo, de manera que el Estado no puede luego variar en
perjuicio de la persona esa situación sin menoscabo de la aludida se-
guridad. El derecho a la seguridadjurídica viene así a constituirse
como un derecho humano esencial, y si bien no hay una norma cons-
titucional específica al respecto, su reconocimiento en el orden in-
terno deriva del propio Preámbulo, cuando expresa como objetivo
primordial el de afianzar la justicia, lo que obviamente no se satisfa-
ce con el desconocimiento por el propio Estado de derechos recibidos
por los particulares, es decir, sin la férrea protección de la seguridad
jurídica como derecho humano esencial. Es que si se quiere sostener
un íntegro y auténtico estado de derecho es imprescindible, más allá
del profundo rechazo que provoca la impunidad de hechos atroces,
asegurar el respeto de la ley y de los derechos adquiridos a todos los
habitantes.
"Como sostiene Manili, «toda situación jurídica que hubiese nacido
durante la vigencia de esa norma debe ser respetada y no hay juez ni
legislador que pueda trazar excepciones a ese principio dado que ello
se encuentra claramente vedado por el art. 17 CN., según la invaria-
ble jurisprudencia de la Corte Suprema, que viene declarándolo así
desde hace décadas»; efectuando la siguiente reflexión fmal, que se
coro.parte: <(Nos guste o no nos guste, hasta los peores genocidas, tor-
turadores y delincuentes en general están amparados por las nor-
mas de derechos humanos ... » (Manili, Pablo L., Sobre la inconstitu-
cionalidad de la ley 25779,AD LA, boletín 223/2003, p. l ).
1
"En defmitiva, siguiendo el razonamiento del profesor Bidart Cam-

pos - expresado con relación a una situación mucho más cuestiona-
ble que la de autos-, cabe admitir que la norma «... amparó a perso-
nas que automáticamente quedaron encuadradas en sus disposicio-
nes, o que pudieron obtener un pronunciamiento judicial acerca de
su encuadre favorecedor en el dispositivo de la ley. Ello implicó el de-
recho adquirido, con categoría de propiedad inviolable, a disfrutar
del beneficio y los efectos ... Una ley posterior no puede retroactiva-
mente privar de ese beneficio ni de esos efectos, por más que el Con-
greso declare que la ley ... fue inconstitucional o que es insanable-
mente nula; las fórmulas legales no pueden prevalecer sobre la Cons-
titución, que ampara los derechos adquiridos como propiedad invio-
lable ... ».Así, ajuicio del reconocido maestro, «... aun cuando su base
haya sido la aplicación de una ley inconstitucional integra el derecho
de propiedad y de defensa en juicio de un modo tan inconmovible e
irrevocable, que ninguna ley posterior derogatoria ... , ni ninguna
nueva sentencia podrían desconocer sin hollar gravemente la Cons-
titución y la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas. La
ley que ya ha sido objeto de interpretación y aplicación en una causa
judicial por un tribunal y que no ha sido declarada inconstitucional
por ese tribunal, no puede ser objeto posteriormente de inaplicación
y declaración judicial de inconstitucional ... Tampoco puede el Con-
greso derogarla retroactivamente con pérdida de la situación conso-

lidada ... Es decir, el Congreso no puede, aunque derogue leyes in-
constitucionales, desconocer derechos nacidos al abrigo de la legisla-
ción abrogada ... » (Bidart Campos, Germán J., La derogación de la
Ley de Amnistía 22924, ED 110-340).
"Hay que concluir, entonces, en que a partir de la sanción mediante
los mecanismos constitucionales, vigencia, aplicación y pleno reco-
nocimiento de constitucionalidad de las leyes aquí cuestionadas por
el máximo órgano judicial del país, se consolidó un verdadero dere-
cho adquirido de manera irrevocable en cabeza de los beneficiarios.
"Cabe, como colofón, recordar las orientadoras palabras del ministro
decano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos S.
Fayt, al votar recientemente en la causa «Arancibia Clavel, Enrique
L.» (24/8/2004), cuando expresó que la solución por él propuesta «no
significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter abe-
rrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería
de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen
las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra someti-
do a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantías y de un
Derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y cons-
tituye un verdadero estado de derecho».
"Marginalmente, cabe añadir que circunstancias extrajurídicas no-
torias han podido hacer preferible una solución diferente. Empero,
también los valores del constitucionalismo y del Derecho penal libe-
ral se ven en definitiva afirmados por lo decidido. Esto, porque, al
igual que lo destacado ut supra, la fuerza de sus principios reside en
buena parte en su carácter general, cegado a diferencias de especie y
de idiosincrasia individual. La excepción que hoy como más justa
puede postularse deja para mañana como consecuencias el descono-
cimiento de principios republicanos, como la división de poderes, que
podrían no ser sino el inicio de otras claudicaciones que concluirían
por afectar negativamente a la sociedad toda.
"Por ello, el tribunal resuelve:
" I. Revocar el auto apelado de fs. 64/70 vta.
" II. Declarar la inconstitucionalidad de la ley 25 779.
"nr. Declarar que no procede actualmente revisar los efectos oportu-
namente producidos en autos por la vigencia de las leyes 23492 y
23521 respecto de las personas comprendidas en ellas.
"Regístrese, notifiquese, agréguese al principal y devuélvase.-Jor-
ge H. Barral. - Hugo R. Fossati. - Narciso J. Lugones".
Anotación
1 - Para iniciar el análisis de esta decisión judicial, hay que
partir de la constatación de que las llamadas leyes de ''Punto Fi-
nal" y "Obediencia Debida" fueron leyes que violaban los cimien-
tos más nucleares del Estado de Derecho y que la convalidación
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya cuando fueron
convalidadas, sólo pudo deberse al doblegamiento del derecho
que afectó a todos los cuadros institucionales del país entre di-
ciembre de 1986 y el fallo de la Corte del 22/6/1987 1ºº·
Cuando en la sentencia anotada se dice "no se desconoce la
vulnerabilidad que hoy en día presenta el contenido - ya dero-
gado- de las referidas leyes frente a distintas circunstancias
ocurridas con posterioridad a su sanción", para mencionar, un
poco más abajo, pronunciamientos de organismos internaciona-
les -como si estas circunstancias hubieran alterado la situación
inicial-, se pretende "tapar el cielo con un harnero". Pues no es
en absoluto por que lo diga una sentencia de la Corte Interameri-
cana en "Barrios Altos", ni de ningún otro organismo en ninguna
otra causa, que aquellas leye.s eran manifiestamente inconstitu-
cionales desde el mismo instante en que fueron sancionadas.
Quien aduzca modificaciones ulteriores del concierto internacio-
nal o bien lo hará a efectos meramente ilustrativos, o bien querrá
disimular la gravedad que tuvo la convalidación anterior de aque-
llas leyes, cuando éstas siempre debieron ser declaradas incons-
titucionales.
Para discutir la cuestión, entonces, hay que partir al menos de
una presuposición teórica, como medio útil para el análisis.
Quien no comparta esa presuposición, no podrá compartir el res-
to; quien sí la comparta, sí.
2- Presupóngase que un Estado quiere llegar a sobresei-
mientos o absoluciones en ciertas causas por razones políticas,
pero se siente impedido también por razones políticas (p. ej., no
quiere dictar una ley de amnistía que se llame así a ojos vista), y,
100 Sobre esta sentencia, Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina post-

dictatorial, pp. 91 ss., publ. parcial en pp. 291 ss.
por lo demás, los hechos, ya conforme al derecho interno, no fue-

sen amnistiables. Entonces el Estado recurre a dos leyes quema-
nifiestamente son inadmisibles conforme al derecho interno y al
derecho internacional. Presupóngase - tómeselo también esto
como presupuesto (no hace falta que eso sea lo que haya ocurrido
en el caso argentino)- que los tribunales aplican las leyes invá-
lidas por cualquier razón no lícita (temor, desviación de poder,
coacción grave, prevaricación 101). Pero son dictadas decisiones
en sí formalmente firmes.
Uno puede ser de la opinión de que incluso en esos casos las
sentencias poseen "autoridad de cosa juzgada". Otra posibilidad,
sin embargo, es que esas sentencias no puedan ser vinculantes.
En realidad eso fue lo que hizo el gobierno de Alfonsín en di-
ciembre de 1983, con la sanción de la ley 23.040. Y no es verdad,
a pesar de lo que dice la Cámara Federal de San Martín, que la
"anulación" de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida por
la ley 25. 779 no sea comparable con la anulación de la Ley deAu-
toamnistía del gobierno militar -si a ésta le falta un punto de
contacto, ello reside en que la ley 25.779 no contiene la disposi-
ción, que sí había tenido el proyecto Quinzio-Britos, de que las
sentencias dictadas según aquellas leyes decaían en su autori-
dad de cosa juzgada-. Tanto la ley inicial de la democracia, como
ésta última, tienen en común la declaración por parte del Congre-
so de una invalidez por inconstitucionalidad, mientras que la ley
que anuló la "autoamnistía" tenía aun el efecto de desconocer la
cosa juzgada de las antiguas sentencias.
Bien es verdad que el Congreso no tiene tal facultad, pero, ¿de
qué otro modo podría volver un Estado de Derecho, si lo quisiera,
a la senda del Derecho? Cuando las potencias de ocupación hicie-
ron los procesos de Nürenberg, eran realmente potencias "de fac-
to" que desconocían normas "de jure". Incluso en el caso de que ta-
les juicios hayan tenido vicios de origen o de otro orden, es dable
101 Incluso a ese último respecto, bastaria con una definición "objetiva" (nor-
mativa) de prevaricación o de dolo: no una decisión subjetivamente errónea, sino
una decisión subjetiva normativamente inadmisible; es decir, un caso de "ceguera
de hecho'' (,,Tatsachenblindheit"), o bien, como decían los antiguos: lata culpa dolo
na
comparabitur (Digesto, 11, 6, 1, 1 culpa grave es comparable al dolo1).
hacer la pregunta de si un Estado de Derecho tiene que reconocer

una situación inicial marcadamente injusta (en la frase de Rad-
bruch: "El extremo ilícito no es derecho" l,Extre,nes Unrecht ist
kein Recht'']), eventualmente con decisiones judiciales firmes, o
si, en cambio, puede dictar un acto de reinstauraci6n del Derecho.
Las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida -acaso esta
última más que la primera, porque materialmente se trataba de
una sentencia judicial dictada por el Congreso (no de una ley en
sentido material, pues no regulaba conductas para el futuro), pe-
ro una sentencia que de todos modos ningún juez habría podido
dictar, por su contenido: vinculatoriedad de las órdenes de tortu-
rar y matar por causas políticas- significaron la anulación del
Estado de Derecho; y la convalidación ulterior por la Corte Supre-
ma y otros tribunales, una proclama de anulación del Estado de
Dereclio.
Quien no comparta eso último, naturalmente tampoco com-
partirá las consecuencias. Pero, si lo comparte, entonces, la con-
secuencia es clara: dado que no hay ningún procedimiento espe-
cífico para restablecer un orden marcadamente ilícito que no sea
revolucionario, entonces, un restablecimiento del Derecho sólo
sería posible por un acto institucional que ordenara volver a po-
ner al Estado "a fojas cero".
Aun así, como anotaré al final de este comentario, habría que
afrontar el problema de si es materialmente justo y jurídicamen-
te admisible que ahora sean reabiertas causas que debieron tra-
mitar (a más tardar) hace 21 años y que fueron cerradas en 1987.
Es decir, no se trata sólo de si puede ser anulado el pasado, sino si
todavía puede haber un presente.
Acerca de lo primero-en confrontación a los argumentos de la
Cámara Federal de San Martín- se ofrecerá una visión alterna-
tiva sobre la posibilidad de declarar nulas aquellas leyes median-
te ley del Congreso, transcribiendo los fundamentos que fueron
expuestos en el proyecto que presentó el diputado Bernardo P.
Quinzio, con el apoyo de Oraldo N. Britos, a comienzos de 1998,
cuando se acababa de presentar otro proyecto con tendencia simi-
lar. En su fundamentación, el proyecto mostraba las aristas espi-
nosas de la cuestión jurídica central y las razones que debían in-
clinar la decisión en determinado sentido.
El texto del proyecto y sus fundamentos rezaban así:

PROYECTO DE LEY
«BERNARDO P. QUINZIO - ORALDO N. BRITOS»1º2
"RESTABLECf.MlENTO DE LA VIGENCIA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE
"El senado y Cámara de Diputados, ...
"Art. 1.2. Derógase por inconstitucionales y declárase insanable-
mente nulas las leyes 23.492 y 23.521.
"Art. 2.!1. Declárase insanablemente nula toda decisión judicial dic-
tada sobre la base de la validez de las leyes mencionadas en el artícu-
lo anterior. Toda causa penal que hubiera fenecido por aplicación de
tales leyes deberá proseguir en el estado procesal y en la sede judicial
en que se hubiera hallado por entonces. Las que nunca hubieran ini-
ciado deberán instarse conforme a derecho.
"Art. 3.º. Incorpórase como articulo 63 bis del Código Penal el si-
guiente texto:
"Art. 63 bis. Soninsusceptibles de amnistía, indulto o prescrip-
ción, cualquiera que sea la fecha en que hayan sido cometidos,
los delitos que satisfagan la definición del Derecho de Gentes co-
mo crímenes de guerra y lesa humanidad, conforme al artículo
1, incisos a y b, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani-
dad. En particular, quedan incluidos bajo esta disposición los
siguientes delitos o sus tentativas: homicidio, lesiones, priva-
ción ilegal de la libertad, violación y otros abusos contra la ho-
nestidad o libertad sexuales, la aplicación de tormentos y apre-
mios, la sustracción y suposición de estado civil de menores, el
robo, la falsificación de documentos con fines de apropiación de
bienes ajenos y la extorsión, en tanto hayan sido cometidos en el
contexto de la desaparición forzada de una persona o en el de
una persecución fundada en motivos políticos, raciales oreligio-
sos, emprendidas por la autoridad del Estado opor agentes que
obraren al amparo de la permisión de funcionarios estatales.
"Art. 4.º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
"Bernardo P. Quinzio. - OraldoN. Britos.
102 Proyecto de ley registrado como "Expediente 6593-D-97", publ. en Trámite

Parlamentario 218 del año 1997, pp. 7191n 198 (el reg. se documenta en las sesiones
ext1·aordinarias con·espondientes al año 1997, aunque el proyecto en sí se presenta-
ra a comienzos de 1998). (En la transcripción que sigue pueden registrarse cie1tas
divergencias de abreviaturas y bastardillas respecto de la publicación oficial.)
"Fundamentos
"Señor Presidente:
"§ l. En general
"1.- Esta Honorable Cámara de Diputados se enfrenta al debate sur-
gido abruptamente como consecuencia, por un lado, de la presenta-
ción de un proyecto de ley de «Derogación y nulidad de las denomina-
das leyes de 'Punto Final' y 'Obediencia Debida»'»por parte de los di-
putados Juan Pablo Cafiero,Alfredo Bravo, Diana Conti, Jorge Rivas
y Alfredo Villalba, y, por otro, del impulso dado a clicho proyecto por la
inclusión de este tema en el ámbito de las presentes sesiones extraor-
dinarias, por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
"Acaso hubiera sido prudente darle a este tema el ámbito de discu-
sión y reflexión que hubiera merecido, por su importancia institucio-
nal, por su atinencia a los fundamentos de una convivencia humana
pacífica y por la complejidad de las cuestiones jurídicas conexas al
asunto.
''Verdad es que con relación a la cuestión sustancial que opera de
punto de partida, a saber: la in validez de las llamadas leyes de <<Pun-
to Final» (ley 23.492) y <<Obediencia Debida»(ley 23.521), no es difi-
cil adoptar una posíción intelectual, moral y política segura, porque
los fundamentos jurídicos que hablan en contra de su conformidad a
la Constitución Argentina y al Derecho de Gentes son irrefutables y
largamente conocidos (cf., en lugar de muchos, respecto de la ley
23.521, el voto del ex -ministro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Jorge A. Ba~qué, en la «Causa incoada en virtud del decreto
280/84 del Poder Ejecutivo Nacional», sentencia del 22/6/1987, regis-
trada enla colección de «Fallos C. S.», al t. 310, p.1311; cf. asimismo,
respecto de ambas leyes, Marcelo A. Sancinetti, Derechos humanos
en la Argentina postdictatorial, Lerner, Buenos Aires, 1988, pp. 61 y
ss. , 91yss.; delmismoautor,Entwicklungder Menschenrechte inAr-
gentinien nach der Diktatur [Evolución de los derechos humanos en
la Argentina postdictatorial, conferencia dictada en castellano, con
traducción simultánea al francés, en el Instituto de Sociología de la
Universidad de Ciencias Humanas de Estrasburgo, el 29/3/1988],
publ. en la revista alemana ,,Lateinamerika", 1989, pp. 47 y ss., tra-
ducción de Franz-B. Marré y Ernesto Garzón Villada, reproducida
dos años después en su versión original, en Cuadernos de la Cárcel,
Buenos Aires, 1991, pp. 63 y ss.).
"2.- Pero no es tan sencilla la r,espuesta a la pregunta relativa a cuál
sería el efecto real de la derogación de estas «leyes», las cuales no pre-
vieron realmente nada hacia el futuro - la regulación de conduc-
tas-, sino que fueron, la primera, una amnistía en el sentido estricto

y formal de la expresión-aunque sometida a condiciones inválidas
para una amnistía, aun presuponiendo que la naturaleza de los he-
chos punibles comprometidos hubieran sido en general am.nistia-
bles-, y, la segunda, una sentencia judicial dictada por el parlamen-
to en clara violación a la división de poderes, y, lo que es más grave, con
un contenido material que en ninguna sentencia judicial podría ha-
ber valido - pues implicaba, entre otras cosas, el reconocimiento del
carácter vinculante y no revisable de una orden de torturar y matar
por causas políticas-. Al parecer, si ya no pueden derivarse otros
efectos posteriores, tampoco quedaría nada por derogar. Incluso per-
sonas en general reconocidas como preocupadas por los derechos fun-
damentales del hombre se han expedido en contra de los efectos prác-
ticos de la derogación y anulación de estas leyes y es también la impre-
sión que surge a primera vista, en razón de que los imputados de las
causas concretas tendrían ganado, o bien por efecto del principio de
legalidad-prohibición de retroactividad de la ley penal más grave
aex praevia)-o bien por el de la cosa juzgada (ne bis in ídem), o bien
por el de ambas garantías a la vez, el derecho a una situación intangi-
ble tal cual hoy existe. Si esto es así, y la intangibilidad de esta situa-
ción se halla ahora al amparo de una garantía constitucional, no ha-
bría ninguna posibilidad de variar la situación que no fuera a su vez
inconstitucional. Y si queremos velar por los derechos humanos, no
podríamos quebrantar las garantías individuales del proceso penal.
"3.-El corroborar si esa «primera impresión»sobre las posibilidades
prácticas de restablecer la vigencia de los derechos fundamentales
del hombre es realmente correcta o más bien fruto de nuestra estre-
cha formación en la materia, es sumamente complejo y habría reque-
rido -si realmente hubiésemos querido enfrentar la situación con la
seriedad que el tema merece-, una aro pHa discusión sobre los funda-
mentos y alcances del principio de legalidad, sobre nuestra situación
interna y ante la comunidad internacional en materia de derechos
humanos, sobre los principios implícitos en nuestra Constitución se-
gún la proscripción absoluta y tajante de la concesión de la suma del
poder público (art. 29, CN), etc. Todo esto hablaba en favor de una lar-
ga discusión y de la búsqueda de un consenso que acaso sea difícil o
imposible concretar.
"Pero hay momentos en la vida de los pueblos que incitan a la consi-
deración apresurada, a una consideración que, una vez desatada, se
vuelve irrefrenable. Y ahora estamos ante la encrucijada de un pro-
yecto ya presentado y de una inclusión en «extraordinarias»que nos
compele a una toma de posición, que, acaso, a pesar de todo su apre-
suramiento, nos permita a los argentinos, como en una hora bendi-
ta, «sembrar [para decirlo con las palabras del profeta Oseas] la si-
miente de justicia, recoger cosecha de amor ... hasta que venga a llo-
vernos justicia>>(Oseas, 10, 12), y que, ahora expresado en la senda
del Evangelio, nos sacie nuestra hambre y sed de justicia, hasta po-
nernos en el camino de las bienaventuranzas (Mateo, 5, 7). Quere-
mos decir con esto que quizá haya sido una gloria el tener que arro-
jamos de lleno a la consideración apresurada de la cuestión, y que
tal vez no sea tan dificil, en esta encrucijada, tomar la decisión en fa-
vor del destino correcto.
"Hemos de adelantar, pues, nuestra opinión favorable al propósito
sustancial del proyecto presentado por los colegas de este cuerpo, de
otro partido, a que antes nos hemos referido y a los que felicitamos
por su coraje cívico, pero hacerlo, a la vez, de la mano de un proyecto
de nuestra propia autoría, que remueva también los obstáculos de
carácter práctico que podrían frustrar los fines de realización de la
justicia enmate ria de derechos humanos, que están ínsitos en el pro-
yecto en consideración. Abogamos, pues, por la aprobación del pro-
yecto cuyos fundamentos particulares exponemos enseguida.
"§ 2. En particula1·
"Partimos de la base de que es indiscutible que las llamadas leyes de
«Punto Final» y <<Obediencia Debida» son contrarias a la Constitu-
ción y al Derecho de Gentes. Con motivo de estas leyes, la Argentina
ya ha sido tratada, por la comunidad internacional, como infractora
al Derecho de Gentes, en particular, en el Informe final del 2/10/1992
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando de-
claró «... que las Leyes n. 0 5 23.492 y 23.521 y el Decreto n2 1002/89
son incompatibles con el art. XVIII (Derecho de Justicia) de la Decla-
ración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1,
8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos» (cf. al
respecto, Marcelo Ferrante, en Sancinetti/Ferrante, Elaboración y
superación jurídico-penal del pasado tras un cambio de sistema polí-
tico enArgentina - Informe para el Instituto Max-Planck para Dere-
cho Penal Extranjero e Internacional í aún en preparación], pp. 24 y
ss., cit. según el manuscrito, tenido a la vista, a cargo de Ferrante,
del capítulo sobre Derecho 1nternacional y Derecho Penal y Constitu-
cional Nacional). Y realmente dificulto que haya algún jurista de
cierta idoneidad que, en serio, tenga por adecuadas a la Constitución
de laNaciónArgentina las leyes 23.492 y 23.521. Quienquiera ahon-
dar en los fundamentos de esta posición que asumimos ahora como
postulado, puede consultar la doctrina mencionada en el parágrafo
anterior.
"Se trata aquí, sí, de explicar por qué razón deben disiparse las du-
das, antes esbozadas, en favor dlel restablecimiento de la investiga-
ción de los crímenes cometidos durante la última dictadura militar,
sin que las objeciones de carácter constitucional relativas a las ga-
rantías individuales del Estado de Derecho deban ser un obstáculo
para la anulación de las leyes mencionadas y la prosecución de las
causas que en su momento fenecieron en razón de ellas, ni para la de
toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca.
"l. La ley 23.040, de derogación de la llamada

Ley de Autoamnistía
"l.- Como se recordará, o deberíamos recordar, el gobierno constitu-
cional del presidente Alfonsín asumió el poder tras la sanción, como
uno de los últimos estertores del gobierno militar, de la llamada «Ley
de Autoamnistía» (decreto-ley, registrado como ''ley", 22.924), cuyo
art. 1 declaraba «extinguidas las acciones penales emergentes de los
delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva,
desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982», extendien-
do «los beneficios otorgados por esta ley ... , asimismo, a todos los he-
chos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desa-
rrollo de acciones dirigidas a pre venir, conjurar oponer fin a las refe-
ridas actividades terroristas osubversivas, cualquiera [que] hubiera
sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado».
"El «hombre de la calle», y con él, el estamento político, bautizó como
«auto-amnistía» a aquel decreto-ley, queriendo significar con esto
que se trataba de un perdón dictado por el propio ofensor. Esta estra-
tegia verbal pudo ser acertada políticamente, pero si se la quería ver
a la vez como portadora de un argumento autónomo -en el sentido
de que la ley no valdría por el hecho, justamente, de que uno no pue-
de perdonarse a sí mismo-, no podía configurar un argumento co-
rrecto. (Al menos no, si se la quería desconocer también en contra de
personas que no habían sido órganos de gobierno, sobre todo, aque-
llos denominados por la ley «terroristas» o «subversivos», pues no
eran ellos, ciertamente, quienes se (<auto-amnistiaban»; mas, ni si-
quiera lo hacían aquellos que ya no estaban en el poder al momento
del perdón, y que sólo en un sentido político, pero no jurídico, se «au-
to-amnistiaban».)
"Tam.poco pudo fundarse el desconocimiento de la validez de ese de-
creto-ley en el carácter «de facto»del órgano que lo dictó, pues el Con-
greso y la jurisprudencia siguieron más bien- una vez más- la doc-
trina claudicante, de varias décadas ya, según la cual, en principio,
las normas emanadas de un gobierno de facto conservan su eficacia
una vez restablecidas las autoridades constitucionales, sin necesidad
de convalidación. Mucho mejor sería partir, ya como regla, y al menos
en materia penal, del principio contrario: de que todo acto emanado
de un gobierno usurpador, especialmente si se trata de un gobierno
que deroga las libertades individuales, debe tener un exequátur, de
convalidación particular, para seguir rigiendo una vez restablecida
la vida democrática. Pero este -repito- no fue el criterio que impu-
so la negación de reconocimiento de efectos al autoperdón.
"Fueron, en cambio, razones de carácter material las que impusieron
el criterio de que la «ley 22.924» era, y lo había sido desde su origen,
insanablemente nula. Este fue el criterio, en efecto, que siguió el Con-
greso Nacional y más tarde también la jurisprudencia, al dictar la ley
23.040, el primero, y negar efectos a la ley 22.924, la segunda. La ley
23.040, en suma, declaró, en su art. l Q:"Derógase por inconstitucio-
nal y declárase insanablemente nula la ley de facto 22. 924".
"El lenguaje de esta ley promisoria, por cierto, era completamente
extraño-tan extraño como lo es el de mi proyecto-. Pues no era pro-
pio de un acto del Poder Legislativo, el cual, estrictamente hablando,
violaba la división de poderes: usurpaba las facultades del Poder Ju-
dicial, que es el único órgano facultado para declarar nulas las leyes
o cualquier acto normativo con eficacia jurídica. Si, a pesar de todo,
esta ley rigió en la instancia republicana, fue sólo porque su conteni-
do en sí era correcto, y porque lo hubiera sido aun sin una ley que lo
pusiera en vigencia. Pues, si umjuez, órgano indicado por la Consti-
tución para juzgar, y, por tanto, para declarar nulidades (de leyes, u
otros actos) hubiera considerado válido el decreto-ley de autoamnis-
tía, ¿qué debería haber hecho en un procedimiento concreto?: pues,
sin duda, darle vigencia al perdón, y desconocer, por inconstitucio-
nal, la ley 23.040. Pero si el juez realmente coincidía con el contenido
de la ley 23.040, debía desconocer la vigencia de la amnistía, por más
que, formalmente, también desconociera la validez de la «declara-
ción de invalidez)> inserta en la ley 23.040.
"Desde el punto de vista práctico y político, sin embargo, el lenguaje
de la ley fue, posiblemente, el acertado, porque, debilitados los jue-
ces por tantos años de autoritarismo, y por su origen, a su vez, «de
facto>>, podían sentir temor detornar ]a decisión que sólo ellos debían
tomar.
"Y en verdad fue éste el camino que siguió la jurisprudencia poste-
rior. Incluso antes de la fmalización de la dictadura, algunas senten-
cias habían desconocido la legitimidad de la autoamnistía en causas
concretas. El valor político de esas sentencias puede haber sido dudo-
so. Ellas podían ser tan sólo un gesto de buena acogida para el futuro
gobierno. Pero, sea como fuere, contenían la doctrina correcta, talco-

mo paso a considerar.
"2.-Existe, en efecto, una larga tradición constitucional, sentada por
la Corte Suprema en fallos que no es seguro que hayan sido dictados
en las causas apropiadas - más bien son sospechables de propósitos
persecutorios contra el enemigo político creado por el autoritarismo
posterior al derrocamiento de Juan Domingo Perón, en 1955-; pero
que, como tradición en sí, es correcta, por más que su origen político
pueda ser condenable: Los actos que implican la concesión o la asun-
ción de la suma del poder público no son amnistiables, porque esto im-
plicaría una forma solapada de conceder facultades extraordinarias,
sumisiones, supremacías, «por las que la vida, el honor y las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna»,
actos que llevan consigo, en el lenguaje de la Constitución, «una nuli-
dad insanable»y hacen caer a los que «los formulen, consientan o fir-
men», bajo la tacha de «infames traidores a la Patria>>. Es la doctrina
sentada en torno al art. 29 de la Constitución de 1853 - art. 20 de la
Constitución de 1949, tenida en cuenta a la época de la sentencia que
se registra en la colección de «Fallos C. S.», t. 234, p. 16 (en la causa:
«Juan Carlos García y otros, in re Juan Domingo Perón y otros>), en la
integración «de facto»de la Corte de 1955; v. también «Fallos C. S.», t.
247,p. 388)-.
"En lo sustancial, ésa fue también la doctrina sentada por la Cámara
Federal que llevó adelante el procesamiento de (algunos) militares y
terroristas imputados de la comisión de hechos atroces, especial-
mente al resolver las causas «Fernández de Argemi» (4/10/1984), y
«Rolando Vieira>> (6/3/1985); aquí se terminó de diseñar y de instau-
rar una doctrina que alcanzaría a la inamnistiabilidad de los críme-
nes de guerra y de lesa humanidad, poniendo, pues, a la comunidad
argentina, en consonancia con la comunidad internacional, especial-
mente en relación con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
(1968), que hace pocos años ha sido aprobada por este Congreso, aun-
que aún espera su ratificación por el Poder Ejecutivo.
"En suma, conforme a esta doctrina, para decirlo ahora en las pala-
bras del juez federal Leopoldo Schiffrin, profesor que fue de Derecho
Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, «... los hechos de-
lictivos cometidos por encargo de ese aparato de poder no pueden ser
justificados jurídicamente, ni perdonados, por los órganos regulares
y constitucionales de gobierno. La Constitución se protege a sí mis-
ma poniendo fuera del alcance de legisladores, presidentes y jueces
los delitos que formen el complejo de acciones con las que se crea y
sustenta un régimen tiránico>> (Schiffrin, comentario inédito, p. 3 del
trabajo original tenido a la vista). Hasta dónde esa doctrina era ex-
tensible a individuos imputados de haber cometido hechos atroces
sin haber actuado al amparo del Estado es discutible-a excepción
de que se los vea, a su vez, como crímenes contra el Derecho de Gen-
tes-, pero, en todo caso, la respuesta de nuestra justicia fue en favor
de esa extensión: ninguna validez, para nadie, a la ley 22.924.
"3.-No se trata, pues, de la apelación a una disposición incolora de
nuestro texto constitucional y nuestra vida política. José Manuel Es-
trada quiso dejarnos una recomendación casi paternal sobre este tex-
to: «Mirémosle con respeto [decía]; está escrito con la sangre de nues-
tros hermanos» (Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
1895, p. 204 [la bastardilla es mía]). Ahora, un siglo después, estas pa-
labras recobran una actualidad que deprime.
"Por otro lado, el actual art. 36 de la Constitución, según su texto de
1994, extiende explícitamente la regla del art. 29 «a los actos de fuer-
za contra el orden institucional y el sistema democrático».
"En suma, aquella misma doctrina tendría que haber constituido un
obstáculo insalvable para el reconocimiento posterior de la validez de
las leyes de <<Punto Final»y «Obediencia Debida», porque éstas, des-
de el punto de vista poütico, tenían el mismo efecto que la amnistía:
"a) La primera era, en sí, una amnistía ya en su naturaleza, sólo que
sujeta a la condición (ilícita) de cumplirse cierta instancia procesal
en cierto plazo, es decir, que no amnistiaba según la naturaleza del
hecho cometido (más o menos grave), sino según el estado de avance
de un proceso, una condición írrita, contraria a la doctrina de la Cor-
te Suprema de que «sería inconciliable con los propósitos útiles o po-
líticos de la amnistía, con el carácter general de las leyes de esta cla-
se y con el principio de igualdad ante las leyes penales, toda distin-
ción que sólo tomara en cuenta el estado más omenos avanzado de los
juicios, perdiendo de vista la identidad de las infracciones amnistia-
das» (doctrina de «Fallos C.S.», t. 102, p. 43). Pero, por lo demás, la ley
era contraria, ya por principio, a la doctrina de la inamnistiabilidad
de estos delitos, que con tanta firmeza había sido declarada al co-
mienzo del gobierno constitucional de 1983.
"b) La segunda tenía el mismo efecto político, pero con una naturale-
za jurídica distinta: el Congreso se arrogaba nuevamente facultades
judiciales, pero ahora para declarar algo que no era materialmente
correcto-como había ocurrido con la ley 23.040- , a saber: que los
actos cometidos bajo el amparo de la suma del poder público no sólo
eran perdonables, sino más bien legítimos como tales, amparados
por el deber de obediencia o por la coerción consistente en estar inser-

to en un aparato reglado, algo que, en cualquier caso, debían decidir
los jueces en el caso concreto y que nunca habrían podido decidir, por
ejemplo, sobre la base de la vinculatoriedad de una orden de torturar
o matar por causas políticas.
"¿ Cómo pudieron la Cámara Federal de esta ciudad y la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación cambiar su doctrina en tan poco tiempo,
sin decii· además una palabra sobre la justificación moral de esa mu-
tación?¿ Cómo pudo el conocido fiscal Strassera-para poner tan só-
lo un ejemplo, entre muchos otros-, tirar al canasto su dictamen ya
escrito en favor de la inconstitucionalidad de la ley de Obediencia De-
bida -tras haberle anunciado al procurador general, muy firme-
mente, que nada habría de hacerle cambiar su opinión-, para pasar
a obedecer instrucciones del Secretario de Justicia de entonces, Ide-
ler Tonelli, en favor de la validez de la ley, y ser designado semanas
después embajador de derechos humanos de Argentina en Ginebra,
Suiza, con un elevado sueldo de la Nación?
"11. El argumento de la «cosa juzgada»

"Lo dicho en torno de la doctrina inicial de la justicia argentina tras
la asunción del gobierno constitucional en 1983 echa luz, asimismo,
sobre el aspecto de la «cosa juzgada». Porque, la doctrina sentada al
comienzo del gobierno del presidente A1fonsín, alcanzó también al
desconocimiento de algunas decisiones judiciales dictadas durante
la dictadura, que habían reconocido validez al decreto-ley de auto-
amnistía, y que, en esa medida, se hallaban formalmente firmes,
pasadas en autoridad de «cosa juzgada». Es que la ley 23.040 tam-
bién había previsto el problema del obstáculo posible de resoluciones
judiciales, y lo resolvía igualmente de manera explícita y tajante: «Lo
dispuesto en el párrafo anterior no se altera por la existencia de deci-
siones judiciales firmes que hayan aplicado la ley de facto 22.924>>.
En particular, por ejemplo, el almirante Massera había sido sobre-
seído por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, en decisión
formalmente firme, y esta decisión fue declarada inválida por la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación, al tratar la causa más conocida
sobre las violaciones a derechos humanos cometidas durante la dic-
tadura (véase «Fallos C.S.», t. 309, pp. 1692, 1778, 1797). Entonces,
es doctrina ya firme que se puede declarar la invalidez de una deci-
sión judicial que acoge el perdón de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad. Y ello, con independencia de toda ley que así lo declare.
"Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia conoce también una
antiguajurispn1dencia en favor del desconocimiento de la inmutabi-
lidad de las decisiones judiciales, si éstas se fundan en el dolo, en la

prevaricación («Fallos C.S.», t. 298, p. 320; t. 278, p. 85; t. 279, p. 54;
t. 281, p. 421). Hasta dónde este veredicto pueda alcanzar a la deci-
sión de la propia Corte Suprema de 1987, cuando -a excepción del
caso del ministro Jorge A. Ba~qué- declaró la validez de la llamada
ley de «Obediencia Debida» -bien que sin siquiera formar mayoría
sobre los fundamentos-, es algo que no es pertinente decidir aquí.
Acaso quepa decir, sí, que más allá de la posibilidad de desconocer el
carácter inmutable de las resoluciones judiciales cuando ellas sean
el resultado de una actividad dolosa (doctrina citada), también es del
caso preguntarse si las decisiones judiciales dictadas con motivo de
la coacción surgida de las insurrecciones militares deben ser vincu-
lantes para la comunidadjurídica, o, al menos, para la comunidadju-
rídica que se sienta libre de coerciones. Porque, más allá de que el
sentenciante particular pudiera ser absuelto de su posible prevarica-
ción, lo cierto es que las decisiones que conscientemente tuercen el de-
recho por la invocación a difusas consideraciones propias del arsenal
del pragmatismo y la conveniencia política, no pueden tener ninguna
estabilidad jurídica.
"Dicho de otro modo y en atención a quienes invocan ahora la seguri-
dad jurídica para mantener el manto de olvido de las leyes impugna-
das: no se puede construir la seguridad jurídica sobre la base de sen-
tencias que a sabiendas doblegan el derecho. Ello conduciría a todo lo
contrario: la mayor insegurida djurídica, como lo demuestra la inten-
sa violencia que domina la comunicación entre los hombres de nues-
tro suelo, desde 1987, de modo creciente. ¿Como se le puede hacer
creer hoy, a un ciudadano argentino, que el homicidio y el sufrimien-
to corporal del prójimo, para nosotros, quebrantan normas funda-
mentales de la convivencia humana pacífica? Sólo volviendo a la sen-
da del derecho.
"III. La solución
"De lo expuesto se deduce, ciertamente, que las resoluciones que ha-
yan sobreseído o concluido una causa penal por cualquier medio so-
bre la base de las leyes de «Punto Final»y «Obediencia Debida»no va-
lieron nunca como acto jurisdiccional válido. Pero, si bien todo juez
podría declararlo así en el contexto de una cuestiónjudicial, si la cues-
tión le fuera planteada en concreto (no de otro modo ha sentado la
Corte su doctrina de la mutabilidad de las resoluciones provenientes
de dolo), es razonable fortalecer su posibilidad, ofreciéndole el marco
normativo que él mismo debería diseñar si la cuestión le fuera lleva-
da a su conocimiento.
"Ese marco, por emulación a la ley 23.040, que derogó la autoamnis-

tía de 1983, es el proyecto de ley que venimos a proponer, como acep-
tación y a la vez como corrección del proyecto presentado por otros di-
putados, que ha motivado su inclusión en extraordinarias.
"Se trata del siguiente proyecto de ley:
"l. Derogación y declaración de inconstitucionalidad

"El proyecto que proponen los diputados antes mencionados dice tex-
tualmente, en su art. 1.2: «Derógase y declárase nula de nulidad ab-
soluta la ley 23.492»; y algo idéntico, en su art. 2. 2, para la ley 23.521.
No es que yo tenga una cuestión de principios contra esta formula-
ción; la que propongo es básicamente igual. Pero entiendo que si he-
mos de basarnos en nuestra experiencia histórica, es preferible utili-
zar el mismo lenguaje de la ley 23.040, cuando privó de efectos a la
«ley22.924», sólo que ya no cabe el aditamento «defacto», que síle ca-
bía a aquélla - un aditamento, acótase aquí, que no era originario
del proyecto del presidenteAlfonsín, el cual derogaba y declaraba in-
válida la ley "a secas", sin llamarla «de facto»-.
"Es sólo por tales razones que propongo utilizar, mutatis mutandis,
el giro histórico de la ley 23.040: «Derógase por inconstitucionales y
declárase insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521» (en un
mismo artículo).
"Reitero que no se me escapa que esta declaración de nulidad es pro-
pia del Poder Judicial, pero así lo era también en tiempos de la ley que
nos precede, 23.040. Sólo que el juez que coincida con el contenido de
la disposición, y francamente nadie puede disentir si juzga las cosas
en su sano juicio, llegará a la misma conclusión. Así como llegaron a
la misma conclusión quienes en vigencia de la ley 23.040, siguieron
adelante con los juicios, por considerar que esa era la solución correc-
ta, con ley o sin ella.
"Por otro lado, esa manifestación del Congreso tiene también un efec-
to político simbólico determinante: declarar alguna vez cuál es el es-
tado de cosas, para el propio Congreso, con relación a la doctrina de
la concesión de la suma del poder público, y en qué medida considera
limitada su propia competencia. Ciertamente, esto no es, por sí solo,
vinculante para los jueces, sino en la medida en que la doctrina en sí
sea considerada correcta.
"2. Anulación de los actosjudiciales fundados en las leyes anuladas

"Pero también es menester incluir en la misma estrategia con que
nació la ley 23.040, la anulación de las resoluciones judiciales dicta-
das con motivo de las leyes de «Punto Final»y «Obediencia Debida»,
en tanto se hayan fundado en la validez de estas leyes (no, desde lue-
go, si hubieran declarado su nulidad, o si hubieran llegado a un so-
breseimiento o absolución por 1·azones distintas, por ejemplo, por ser
inocente el sujeto imputado, etc.).
"Ciertamente, podrá parecer extraña esta anulación de decisiones
judiciales por medio de una ley. Pero es tan válida (o tan inválida, pa-
ra quien así lo vea) como lo es la declaración de nulidad de las leyes
en sí mismas. Carecería de todo sentido declarar insanablemente
nulas las leyes en sí, y reconocerle eficacia a las resoluciones judicia-
les que hubieran puesto fin a las causas investigadas, sobre la base
de la validez de dichas leyes. Y es tan válida, o tan inválida, como lo
fue la declaración similar del art. 2.º, seg. párr., dela ley 23.040, al de-
clarar que el juzga miento de las responsabilidades emergentes de los
hechos que la amnistía pretendía cubrir «no se altera[ba] por la exis-
tencia de decisiones judiciales firmes que hayan aplicado la ley de
facto 22 .924». Tanto entonces como ahora sólo se puede lograr el efec-
to de la imposibilidad de sanear el vicio de las leyes en cuestión, si
tampoco valen los actos judiciales emanados en consecuencia. Lo
contrario significaría, justamente, que tales sentencias podrían sa-
near el vicio de las leyes insanablemente nulas.
''Bajo este punto de vista, el carácter insanablemente nulo ya impli-
caría la nulidad de los actos judiciales que apliquen las leyes en cues-
tión. Y, si ello es así, debe ser declarado también explícitamente. Es
lo que hace el art. 2Y del proyecto aquí propuesto, que manda tam-
bién proseguir con las causas penales otrora en trámite, en el estado
procesal y en la sede judicial en que se hallaban en su momento. El
juez que esté de acuerdo con la validez material (no importa ahora la
forma) del artículo primero, estará de acuerdo también con la conse-
cuencia del segundo.
"3. La imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa huma-

nidad
"1.- Toca tratar, por último, una cuestión de eminente valor prácti-
co -más allá de su complejidad teórica- , que no se presentaba, o
no lo hacía con la acuciante agudeza con que se presenta hoy, en la
época de la sanción de la ley 23.040, allá en diciembre de 1983. Y es
que, para que el proyecto de ley que estamos proporúendo tenga sen-
tido práctico, regulatorio, debería sortearse el obstáculo represen-
tado por la posible prescripción de la acción penal de todos los deli-
tos, si se considerara, como lo hizo la jurisprudencia de los años 80,
que aquellos hechos eran prescriptibles (por más que no fueran am-
nistiables).
"Nuestro orden jurídico ha tenido ciertos cambios, de entonces a hoy.

Pero no es el hecho de que algunas normas hayan cambiado, u otras
hayan sido incorporadas a la legislación, lo que puede dejar de lado la
prescripción de la acción de los hechos de la dictadura. Porque, si así
fuera, se le estaría reconociendo a una ley penal carácter retroactivo,
y es garantía contenida en el principio de legalidad (art. 18, CN), la
irretroactividad dela ley penal más grave, en laque se debe entender
incluido -a pesar de cierta doctrina alemana contraria- el régimen
de prescripción de la acción penal.
"Las normas incorporadas, en efecto, son, por un lado, la ley aproba-
toria de la «Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas», 24.556, Convención vigente desde el 13/9/1995, y que
declara imprescriptible la acción penal de hechos consistentes en ha-
cer desaparecer forzadamente a una persona (art. VII), si bien decla-
ra a la vez que «cuando existiera una norma de carácter fundamen-
tal que impidiera la aplicación de lo estipulado en ese párrafo, regirá
un período de prescripción equivalente al del delito más grave de la
legislación interna>>. Por otro lado, más recientemente aun, el Con-
greso Nacional aprobó también la «Convención sobre la Imprescrip-
tibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Hu-
manidad», mediante ley 24.584 (B.O.: 29/11/1995), la cual, sin em-
bargo, no ha sido ratificada aún por el Poder Ejecutivo. El conocido
art. 1 de esta última Convención señala que «los crímenes siguientes
son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan co-
metido», y tras ello sigue una identificación, en dos incisos, de los di-
versos «crímenes de guerra» (inc. a) y «de lesa humanidad» (inc. b).
Estas estipulaciones se remiten a la definición dada en el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de
1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 3 (I), del 13/2/1946, y 95 (I), del 11/12/1946.
"Por lo demás, existe un extendido derecho consuetudinario interna-
cional, que en ese ámbito es fuente legítima de Derecho penal, en fa-
vor de que el principio de legalidad (ahora en su sentido de lex scripta)
no alcanza a los crímenes de guerra y de lesa humanidad, es decir, que
la decisión del Tribunal Militar de Nuremberg se entiende a sí misma
como declaratoria de una situación ya existente antes de la declara-
ción misma. Tal doctrina es de acogimiento relativamente reciente en
la jurisprudencia argentina, pero fue invocada para la extradición de
conocidos criminales de guerra nazis, precisamente para extraditar a
imputados de hechos que habían sido cometidos en vigencia de un de-
recho positivo que desconocía, al momento de la comisión de los he-
chos, el carácter imprescriptible de esos crímenes. Tal declaración fue
retroactiva, en el derecho alemán, primeramente por leyes de exten-
sión del plazo de la prescripción, luego por la declaración lisa y llana
de imprescriptibilidad. Pero, de nuevo, esto sólo es posible si los he-
chos que son clasificables como crímenes contra el derecho interna-
cional, contra el Derecho de Gentes, no están sometidos al principio
de legalidad, en el sentido de que admiten su regulación también por
derecho consuetudinario anterior a su comisión; es decir, desaparece
la lex scripta, no la lex praeuia (de derecho consuetudinario).
"2.-Siendo así, sería inadmisible que la Argentina concediera la ex-

tradición para el juzgamiento de los crímenes del nazismo, cometi-
dos hace más de 50 años, cuando esos hechos eran prescriptibles, al
momento de su comisión, según el derecho positivo escrito (lex scrip-
ta) del país en que fueron cometidos, y que, en cambio, reconociera la
prescripción de la acción penal por hechos semejantes, cometidos en
el territorio nacional, por nacionales argentinos, o por funcionarios
del Estado Nacional, contra cualquier ser humano, nacional, extran-
jero o apátrida.
"Ahora bien, para que una declaración de imprescriptibilidad pueda
ser aplicada a hechos cometidos con anterioridad a la ley positiva que
los declarara insusceptibles de prescripción (con mayor razón insus-
ceptibles de amnistía oindulto), los jueces que eventualmente debie-
ranjuzgar la cuestión tendrían que coincidir en que, según el derecho
internacional vigente sobre crímenes contra la humanidad, vigente
ya, como ius cogens, durante la dictadura militar de la Argentina,
esos delitos eran ya imprescriptibles, y que, a su vez, tal calificación
internacional es aplicable al derecho interno. Esta construcción es
ciertamente bien dificultosa y no puedo explayarme ahora sobre sus
matices de discusión (sobre la construcción más magistral que regis-
tran los anales de la jurisprudencia nacional, cf. el voto del juez fede-
ral Leopoldo Schiffrin, enla causa «Schwammberger>>, sent. de la Cá-
mara Federal de La Plata, Sala III Penal, 30/8/1989, publ. en «El De-
recho», t. 135, pp. 323 y ss.; en contra, en una posición positivista, de
lex scripta, Esteban Righi, Los límites de la persecución penal y la tu-
tela de derechos fundamentales, en «Cuadernos de Doctrina y Juris-
prudencia Penal», año II, N. 11 3, pp.191 y ss., esp. pp. 202 y ss.).
"Sin embargo, estimamos que en cualquier caso el Congreso Nacio-
nal puede aceptar la definición de la comunidad internacional de crí-
menes de guerra y lesa humanidad, como en verdad lo ha hecho al
aprobar la Convención respectiva (ley 24.584), e incorporarla al de-
recho interno, con la consecuencia de tornar imprescriptible la ac-
ción penal derivada de delitos de esa naturaleza: una declaración
que, con prescindencia de la suerte que este proyecto, si se convirtie-
ra en ley, pudiera correr según la visión de los jueces que debieran
aplicar su texto, sería válida, con toda seguridad, al menos para los
delitos cometidos con posterioridad a su sanción. Así, de aquí en más
sin ninguna duda, estos delitos serían insusceptibles de prescrip-
ción, amnistía e indulto, con prescindencia de la doctrina formada en
tomo al art. 29 de nuestra Constitución (aunque ella sea fundamen-
to mediato e histórico de su vigencia).
"3. - Pero, si el Congreso ha aceptado, en su aprobación por ley 24.584,

que la declaración de «imprescriptibilidad» vale, en el ámbito inter-
nacional, «cualquiera que sea la fecha en que Dos delitos] se hayan co-
metido», y la jurisprudencia, a su vez, concede, sobre la base del mis-
mo criterio, la extradición de criminales que viven aquí desde hace
décadas en estado de aparente reinserción pacífica en la sociedad, es
consecuente con esta posición que el Congreso establezca de modo es-
pecífico la misma regulación para el derecho interno, más allá de la
vigencia de la Convención en el ámbito interno e internacional, una
vez ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional.
"Asu vez, es razonable que más allá de la remisión de un texto a las de-
finiciones del derecho internacional, el derecho interno establezca un
catálogo de delitos que caigan internamente bajo esa naturaleza, con-
fonne a una definición que se corresponda con la tipificación usual de
los delitos en el derecho interno.
"Todo esto es,
lo que funda el art. 3 del proyecto de nuestra autoría,
que reza as1:
"Art. 3º. Incorpórase como artículo 63 bis del Código Penal el siguien-
te texto: Art. 63 bis. Son insusceptibles de amnistía, indulto o pres-
cripción, cualquiera que sea la fecha en que hayan sido cometidos, los
delitos que satisfagan la definición del Derecho de Gentes como crí-
menes de guerra y lesa humanidad, conforme al artículo 1, incisos a
y b, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. En particular, que-
dan incluidos bajo esta disposición los siguientes delitos o sustenta-
tivas: homicidio, lesiones, privación ilegal de la libertad, violación y
otros abusos contra la honestidad o libertad sexuales, la aplicación
de tormentos y apremios, la sustracción y suposición de estado civil
de menores, el robo, la falsificación de documentos con fines de apro-
piación de bienes ajenos y la extorsión, en tanto hayan sido cometidos
en el contexto de la desaparición forzada de una persona o en el de
una persecución fundada en motivos políticos, raciales o religiosos,
emprendidas por la autoridad del Estado o por agentes que obraren
al amparo de la permisión de funcionarios estatales.
"Bernardo P. Quinzio.- Oraldo N Britos".
¿Cuál es el saldo?
Los argumentos anteriores no dejan nada que desear en clari-
dad. Pero aun entendiendo la ley 25. 779 conforme a esos funda-
mentos, y presuponiendo que la anulación de las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida contuviera implícitamente una decla-
ración de desconocimiento de efectos de las decisiones judiciales
que hubieran resuelto con carácter firme en favor de la impuni-
dad conforme a aquellas leyes, subsisten hoy dos problemas rela-
tivos al transcurso del tiempo que se hallan relacionados entre sí.
a) Por un lado, si fueran aplicados los plazos de prescripción
de la acción penal que regían en el derecho interno al momento de
comisión de los hechos, las acciones se hallarían prescriptas.
Queda la cuestión relativa a si debe prevalecer a este respecto la
visión del Derecho penal internacional: la imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. El autor de este li-
bro no está en condiciones de tomar una posición respecto de la
aplicación de esa doctrina del derecho consuetudinario interna-
cional (Derecho de Gentes) a casos cometidos con antelación a to-
da vigencia de la Convención respectiva en el derecho argentino
(es decir, no ya como derecho consuetudinario, sino como derecho
escrito: lex scripta).
Pero, en cualquier caso, entiendo -como visión de lege feren-
da- que la cultura de los derechos humanos debería tender en el
futuro a restringir la noción de imprescriptibilidad, condicionán-
dola a que en la jurisdicción interna del Estado respectivo no hu-
biera podido ejercerse de hecho la acción penal. Sólo durante ese
lapso sería razonable aceptar una imprescriptibilidad: a partir
del momento en que ese ejercicio fuese posible, no se ve por qué los
estados pueden seguir teniendo derecho a ejercer la acción sine
die, esperando un "momento de ocasión". Pues el ser instrumen-
talizado con fines políticos, o de cualquier otro modo, afectaría los
derechos individuales del imputado. En mi opinión, la prescrip-
ción de la acción penal debería ser, a partir del momento en que
fueran removidos los obstáculos que hubiera habido para una per-
secución penal, un derecho fundamental de la persona humana.
Para fundamentar esto puede realizarse el siguiente razona-
miento: Respecto de la duración de un proceso penal ya existente
rige un derecho fundamental a que el imputado seajuzgado den-

tro de un "plazo razonable" (art. 7, párr. 5; art. 8, párr. 1, CADH).
Ahora bien, si la exigencia de un "plazo razonable" de duración
del proceso penal es un contenido propio de los derechos humanos
-que alcanzan a todo hombre por el hecho de serlo- , sería jus-
tamente poco razonable que, en cambio, la acción penal pueda
ejercerse eternamente, incluso cuando el Estado no hubiera teni-
do ningún obstáculo de hecho para la persecución penal. Si bien
allí no hay exactamente una contradicción, una solución no se lle-
varía bien con la otra.
b) La segunda cuestión atañe directamente a la garantía de
que el "proceso penal" de cualquier modo deba concluir dentro de
un "plazo razonable", incluso en el caso de que uno estuviera dis-
puesto a considerar que las violaciones a derechos humanos co-
metidas en Argentina hayan hecho nacer acciones imprescripti-
bles. Pues bien, aun admitiendo esta solución, no podría serle
sustraído al imputado su derecho a que el proceso concluya en un
"plazo razonable" (art. 7, párr. 5; art. 8, párr. 1, CADH). Pero se-
ría, a mi modo de ver, sumamente irrazonable que el Estado ar-
gentino procesara al sujeto a mediados de los años '80, lo despro-
cesara en 1987 y volviera a procesarlo después en razón de que las
leyes fueron declaradas nulas, etc., quedando la persona humana
-en ese sentido sí como bien dice la Cámara Federal de San Mar-
tín, en el fallo antes transcripto- "a merced del poder político y
de los vaivenes de humor del Poder Legislativo". Con cualquier
interpretación posible de la regla del "plazo razonable" del art. 7,
párr. 5, CADH, y del art. 8, párr. 1 de la CADH 1º3, el Estado ar-
gentino ha desafiado ya todo lo imaginable en la mora judicial. El
hecho de que esto haya sido en pos de la impunidad, no quita que
el imputado tenga derecho a que su causa sea cerrada definitiva-
mente, porque no puede trasladarse a su responsabilidad la desi-
103 Una investigación exhaustiva sobre esta garantía, tomando además como
única la interpretación más restrictiva posible de esa fórmula, se halla en Pastor,
El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Una investigación acerca del
problema de la e.xcesiua duración del proceso penal y sus posibles soluciones, Bue-
nos Aires, 2002.
dia
,
e.inestabilidad política permanente de un Estado inseguro de
s1rmsmo.
En suma, en mi opinión, si una ley como la ley 25. 779 -o, me-
jor, con la configuración que tenía el proyecto Quinzio-Britos-
hubiera sido sancionada en 1990, habría que haberla convalida-
do. Posiblemente incluso a comienzos de 1998 se podría haber
admitido aún una rectificación histórica del camino mal tomado.
Hoy, en cambio, incluso de ser convalidada la ley en sí, subsistiría
el problema de la violación al ''plazo razonable", al menos en aque-
llos casos en que el sujeto hubiera estado imputado en la causa o
hubiera sido citado a declarar alguna vez.
Naturalmente, no pretendo que las reflexiones de mi anota-
ción al fallo antes transcripto sean tenidas por terminantes. Ya la
noción de "poder de hecho para perseguir penalmente" no tiene
un límite conceptual fijo. La corriente internacional va, en prin-
cipio, en contra del criterio que propongo, pero, probablemente,
munida de un arsenal propio del "Derecho penal del enemigo".
Las diferentes manifestaciones judiciales y doctrinales sobre es-
te tema, por lo demás, son innumerables 1º4.
104 Sin pretensión de hacer una enumeración exhaustiva, cfr., en favor de una
formulación por la prevalencia del Derecho penal internacional, con la consecuen-
cia de la imprescriptibilidad, Cámara Federal de La Plata, Sala 111 Penal,
30/8/1989, publ. en ED, 135-323 y ss. (voto del juez Leopoldo H. Schiffrin), causa
"Schwammberger" (en una causa de extradición por la imputación de hechos come-
tidos durante el nazismo); en contra (lex scripta), Righi, Los lí,nites de la persecu-
ción penal y la tutela de derechos fundanientales, en «Cuadernos de Doctrina y Ju-
risprudencia Penal», año 11, n.2 3, pp. 191 y ss., esp. pp. 202 y ss.; véase también
Cám. Nac. Crim. y Corree. Federal, Sala 1.0, 9/9/1999, causa "Massera, Emilio E.",
en JA, 2000-III-716 ss., con nota reprobatoria de Fierro, Las garantías constitucio-
nales básicas y la ley internacional; igualmente, la resolución del juez Gabriel R.
Cava1lo en la causa "Simón, Julio, Del Cerro JuanAn tonio, s/. sustracción de meno-
res de 10 años", 6/3/2001, en JA, 2001-III-240 ss., con nota reprobatoria de Mala-
mud Goti,Apropósitode una sentencia bien intencionada, en "Nueva Doctrina Pe-
nal"1 2000/B I pp. 493 ss. (la idea central reside en que el art. 29 de la Const. Nacional
no impone la inamnistiabilidad de las acciones nacidas de los delitos pertinentes
[contra esto mi contribución al Homenaje a Bacigalupo, ya cit.]); la misma senten-
cia de la causa "Simón" se halla publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal", año IX (2003) n. º 16, pp. 316 ss., donde también se publica la sentencia con-
firmatoria de la Cám. Fed. de la Cap. Fed., Sala II, 9/11/2001, pp. 481 ss. El Procu-
rador General de la Nación anterior, Don Nicolás Becerra, se expidió ya antes de la
;
5 El no tuvo la culpa. En la época de la última dictadura militar

regía una doctrina sobre afrentas al honor por medio de la prensa
muy diferente de la que rige actualmente. Para que la doctrina
del fallo que sigue sea de interés a nuestros fines, de todos modos,
hay que partir de la base de que el hecho que había sido objeto de
condena contra el autor de cierto comentario posteriormente re-
cogido por un medio de prensa hubiera constituido, efectivamen-
te, delito de injuria (art. 110, Cód. Penal), también con relación a
la doctrina actual sobre libertad de expresión. En el caso concre-
to, respecto de Daniel L. P., un sujeto, Juan Carlos L., había afir-
mado que un comportamiento de P. había sido incorrecto, recogi-
do en un diario de Buenos Aires bajo el título: "algo vergonzoso".
Entonces, P. querelló a Juan Carlos L. y al director del diario, Bar-
tolomé M., por delito de injuria (arts. 110, 113, respectivamente,
Cód. Penal). El segundo había sido absuelto en primera instan-
cia, pero condenado por la Sala I de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Criminal y Correccional, sobre la base de que el di-
rector del diario tenía responsabilidad derivada de su obligación
de controlar el material publicado.
ley 25.779por la confirmación del criterio de la Cám. Fed. en la causa "Simón", en su

dictamen del 9/11/2001 ("incidente de apelación de Simón, Julio"), v. "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IX (2003), n.9 16, pp. 533 ss.; ver asimismo su
dictamen del 29/8/2002 en el caso "Astiz, Alfredo y otros por delitos de acción públi-
ca". La causa Simón se halla al momento a estudio en la Corte Suprema de Justicia
de la Nación; este tribunal, con todo, en tiempos muy recientes acogió por mayoría
la concepción del Derecho penal internacional, para un caso de asociación ilícita, en
la causa"A:rancibia Clavel, Enrique L.", sent. del 24/8/2004, con nota reprobatoria
de Fierro, El abandono del p,incipio de legalidad, en "Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal", n.u3 (2004), p. 581. Muchos otros trabajos en general concernien-
tes al tema se hallan publicados en conjunto en el volumen de la revista "Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IX (2003), n.!! 16, ya cit., titulado:Persecu-
ción penal de graves violaciones de los derechos hunianos, con las sentencias y con-
tribuciones ya citadas, además de trabajos de Roht-Arriaza, Gargarella, Otero,
Mattarollo,Ambos/Grammer, Karayan, Garro, Zuppi, y, asimismo, la publicación de
las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios
Altos" (14/3/2001 y 3/9/2001). En la doctrina alemana, cfr. el trabajo relativamente
reciente de Gerhard Werle, Rückwirkungsverbot und Staatskriminalitat [Prohibi-
ción de retroactividad y criminalidad de Estado], en ''NJW", 2001, cuad. n.9 41, pp.
3001ss.
En el caso se entrelazan dos aspectos distintos, referidos am-

bos a garantías constitucionales. Por un lado, la causal de justifi-
cación de naturaleza federal de la libertad de prensa e informa-
ción sobre determinados episodios, que puede excluir el ilícito de
un comportamiento que en principio se adecue al art. 113 del Cód.
Penal (aunque no siempre que una empresa de noticias repite la
injuria proferida por otro se da necesariamente esa justificación,
p. ej., si al reproducirse un comentario agraviante se le une, al co-
mentario del tercero, el peso de la propia opinión). Pártase de la
base de que, por cualquier razón, con relación a esa primera ga-
rantía el comentarista particular que hubiera hecho la nota pe-
riodística no hubiese estado justificado a expresarse como lo hizo,
es decir, a reproducir una injuria (art. 113, Cód. Penal). Entonces
queda la otra cuestión, que es la que atañe a la sentencia abajo
transcripta: la de si se puede hacer responsable al director de un
diario por todo lo que se haya publicado, incluso en el caso de que
no hubiera intervenido en absoluto en la decisión de publicar el
comentario.
Aese último respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción de aquellos años, señaló que tal interpretación violaba el
principio de culpabilidad, que exige que el hecho se pueda atri-
buir objetiva y subjetivamente y que, en suma, presupone una
responsabilidad propia, personal, como autor o partícipe 105 .
DICTAMEN DELPROCURADORFISCAL
"Suprema Corte:
"La sentencia corriente a fs. 301/8 del principal se basa en la afirma-
ción de que eljuicio sobre la responsabilidad del director de un perió-
dico en los términos del art. 113 del Código Penal no se altera por la
circunstancia de que hubiera carecido de conocimiento previo de lo
publicado, y en la tesis de que esa solución no varia ni siquiera en el
caso de que se encuentren individualizadas las personas que decidie-
ron insertar la noticia.
"Asimismo, ese fallo, a la vez que desecha la necesidad de que concu-
rra dolo para la configuración del delito pues admite que puede ser
realizado sin tener conocimiento de lo publicado, afirma que la base
105 Causa "Juan Carlos Lectow·e" (24/2/1981), "Fallos, C.S.", t. 303, pp. 267 ss.
de la punición del director está dada por la obligación de control del

material que pesa sobre él, sin señalar concretamente la violación de
un deber de cuidado cuyo cumplimiento no importe sujetar el ejerci-
cio de una actividad constitucionalmente tutelada a condiciones im-
practicables, como serían las que podrían derivarse de adjudicar res-
ponsabilidad culposa respecto de todo el contenido de cada edición al
director general de un diario contemporáneo, sin admitir siquiera la
posibilidad de que demuestre la existencia de un responsable concre-
to, munido de poderes específicos de decisión.
"Las conclusiones que anteceden son a mi juicio susceptibles de en-
trar en conflicto con la doctrina del Tribunal acerca de la jerarquía
constitucional del principio según el cual la culpabilidad del agente
es presupuesto de su responsabilidad penal (Fallos: 271:297; 274:487;
282:193, cons. 4.º; 284:42; 289:336; 293:101, consid. 4.º, sentencia del
31 de julio de 1979 en la causa F. 54, L. XVII, <<Fiscal, c/. Machi, Ismael,
si. inf. ley de impuestos internos»).
"Esta regla, a mi modo de ver, constituye a su vez un corolario del
axioma nullum crimen, nulla poena sine praeu ia lege, toda vez que la
repulsa de la punición expost facto encuentra su base en la necesidad
de que el agente se haya encontrado en la posibilidad de elegir libre-
mente la realización de la conducta prohibida por el derecho (cfr. doc-
trina de Fallos: 293: 157 y 592; 294:386, sentencia del 20 de setiembre
de 1977 en la causa F. 146, L.xvn, "Formosa Representaciones S. C.
Col. si. multa impuesta por la Dirección de Comercio), de lo cual se
desprende, como requisito para la inflicción de una pena, la exigen-
cia de que el sujeto haya estado, por lo menos en condiciones de evi-
tar la producción del acontecimiento no querido por la ley con el des-
pliegue de un razonable cuidado (sobre los límites de éste cfr. doctri-
na de Fallos: 298:317).
"La existencia de esa doctrina constitucional tornaba necesario, a mi
juicio, que la afirmación de una inteligencia de la ley susceptible de
contradecirla fuera precedida de un análisis de los textos normativos
suficientes para demostrar que la conclusión de referencia se torna
inexcusable o que ésta puede ser conciliada con la garantía conteni-
da en la ley fundamental.
"Ese análisis se encuentra ausente en la decisión impugnada donde
no se formula ninguna referencia al principio de culpabilidad, y se li-
mita el estudio del tema a la cita parcial de un autor cuyo punto de
vista no coincide con la conclusión a que se arriba (cfr. Soler, Sebas-
tián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Bue-
nosAires, 1970, t. III, p. 263/264), y a la remisión a precedentesjuris-
prudenciales los cuales -en cuanto se relaciona con lo aquí discutí-
do- tiene fecha anterior al reconocimiento de aquel principio, y, por
tanto, tampoco abordan el tema de la posibilidad de admitir la res-
ponsabilidad sin culpa.
"En razón de lo expuesto, que torna abstracto el análisis de los agra-
vios referidos a la alegada necesidad de que concurra «propósito do-
loso»o animus injuriandi para la configuración del delito, y a los al-
cances de la publicación ordenada por el a quo en los términos del art.
114 del Código Penal, estimo que el pronunciamiento apelado no cum-
ple con un requisito que reiterada doctrina del Tribunal ha declara-
do necesario para la subsistencia de un fallo judicial.
"Opino, por tanto, que corresponde dejar sin efecto la sentencia im-
pugnada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario y dis-
poner que se dicte una nueva conforme a derecho.
"Buenos Aires, 4 de julio de 1980.
"Héctor J. Bossert".
CORTE SUPREMADEJUSTICIADE LANACIÓN

"Buenos Aires, 24 de febrero de 1981.
"Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por el Dr. Bartolomé M.
en la causa L., Juan Carlos y otros s/. infracción arts. 109, 110 y 111
del Código Penal», para decidir sobre su procedencia.
"Considerando:
"1.2) Que los agravios expresa dos en el recurso extraordinario cuya
1
denegación motiva esta queja consisten, sintéticamente, en la alega-

da prescindencia por parte del a quo de considerar la prueba que
acredita la veracidad de los hechos narrados en la publicación que
originó la condena del procesado y de las circunstancias que rodea-
ron al caso, demostrativas ajuicio del peticionario que los hechos im-
putados no eran ofensivos, así como la tacha de arbitrariedad contra
la forma en que se habría establecido la presencia de dolo en la acti-
tud de su defendido, interpretando de modo inadmisible el art. 113
del Código Penal.
"2.º) Que el primer grupo de esos agravios no puede ser reparado por
la vía del art. 14 de la ley 48, pues para descalillcar al fallo por haber
omitido la consideración de prueba es necesario que se acredite la efi-
cacia de ésta para hacer variar el resultado del juicio, lo que en el ca-
so implica - respecto de la verdad de los hechos imputados- la de-
mostración de que son arbitrarias las razones que el a quo dio para
considerar que en el caso era inadmisible la exceptio veritatis, cues-
tión no planteada en el recurso.
"3.º) Que tampoco resulta procedente habilitar la instancia extraor-

dinaria para revisar la sentencia apelada en lo relativo a la aptitud
deshonrante de la publicación, porque ese tema remite a la inteligen-
cia asignada por la Cámara a la pertinente disposición de derecho co-
mún, sin que las razones que el apelante ofrece conduzcan a afirmar
que los jueces se hayan a partado manifiestamente del marco que esa
norma brinda.
"4.º) Que en cambio, como se señala en el precedente dictamen, la
cuestión relativa a los alcances del art. 113 del Código Penal suscita
una cuestión federal que a esta Corte incumbe decidir por la vía re-
querida.
"Ello es así, porque los límites a la interpretación de una disposición
legal están dados no solamente por los términos en que ella haya sido
redactada, sino por su correlación con las demás que integran el orde-
namiento jurídico al mismo nivel de jerarquía y, en especial, con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.
"5.º) Que en numerosos precedentes, el Tribunal ha considerado re-
quisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comproba-
ción de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto ob-
jetiva como subjetivamente (doctrina de Fallos: 271:297, ratificada
en 274:482, 484 y 487; 284:42, cons. 3.2, 289:336; 293:101, cons. 4. 2,
sentencias del 31 de julio de 1979 en la causa «Fiscal c/. Hachi*, Is-
mael y otros si. infracción» y del 7 de octubre de 1980, in re «Rossi,
Juan Carlos y otros s/. infracción a la ley 20. 771», respectivamente).
"6.º) Que la existencia de esa interpretación constitucional, obliga a
la Cámara a interpretar el precepto en cuestión de modo compatible
con ella, máxime cuando el propio tribunal ordinario da por estable-
cido que la realización física del hecho de la causa no fue cumplida
por el defendido del recurrente.
"7 .º) Que si bien es posible la existencia de responsabilidad penal en
tales condiciones, sólo cabe afirmarla cuando se encuentran acredi-
tadas la instigación o complicidad del procesado o puede atribuirse
a falta de cuidado de éste la comisión del hecho (sentencia del 21 de
febrero de 1978, en la causa «Banco de Santander s/. inf. a la ley
19.389»), hipótesis que se encuentran ausentes del fallo, las prime-
ras, y expresamente descartada[,] la última, al afirmar los jueces que
lo suscriben que el hecho de autos sólo es comisible dolosamente.
* La ctivergencia entre la ortografía de este apellido en la cita del fallo de la

Corte y la de la cita del dictamen del Procurador Fiscal (Hachi- Machi, respectiva-
mente) es propia del original.
"8. 2) Que las razones dadas por la Cámara para dejar de lado el requi-
sito de culpabilidad no resultan suficientes para dotar de fundamen-
to válido a su pronunciamiento ya que los autores que citano brindan
argumentos concluyentes en tal sentido y la posible impunidad que
derivara de la recta aplicación del principio no resulta admisible.
"Esto último es así, porque la preocupación del aquo encierra una pe-
tición de principio ya que la aspiración de que todos los culpables re-
ciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido pre-
viamente esa calidad. No cabe reducir los recaudos que la ley ha es-
tablecido para aplicar una sanción por razones de política criminal
ya que, si bien ellos deben estar presentes en la tarea interpretativa,
no pueden conducir a que los jueces sustituyan, en homenaje a su cri-
terio sobre qué acciones deben ser penadas y cuáles permanecer im-
punes, la decisión que al respecto haya tomado el legislador.
"Por ello, de acuerdo a lo dictflroinado por el señor Procurador Fiscal
y con los alcances establecidos en los considerandos precedentes se
hace lugar a la queja y se deja sin efecto el auto apelado a fin de que, la
sala que corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento acorde a lo re-
suelto. Reintégrese el depósitodefs.1, agréguese la queja al principal.
"Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Frías. - Elías P. Guastavino. - Cé-
sar Black".
Anotación
El precedente deja suficientemente claro el carácter básico del
principio de culpabilidad y su derivación del principio nullum cri-
men, nulla poena sine lege (art. 18, Const. Nacional), especial-
mente por el requisito de la lex praevia. Se presupone en estera-
zonamiento la inferencia clásica de que el requisito de la ley pre-
via tiene por fin ante todo asegurarle al destinatario de la norma
la posibilidad de acatarla, es decir, de conocerla y motivar su com-
portamiento conforme a ella.
Tras frjar la vigencia del principio de culpabilidad como regla
constitucional, el tribunal, con apoyo en la doctrina sugerida por
el Procurador Fiscal, infiere de él también la exigencia de que el
sujeto sea personalmente responsable, quedando vedado que se
le impida incluso demostrar que el hecho hubiera podido ser res-
ponsabilidad de otra persona. Esto implicaría admitir la respon-
sabilidad objetiva, queriéndose decir con esta expresión: una res-
ponsabilidad que rige, aun cuando el sujeto no hubiera estado en
condiciones de evitar el hecho con el despliegue de un razonable
cuidado. En otras palabras, que no es posible fundarse en una

"culpabilidad por la desgracia de la existencia" (Ud. estuvo allí en
ese lugar, p. ej., como director del diario), sino que es preciso fun-
darse en la "culpabilidad por un déficit de motivación personal".
En esa medida, este precedente consagra con relativa claridad
la vigencia del principio de culpabilidad. Lo que de todos modos es
criticable del fallo de la Corte y del dictamen del procurador es la
decisión de que se dictara un nuevo pronunciamiento, como si el
acusado condenado en violación a sus garantías constitucionales
pudiera ser juzgado nuevamente, corrigiendo el vicio. En un caso
de tales características, lo que corresponde es absolver al acusa-
do, impidiendo un nuevo juzgamiento. Aquí, sin embargo, no es
del caso entrar en los detalles de esta cuestión, referida a la ga-
rantía procesal del principio: ne bis in idem.
111- Casos
6 El Himno. En un acto de colación de grados de una facultad de

derecho estatal, advierten al público que "a continuación serán
escuchadas las estrofas del Himno NacionalArgentino". El públi-
co se pone de pie, a excepción de una pareja joven que jurará su tí-
tulo de abogado esa misma mañana. El muchacho, sin ponerse de
pie: exclama a viva voz: "saquen esa música barata"; la novia se
queda sentada, sin decir nada. Un espectador, amigo de los pri-
meros, se pone de pie y canta el himno, pero al llegar a la estrofa
que dice" ... al gran pueblo argentino salud..." se abstiene de can-
tar, y comenta en voz baja: "esta parte me supera", lo que queda
grabado en el audio de una ftlmadora de otro espectador, que es-
taba sentado detrás de aquél.
Sobre la base del tipo penal previsto en el art. 222, últ. párr.,
Cód. Penal, analice el comportamiento de los dos abogados y del
espectador amigo de éstos 106.
106 Para afrontar este caso, aún puede ser ilustrativo el trabajo de Malamud
Goti, La 01nisión como for,na del menosprecio punible en los artículos 221 bis y 230
bis del Código Penal, publ. en "Nuevo Pensamiento Penal", año I (1972), n.º 1, pp.
136 ss., comentario a fallos transcriptos en pp. 131 ss. Atiéndase, sin embargo, a que
7 "Droga sin sol" vs. "sol sin droga". En enero de 1996, un can-
tante argentino, X, dio un espectáculo en una ciudad balnearia,
durante cuyo transcurso, según se dijo, él habría expresado en tér-
minos relativamente exclamativos, digamos, laudatorios entre
otras frases más o menos comprensibles-:"¡ droga sin sol!". La ex-
presión, que de por sí tiene poco significado en el lenguaje ordina-
rio, habría estado vinculada a una campaña oficial de "lucha con-
tra la droga" para la que el gobierno de entonces utilizó el slogan
opuesto: "sol sin droga". Habría habido luego una denuncia penal,
posiblemente del fiscal de la jurisdicción, y el juez competente ha-
bría citado a declarar al artista, sobre la base de que el haber for-
mulado esa expresión constituiría un delito.
Como ejercicio, vale aquí lo siguiente:
a) indagar en la información periodística de ese momento y de
la inmediatamente siguiente, referida al caso, qué delito se
supuso que podía constituir el aclamar públicamente: "¡dro-
ga sin sol!";
b) más allá de ello, se pregunta si ese hecho efectivamente
constituye un delito;
e) en correspondencia con ello, se pregunta si existiría algún
problema de compatib,ilidad entre una norma penal que
efectivamente reprimiera el formular públicamente una
frase como la implicada en la situación de hecho inicial y al-
guna de las garantías constitucionales del Derecho penal
material.
8 LafinaldelClausura95. Muchasvecessehahablado,enins-
tancias de definición de torneos de fútbol de laA.F.A., de la posi-
bilidad de que en la fecha definitoria,jugadores de un determina-
do club reciban un incentivo económico por parte de un club aje-
no a aquel en el que juegan, a fin de que se esfuercen especialmen-
te en que su propio equipo venza a aquel que llega primero a las
instancias finales. Con frecuencia se insinúa, p. ej., que el equipo
entonces se hallaban vigentes tipos penales introducidos por el gobierno militar que
gobernó de 1966 a 1973, de redacción algo distinta al art. 222, últ. párr., Cód. Penal).
que llega segundo ofrece dinero a los jugadores del equipo que en-
frentará al puntero, para que lo derroten, de tal modo que el equi-
po que está "segundo" alcance la primera ubicación, si es que a su
vez gana su partido. Rumores de esta clase fueron mencionados,
para poner tan sólo un ejemplo, cuando Gimnasia Esgrima La
Plata llegó primero a la última fecha del "Torneo Clausura-1995",
llevándole escasa diferencia de puntos a San Lorenzo de Alma-
gro. El primero debía enfrentar como local a Independiente; y
San Lorenzo, como visitante, a Rosario Central. Los rumores de
aquel tiempo consistían en que dirigentes, empresarios, aficiona-
dos -o quienquiera que hubiera sido-habrían ofrecido un pre-
mio especial para los jugadores de Independiente, para el caso de
que Independiente venciera a Gimnasia. Con posterioridad, se
mantuvo la tendencia a repetir rumores similares cuando, en la
última fecha de cada torneo, podía cambiar el puntero. Asúmase
como hipótesis que en alguno de estos casos se ha cometido un he-
cho de esa índole, p. ej., la oferta, aceptada y luego cumplida, de
pagar una suma de dinero en caso de triunfo.
Como ejercicio, se pregunta:
a) ¿está señalado como delito ese comportamiento? 1º7 ,
b) ¿sería constitucionalmente legítimo sancionar penalmen-
te una conducta de esa índole?
9 La epizootia. Se ha detectado una enfermedad extendida en

ganado vacuno, especialmente en una región de Cuyo; la epizoo-
tia-según se dice se extendería desde el nordeste de Mendoza,
hasta el noroeste de San Luis y el sudeste de San Juan. En una ac-
tuación conjunta de los ministerios de salud pública de las tres
provincias y el pertinente de la Nación -que ofrece asistencia fe-
deral a pedido de las provincias-, el 10/7/2005 se declara la pro-
hibición del transporte de vacunos desde las provincias mencio-
107 Para responder a esta pregunta hay que consultar (al menos) la ley 20.655,
de "Fomento y desan·oll o del deporte". Sin embargo, hay que prestar atención a que
en el Código Pena1de cierta edj torial apareció en el tipo penal respectivo Uustamen-
te en una edición de la década del '90) un error de impresión que alteraba el sentido
del tipo penal. Por ello, asegúrese de que consulta un texto fehaciente.
nadas hacia el resto del país, y desde éste hacia aquéllas, se trata-
se de ganado de pie o de reses muertas.
El doctor Sáenz, notable veterinario graduado en Buenos Ai-
res, doctorado en París, reside en La Rioja al momento de aquella
prohibición. Un conocido ganadero del norte de San Luis lo re-
quiere para que analice el estado de salud de sus animales. El doc-
tor Sáenz le explica que su ganado goza de perfecto estado; y le ad-
vierte que, en su opinión, las autoridades provinciales y naciona-
les se han equivocado al localizar el foco de la enfermedad, dado
que ésta sólo se limita a una pequeña región de Mendoza, sin ha-
ber afectado -en contra de lo que se cree- a las provincias de
San Juan y San Luis.
Sobre la base de esta opinión, el 20/7/2005, el ganadero infrin-
ge la prohibición de la política sanitaria y traslada sus animales
a otro establecimiento propio, ubicado en La Rioja, desde el cual
comercializa sus reses hacia Buenos Aires.
El 22 de julio, el ganadero es descubierto y procesado por el de-
lito previsto en el art. 205 del Cód. Penal.
El 22 de agosto, las autoridades provinciales y nacionales ad-
vierten que el foco de la epizootia tenía límites mucho más estre-
chos que aquellos fijados en las resoluciones del 10 de julio. Lazo-
na de exclusión es reducida así a mil hectáreas ubicadas, todas
ellas, en la Provincia de Mendoza.
El 20 de setiembre la enfermedad es absolutamente superada
y levantada la restricción de modo definitivo, mediante el dicta-
do de resoluciones derogatorias.
¿Es punible el hecho cometido por el ganadero?
• Variante. Las normas no se modifican hasta la superación
total de la epizootia. En el proceso, la defensa del ganadero sostie-
ne que el acusado se había cerciorado perfectamente del estado
de salud óptimo de sus animales. Se logra demostrar que los ani-
males del ganadero estaban efectivamente sanos.
10 El libro de Jakobs 108• Afines de 1995, aparece la versión cas-

tellana del libro de Derecho Penal de Günther Jakobs. En Bue-
108 Inspirado en un caso de Naucke.

nos Aires se oye decir que es uno de los libros más modernos y
avanzados sobre la materia. Alguna cátedra realiza seminarios
sobre la obra de J akobs ya antes de la aparición de la versión cas-
tellana, con traducciones aisladas particulares. En marzo de 1996
llegan a las librerías de Buenos Aires los primeros ejemplares de
la traducción. El precio es elevado para quienes se dedican a la
investigación. Cierto día, en que se organiza una exposición más
grande que la feria internacional anual, el libro se halla en un
stand durante más de 60 días. En tales condiciones, Filomeno
Sambucetti, que no dispone del dinero para adquirir el libro y
que teme quedarse atrás en sus conocimientos frente a un grupo
de ayudantes que ya discute el libro con cierta destreza, concu-
rre todos los días a la exposición, pasea por los puestos de venta
aledaños, abre y ojea las páginas de diferentes libros durante
unos 20 minutos, y, luego, toma cotidianamente un ejemplar del
libro de Jakobs expuesto al público sin el papel celofán de segu-
ridad, y permanece entre 4 y 5 horas sentado con él en sus ma-
nos, leyéndolo con envidiable concentración y cuidando de no da-
ñar sus páginas. Cerca del final de la exposición, ya ha leído com-
pletamente las secciones 1ª, 7ª , 8ª y 9ª, además de otras partes
consultadas ocasionalmente. Por razones de publicidad edito-
rial, la encargada del stand ha sido una empleada diferente ca-
da día. Pero sobre el final de la exposición, Sambucetti es descu-
bierto por un guardia del salón que le explica a la empleada de
turno lo que viene ocurriendo. En el ejemplar tenido por Sambu-
cetti no se ven otros vestigios de la lectura que el mayor uso en
los capítulos más leídos.
Como ejercicio, se pregunta si hay delito de daño, de hurto o al-
gún delito.
11 La tía se lo había pedido. El señor X es acusado de haber ma-

tado a su tía "por promesa remuneratoria" (art. 80, inc. 3, Cód.
Penal). Había ocurrido, en efecto, que la tía deXle había pedido a
éste que diera fin a su vida, ya deslucida, ajuicio de la víctima, por
infmidad de sinsabores. En razón de que X se había negado a
cumplir esta petición, la tía venció su voluntad ofreciéndole una
cuantiosa retribución, concretada en revocar un testamento en
que había dispuesto de todos sus bienes en favor de un ente de be-
neficencia, librando uno nuevo en que el sobrino fuese designado

único heredero. El sobrino temió que la comisión del hecho, de ser
descubierta, pudiera invalidar el testamento, pero no se animó a
hacer esta consulta ante ningún hombre de leyes. Con ciertos re-
paros de conciencia, con todo, X cometió el hecho. Le ayudó a la tía
a sumergirse en el agua de su bañadera para simular una muer-
te no querida durante el baño matutino. El hecho, sin embargo, es
descubierto en todos sus detalles.
El acusado le ruega a su abogado que no discuta los hechos en
que se funda la acusación. Le pide solamente que procure que no
le sea aplicada una pena perpetua.
¿Cómo argumentaría Ud. como defensor? ¿Qué resolvería, en
definitiva, si fuera juez?
• Nota. Para realizar este ejercicio deberá informarse acerca
de las condiciones bajo las cuales un homicidio es calificado por el
art. 80, inc. 3, del Cód. Penal; por las particularidades del caso
concreto, esto puede no ser de solución obvia. Incluso en el caso de
que Ud. entienda que el hecho no cae bajo esa calificación, procu-
re argumentar como defensor, en forma subsidiaria, para evento
de que el tribunal de juicio sí entendiera que se trata de un homi-
cidio calificado 109 .
12 Pinza levadiza. Florencio - que se traslada en una silla de

ruedas computarizada, por estar afectado de parálisis en sus dos
piernas- sabe que en la cocina de una vecina del barrio está po-
sado cerca de la ventana un valioso reloj . La cocina queda en un
primer piso, a unos 2 m y medio del suelo y quien pudiese trepar
hasta allí realmente podría apoderarse del reloj, quizá siquiera
sin producir ningún daño en la ventana de acceso. Florencio se
siente tentado a sustraer el reloj o a hacerlo sustraer en su favor,
en razón de que es coleccionista y esa pieza le interesa verdadera-
109 Para estudiar la problemática implícita en este caso, es oportuna la lectu-

ra de 1a solución preparada para esta obra por Patricia S. Ziffer, infra, Segunda Par-
te, caso 22, De una vez y para siempre, cuyo núcleo crítico, si bien no es idéntico,
guarda puntos de contacto.
mente. Florencio llega a proponerle a un maleante de la zona que

le consiga el reloj, entrando por la ventana, en una operación noc-
turna o como a él se le ocurra que pudiese realizar el hecho. Alma-
leante no le parece un nada tentador, y rechaza el encargo.
Florencio es aficionado también a la "robótica" y construye má-
quinas sorprendentes. Se decide así a construir una especie de
pinza con dispositivo de elevación, que puede llegar hasta los 3 m.
Una noche, cuando la ventana de la cocina de la vecina está abier-
ta, tal como ocurre con frecuencia, Florencio se acerca a la base
del domicilio impulsado por sí mismo y, desde allí, usa su pinza
electrónica de elevación. El plan resulta exitoso. Mediante la pin-
za, Florencio logra asir el reloj y bajarlo hasta la base, intacto.
El hecho es descubierto. Florencio resulta imputado y registra
una condena reciente por hurto simple. En el juicio oral, Floren-
cio es condenado por hurto con escalamiento (art. 162, encone-
xión con el art. 163, inc. 4, Cód. Penal), sobre la base de que el usar
un elemento electrónico que se eleva hasta el lugar en que una co-
sa está a cierto resguardo por la altura en la que se halla es jurí-
dicamente equivalente a ascender personalmente hasta esa mis-
ma altura y apoderarse del objeto pertinente.
¿Qué cree Ud.? ¿Se trata de un hurto con escalamiento? ¿Ca-
bría un recurso de casación contra una sentencia que calificara el
hecho de ese modo? ¿Cabría un recurso extraordinario para ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación?
13 Viajeaéreo. Ernesto,denacionalidadargentina, viajaenlalí-

nea comercial Iberia, desde Madrid hasta Buenos Aires, sin esca-
las. En el trayecto, cuando la aeronave sobrevolaba aguas del Río
de la Plata cercanas a la costa argentina, Ernesto decide aprove-
char el momento en que la azafata Guillermina -de nacionali-
dad colombiana, domiciliada en Buenos Aires-asistía al compa-
ñero de vuelo de Ernesto, para retener por la fuerza a la azafata,
recostarla sobre el asiento y ejercer actos impúdicos sobre ella, sin
tener acceso carnal, ni intentarlo. Al arribar la aeronave al Aero-
puerto Internacional de Ezeiza, Ernesto es detenido por la denun-
cia de Guillermina.
¿Debe declararse competente eljuez argentino? ¿Es aplicable
el derecho argentino?
• Variantes. ¿Podrían tener esas preguntas una respuesta

distinta si se dieran las siguientes hipótesis?:
a ) el avión hace escala primeramente en Montevideo;
b) ídem a, pero siendo Guillermina de nacionalidad y domici-
lio colombianos;
e) el avión sobrevolaba alta mar al momento del hecho;
d) ídem e, pero el viaje se lleva a cabo a bordo de una aeronave
de Aerolíneas Argentinas.
• Nota. Debe identificar las disposiciones legales aplicables
del Código Penal (arts.1 ss., 119 ss.), pero también del Código Ae-
ronáutico (arts. 197 ss.).
14 El contagio. Ignacio y Adriana -de nacionalidad y domicilio

argentinos- están casados. Resuelven pasar sus vacaciones en
Bahía, Brasil. Empero, en razón de que Ignacio tiene que hacer
una estadía de negocios de cuatro meses en Estados Unidos y
Adriana no puede acompañarlo, deciden encontrarse en el aero-
puerto de Salvador, el 20 de febrero, una vez terminada la estan-
cia laboral de Ignacio en el extranjero. En su viaje previo, Ignacio
contrae el síndrome de inmuno-deficiencia adquirida (SIDA) y se
entera de ello días antes de viajar hacia Bahía. Supone que su es-
tado de enfermedad es muy grave, presumiblemente mortal, y re-
suelve así pasar sus "últimas vacaciones", igualmente, con su
mujer, que ignora lo que sucede. Adriana resulta contagiada y fa-
llece en Buenos Aires, el 20 de agosto, de aquella enfermedad.
Ignacio, sin embargo, aún vive, y es sometido a un tratamien-
to novedoso en Estados Unidos, que le abre una expectativa de vi-
da razonable. Ignacio se radica en el Estado de Florida y no regre-
sa a su país de origen.
¿Puede ser sometido a proceso Ignacio en Argentina?
• Variantes. ¿Habría una respuesta distinta en los siguientes
casos?:
a) Adriana muere en Suiza, en una clínica en que trató de ser
curada. En el ínterin había estado en Argentina unos seis
meses.
b) Ambos cónyuges se curan de la enfermedad contraída en

Buenos Aires, pero Ignacio se radica igualmente en Esta-
dos Unidos.
• Nota. De aquí en adelante debe identificar por sí mismo las
disposiciones legales aplicables.
15 Laquintade Florianópolis. Desde San Pablo, Brasil, Juan, de

19 años,remiteunacartaa Ernesto, que vive en Buenos Aires. Le
advierte en ella que si no permite que su hija Florencia, de 17
años, viaje a San Pablo durante las vacaciones de verano, hará
que ciertos malvivientes le prendan fuego a la casaquinta que Er-
nesto tiene en Florianópolis, Brasil. Ernesto lee la carta, y-te-
niendo por seria la amenaza-, permite el viaje de su hija. No se
atreve a poner a ella en conocimiento de la situación, porque te-
~
me que esto pueda implicar riesgos mayores. El viaja inmediata-

mente a San Pablo, en otro avión, con la esperanza de lograr allá
un procedimiento que permita detener y procesar a Juan en aque-
lla jurisdicción. Florencia viaja a San Pablo, para viajar luego en
automóvil hasta otra ciudad, en la que participaría con Juan en
un torneo de tenis de verano, que, según creían, podían ganar, con
un considerable premio (serían eliminados, en cambio, en la pri-
mera ronda).
El procedimiento intentado por Ernesto en San Pablo no tuvo
ningún éxito (ni siquiera tenía información sobre el lugar real del
encuentro, ni sobre el motivo del viaje).
Una vez que todos hubieron regresado a Buenos Aires, Ernes-
to interpone aquí una denuncia contra Juan. ¿Debe declararse
competente eljuez argentino?
Segunda Parte
Iniciación en el análisis de casos
mediante soluciones-tipo
- §1 -
TIPICIDAD.
TIPO OBJETIVO. TIPO SUBJETIVO
16 Cazadores en descanso. Dos cazadores, Pedro y Pablo, en-

tran a una hostería a fin de pasar allí la noche. Durante la cena,
Pedro narraba a su compañero viejas anécdotas, mientras éste lo
escuchaba impresionado por los hechos. En un momento, cuando
Pablo limpiaba su escopeta distraídamente delante de Pedro, se
escapa de ella -ante su sorpresa- un disparo que mata a su
amigo en el acto.
Nota preliminar sobre la estructura del análisis: 1. Si un caso deter-
minado no presenta problemas particulares de aplicación del dere-
cho penal (ámbito espacial y temporal de la ley penal) se parte de la
base de que un determinado derecho es aplicable; p. ej., si el caso es
dado en un curso dictado en Argentina, se presupone que el derecho
penal argentino es aplicable. Si el caso no presenta particularidades
a ese respecto no hace falta siquiera hacer tal aclaración y se entra di-
rectamente al análisis de la situación de hecho.
Los casos propios de la materia "teoría del delito", "teoría de la impu-
tación penal" o"teoría de la responsabilidad penal" (diferentes deno-
minaciones para un mismo ámbito) plantean siempre una pregunta
uniforme: ¿hay un hecho punible? Esto representa una ventaja rela-
tiva en comparación, p. ej., con casos del Derecho Civil, pues la pre-
gunta final de cada caso puede ser muy diferente si lo que está en jue-
go es la validez de un contrato, una demanda por reconocimiento de
cierto estado de familia, una indemnización por responsabilidad ex-
tracontractual, etc. Una comparación con resultados similares es po-

sible respecto de muchas otras ramas del derecho.
Para responder a la pregunta, propia del Derecho Penal, de si un cier-
to hecho es punible - que está al menos implícita en todos los plan-
teamientos de este libro- existe un orden de análisis del caso. La
teoría del delito se edifica sobre los pilares del principio de legalidad
(nullum crimen nulla poena sine lege), por un lado, y del principio de
culpabilidad (nullum crimen nulla poena sine culpa), por otro. Para
arribar a una mayor seguridad en el curso del pensamiento relativo
a si un hecho es efectivamente punible, el análisis se estructura en
grados que responden a las diversas propiedades que debe reunir
una acción o una omisión (derecho penal del hecho, como opuesto a
derecho penal de autor) para ser delito: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Sólo si, al analizar el caso, la conducta supera el esta-
dio respectivo (p. ej., si ya está dicho que es "típica") se puede seguir
adelante para controlar el estadio siguiente (si es típica, en principio,
también será antijurídica, salvo que intervenga una "causa de justi-
ficación", en cuyo supuesto, por estar justificada, no será antijurídi-
ca). Si hay un hecho típico no justificado, se dice que hay un ilícito pe-
nal (en la bibliograña de lengua hispana, este concepto, que proviene
del vocablo alemán,,Unrecht", es denominado, comúnmente, "injus-
to" 1). Pero puede ocurrir que el autor no sea culpable, por circunstan-
cias especiales, que excluyan la reprochabilidad de su acción (quepa-
dezca una enfermedad mental, q¡ue haya obrado por error de prohibi-
ción inevitable, que concurra una causa de exculpación, etc.). Aun en
caso de que exista un ilícito culpable la conducta puede no ser puni-
ble, en razón de que ciertas condiciones que inciden en la punibilidad
son ajenas propiamente al ilícito culpable (p. ej., las llamadas "excu-
sas absolutorias").
El contenido de esas categorías teóricas es explicado en los libros de
texto, que tienen diverso grado de complejidad y profundidad. Este li-
bro no está dirigido a sustituir los libros de estudio, sino a complemen-
tarlos con ejercitación, con la aplicación de los conocimientos teóricos
a supuestos que a su vez pueden ser hipotéticos o haber sido reales.
2. Según se dijo, entonces, la primera pregunta para constatar si ha
habidoun hecho punible es la de si existe una "acción típica", es decir,
si la conducta se subsume en un tipo penal: la "tipicidad" de la acción
u omisión correspondiente.
1 En esa medida, "ilícito" e "injusto" operan como sinónimos; en favor del pri-
mer uso, con todo, véase Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 2, nota l.
El modelo más extendido de solución de casos penales distingue, pa-
ra el análisis de la "tipicidad", entre "tipo objetivo" y "tipo subjetivo".
El análisis comienza así por la pregunta relativa a los elementos ex-
ternos a la consciencia o psiquis del autor, para comprobar si pueden
estar completos los elementos objetivos del tipo penal: el llamado "ti-
po objetivo".
El tipo es "objetivo" con relación a la psiquis del autor (es decir, está
fuera de su psiquis, en el mundo exterior a él), lo que no significa que
el tipo objetivo esté constituido siempre por elementos no psíquicos,
porque un elemento del tipo objetivo puede consistir en un dato sub-
jetivo en cabeza de otro sujeto, como la víctima. Dicho a modo de ejem-
plo, en el delito de estafa (art. 172, Cód. Penal) el tipo objetivo presu-
pone un error (dato psíquico) en cabeza del sujeto pasivo del fraude,
quien, por ese engaño, hace un acto de disposición patrimonial que lo
perjudica a él mismo o a un tercero. Respecto del comportamiento del
autor del fraude, empero, ese elemento subjetivo integra el tipo obje-
tivo del delito a considerar.
Recién después de que los elementos "objetivos" estén completos (es
decir, tras analizar el tipo, "elemento por elemento"), se indaga por la
cuestión de si el autor se ha representado en su consciencia que con-
currían tales elementos: el llamado "tipo su~jetivo". Al hecho de ser
consciente de la realización de todos los elementos del tipo objetivo se
lo denomina "dolo", comúnmente bajo la expresión "voluntad de rea-
lización del tipo penal".
Desde el punto de vistapráctico, ese orden (tipo objetivo primero, tipo
subjetivo después) puede ser in.conveniente. Pues el "tipo objetivo" de
un delito doloso puede estar incompleto y, sin embargo, corresponder
la punición, por "tentativa" del delito co1Tespondiente (arts. 42, 44,
Cód. Penal [véase infra, caso 19, Matar al muerto]), en tanto estén
completos los elementos subjetivos del delito, mientras que, a la in-
versa, si no está satisfecho plenamente el "tipo subjetivo" queda de
por sí descartada la responsabilidad dolosa por ese delito, tanto en
forma consumada como tentada.
Cierto es que, en un sentido, el tipo objetivo es conceptualmente ''pre-
vio" al tipo subjetivo, a saber: en la medida en que aquél fija los ele-
mentos externos al autor, que él tiene que haberse representado
conscientemente como de hecho existentes para que se pueda afir-
mar que obró con dolo. Por ende, para definir cuáles son los elemen-
tos que el autor debe representarse en el "tipo subjetivo" es preciso
partir de un esquema de referencia externo (al autor), que es precisa-
mente el "tipo objetivo". Dicho esto mismo de la mano de un párrafo
del Manual de Jakobs: "El tipo objetivo es objeto del tipo subjetivo; es
en forma anticipada (dolo) o anticipable (imprudencia) una parte de

la psiquis del autor. Y, por ello, tendría que ser tratado, en caso de pro-
ceder de otro modo [es decir, si se explicara el tipo subjetivo antes que
el objetivo] en su reflejo subjetivo, por tanto, indirectamente'' 2.
Pero esto no significa que al desarrollar el análisis del caso haya que
partir de la pregunta de si está presente o completo el tipo objetivo;
bien podría iniciarse por el descarte del tipo subjetivo, si es prima fa-
cie evidente que el autor obró sin dolo. Por lo demás, con el trasfondo
teórico del autor de este libro -desarrollado principalmente en dos
investigaciones exhaustivas 3 y expuesto también en otros trabajos
de menor complejidad 4- , lo que fundamenta la infracción a una
norma (que prohíbe actuar de tal modo, en los delitos de comisión
[norma prohibitivaJ, o que ordena actuar de tal otro, en los delitos de
omisión [norma imperativa, mandato]) es aquella parte de la acción
que está completamente bajo el dominio del autor, el activar su deci-
sión de acción. Tanto las consecuencias del hecho (que se produzca el
resultado), como el contexto de la situación externa ya existente al
momento de la acción (que lo que tiene delante, que parece razona-
blemente un hombre, sea de hecho un hombre, etc.) son factores ca-
suales, que no deberían incidir en un juicio de imputación racional,
pues sólo aquello que podría adscribirse a una motivación defectuosa
puede ser relacionado con un juicio de culpabilidad Quicio de repro-
che), no aquello que también depende de lo que ocurra en el mundo
(culpabilidad por la motivación defectuosa vs. culpabilidad por "la
desgracia de la existencia").
Mas el hecho de que el tipo subjetivo fundamente en suma la infrac-
ción a la norma, el ilícito, no significa que el tipo objetivo pueda per-
2 Jakobs, Lehrb uch, 7/1. Sobre la cuestión de que el tipo objetivo, como marco
de referencia del dolo, es conceptualmente previo al tipo subjetivo (función de deli-
mitación del tipo subjetivo), siendo ésa la función constitutiva esencia] del tipo ob-
jetivo, véase Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Bue-
nos Aires, 1997, pp. 122 ss. (para la edición colombiana del mismo libro [Bogotá,
1995], pp. 115 ss.).
3 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción (v. ref. supra, Primera Par-
te, nota 10), y Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa
(v. ref. supra, Primera Parte, nota 32).
4 Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal (cit. nota
2); íde,n, Ilícito personal y participación (supra, Primera Parte, nota 32); ídem, Por
qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de resultado permite una dogmática
1nás racional, en "Derecho Penal Contemporáneo", Bogotá, 2004, pp. 5 ss.
der la función fundante de ser el marco de referencia de aquello que

el autor tiene que representarse para que se pueda afirmar que obró
con dolo.
3. Ahora bien, la cuestión, no ya teórica, sino práctica, de si en el ca-

so concreto uno iniciará el análisis por el tipo objetivo opor el tipo sub-
jetivo, depende de las particularidades del caso. La siguiente pro-
puesta de solución es un buen ejemplo de que el esquema tradicional
que parte del análisis del tipo objetivo puede tener poco sentido en el
caso concreto, si ya a primera vista se percibe que el autor no obró con
dolo de lo ocurrido: el llamado "error de tipo" (arg. art. 34, inc. 1, Cód.
Penal)5. Apesar de esto, aquí se presentará una solución que comien-
za el análisis de la tipicidad por el "tipo objetivo", tal como es el hábi-
to más difundido. Pero no hay una prelación necesaria en ese sentido.
En cambio, que la tipicidad es anterior a la antijuridicidad, ésta a la
culpabilidad, etc., no es disponible para quien analiza el caso. Siem-
pre se debe seguir ese orden, de modo fijo.
• SOLUCIÓN
l. Tipicidad
a) Tipo objetivo
1 - La primera cuestión es, entonces, el análisis de la tipici-
dad. La tipicidad consiste en la característica de una conducta
concreta (acción u omisión) de corresponderse, de coincidir, con un
tipo:la adecuación típica. El tipo es la descripción general que con-
tiene la ley de una acción u omisión contraria a la norma. Cuando
la conducta se adecua al tipo, se dice que la acción "se subsume" en
él, es decir, que "cae debajo del tipo", que todos los elementos del ti-
po están presentes en la acción. También se suele decir, en ese mis-
mo sentido, que la acción "cumple el tipo" o que "realiza el tipo".
En el caso en estudio, el resultado de muerte de Pedro, del que
habla el planteamiento, conduce a preguntarse por la posible ade-
cuación de la conducta de Pablo al tipo penal del art. 79 del Cód.
5 Para un "esbozo de la teoría del error en derecho penal" véase infra, Tercera
Parte, Cap. I, § 1, II (Tipo subjetivo): Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error"en
derecho penal.
Penal, tipo que supone la norma que prohíbe el homicidio, es de-

cir, la orden: "debes no realizar una acción de matar a otro".
Este tipo penal requiere:
- una acción (eventualmente una omisión en posición de ga-
rante de que el resultado no se produzca-pero, en el caso
en estudio se trata del análisis de la forma originaria del ti-
po: un hecho activo-);
- un resultado de muerte;
- una relación causal entre la acción y el resultado;
- una relación de imputación objetiva, es decir, la corrobora-
ción de si la acción ha creado un riesgo jurídicamente repro-
bado que se haya realizado efectivamente en el resultado.
2 - La tipicidad puede faltar, de antemano, si no concurre nin-

gún "comportamiento humano evitable", es decir, si el hombre, a
lo sumo, ha intervenido en un proceso causal, pero sin ningún
componente voluntario. Esta primera exigencia está cumplida
cuando no concurre ninguna de las llamadas "causas de exclusión
de la acción": fuerza fisica irresistible, estado de inconsciencia ab-
soluta, acto reflejo. Tal requisito está presupuesto tanto en la de-
finición de acción como "ejercicio de actividad final" (teoría final
de la acción), como en la concepción del "movimiento corporal vo-
luntario que produce un cambio en el mundo exterior" (teoría cau-
sal de la acción). En el caso en estudio es manifiesto que el suceso
no se da como consecuencia de una causa de exclusión de la ac-
ción. De los términos del caso surge, en efecto, que Pablo está rea-
lizando una acción -un movimiento corporal evitable-, la ac-
ción dirigida a "limpiar el arma".
3 - El caso tampoco es problemático en orden al resultado y a

la relación causal: se produce efectivamente la muerte de Pedro
y, del modo en que están narrados los hechos en el planteo, tal
muerte es causada por el disparo que "se escapa" del arma, "ante
su sorpresa". La expresión "se escapa" -que en un caso real po-
dría surgir como referida al caso, p. ej., de declaraciones de testi-
gos- es una forma figurada de aludir a un suceso ocurrido sin la
representación del autor, pero por el riesgo propio de la cosa o de
la acción (pues un ser inanimado "no se escapa"). Por ende, la
muerte es producto del hecho de que el autor estuviera manipu-
lando un arma de fuego, con maniobras de limpieza-lo cual pue-
de ocasionar, como se sabe por la experiencia común, el disparo de
un proyectil- delante de otra persona.
Excursus sobre el análisis de la relación causal entre acción y resulta-
do: l. En las soluciones de casos penales suele ser explicada la cons-
tatación de la relación causal por medio de la "fórmula de la conditio
sine qua non", según la cual una acción es causal del resultado si, su-
primida mentalmente la acción, desaparece el resultado. Sin embar-
go, incluso partiendo de la base de la teoría de la equivalencia de las
condiciones ("todas las condiciones son causa del resultado", en ese
sentido: "valen igual"), la fórmula de la conditio sine qua non no ayu-
da en nada, si uno no sabe ya, antes de aplicarla, que la acción fue efec-
tivamente condición del resultado. En los casos en que no está claro si
cierto hecho fue causa de un resultado (porque el nexo causal está
controvertido, p. ej., porque no se pudo comprobar si la víctima murió
efectivamente por efecto de cierto veneno o por otra causa) el proble-
ma no puede ser resuelto "suprimiendo mentalmente" cada elemen..
to controvertido, como si una operación mental pudiera reemplazar
la prueba ausente; en tales casos, la causalidad quedará indetermi-
nada e, in dubio pro reo, hay que atenerse a que la acción en análisis
no fue causa del resultado; ]a punibilidad eventual podrá subsistir a
título de tentativa (arts. 42, 44, Cód. Penal), mientras que, en casos de
responsabilidad por imprudencia, la falta de causalidad o imputa-
ción objetiva excluirá la responsabilidad. Por ello, en la bibliografía
hoy se da preferencia a la fórmula que hace depender la relación cau-
sal de la constatación de que una ley de la naturaleza, una ley empí-
rica, científica, pueda explicar el hecho a considerar como "condición
ajustada a una ley", una ley que explique la producción del resultado
como derivada de esa condición; queda de pie de la teoría de la equi-
valencia el hecho de que, para ser "causa", basta con haber sido, con
arreglo a una ley, una "condición". Con todo, esto produce problemas
en los casos en que en el proceso se tiene la convicción (o la "casi" con-
vicción) de que cierto efecto fue producido por cierta acción, pero nin-
guna ley puede explicar científicamente por qué se ha producido de
hecho tal efecto. 2. Por lo demás, en todos los casos de "causación psí-
quica" (p. ej., la instigación) la acción motivada por la primera "condi-
ción" no sigue, propiamente, a una ley de la causalidad, al menos si se
parte del presupuesto de la libertad de acción del sujeto actuante (ba-
se de todo juicio de culpabilidad por la motivación defectuosa).Allí pa-
rece "tentador" explicar la causalidad por vía de la conditio sine qua

non, pero partiendo del presupuesto (indemostrable) de que sin cier-
ta motivación psíquica el actuante no se habría decidido a actuar de
ese modo. 3. Por otra parte, en orden a la causalidad existen aún mu-
chos puntos oscuros, tanto en su fundamentación filosófica como en la
resolución de problemas teóricos y prácticos. Entre éstos se halla la
cuestión de cómo deben ser tratados los casos en que el autor incide de
cierto modo en la cadena causal, poniendo una condición, pero el su-
ceso se habría producido igualmente con la misma intensidad, o aca-
so incluso con intensidad menor, sin la actuación del autor; a esto se
le llama el problema de los cursos causales hipotéticos 6 . 4. En lo que
respecta a la solución de un caso hipotético, la relación causal no de-
be ser problematizada en forma particular, cuando de los términos
del planteamiento surge sin más, como no problemático, que el hecho
en examen fue causa del resultado (así, p. ej., en el caso en análisis, en
que se parte ya del presupuesto de que el disparo que mató a la vícti-
ma "se escapó" del arma que en ese momento limpiaba el autor, de
modo que la dirección del arma y el acierto del proyectil vincula la
conducta del autor con el resultado de muerte de la víctima). En tales
casos, basta con mencionar que de los propios términos del plantea-
miento surge que el resultado está en relación causal con la acción.
5. Finalmente, en un proceso judicial la cuestión causal suele estar
deparada a la opinión de expertos en la materia respectiva (peritos),
que ayudará a establecer si la acción ha "causado" el resultado -lo
que no significa que el dictamen del caso pueda resolver las cuestio-
nes teóricas de la materia-.
4 - Respecto de la "imputación objetiva" del resultado al au-

tor como su obra 7 , en el caso podría ponerse en duda que el hecho
sea efectivamente imputable a Pablo, en razón de que el riesgo
6 Cfr. Samson, Cursos causales hipotéticos en el derecho penal, Buenos Aires,

2003.
7 Para una exposición exhaustiva y completa sobre la llamada "teoría de la im-
putación objetiva", véase Jakobs, Lehrbuch, sección 7.6; en presentación más senci-
lla, (dem, La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1996; una exposi-
ción exhaustiva, asimismo, con divergencias respecto de la explicación deJakobs, en
Roxin, Strafrecht, t. I (3.ª ed.), §§ 10 y, esp., 11 (Derecho penal [2.0 ed.], íde,n). Véase
también Reyes Al varado, Imputación objetiva, Bogotá, 1994; Cancio Meliá/Ferran-
te/Sancinetti,Estudios sobre la 'teoría de la i,nputación objetiva, BuenosAires, 1998
(la misma obra, bajo el título de Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998).
parece tan dominable para él como para Pedro, de manera que el

suceso podría atribuirse a la exposición de la víctima precisamen-
te a un riesgo semejante, de modo que el daño podría ser explica-
do como producto de su propia responsabilidad (la llamada "com-
petencia de la víctima") 8.
Esa posibilidad debe ser negada -por más que la lesión de la
víctima a una "carga de autoprotección" debería desgravar al au-
tor al menos en alguna medida, en el ámbito de la medición de la
pena-. Es asunto de cada propietario de un instrumento peligro-
so el cuidar que de su ámbito de dominio no se deriven consecuen-
cias nocivas a terceros (neminem laede). Por tanto, el hecho es
también objetivamente imputable a la acción de Pablo: él ha crea-
do un riesgo reprobado que se ha realizado en el resultado.
En consecuencia, en el caso en análisis, el tipo objetivo, como
conjunto de elementos exteriores que configuran aquello que la
norma "no quiere que suceda", está completo.
5 - ¿Consideración de una "agravante genérica"? En virtud

de la ley 25.297 (B.O. 22/9/2000) fue incorporado al Código Penal
argentino el art. 41 bis, que prevé una "agravante genérica", es
decir,pretendidamente aplicable a cualquier delito, si éste es co-
metido "con violencia ointimidación contra las personas median-
te el empleo de un arma de fuego". Esta novedad se halla en la lí-
nea de infinidad de reformas parciales hechas a nuestra legisla-
ción, sin ningún criterio sistemático orientador y sin la menor ra-
cionalidad. Esa falta de racionalidad no desaparece por el hecho
de que el segundo párrafo del art. 41 bis aclare que la agravante
"no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya
se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califi-
cante del delito de que se trate". Esta aclaración deriva del prin-
cipio de "prohibición de doble valoración" 9. En general, cuando
8 Sobre este aspecto particular de la teoría de la imputación objetiva, es de

consulta necesaria la obra de Cancio Meliá, Conducta de la víctima e únputación
objetiva en derecho penal. Estudio sobre los á,nbitos de responsabilidad de víctima
y autor en actividades arriesgadas, 2.1! ed., Barcelona, 2001.
9 Cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, pp. 106 ss.
un tipo penal contiene un juicio de disvalor mayor por el uso de ar-

mas, no describe el arma como "de fuego". Dicho a modo de ejem-
plo, hasta la irrupción del "Derecho Penal-Blumberg" (en este as-
pecto, ley 25.882), el art. 166, inc. 2 del Cód. Penal, no contenía
una agravante "con arma de fuego", sino simplemente "con ar-
ma". Al incorporarse el art. 41 bis del Cód. Penal, se pudo haber
pensado -de hecho así fue interpretado (mal) por los tribuna-
les- que esa agravante genérica debía aplicarse al robo con ar-
mas de fuego, en razón de que el art. 166 no hablaba propiamen-
te del carácter del arma. Sin embargo, por más que ese pudiera
ser el propósito de los "reformantes" del art. 41 bis del Cód. Penal,
esa era una interpretación equivocada, pues cuando el legislador
agrava el juicio de disvalor de una figura básica por un elemento
como "arma", tiene en el centro de su juicio de especial disvalor
(más grave)-es decir, en el centro de su atención- ''las armas de
fuego", y sólo por aproximación pueden entenderse incluidas
otras armas, a lo que la jurisprudencia ha terminado dando un al-
cance completamente desbordado, con la interpretación extensi-
va de la llamada "arma impropian, en cuyo concepto se ha consi-
derado incluido ¡hasta el uso de una "baldosa"! (con esas interpre-
taciones no queda ningún ámbito para el delito de robo simple,
porque siempre se ejercerá la violencia física en las personas con
algún objeto, sólo pocas veces con "el puño"). Por tanto, la inter-
pretación teleológicamente correcta indica que si el tipo penal
respectivo contiene una agravante específica de "uso de armas",
no puede operar acumulativamente una agravante genérica por
la particularidad del arma respectiva de ser "de fuego", pues
aquel concepto está dirigido ante todo a las armas de fuego (aun-
que no se especifique este carácter en la parte especial). Por tan-
to, regirá, en esa medida, la prohibición del principio de doble va-
loración. En la configuración actual del art. 166, inc. 2 del Cód.
Penal, con todo, existen tres calificaciones referidas a las armas:
arma de fuego, arma (simple) y arma inidónea o de utilería 10, con
1º Sobre una reconstrucción racional de] resultado de todo esto, cfr. Marcela A.
Martínez, La nueva estructura del delito de robo con arm,as, en ''Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal", n.2 O(2004), pp. 28 ss.
lo que, respecto del delito de robo, el art. 41 bis del Cód. Penal de-
saparece sin más ni más. En cualquier otro caso, sin embargo, de
no declararse inconstitucional, hay que interpretarlo restrictiva-
mente: la agravante "arma" en el delito particular, ya hace inapli-
cable el (inopinado) art. 41 bis, por quedar desplazado por el se-
gundo párrafo (prohibición de doble valoración).
Muy por encima de ello, hay que destacar que las "agravantes
genéricas" -al igual que las sanciones adicionales por elementos
genéricos, como la pena de inhabilitación que prevé el art. 20 bis
del Cód. Penal ("incompetencia en un cargo público", "abuso de la
patria potestad", "incompetencia de una profesión") o la de multa
del art. 20 ter del Cód. Penal ("cuando un delito se cometiere con
ánimo de lucro")11- tienen el déficit, desde el punto de vista del
principio nullum crimen nulla poena sine lege, sub especie "lex
certa", de no vincular de modo suficientemente estrecho la des-
cripción de la agravante (o de la sanción adicional) con un hecho
específico. La ley allí se relaja, sin demostrar acabadamente si lo
que se incluye como agravante genérica se enlaza realmente con
el núcleo del tipo de la parte especial. Si uno habla, como agra-
vante genérica, de "nocturnidad", no puede saber a qué delitos se
le aplicaría esa agravante: ¿a la ayuda al suicidio?, ¿al homicidio
imprudente?, ¿a la estafa? Si el juez tiene que adivinar a qué ti-
pos penales se vincula realmente la agravante, es porque no se
cumple con la lex certa sin más ni más, es decir, que esa regula-
ción es contraria al principio de legalidad 12 .
Tal vicio se hace evidente en la agravante del uso de "arma de
fuego" del art. 41 bis del Cód. Penal. Pues la represión legal del de-
lito de homicidio ya contiene, de por sí, un juicio de disvalor referi-
do a un acto de violencia extrema contra una persona; ya se parte
de la base de que la grave escala penal prevista se vincula a la
muerte de otro. Por tanto, no tiene el menor sentido que exista una
agravación por el hecho de que el autor usó como medio para ese
homicidio un "arma de fuego", pues ello de ningún modo es más
grave que utilizar "un hacha". Si tina agravación como la de "arma
11 Véase ya supra, Primera Parte,§ 2, I, c.

12 Al respecto, cfr. supra, Primer a Par te, § 2, I, c.
de fuego" puede tener algún sentido, él se limitará al de aquellos

casos en que la figura importe el atentado a cierto bien jurídico
que no implique necesariamente la muerte de un hombre -p. ej.,
si se trata de una figura de peligro o de un delito de lesión, pero
que afecta a otro bien, como la libertad o el patrimonio-, de tal
modo que el empleo del arma le agregue al delito el peligro poten-
cial mayor de que pueda morir una persona como consecuencia
del hecho (pero en tanto este dato no esté ya contenido en el tipo).
Mas, si se trata justamente del delito de homicidio, carece de todo
sentido la agravación por "arma de fuego"; antes bien, el arma de
fuego puede ser una vía especialmente menos dolorosa o cruel en
comparación con lo que podría implicar el uso de otro medio.
Cierro sin embargo este punto recalcando que la disposición
en cuestión padece del déficit mayor -desde el punto de vista del
principio de legalidad-, de no vincular de modo cierto una agra-
vante a un hecho definido. Las "agravantes genéricas", pues, al
querer ahorrarle al legislador la tarea de indagar a qué casos
queda vinculado de modo cierto el elemento disvalioso respecti-
vo, y querer considerarlo aplicable "a cualquier delito", infringe
el mandato de determinación (lex certa).
En cualquier caso, en suma, el art. 41 bis del Cód. Penal al me-
nos no es aplicable a los delitos de homicidio (arts. 79, 80, Cód. Pe-
nal).
b) 1ipo subjetivo
I - Todo análisis del tipo s:ubjetivo, es decir, de aquellos ele-

mentos de la consciencia del autor que constituyen efectivamente
la infracción a la norma -pues es aquello que puede ser comple-
tamente dominado por el autor: su decisión de voluntad, como ba-
se del juicio posterior de culpabilidad- comienza por el dolo; y,
con frecuencia, se agota también en este elemento.
Algunos delitos requieren, además del dolo, la concurrencia de
especiales elementos subjetivos del ilícito ("componentes subjeti-
vos distintos del dolo"), sea para constituir lo ilícito de un delito
(p. ej., art.145 del Cód. Penal: conducir a una persona fuera de las
fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegal-
mente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero), sea
para agravarlo (p. ej., art. 80, inc. 7 del Cód. Penal: matar a otro,
para preparar otro delito) 13 .
Pero, en todo caso, la pregunta por la adecuación al tipo subje-
tivo comienza siempre por determinar si el autor obró con dolo.
Para resolver si hubo dolo, es preciso preguntarse si el autor ha
tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados por la nor-
ma (voluntad de realización del tipo objetivo).
2 - Como consecuencia de ello, la doctrina dominante explica
el dolo como compuesto por dos elementos: el conocimiento y lavo-
luntad de realización del tipo penal, como si estos elementos fue-
ran separables. La cuestión aparece del modo más nítido en la de-
finición del "dolo eventual" (en el que el autor no persigue el resul-
tado como meta de su acción, pero se lo representa como posible).
Así, se dice que el autor puede conocer una posibilidad de rea-
lizar el tipo, pero confiar en que el resultado no se produzca por al-
guna razón, siendo que, entonces, le faltaría al dolo su elemento
"volitivo". Sin embargo, esto implica darle al dolo el contenido
propio de un derecho penal de ánimo. Lo determinante, antes
bien, es fijar cuál es el riesgo característico del tipo objetivo de un
delito doloso; si el autor sabe que existe la posibilidad de que se
produzca el resultado típico, en el contexto de un riesgo caracte-
rístico, no puede desgravarse invocando que "confió en que el re-
sultado no se produciría".
La explicación divergente del dolo, es decir, contrapuesta a ésa,
se ciñe a su elemento "cognitivo"; ella presupone que el tipo obje-
tivo del delito doloso y el tipo objetivo del delito imprudente bási-
camente se distinguen en grados de concreción del riesgo ex ante.
Y así, si se trata de un peligro concreto, hay dolo ya en la medida
en que el autor se representa el riesgo típico (p. ej., si dispara ha-
cia un animal, percibiendo que podría también matar a una per-
13 Para una exposición amplia de los componentes subjetivos distintos del do-
lo, con un repaso de disposiciones legales de derecho argentino, Sancinetti, Teoría
del delito y disvalor de acción, pp. 301 ss. (los tipos penales de parte especial allí
analizados han sido en algunos casos obien reformados o bien derogados, mientras
que otros subsisten inalterados; las explicaciones teóricas, sin embargo, mantie-
nen actualidad).
sona que se halla cerca); mientras que, a la inversa, si el riesgo es

abstracto, no puede haber dolo ya por el marco indeterminado de
ese riesgo. Hacer depender la imputación por dolo de "actitudes
subjetivas-extra", es decir, que vayan más allá del conocimiento
del riesgo característico, conduce a la posibilidad de que dos auto-
res que ''hicieran lo mismo" y que "fuesen conscientes de crear el
mismo riesgo" (p. ej., en común: coautores), obrara uno sin dolo y
otro con él según un componente del ánimo: el "confiar en" 14.
3 - En el caso en estudio, no surge siquiera que Pablo se hu-
biese representado una posibilidad de que se produjera el dispa-
ro. Por tanto, ya por eso hay que negar el dolo. Por lo demás, la for-
ma en que la acción podría ser reprobada por ligereza o falta de
atención representa un riesgo abstracto. Si alguien quisiera ma-
tar a otro, "persiguiendo precisamente un resultado de muerte"
con sólo estar limpiando un arma, sin dirigirla ex profeso hacia la
víctima ni accionar el gatillo, es decir, "con la esperanza" de que
quizá "se escape" un tiro que diera por azar en la víctima, estaría
creando un riesgo probablemente reprobado en el sentido de que
es razonable no exponer a nadie a un riesgo semejante, porque
"algo podría pasar", pero por esa vía no sería razonable "perse-
guir objetivamente el resultado", con lo que, comoquiera que fue-
se, en el presente caso no se podría hablar de dolo incluso en esa
hipótesis 15 .
14 Sobre todo esto, en torno al concepto de "dolo eventual", cfr. Sancinetti1 Teo-
ría del delitoydisvalordeacción,pp.145 ss. 1 esp.187 ss. Un punto de vista diferen-
te sobre el concepto de dolo (como compuesto por dos elem,entos subjetivos distintos )1
acorde con la doctrina tradicional, se puede ver en el análisis del caso del profesor
Stratenwerth, incorporado a esta edición, infra, caso 17, La tentativa de salvam,en-
to impedida; véase asimismo el Manual de Stratenwerth, Strafrecht (Derecho pe-
nal), 4. 11 ed. §8, n.11 110 ss. (cfr. también 5.11 ed. Stratenwerth/Kuhlen, en general con
1 1
escasas variaciones).
15 Sobre la base de la posición teórica inicial fundamentada en la obra citada
en nota anterior, el autor ha desarroUado ese punto de vista, con la explicación de
que la distinción entre dolo e imprudencia depende de la construcción de un "tipo
objetivo" con perfiles respectiva mente distintos, especialmente en razón de que hay
ciertos riesgos cuya realización en un resultado típico sólo puede ser imputada-ya
por razones objetivas- a lo sumo por imprudencia (riesgos que es "razonable evi-
De los términos del caso surge que el disparo de la escopeta de

Pablo se produjo "ante su sorpresa", lo que significa que él ni si-
quiera se ha representado la muerte como posible. Desde este
punto de vista, se podría decir, pues - tal como fue la explicación
de este caso en la edición anterior de esta obra-, que el autor ha
actuado con error sobre uno de los elementos del tipo objetivo:la re-
lación causal entre lo que estaba haciendo y lo que ocurrió, la
muerte de su amigo; en otras palabras, que Pablo habría obrado,
pues, bajo el efecto de un error de tipo, que excluye el dolo (art. 34,
inc. 1, Cód. Penal; asimismo, arg. a contrario sensu art. 42 del Cód.
Penal; ello también deriva del hecho de que cuando para un tipo
penal basta la mera imprudencia la ley lo señala expresamente).
4 - Sin embargo, hay que aclarar que la situación de hecho
propuesta en este caso no es lo suficientemente circunstanciada,
como sí podría serlo en un caso real (¿sabía el autor que el arma
estaba aún cargada?; ¿se disparó el arma por un movimiento en
falso o por accionar desprevenidamente la cola del disparador?,
etc.). Por ello, en un caso de tales características, se podría poner
en duda que haya elementos previos suficientes como para ha-
tar", pero cuya realización en un resultado no sería razonable "perseguir objetiva-

mente" por esa vía): véase Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la únputa-
ción objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la
imputación objetiva (ed. arg.), pp. 37 ss., esp. 58 ss. (ed. colombiana del mismo libro,
pp. 101 ss., esp. 120 ss.); véase también infra, caso 20, El caballo que no responde a
las riendas. En cambio, aceptando también sólo el elemento cognitivo del dolo, pe-
ro explicando la falta de dolo y la posibilidad de imprudencia siempre como "error",
Jakobs, Lehrbuch, 8/29a, también nota 67a (en contra de Herzberg, que defiende
una distinción en el tipo objetivo); siguiendo a Jakobs, ahora, Bacigalupo, Derecho
penal, n. 2 m. 620 ss. Acótase, sin embargo, que Jakobs, por otro lado, también relati-
viza la necesidad, para hablar de dolo, de una representación real del autor de todos
los elementos del tipo objetivo, de tal modo que incluso podría haber dolo sin repre-
sentación, en casos de ''ceguera de hecho" o de grave "indiferencia". Esa posición se
ha acentuado en trabajos posteriores a la 2.!! ed. delLehrbuch deJakobs, de 1991 (el
último aporte a este respecto: Gleichgültigkeit als dolus indirectus [Indiferencia co-
1no dolus indirectus], en ZStW, t. 114 [2002], pp. 584 ss.; versión castellana de C. Pé-
rez del Valle, en Dog,nática y ley penal (Libro Homenaje a E. Bacigalupo), Madrid,
2004, pp. 345 ss. Al respecto, en forma crítica, Sancinetti, Fundamentación subjeti-
va del ilícito y desistimiento de la tentativa,§ 15.
blar de la creación de un peligro concreto de que se produzca un

disparo y una muerte consecuente, propia del tipo objetivo del de-
lito doloso; entonces, se podría poner en duda aun que se trate de
un caso de mera "falta de dolo", en favor de que, incluso, no esta-
ría dado el riesgo propio, objetivo, característico del delito doloso.
Si se sostiene que en este caso el riesgo reprobado se mantiene en
un ámbito indeterminado, en la zona, aún, de un riesgo abstracto
("no hay que limpiar armas de fuego delante de otras personas,
menos aun conversando, porque éstas pueden estar cargadas y
dispararse un proyectil", etc.), entonces habría que decir que in-
cluso si el autor se hubiera representado que se podría producir
un disparo, no habría base suficiente para fundamentar el dolo,
por faltar un riesgo objetivo característico, apto para el tipo dolo-
so. Bajo esa perspectiva, faltaría el tipo objetivo, ya antes que el
subjetivo. Pero esto dependería de las particularidades del caso,
pues el hecho de que un arma cargada esté encarada hacia donde
se halla una persona y se hagan maniobras de limpieza, p. ej., en
la parte de la cola del disparador ("gatillo"), podría generar ya un
riesgo característico de muerte, apto para el tipo doloso de homi-
cidio, con lo cual es terminante, en este caso, el que de todos mo-
dos haya faltado el dolo, por falta de representación del resulta-
do o aun de las circunstancias previas que condujeron a él (ni si-
quiera está claro que el autor supiese que el arma estaba carga-
da, etc.).
La falta de dolo determina que no pueda haber una adecuación
de la acción al tipo de un delito doloso (art. 79, Cód. Penal); pero
puede subsistir la tipicidad con relación a un delito imprudente,
que se caracteriza por la infracción de un deber de cuidado (art.
84, Cód. Penal). Esto es lo que se quiere expresar mediante la fór-
mula usual y práctica (aunque no del todo precisa): el error de ti-
po excluye el dolo, pero deja subsistente la tipicidad culposa si el
error es "evitable" y existe el correspondiente tipo imprudente en la
ley penal.
Acotación final sobre el análisis residual de la responsabilidad por
imprudencia: Para complementar el análisis del caso, habría quepa-
sar a tratar la posibilidad de punición por homicidio imprudente (art.
84, Cód. Penal). Sin embargo, se parte de la base de que el estudiante
inicia el estudio de la teoría de la imputación, generalmente, por el
delito doloso de comisión, de modo que, desde el punto de vista del he-
cho doloso, el estudio del caso puede ser interrumpido aquí, por falta
de tipicidad. De todos modos, la responsabilidad por imprudencia
viene sugerida ya, en la redacción del caso, por la mención de un mo-
do de realización de la acción: "... distraídamente". Ello es lo que hace
también poco útiles los casos hipotéticos de imprudencia, porque la
redacción del caso no puede circunstanciar el hecho lo suficiente como
para analizar la infracción a las reglas de cuidado, a la vez que si esa
infracción es sustituida por una referencia expresa (" ... distraída-
mente ...") la solución es demasiado obvia. Por ese motivo, en el capí-
tulo pertinente a la responsabilidad por imprudencia (infra, Segun-
da Parte, cap. V) si bien se ofrece un conjunto de casos hipotéticos, se
inicia el capítulo con ejercicios referidos a sentencias judiciales con
diversos problemas propios de la imputación del delito imprudente.
- §2 -
TIPICIDAD. ANTJJURIDICIDAD
I - Interrupción de cursos causales salvadores

y error sobre presupuestos objetivos
de una causa de justificación
(Caso y solución de G üNTER S TRA1'ENWERTH16)
17 La tentativa de salvamento impedida. En el verano pasado,
X, que se había internado a nado en un lago de aguas profundas,
entró en peligro de ahogarse como consecuencia de un desmayo.
Entretanto, A, que casualmente, desde la orilla, notó lo sucedi-
do, quiso socorrer aX con un bote a motor que había sido amarra-
do por B, su propietario, a un muelle público en forma pasajera.
Cuando A se esforzaba aún por poner en marcha el motor, B vol-
vía en dirección a su embarcación. B creyó que A quería robarle
el bote y, por ello, lo arrojó por la borda de un empujón, sin más
trámite, antes de que A pudiera justificar su conducta; en conse-
cuencia,A se golpeó contra la borda del bote y se fracturó un bra-
zo. X muere ahogado. No se puede establecer siA habría podido
salvarlo en caso de que B no hubiera intervenido. ¿Es punible la
accióndeB?
16 Versión castellana de Patricia S. Ziffer (Universidad de Buenos Aires).

• Variante: ¿Se modificaría la solución siB hubiese conocido la

situación real, pero, a pesar de ello, hubiera creído tener derecho
a impedirle aA la utilización de su bote a motor?
Nota preliminar: Al analizar un caso de ejercitación, siempre se de-
be prestar atención a cuál es la cuestión que se plantea con él. Aquí
no se pregunta en forma genera[ con relación a la punibilidad de los
intervinientes, sino por la punibilidad de B. La conducta de A, por
ende, sólo debe ser valorada jurídicamente en tanto ello sea relevan-
te para la punibilidad de B. Por eso, la estructura es simple: se pue-
de analizar la conducta de B siguiendo el orden cronológico de los
acontecimientos.
• SOLUCIÓN
l. Primera variante
1 - Aquí se pregunta, en primer lugar, si B, con su actuar so-
bre A, se ha hecho culpable de coacción (art. 149 bis, párr. II, Cód.
Penal).
Con su conducta, Ble impidió aA emprender una tentativa de
salvamento de X. En otras palabras, lo obligó a omitir algo que él
quería hacer. Sin embargo, al hacerlo, B no utilizó el instrumento
que presupone el tipo penal en el Código Penal argentino, esto es,
amenazas, es decir, coacción psíquica. A diferencia del § 240 del
Cód. Penal alemán (StGB), del art. 181 del Cód. Penal suizo o
también del art. 294, I, del Cód. Penal boliviano, aquí no se en-
cuentra presente el instrumento de la coacción física, la fuerza, de
la cual se ha valido B. Indudablemente esto es una laguna legal,
la cual, por cierto, no puede ser completada por medio de analo-
gía, en vista del principio internacionalmente reconocido "no hay
pena sin ley'' (nulla poena sine lege), sino sólo por vía legislativa.
2 - Dado que A se fracturó el brazo al caer por la borda, se de-
be comprobar, como paso siguiente, si B ha incurrido en el tipo pe-
nal (básico) de lesiones (art. 89, Cód. Penal).
a) El tipo objetivo de lesiones exige un daño en el cuerpo o en
la salud. No requiere mayor fundamentación el hecho de que una
fractura en un brazo alcanza esta medida mínima de injerencia
dañosa. También queda fuera de duda que B causó este resultado

al empujar aA por la borda del bote a motor.
En el aspecto subjetivo, el art. 89 del Cód. Penal presupone el
dolo del autor. Esto se sigue necesariamente del art. 94 del Cód.
Penal, que conmina con pena también las lesiones imprudentes 17 .
El dolo, por lo demás, sólo se da cuando el autor era consciente de
que el resultado típico podía producirse, y por lo menos asumió
17 Nota de M.S.: Estrictamente, la versión original de Stratenwerth decía aquí:

"... que conmina con pena menor las lesiones imprudentes" (él remitió esta solución
al autor de este libro antes de 1999). Dado que la apresurada e inopinada ley25.189
(B.O. 28/10/1999) produjo un aumento de las escalas penales de ]os de1itos impru-
dentes sin controlar los desajustes de justicia relativa que eran producidos así res-
pecto de otros tipos penales, la escala penal del art. 89 del Cód. Penal, que reprime
con prisión de 1 mes a 1 año la lesión dolosa leve, quedó con una conminación penal
inferior a la nueva escala penal del art. 94 del Cód. Penal, que reprime, en su primer
párrafo, con prisión de un mes a tres afios o multa de mil a quinientos mil pesos e in-
habilitación especial por uno a cuatro años, las lesiones imprudentes. En principio,
esto vale, a primera vista, tanto para las lesiones imprudentes de carácter leve (p1·0-
pias del art. 89 del Cód. Penal, cuando son dolosas), como para ]as graves y gravísi-
mas (arts. 90 y 91, Cód. Penal, tdem), sin perjuicio del incremento aun mayor (en el
mínimo legal, art. 94, párrafo segundo), en caso de que las lesiones sean graves o
gravísimas y concuni.eranademás las circunstancias descriptas en el art. 84, párr.
segundo del Cód. Penal, que impone (también en la redacción que le dio la reforma
mencionada) una agravación en caso de plw·alidad de víctimas o si el hecho es con-
secuencia de la conducción de un vehículo automotor(como si esto, por sí mismo, de-
mostrara un ilícito mayor que si el hecho se produce por el manejo imprudente de
cualquier otro elemento).
La discordancia valorati va actual entre la conminación penal del art. 89 del Cód.
Penal y la del ai·t. 94 del Cód. Penal puede resolverse de la siguiente manera: o bien
a) se dice que, en razón de que la imprudencia marca el ilícito-base de toda in-
fracción penal (creación de un riesgo reprobado), entonces, también la le-
sión dolosa leve queda regida por la escala mayor del art. 94 del Cód. Penal
(lex posteriori derogat priori); o bien
b) se dice que, en razón de que la lesión dolosa leve ha quedado con una escala
penal menor, la lesiones imprudentes alcanzadas por el art. 94 sólo son las
graves y gravísimas (arts. 90, 91, Cód. Penal), también en el art. 94, párr.
primero, quedando impune la lesión imprudente leve.
La tercera posibilidad (e) de interpretar el texto tal cual sw·ge prima vista con-
duce a una violación al principio de proporcionalidad, dado que un hecho que, cete-
ris paribus, es de ilícito y culpabilidad menor no puede recibir una sanción más gra-
ve que un hecho de ilícito y culpabilidad mayor.
esto (dolo eventual), es decir, no confió en que no se produciría

(imprudencia consciente). En el caso, queda abierto qué es lo que
B pensó a ese respecto al actuar, si bien algunos elementos ha-
blan en favor de que la consecuencia posible de su acción le resul-
tó indiferente.
Nota (1) para quien analiza el caso. En los casos de ejercitación, es un
grave error formular especulaciones acerca de cómo deben ser resuel-
tas cuestiones de hecho que el caso justamente deja abiertas. Tales
cuestiones deben ser esclarecidas durante el proceso mediante la pro-
ducción de la prueba, la cual aquí no puede ser adelantada. En conse-
cuencia, al analizar el caso, sólo queda el camino de suponer una cier-
ta variante de hecho que sea especialmente próxima, y señalar esto
expresamente, obien, analizar ambas alternativas posibles. Este se-
gundo procedimiento es el que se seguirá aquí.
La exposición del caso que sigue, por lo tanto, parte del presupuesto
de que B asumió la posibilidad de que A pudiera lesionarse al caer por
la borda. En ese caso, habría incurrido en el tipo de lesiones del art.
89 del Cód. Penal.
b) Como consecuencia, se plantea la pregunta relativa a si,

además, B actuó antijuridicamente, al haber defendido su propie-
dad en esta forma. Como causa de justificación entra en conside-
ración la legítima defensa (art. 34, inc. 6, Cód. Penal).
r. La legítima defensa presupone, en primer lugar, una agre-
sión al afectado o a sus derechos.Aquí, aB se lo deberíahaberpri-
vado de la propiedad sobre su bote al menos provisionalmente. La
propiedad es un derecho susceptible de legítima defensa y la ame-
naza de ese derecho procedente de un hombre,A, constituye una
.
;
agres1on.
Sin embargo, sólo puede ejercerse legítima defensa frente a
agresiones antijurídicas. Esto no significa que el agresor, por su
parte, deba cometer un tipo penal. Antes bien, es suficiente con
que no tenga en su favor un derecho de injerencia sobre el bienju-
ridico ajeno. Por lo tanto, corresponde preguntarse si se deriva en
favor de A un derecho semejante a partir de la circunstancia de
que actúa para salvar la vida de X.
Según la ley, no es punible el que causa un mal por evitar otro
mayor inminente (art. 34, inc. 3, Cód. Penal). Esta es la situación
del estado de necesidad, que de acuerdo con la doctrina dominan-

te constituye una causa de justificación, cuando, como aquí, de lo
que se trata es del salvamento de un bien jurídico de mayor valor,
a costa de uno de menor valor. Resulta evidente que la vida de X,
inminentemente amenazada, configura un bien jurídico despro-
porcionadamente mayor en comparación con la mera propiedad.
Además, la vida deX amenazaba consereliminadacompletamen-
te, mientras que con relación a la propiedad de B sólo se trataba
de una afectación temporaria de las posibilidades de uso. Bajo es-
tas circunstancias, la injerencia pretendida por A en la propiedad
de B resultaba conforme a derecho.
Las causas de justificación como el estado de necesidad conce-
den al autor en estado de necesidad un derecho de injerencia en
el bien jurídico ajeno de menor valor; el afectado tiene el deber de
tolerar la injerencia.
II. Sin embargo, B creyó que estaba evitando el ataque de un
ladrón sobre su bote a motor. Por lo tanto, corresponde pregun-
tarse si, desde el punto de vista subjetivo, él ha partido de una si-
tuación de hecho en la cual su conducta habría estado justificada
(la llamada legítima defensa putativa).
Nota (2) para quien analiza el caso: En los casos de error sobre las cau-
sas de justificación(= errores sobre el tipo permisivo) se plantea un
problema de la estructura del delito: si se parte de que tales errores
excluyen ya el dolo (o lo eliminan), entonces, se deberían analizar ya
en el tipo subjetivo (supra, 2,a), antes incluso de que hayan sido ex-
puestos los presupuestos objetivos de la justificación. Evidentemen-
te, esto no sería adecuado. En cambio, si se es de la opinión de que un
error tal sólo afecta la culpabilidad, sólo debería ser analizado con re-
lación a ella (infr·a, 2,b,III), lo cual, sin embargo, ya presupondría la
decisión de la cuestión (exclusión del dolo o no). El discutirlo ya en el
ámbito de la justificación, como se lo hace aquí, es, en esa medida, una
solución de compromiso, que, por lo demás, no es totalmente correc-
ta: pues cuando están ausentes los presupuestos objetivos de la justi-
ficación, queda establecida la antijuridicidad de la conducta, y por lo
tanto, en realidad no habría razón alguna para continuar analizando
los presupuestos subjetivos de la justificación.
No exige mayor fundamentación el hecho de que la tentativa

de un extraño de quitarle a B su bote a motor habría constituido
una agresión antijurídica a su derecho de propiedad. Pero tam-

bién es importante reparar en cuál es el instrumento que el agre-
dido utiliza para defenderse. En esa medida, la ley exige que se
corresponda con una "necesida,d racional". Ello debe ser interpre-
tado, ante todo, en el sentido de que el agredido debe elegir el me-
dio menos lesivo entre los que se encuentran a su disposición, se
debe defender "en una forma acorde con las circunstancias", co-
mo lo expresa el Cód. Penal suizo (art. 33). No es posible justificar
que el agresor sea lesionado más gravemente que lo que se re-
quiere para repeler la agresión. En casos-límite, por lo tanto, tam-
bién la utilización de este medio menos lesivo puede aparecer co-
mo una injerencia desproporcionadamente grave en los bienes
jurídicos del agresor (cfr. art. 11, n.º 1, Cód. Penal de Bolivia: "evi-
dente desproporción del medio empleado"). Pero aquí esta cues-
tión no se plantea.
Se podría dudar de que el procedimiento elegido por B sea real-
mente el medio de defensa menos lesivo. Ciertamente, él podría
haber intentado convencer primero aA, antes de arrojarlo por la
borda sin más. Sin embargo, se debe i:ener en cuenta que una re-
pregunta verbal,justamente, no habría constituido una defensa.
Ella no habría impedido que A siguiera en poder del bote. Ade-
más, como se dijo, el agredido debe elegir el medio de defensa me-
nos lesivo de los que están a su disposición, pero el menos lesivo
de entre los medios previsiblemente efectivos. El mero preguntar
aA qué es lo que estaba haciendo no habría sido un medio seme-
jante. En esa medida, si efectivameni:e se hubiera tratado de evi-
tar una tentativa de hurto, la conducta de B habría podido ser
considerada una defensa adecuada a las circunstancias. Si bien
el hecho de que A se quebrara el brazo no era necesario para repe-
ler la agresión, ello formaba parte de los riesgos relacionados con
una defensa de esa clase.
Por lo tanto, B supuso una situación de hecho en la cual podría
haber actuado como lo hizo.
Resta la cuestión relativa a cómo debe ser tratado jurídica-

III.
mente tal error-la suposición errónea de una situaciónjustifi-
cante-. La ciencia jurídica alemana discute al respecto desde
hace mucho. La doctrina mayoritaria, con diferencias particula-
res en la fundamentación, excluye la punición por comisión dolo-

sa del delito. Si el autor podía haber evitado su error, por cierto,
debe ser penado por comisión imprudente del delito, cuando ello
está amenazado con pena (según el§ 16 StGB). De acuerdo con la
opinión
, contraria, el error sobre el tipo permisivo no afecta el do-
lo. Unicamente falta la consciencia de la antijuridicidad necesa-
ria para la culpabilidad, es decir, se da un error de prohibición, el
cual, según que sea evitable, y en qué grado, podrá atenuar la cul-
pabilidad del autor o excluirla (según el§ 17 StGB).
Resulta extremadamente dudosa la cuestión de si una de estas
posiciones puede ser compatibilizada con el Código Penal argen-
tino, y en qué medida ello resulta posible. Aquí el error sobre la si-
tuación de hecho no ha sido regulado (diferente, p. ej., el art. 16,
n.º 1, Cód. Penal boliviano). Sin embargo, se puede tomar la posi-
ción de que constituye una materia propia de la práctica y la doc-
trina el elaborar los presupuestos bajo los cuales se puede hablar
de dolo y de su exclusión. Ya la distinción entre dolo e impruden-
cia obliga a ello. Entonces, sin embargo, parecería más claro atri-
buir al error sobre el tipo permisivo efecto excluyente del dolo: la
voluntad del autor en tales casos está dirigida a la realización de
una situación de hecho que no es antijurídico realizar. En este
punto, esta situación coincide con la del error de tipo puro. Apar-
tir de aquí, también quedaría la posibilidad de responsabilizar a
B por lesiones imprudentes (art. 94, Cód. Penal) 18, si pudiera ser-
le reprochado su error.
18 Nota de M.S.: Aquí se percibe con mayor intensidad lo absurdo de la nueva

regulación de los delitos imprudentes que impuso la ley 25.189, según se comenta
en nota anterior. Pues las dos posibilidades de las que habla Stratenwerth en el tex-
to, representan la tensión entre las llamadas teoría estricta de la culpabilidad (el
error de tipo permisivo es un mero error de prohibición y debe ser tratado como tal
y, en consecuencia, deja intacto el dolo pero permite la atenuación de la pena por
menor culpabilidad) y teoría li11iitada de la culpabilidad (tal e1Tor debe ser trata-
do como si fuera un error de tipo que excluye el dolo), siendo que la primera condu-
ce, en buena lógica, a una situación más rigurosa. Pero si se interpreta el nuevo art.
94 del Cód. Penal en el sentido de que la lesión imprudente leve es penada más gra-
vemente que la lesión dolosa leve (véase supra , nota anterior, alternativa e), enton-
ces, sería prefe1ible aplicar a un caso de error de esta naturaleza, en supuestos de
lesión leve, la teoría estricta de la culpabilidad: se trata de una lesión regida por el
art. 89 del Cód. Penal, con menor reprochabilidad. En cambio, si se acepta la posi-
En favor de la otra posición posiblemente uno podría apoyarse

en el art. 34, inc. 1 del Cód. Penal. El error sobre el tipo permisivo
podría ser calificado sin mayores dificultades como "error de he-
cho". Sin embargo, en ese caso, debería ser conducido a un error de
prohibición - la "criminalidad del acto" puede ser entendida co-
mo el ilícito (penal) punible del hecho-, y entonces, sólo excluiría
la punibilidad cuando no fuera imputable, es decir, cuando fue-
ra inevitable. Esta es una solución poco adecuada y dificilmente
compatible con el principio de culpabilidad: si se puede reprochar
a Bel haber actuado apresuradamente por no haberse asegurado
de lo que A quería, entonces, sería plenamente punible según el
art. 89 del Cód. Penal.
Por ello, es preferible la solución mencionada en primer térmi-
no: la punibilidad de B por lesiones imprudentes de acuerdo con
el art. 94 del Cód. Penal 19.
N. Por lo demás, también se llegaría al mismo resultado si, en
contra de la opinión aquí sostenida, se sostuviera la opinión de que
la fuerte reacción de B frente al supuesto ataque de A supera los
límites de una defensa razonable (el llamado exceso en la legíti-
ma defensa putativa). Para ese caso el art. 35 del Cód. Penal pre-
vé la punición por comisión imprudente del delito.
Con mayor razón se llegaría al mismo resultado si no se pudie-
ra comprobar en B el dolo de lesiones. En ese caso, de antemano
la cuestión quedaría en la responsabilidad por lesiones impru-
dentes.
3- Finalmente, se debe preguntar si B también puede ser
responsabilizado por la muerte deX. Entra en consideración el ti-
po de homicidio imprudente (art. 84, Cód. Penal).
bilidad de interpretar que la lesión impru.den te leve ha devenido impune por el nue-
vo art. 94 del Cód. Penal (ver supra, nota anterior, alternativa b), seria más benig-
no tratar este caso como error de tipo (teoría limitada de la culpabilidad).
19 Nota de M.S.: Tal como lo indican los comentarios de las dos notas preceden-
tes, esa solución sería preferible sólo si se interpreta el a1t. 94 del Cód. Penal en el
sentido de que produce la impunidad de las lesiones leves imprudentes; en caso de
seguirse otra interpretación para ese problema específico del derecho argentino,
debería darse prioridad al hecho de que el autor obró en sí con "dolo de hecho".
a)El resultado típico, la muerte de una persona, se ha produ-

cido.X se ahogó.
b) Pero, para ser punible por el art. 84 del Cód. Penal, B debe-
ría haber causado además la muerte de X. Esto es dudoso desde
diversos puntos de vista.
r. En primer lugar, es evidente que B no desencadenó el curso
de los sucesos que condujeron ala muerte de X. Responsable por
el peligro que se cernía sobre X fue , antes bien, su ataque físico.
Si se entiende la causalidad necesaria para la imputación del re-
sultado puramente en el sentido de las ciencias naturales, en-
tonces, aquí ella debería ser negada. Sólo quedaría, entonces, la
responsabilidad por omisión, que en el caso de B, quien no tenía
ningún deber de injerencia, conduciría a la impunidad. Sin em-
bargo, la doctrina más reciente ya no entiende la causalidad en
este sentido externo. Según ella, el resultado es imputado a aquel
que ha creado, o elevado, el riesgo de que éste se produjera. Pero
existe una elevación del riesgo en formas de conducta que impi-
den que sea evitado o reducido. Quien detiene un salvavidas di-
rigido hacia quien está ahogándose aumenta el riesgo en que él
se halla. Esto es conocido actualmente en forma general bajo el
nombre de interrupción de un curso causal de salvamento. En esa
medida, la responsabilidad deB por la muerte deX quedaría fue-
ra de duda, si con su intervención hubiera evitado el salvamen-
to de X.
II. Sin embargo, la situación de hecho no permite determinar
siA todavía habría podido salvar aX, siB no se hubiera entrome-
tido. De este modo, se plantea la siguiente cuestión, acerca de
cuál es la importancia que se debe atribuir a esta duda en vista de
la exigencia de causación del resultado.
La doctrina dominante hace depender la imputación de que,
sin el actuar del autor, sin el peligro creado o elevado por él, con
seguridad-o bien con probabilidad rayana en la certeza- el re-
sultado no se habría producido. Entonces, aquí, de antemano, aB
no se le podría cargar la muerte de X. Pues justamente no se ha
demostrado que A habría podido rescatar aX. Frente a esta solu-
ción, una parte de la doctrina más reciente sostiene la teoría de la
elevación del riesgo, según la cual es suficiente para la imputa-
ción del resultado con que el autor haya aumentado el riesgo que
se tradujo en el resultado (o bien, si se trata de una omisión, que
no lo haya disminuido). Esto se expone, p. ej., con el médico que
comete una falta en el tratamiento de un paciente gravemente
enfermo, de modo tal que éste muere, pero no es seguro que él ha-
bría sobrevivido si hubiera recibido el tratamiento correcto. No es
necesario, sin embargo, reproducir aquí en sus particularidades
la discusión acerca del principio de la elevación del riesgo que se
ha ampliado considerablemente. Pues también la teoría de la ele-
vación del riesgo presupone la comprobación de que, sin la con-
ducta del autor, la víctima hab,ría tenido una mejor oportunidad
de ser rescatada. Esta comprobación no es posible si ni siquiera
se ha demostrado que A habría llegado a tiempo hasta X sin la in-
tervención de B. La teoría de la elevación del riesgo no debe ser
utilizada para resolver dificultades probatorias invirtiendo el
principio "in dubio pro reo" en contra del autor.
Por lo tanto, B no puede ser responsabilizado por la muerte de
X de acuerdo con el principio general según el cual la impruden-
cia sin consecuencias por regla general no está amenazada con
pena.
II. Segunda variante
1- Si B conocía la situación de hecho, pero de todos modos cre-
yó que estaba autorizado a impedirle aA el uso del bote a motor, su
error tiene un carácter diferente que el que tiene en la primera va-
riante de este caso: él no yerra ahora sobre la situación de hecho,
sino acerca de su valoración jurídica. Indudablemente esto cons-
tituye un error de prohibición puro, que no afecta el dolo. Según
los derechos penales alemán y suizo, tal error, si era inevitable,
excluye la culpabilidad y conduce, por eso, a la impunidad; si no
era inevitable, pero de todos modos sólo era limitadamente repro-
chable, reduce la culpabilidad, y con ello, la punibilidad (cfr. su-
pra, 2,b,111; además, art. 19 del Cód. Penal suizo; en las consecuen-
cias, tambiénart. 16, n. º 2, Cód. Penal boliviano). El Código Penal
argentino hasta ahora no prevé tal regulación: aquí continúa ri-
giendo probablemente la antigua regla, según la cual los errores
sobre la prohibición nunca son disculpables, y por lo tanto, son
irrelevantes ("error iuris nocet").
El error de B, ciertamente, no podría ser considerado inevita-

ble. La convicción de que está permitido defender a costa de la vi-
da ajena una afectación meramente pasajera del derecho de pro-
piedad contraría normas ético-sociales elementales, y, por tanto,
no es disculpable.
En este caso B sería punible sin restricciones según el art. 89 ó
el art. 94 del Cód. Penal, según haya producido las lesiones con
dolo o por imprudencia.
2 - Si B hubiera sido consciente del peligro de muerte existen-
te paraX y del hecho de que A quería emprender una tentativa de
salvamento, entonces, por cierto, también entra en considera-
ción un homicidio doloso según el art. 79 del Cód. Penal. En ver-
dad, debido a los problemas de prueba ya mencionados, sólo se le
podría cargar, de antemano, la tentativa de ese delito. La pregun-
ta sería, únicamente, si ha actuado con el dolo necesario. Como se
señaló, esto no puede ser decidido aquí ya como cuestión de he-
cho. Pero sería necesario que no sólo hubiera reconocido el peligro
de muerte existente paraX, sino que también hubiese asumido la
posibilidad de hacer fracasar una tentativa de salvamento exito-
sa y de producir de este modo la muerte de X. Si, en cambio, él hu-
biera creído, p. ej., que de todos modos ya era tarde para intentar
un rescate, o hubiera confiado en que X todavía podía ser salvado
de otro modo, entonces, no se podría hablar de dolo de homicidio.
Quedaría nuevamente en imprudencia, y al igual que en la pri-
mera variante, debería quedar impune.
11- "Construcción del tipo".

Elementos subjetivos de justificación
18 Casualidad. Mercedes, que está embarazada desde hace más

de once semanas, concurre al consultorio del doctor Schmidt, mé-
dico particular, a fin de que éste interrumpa el proceso de gesta-
ción. Mercedes y su médico convienen en que le sería acordado un
plazo breve a la mujer para que pagara a Schmidt cierta suma de
dinero por su intervención. Schmidt produce el aborto. Una ins-
pección realizada por orden judicial legítima descubre el hecho
como consecuencia del hallazgo de cierta documentación y otros
rastros objetivos indubitables. A los dos días, la mujer -aún no

enterada de esa investigación judicial- tiene serios problemas
orgánicos; mas, en razón de que-según advierte-no podrá reu-
nir el dinero prometido a Schmidt, asiste a la guardia de un hos-
pital municipal. La revisión hecha en ese hospital y ciertos análi-
sis posteriores constatan que los problemas físicos de Mercedes
no guardaban ninguna relación con la interrupción del proceso
de gestación y que, por lo demás, serán superados sin riesgo; em-
pero, el estudio demuestra también que Mercedes no habría po-
dido continuar embarazada, sin grave riesgo para su salud.
Nota preliminar: El problenia de la "construcción del tipo" aplicado
al delito de aborto.- El Código Penal argentino contiene diversas
prescripciones vinculadas al delito de aborto, en sus arts. 85 a 88. Se
trata de un delito que ha suscitado serias discusiones relativas a pro-
blemas de definición: ¿a partir de qué momento comienza la vida hu-
mana en germen?; ¿hasta qué momento se es sujeto pasivo de aborto,
y a partir de cuándo, de homicidio?; ¿es la correcta defmición de "cau-
sar aborto" la de "interrumpir el proceso de gestación" o lo es la de
producir la muerte del nasciturus?; etc.
Sin embargo, los problemas de definición de los límites de un tipo pe-
nal (una determinada descripción del texto de la ley) sólo deben ser
discutidos en la solución de un caso concreto, si el caso plantea tales
problemas.
El caso ahora en estudio no los presenta; por consiguiente, la adecua-
ción de la conducta del doctor Schmidt al tipo penal podría ser anali-
zada con una definición provisional que resultaría acertada para el
caso, sea que "causar aborto" se entienda, p. ej., como interrumpir el
proceso de gestación, sea que se lo entienda como matar al feto o fru-
to de la concepción.
Pero la construcción del tipo sí requiere, en este caso, alguna discu-
sión dogmática, porque se trata de uno de aquellos supuestos en los
que el texto de la ley menciona elementos que no constituyen lo ilícito.
El art. 85 del Cód. Penal dice:

El que causare un aborto será reprimido:
l. Con reclusión oprisión de 3 a 1Oaños, si obrare sin consentimien-
to de la mujer... ;
2. Con reclusión oprisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimien-
to de la mujer...
Una lectw·a desprevenida de la ley hace pensar en la existencia de

dos tipos penales distintos, autónomos, del modo en que lo indica la
figura l.
Fig.1: tipos independientes
CAUSAR ABORTO CAUSAR ABORTO
SIN CON
CONSEN11.MIENTO CONSENTIMIENTO
DELA MUJER DELA MUJER
Art. 85, inc. 12, Art. 85, inc. 22,

primera parte, primera parte,
Código Penal Código Penal
Pero un estudio más detenido puede mostrar que esa lectura -a pe-
sar de que es la que también surge de la doctrina tradicional argenti-
na- puede conducir a soluciones poco razonables.
Ello lo muestra la necesidad de que el tipo subjetivo se corresponda
con el tipo objetivo (la llamada congruencia entre tipo objetivo y tipo
subjetivo).
Supóngase, en efecto, el siguiente caso:
"A" causa un aborto a una mujer que se halla en estado de inconscien-
cia, en la creencia errónea de que es ella quien ha dado su consenti-
miento, cuando la que había consentido era, en verdad, otra mujer
e,nbarazada que se halla en la ,nisma clínica.
Si realmente el esquema de la figura 1 fuera correcto sin más ni más,
habría que resolver este otro caso del siguiente modo: respecto del
art. 85, inc. 1, primera parte, Cód. Penal (conjunto de la izquierda),
falta el dolo (tipo subjetivo), porqueA ha desconocido que actuaba en
contra de la voluntad de la mujer; mientras que, con relación al art.
85, inc. 2, primera parte, Cód. Penal (conjunto de la derecha)-tipo
que marca la situación que el autor creía cometer-, falta objetiva-
mente el consentimiento de la mujer. Por consiguiente, con relación a
ninguna de estas figuras penales habría congruencia entre tipo obje-
tivo y tipo subjetivo. A podría ser punible ¡sólo por tentativa, inidó-
nea, de aborto consentido! Ciertamente, esto no representa ningún

problema para una posición subjetiva del ilícito, como la que se halla
en la base de la concepción del autor de este libro. Porque es precisa-
mente el tipo subjetivo lo que fundamenta el ilícito. Pero, dado que
esta visión de las cosas no es compartida por la mayoría y, en princi-
pio, tampoco es la solución de la ley (que prevé marcos penales distin-
tos para la tentativa y para la consumación), hay que reparar en que
un caso de esa índole -vistas las cosas desde su significación "objeti-
va"- no sería una mera "tentativa". Antes bien, desde el punto de
vista "objetivo", el autor ha cometido un hecho más grave que el que
quiso cometer.
Ocurrequenotodolo que se lee en el textodelaleyes un elemento que
fundamenta loilícito.Enelcasodelart. 85,inc. 2, primera parte, Cód.
Penal, el consentimiento de la mujer no es-respecto del autor que
causa el aborto- una circunstancia desvalorada por la norma. Ese
tipo penal sólo protege la vida humana en germen. Este es el ''bien ju-
rídico tutelado" (tal como reza una conocida "imagen" 2º); la voluntad
de la mujer, si concurre, precisamente confirma que sólo aquel bien
ha sido lesionado. En cambio, en el art. 85, inc. 2, primera parte, Cód.
Penal, además de tenerse en cuenta el mismo valor: vida humana en
germen, se tiene en cuenta otro: la autodeterminación de la mujer.
De todo el universo de delitos de aborto posibles-que ya implican un
ataque a la vida humana en germen-, algunos atacan, además, la
autodeterminación de la madre; este grupo constituye una especie
dentro del género. Esta explicación del tipo penal requiere entonces
un gráfico diferente del anterior, que está representado en la figura 2.
20 La expresión ''bien jurídico tutelado o protegido'' es una "figura de imagen"

que puede servir para la comprensión. Pero se funda en la teoría que fundamenta
el derecho penal en la "protección de bienes jurídicos", una tesis que no es acertada
y que se acerca mucho a la visión del hombre de la calle de que el derecho penal pue-
da servir de algo similar a un vidrio blindado puesto delante de un bien. Esta una-
gen lleva en ciernes la pretensión de un derecho penal drástico y eficiente, puesto
que si realmente la norma penal "protegiese" algo en sentido fisico, no habría nada
mejor que "aumentar el espesor del vidrio". La pena produce, en suma, la estabili-
zación de la expectativa normativa que se halla vigente en la sociedad. Quien espe-
re más que esto de la pena se frustrará. Sobre esta cuestión, véase J akobs, ¿Quépro-
tege el derecho penal: bienesjurídicos o la vigencia de la norma?, Mendoza, 2001; cfr.
también Cancio Meliá, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del
delito, en J akobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de la obligaciónjurtdica y otros en-
sayos, Buenos Aires, 2000,pp.121 ss. (Sobretodo esto, cfr. ampliamente supra, Pri-
mera Parte,§ l. )
Fig. 2: tipo agravado y tipo básico
CAUSAR
ABORTO
Contrala
voluntad
dela
mujer
Art. 85, inc. 1!1, Art. 85, inc. 2º,

priniera parte, prilnera parte,
Código Penal Código Penal
El círculo de la figura 2 representa a todo el conjunto de las acciones

abortivas; el sector rayado (izq .. ), sólo a aquellas que, además de lesio-
nar al bien: vida humana en germen, lo hacen también respecto de la
autodeterminación de la mujer. Lo que reprime el art. 85, inc. 1, Cód.
Penal, es, pues, una forma agravada de los casos contenidos en el art.
85, inc. 2, Cód. Penal, precisamente porque el "consentimiento de la
mujer'' no es elemento del tipo.
¿Cómo se hace entonces para saber si algo que está escrito en el texto
(algo que dice la ley) es elemento del tipo? Justamente, se debe hallar
un fundamento que explique que esa circunstancia fáctica sea consi-
derada como disvaliosa, es decir: como contraria a la valoración de
una norma o bien que es una circunstancia que determina un juicio
de disvalor más grave o menos grave. Tal fundamento no se lee en el
texto, sino que, en todo caso, se halla sugerido por él. Lo devela el in-
térprete.
Un buen criterio para saber si el tipo penal ha sido bien construido
por quien lo interpreta, es plantear casos de error sobre cada una de
las circunstancias que uno incluye en el tipo. Si los resultados a los
que se llega son razonables, el tipo ha sido bien construido (compren-
dido). Como he dicho en otro lugar: "el tipo (materia de la prohibición)
no es una descripción formal definitivamente dada por las palabras
de la ley, sino un esquema abstracto, una mera figura de concepto
que eljurista construye a partir de ellas" 21 .
21 Sancinetti, Estupro y estupro i,npropio ("violación''). Un caso polé1nico de

error sobre la edad de la víctima, en"Doctrina Penal", 1978, pp. 360 ss., reproducido
Ahora es posible resolver razonablemente el anterior supuesto de A,

imaginado en esta introducción.
Si A creyó que la m.ujer había dado su consentimiento, cuando no era
así, tuvo un error que le hizo desconocer la circunstancia agravante,
consistente en lesionar la autodeterminación de la mujer; pero sub-
sistía íntegramente la consciencia de vulnerar la vida humana en
germen, hecho que se hallaba completo en su faz objetiva y subjetiva.
Si se observa nuevamente el gráfico de la figura 2, se verá que, así
construido el tipo,A carece de dolo de la agravante (representada en
el sector rayado, izq.), pero su conducta queda incluida por completo
en la figura genérica (causar aborto); y, con relación a esto, el autor no
yerra: tiene dolo y consuma el hecho.
Otros casos de este libro reproducen problern.as de "construcción del
tipo" 22.
Se pasa ahora a resolver el caso originario, del Dr. Schmidt.
más tarde en Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Buenos Ai-
res, 1990, pp. 107 ss. Se trataba allí del caso de quien tenía acceso carnal con mujer
honesta menor de 11 años, creyéndola de una edad mayor a los 12, aunque inferior
a 15 (v. arts.119,inc. l,y 120, Cód. Penal, ant. red.); el límitede"mayorde 12 años ... 11
(del art. 120, Cód. Penal) producía entonces la confusión de creer que el autor no po-
día ser penado por el art. 119, inc. 1 del Cód. Penal, por faltarle el dolo de ese delito
y, a su vez, que tampoco podía ser penado por delito de estupro del art. 120 del Cód.
Penal, porque la víctima no había cumplido objetivamente 12 años. La ley 25.087, de
1999, modificó la redacción de los delitos contra la autodeterminación sexual, de
modo altamente criticable. Esto devino en una agravación de la drasticidad puniti-
va en un campo cruzado de prejuicios, aunque ciertamente central de nuestra cul-
tura. Por eso habría sido preferible el mantenimiento de las pautas anteriores, que
venidas de hace más de 80 años, eran menos oscurantistas que las que tiene la re-
dacción actual, que presume de "moderna", con toda clase de decisiones erróneas. El
autor de este libro, como asesor de la Cámara de Diputados, sugirió mantener el tex-
to legal tal como existía originariamente. Para poner tan sólo un ejemplo: si en 1921
se veía como impune el acceso carnal con una mujer honesta que ya hubiera cumpli-
do 15 años, no se ve cómo 80 años después haría fa1ta llevar la protección de la inma-
durez sexual hasta los 16-dada la cantidad de información (y agresividad) sexual
que recibe un niño actualmente por los medios de comunicación-, así como tampo-
co se justifica haber elevado la edad con·espondiente "a la violación", a 13 años. Den-
tro de mis sugerencias subsidia1i.as, con todo, se hallaba la de derogar el límite in-
termedio (antes de 12 años, ahora de 13) que figuraba en el art. 120, para evitar los
problemas de "construcción del tipo" que generaba esa mención en casos de error.
Esa sugerencia fue aceptada; acaso el único acierto de la reforma, en mi opinión.
22 La cuestión aquí denominada "construcción del tipo" guarda parentesco con
la presentación más general del problema de tipicidad y su relación con la interpre-
• SOLUCIÓN
l. Tipicidad
a) 1ipo objetivo
La introducción anterior nos ha allanado el camino, precisa-
mente, para la construcción (o reconstrucción) del tipo básico de
aborto, que contiene el art. 85, inc. 2, primera parte, Cód. Penal (y
en el que no hay que incluir el consentimiento de la mujer).
El tipo requiere:
- una acc1on; ."
- que concluya en la interrupción del proceso de gestación
con más la muerte de la vida humana en germen;
bado que se haya realizado efectivamente en el resultado.
Empero, el art. 86 menciona otra circunstancia que convierte
al tipo penal básico en agravado por una calidad de autor, y por el
uso del autor de su conocimiento científico para causar el aborto.
Estas condiciones son:
- ser médico (calidad de autor);
- valerse precisamente del conocimiento científico para rea-
lizar el hecho.
tación de la ley, que se lee en el manual de estudio de Eberhard Schmidhauser, que

distingue entre tipo del texto y tipo de la interpretación, cfr. Schmidhauser, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (con la colaboración de Heiner Alwart), Tü-
bingen, 1982,3/48: ''Este sentido de la ley obtenido por la interpretación puede ha-
llarse m.uy cerca de la primera comprensión directa de la letra y de la frase, pero él
también puede diferenciarse consider ablemente de la primera comprensión, provi-
sional. Es necesario caracterizar claramente esta diferencia para la aplicación del
derecho: Denominamos tipo del texto al tipo, tal como resulta de una primera com-
prensión, ligada al lenguaje coloquial y al idioma jurídico usual; y tipo de la inter-
pretación, en cambio, al tipo que surge, para la aplicación del derecho, como resul-
tado de la in'terpretación. El tipo del texto se basa en la comprensión de la ley que
permanece cerca del sentido originario más próximo del tenor literal. El tipo de la
interpretación posterga decisivamente el sentido individual de las palabras, cuan-
do el sentido total de la prescripción 1o exige en vista de la aplicación del derecho".
Cuando un tipo penal se refiere a una calidad de autor, recibe

el nombre de "delito especial"; se distingue además entre "delitos
especiales propios" e "impropios", según que la calidad de autor
fundamente lo ilícito (esto ocurre, p. ej., en los delitos de funcio-
narios), o concurra a agravar la penalidad (como el caso del art.
80, inc. 1, Cód. Penal) o, eventualmente, a atenuarla.
El segundo elemento necesario para que concurra esta agra-
vante requiere alguna aclaración. La ley habla de "abusar de su
ciencia o arte ... ". La doctrina nacional ha entendido esta expre-
sión tradicionalmente como que abusa de la ciencia el profesional
que actúa o coopera "maliciosamente" (así Núñez 23 , Fontán Ba-
lestra 24). Se trata de una expresión desafortunada, que no re-
suelve la cuestión de cuándo se obra "maliciosamente". Ese es un
adverbio para aludir, defectuosamente, al dolo; pero también el
que causa un aborto sin ser mé,dico actúa "maliciosamente" (si es
que obra con dolo). Tal como se dijo ya en la primera edición de es-
te libro, lo que la ley requiere es que el autor haya utilizado sus co-
nocimi.entos especiales ocientíficos para realizar el tipo penal. No
actuaría así, en cambio, el médico que alcanzara a una mujer, a su
ruego, una aguja de tejer para que ella produzca el aborto 25.
Pues bien; se trata de ver ahora si, en el caso del doctor Schmidt,
se dan los elementos del tipo básico (art. 85, inc. 2, primera parte,
Cód. Penal), y las agravantes del art. 86, párrafo primero (que de-
ben concurrir acumulativamente para que esta calificante sea
aplicable).
Del texto del planteamiento surge de por sí que concurren to-
dos los elementos y que la adecuación al tipo, por ende, no se pre-
senta como problemática. El doctor Schmidt, en efecto, ha reali-
zado una intervención que produjo el aborto. Por lo demás, Sch-
midt reúne la calidad de autor y ha obrado en su carácter de tal,
es decir, aplicando sus conocimientos científicos.
23 Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1960, t. III, p.

175.
24 Carlos Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1969, t. IV,
§ 86, 9.
25 Sancinetti, Casos de derecho penal, 1.6 ed., BuenosAires, 1975, p. 48.
b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de este delito sólo requiere la pregunta por el
dolo; no exige componentes subjetivos distintos del dolo (especia-
les elementos subjetivos del tipo) ni existen formas agravadas de
aborto por tales elementos 26 . Ello empero, del hecho de que el art.
87 del Cód. Penal reprima con pena menor al que causare un abor-
to "con violencia ... sin haber tenido el propósito de causarlo" se ha
inferido en general que las formas de aborto previstas en el art.
85 del Cód. Penal requerirían el propósito de causar aborto. La
expresión "propósito" es interpretada aquí mayoritariamente co-
mo dolo directo de primer grado (el llamado "disvalor de inten-
ción"), lo que dejaría fuera de la tipicidad el aborto causado con
mero dolo eventual 27 .
Este punto de la tipicidad tampoco aparece como problemático.
De los términos del caso surge que hubo un acuerdo explícito so-
bre el hecho entre la mujer embarazada y el médico, incluso sobre
la forma de pago. Ello habla en favor de que el médico obró "con el
propósito de causar aborto", tal como lo requiere la ley. Obró, pues,
con dolo directo de primer grado. Por otra parte, sabe que obra en
carácter de médico y es consciente también de que utiliza sus co-
nocimientos científicos para realizar el hecho. Por tanto, se cubre
el tipo subjetivo del art. 85, inc. 2, primera parte, Cód. Penal, con
la agravación específica del art. 86 del Cód. Penal.
II. Antijuridicidad
Nota prelilninar: Relaciones entre tipicidad y justificación.-Toda
acción que es adecuada a un tipo de la ley penal (típica) infringe una
norma; en los delitos de comisión, una norma prohibitiva; en los de
omisión, un mandato de acción.
26 Sobre componentes subjetivos del ilícito distintos de] dolo, v. Sancinetti,

Teor{a del delito y disvalor de acción, pp. 301 ss.
27 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 308 ss.; acerca de que
el "disvalor de intención" -que más bien responde aJ concepto de dolo del hombre
de la calle- no tiene ningún componente esencial superior a1 disvalor del dolo en
general, aun del dolo eventual, sin oque la gravedad del dolo debería estar determi-
nada por la gravedad del grado de riesgo asumido en la consciencia del autor, véase
esa misma obra, pp. 145 ss.
El hecho de que la conducta infrinja una norma ya fundamenta lo ilí-

cito, es decir, el disvalor de la acción; por lo tanto, el análisis de la an-
tijuridicidad de una acción empieza ya con el de la tipicidad 28 .
En otras palabras, cuando se afirma la tipicidad, ya se ha dicho algo,
en parte, sobre la antijuridicidad. Pero, entonces: ¿qué queda por
averiguar en lo que llamamos (sólo) antijuridicidad?
En el plano de la antijuridicidad -en el sentido de que la acción sea
contraria a derecho-, sólo resta comprobar si, excepcionalmente,
concurre una norma permisiva ("causa de justificación") que neutra-
lice el carácter antijurídico de la acción ya adecuada a un tipo. Amodo
de ejemplo: 1a 1egítima defensa opera como tipo perm.isi vo (art. 34, inc.
6, Cód. Penal) para aquel que, al defenderse de la agresión de otro, lo
lesiona; en este caso, quien se defiende realiza igualmente una acción
típica (art. 89, Cód. Penal), pero no antijurídica. Cuando la acción tí-
pica está amparada por una "causa de justificación" se dice que "está
justificada''.
El análisis de la antijuri dici dad se agota así en un procedimiento pu-
ramente negativo: comprobar que el hecho típico no esté justificado.
Sino hay indicio alguno de que opere una norma per,nisiva, entonces
se dice que la acción, además de típica, es antijurídica (porque no hay
causas de justificación). Y basta con ello para el análisis de la antiju-
ridicidad.
Si, por el contrario, del caso se deduce que puede concurrir una causa
de justificación, se debe proceder de modo semejante a como se anali-
za la subsunción a1 tipo del ilícito. Esto significa que se debe analizar
la adecuación al "tipo objetivo" de justificación y al "tipo subjetivo".
Así, para sostener la conformidad a derecho de la conducta típica, no
sólo se requiere que concurran los elementos que pertenecen al mun-
do exterior (objetivos), sino que se exige, también, y sobre todo, que el
autor haya actuado sobre la base del conocimiento de los presupues-
tos objetivos de la causa dejustificaciónrespectiva.Así, p. ej., en la le-
gítima defensa, no es suficiente con que el autor estuviera "a punto de
ser agredido" cuando lesiona a otro, aun cuando empleara un medio
adecuado a la defensa, sino que es preciso que, para estar justificado,
se haya "dado cuenta" de la necesidad de defenderse para repeler la
agresión (tipo subjetivo de la justificación). No es preciso, en cambio,
que sepa que el ordenjurídico lo autoriza a actuar así efectivamente,
28 Stratenwerth,Derecho penal (4.11 ed.), § 7, nYm.17 ss.; véase también San-

cinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 515 ss.
ante cierta hipótesis (p. ej., que le permite defenderse); sólo se requie-
re que el autor reconozca la situación justificante.
Este es el aspecto del caso en estudio que resulta especialmente pro-
blemático.
a) 'lipo objetivo permisivo

La causa de justificación que, en el caso de análisis, podría am-
parar la conducta del médico, es el estado de necesidad especial-
mente previsto para la realización del tipo penal de aborto, en el
art. 86, inc. 1, segunda parte del Cód. Penal:
El precepto permisivo dice: "... El aborto practicado por un mé-
dico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vi-
da o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios" (art. 86, párr. segundo, inc. 1, Cód. Penal).
Para que el autor del tipo de aborto haya obrado en estado de
necesidad justificante ("aborto terapéutico"), hacen falta los si-
guientes elementos objetivos:
- colisión de bienes jurídicos: entre la vida ointegridad corpo-
ral de la gestante, por un lado, y la vida del fruto de la con-
cepción (vida humana en germen), por el otro;
- imposibilidad de evitar la tensión entre esos dos bienes por
otros medios;
- consentimiento de la mujer;
- realización del hecho por médico diplomado.
En lo que atañe a la colisión de bienes, basta, según el texto le-

gal, con que la salud de la madre esté amenazada por la continua-
ción del embarazo. En este sentido, el mismo Código resuelve la
cuestión sobre la ponderación de bienes jurídicos, en favor de pre-
servar la vida o la salud de la gestante, cuestión que si no fuera re-
suelta expresamente por la ley sería de solución discutible. Em-
pero, se ha sostenido que para que proceda la justificación por
aborto terapéutico- es necesario que el peligro para la salud de
la madre sea grave, aunque no sea inminente. La restricción es
razonable.
En el caso, el propio planteamiento indica que la mujer encin-

ta no habría podido continuar el embarazo sin grave riesgo para
su salud. Esta circunstancia, por tanto, debe ser tenida aquí por
cierta, sin discusión (un componente que en un caso real podría
depender del esclarecimiento de difíciles cuestiones de hecho, que
haría falta acreditar, si bien aun a este respecto rige en favor del
imputado la regla: in dubio pro reo ).
El requisito del consentimiento de la mujer sí es aquí un ele-
mento constitutivo para la operatividad de la norma permisiva,
pues la voluntad de la mujer concurre a fundamentar la autoriza-
ción para abortar. El tipo agravado, en cambio, en el que se aten-
ta contra la autodeterminación delamujer(art. 85, inc. l, Cód.Pe-
nal), no puede quedar justificado por aborto terapéutico. Contra
una manifestación expresa de la madre en el sentido de la preser-
vación de la vida humana en germen la injerencia en su cuerpo no
es lícita (en caso de que se desconozca su posición al respecto, ha-
bría que suplir el consentimiento de la mujer por el consentimien-
to presunto, si es que se dan las circunstancias relevantes 29 ).
Con relación al carácter de médico, la misma calidad de autor
que fue tratada como fundamentadora de un delito especial im-
propio (art. 86, párr. primero, Cód. Penal) constituye aquí un re-
quisito de la norma permisiva, que está cumplido en el caso 3°.
Por consiguiente, en el caso en análisis están presentes los ele-
mentos objetivos del aborto terapéutico:
- existe la colisión de bienes jurídicos (en el caso, por el grave
riesgo para la salud de la gestante);
- del texto se infiere que no habría podido continuar el em-
barazo sin que se agravara aquel riesgo (no se desprende
29 Sobre el consentimiento presunto, cfr. por todos Straten werth, Derecho pe•
nal, § 9, n. 2 m. 29 ss.
30 Sin embargo, se puede poner en duda el carácter necesario de este requisito
para que opere la causa de justificación respectiva. Cuando se impone esta clase de
exigencias, de carácter formal (como los dictámenes médicos en las acciones de tras-
plante) se pretende asegurar que realmente concurren los presupuestos materiales
en que se apoya el juicio de valor que dice: en ese caso sí está permitido obrar típica-
mente. Pero que se trate de un médico diplomado, o no, no incide en el verdadero fun-
damento material del estado de necesidad (la colisión de bienes y la imposibilidad
que hubiera otra vía para evitar la tensión entre ambos

bienes).
- concurre el consentimiento de la mujer;
- el Dr. Schmidt es médico.
Está completo, así, el análisis del tipo objetivo de justificación,
que corresponde al estado de necesidad previsto en el art. 86, párr.
segundo, inc. 1 del Cód. Penal.
b) 'Iípo subjetivo permisivo
Corresponde analizar ahora si concurre el tipo subjetivo de jus-
tificación. Como se dijo, éste requiere que el autor al menos haya
conocido los presupuestos objetivos en que se funda la permisión.
En nuestro caso, se deduce que el médico no conoció el riesgo gra-
ve que entrañaba para la mujer la prolongación del embarazo, ya
que la comprobación de ese extremo fue posterior a su interven-
ción. Luego, al no concurrir el elemento subjetivo, el autor no es-
tá justificado.
Para quienes reclamen un argumento de derecho positivo de
tal exigencia subjetiva como presupuesto de la justificación, se
debe citar el mismo art. 86, párr. segundo, inc. 1, primera parte,
Cód. Penal, que requiere que el aborto haya sido causado con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre.
De manera que el autor del caso, el doctor Schmidt, ha realiza-
do una acción típica no justificada, más precisamente, ha consu-
mado un aborto en forma antijurídica. Concurre así el contenido
del ilícito penal: la acción es típica y antijurídica.
Para completar el análisis del caso, se debería reparar aún en
la cuestión de si el médico ha actuado en forma culpable y si con-
curren especiales condiciones que neutralicen la punibilidad (p.
ej.: excusas absolutorias; falta de condiciones objetivas de puni-
bilidad; etc.). Se presupone aquí que aún no habrán sido estudia-
dos esos niveles de la teoría del delito, por lo que el análisis con-
cluye aquí. De todos modos, el caso no presentaría problemas de
culpabilidad, ni de punibilidad.
de resolver el conflicto de otra forma). Es concebible, pues, una justificación aun en

defecto de ese elemento. No hace falta, sin embargo, abordar aquí esta cuestión.
Se depara al ejercicio del estudiante el análisis de la conducta

de la madre. ¿Sería también punible la acción de la mujer?
La respuesta a esa pregunta parece sencilla a primera vista
(arg. art. 88, Cód. Penal), pero no lo es. Parte de la doctrina en-
tiende que los casos de ausencia de elemento subjetivo de justifi-
cación, cuando de todos modos están presentes los elementos ob-
jetivos, deben ser resueltos como casos de ten,tativa, al menos por
analogía con una tentativa. Pero ocurre que el art. 88, in fine, Cód.
Penal dice que "la tentativa de la mujer no es punible" ¿Podría
quedar impune, entonces, la mujer, según el art. 88 del Cód. Pe-
nal, en un caso de estas características?
Excursus: Los elementos subjetivos de las causas de justificación
l. El único punto problemático que plantea el caso reside en la falta
del elemento subjetivo de justificación (tipo subjetivo de la norma per-
misiva), en el que, según una concepción subjetiva, se funda real-
mente la exclusión del ilícito.
La doctrina dominante no parte de una concepción subjetiva del ilíci-
to penal, pero igualmente acepta la necesidad de elementos subjeti-
vos de las causas de justificación, es decir, que el autor debe reconocer
la existencia de los elementos objetivos sobre cuya base se lo autoriza
a actuar 31.
Tal elemento subjetivo de la justificación fue reconocido por la doctri-
na después de una evolución que comenzó por prescindir en absoluto
de su consideración, es decir, como si loselenientos objetivos de lajus-
tifi.caciónjustificaran por sí mismos. Esta posición ya no está vigen-
te enla mayoría de las obras fundamentales. Excepcionalmente pue-
de ser hallada en algunos textos modernos; así, v. gr., en Nino. Para
este autor, los elementos objetivos 'Justifican la respectiva acción con
independencia de los motivos, intenciones y creencias del agente" 32 .
Y agrega: "Esta conclusión está impuesta, como se dijo más de una
vez, por la concepción liberal, según la cual el derecho penal no va di-
rigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que pueden implicar
una autodegradación moral del agente, sino situaciones socialmente
indeseables" 33 .
31 Cfr., por todos, Stratenwerth,D'erecho penal,§ 9, n. 9 m. 138 ss.

32 Nino, Los ltmites de la responsabilidad penal, p. 485.
33 Ibídem.
En la edición anterior de esta obra se criticó la tesis de Nino de lama-

no del siguiente caso:
Un ladrón está a punto de golpear a una anciana, con el fin de sus-
traerle la cartera. A, que observa la situación, golpea al ladrón, cau-
sándole lesiones leves, con lo que logra neutralizar el ataque; el la-
drón huye. En verdad, A obró de ese modo guiado de antemano por el
propósito de poder quedarse él con el botín y apoderarse finalmente de
los bienes de la anciana.
Este caso en particular, hoy me parece dudoso, en razón de que, en fa-
vor de A, se podría decir lo siguiente: En la medida en que A sabe que
el ladrón anterior está obrando antijurídicamente, esto ya sería sufi-
ciente para habilitar su acción de "defensa", más allá de que quiera
apoderarse él del mismo objeto que el ladrón originario, después de
neutralizar a éste. Entonces-así seguiría este argumento-A obra-
rá antijurídicamente, en todo caso, recién con el comienzo de ejecu-
ción de su propio apoderamiento 34. Con esta argumentación, A po-
dría responder por robo si ejerciera violencia sobre la anciana y se
apoderara del objeto, sin que se le pueda atribuir como ilícitas las le-
siones. Pero, entonces, sólo se estaría diciendo que el tipo permisivo
de la legítim.a defensa no tiene un componente progresivo ulterior al
acto mismo de defensa -querer neutralizar la agresión-, reducién-
dose entonces el elemento subjetivo al conocimiento de la situación
de agresión ilegítima inicial. Sería ya a mi juicio indudable que A no
estaría justificado a golpear al ladrón, si ni advirtiera que éste esta-
ba por robarle a la anciana - p. ej., por confundir al ladrón con un
acompañante de la anciana, que incluso hace de guardaespaldas-.
La duda se restringe a la cuestión de si la acción es ilícita recién des-
pués de agotada la "defensa" o si incluso ésta era ilícita ab initio por
faltar el elemento prospectivo ulterior de dejar indemne a la anciana.
En favor de que ya las lesiones eran ilícitas, se podría argumentar, en
cambio, que, en las causas de justificación de elementos prospectivos
-en los que una parte del sentido de la acción se justifica en razón de
la posibilidad eventual de un salvam.ento (legítima defensa, estado
de necesidad, consentimiento presunto o expreso en caso de inter-
venciones médicas)-, aun cuando no se requiera en ellas un compo-
nente subjetivo especial distinto del reconocimiento de los presu-
puestos justificantes -sino que basta en ellas, para decirlo así, con
un "dolo de justificación"-, de todos modos la acción de salvamento
34 Una argumentación en esta misma línea para un caso algo distinto, se ve en

Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 549.
se da en pasos graduales que desarrollan el "valor de acción" contra-

puesto al disualor de acción que fundamenta el ilícito. Si se acepta es-
te argumento, el primer acto de defensa sólo es lícito si está pensado
en el marco de un nexo de continuación de la acción defensiva; si no,
no 35 . En el caso del ejemplo, por ello, el sujetoA sería así responsable
tanto por el robo que comete contra la anciana, cuanto por las lesio-
nes contra el ladrón originario. Esto cobraría especial importancia si,
en una ligera variación del caso, nos imaginamos que el ladrón origi-
nario ya se había apoderado de la cartera de la anciana y que la vio-
lencia ejercida contra él por A, entonces, le permitió a éste apoderar-
se del objeto que de otro modo se hubiera llevado el otro, quedando la
anciana de mero testigo. Si se acepta que las lesiones eran ilícitas, el
apoderamiento del segundo actuante será un robo; si, en cambio, se
entiende que de todos modos estaba justificado a actuar contra el la-
drón tal como lo hizo, las lesiones quedarán justificadas y el apodera-
miento resultante configurará sólo hurto.
Respecto de la problemática general de los elementos subjetivos de
las causas de justificación-que va más allá de este caso-, se puede
ver una contraposición más extensa con la opinión de Nino, en mi
primera tesis doctoral. Aquí, en consonancia con una teoría subjeti-
va del ilícito que ve la fundamentación del ilícito en el dolo de reali-
zar el hecho típico, también la exclusión del ilícito (causa de justifi-
cación) se funda en el tipo subjetivo permisivo, incluso en el caso de
que el sujeto obre por error (el llamado error sobre presupuestos ob-
jetivos de una causa dejustificación), sólo que en este caso puede res-
ponder por imprudencia, si su conocimiento se debía a un análisis
descuidado de la situación de hecho 36 . Pero, esto, por sí solo, no da
una solución unívoca necesaria al caso aquí discutido, que oculta en
verdad una discrepancia sobre el tipo objetivo permisivo de tales
causas de justificación. Para plantearlo como problema más general
propio de la legítima defensa: ¿tiene permitida la víctima producirle
al agresor un daño - p. ej., en el cuerpo-, cuando de todos modos es
obvio que ese daño será objetivamente insuficiente como para evitar
la agresión? De la respuesta a esta pregunta puede depender la solu-
ción del caso anterior, cuando el interviniente que daña al agresor no
piensa en salvar el bien.
35 Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disualor de acción, pp. 545 ss.
36 Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 515 ss., esp. pp.
524ss.
2. Para volver a la cuestión del tipo subjetivo, la dogmática penal ac-
tual reconoce mayoritariamente la necesidad de los elementos subje-
tivos de las causas de justificación. La discusión se centra ahora en si
los casos como los del doctor Schmidt deben ser tratados como delitos
consumados o como delitos tentados 37 .
En el desarrollo de la solución anterior he seguido la tesis según la
cual la ausencia del elemento subjetivo de justificación impide ente-
ramente cualquier beneficio para el autor. Hoy en día es posiblemen-
te mayoritaria la concepción que trata estos casos como si fueran una
tentativa, sobre la base de que concurre el disvalor de acción, pero no
-así se piensa-el de resultado 38 .
En realidad, el tratamiento de estos casos como si fueran una tenta-
tiva, responde mejor a la estructura de la llamada teoría de los ele-
mentos negativos del tipo. Según esta teoría, el tipo penal se compo-
ne de elementos positivos: acción, resultado, nexo causal, etc. (es de-
cir los elementos que conforman el tipo objetivo del ilícito)y de la au-
sencia de elementos negativos (es decir, los elementos del tipo objeti-
vo permisivo).
En una visión de las cosas de esa índole -según la cual la presencia
de los presupuestos objetivos de cualquier causa de justificación nie-
gan ya la adecuación al tipo objetivo-, los casos como los que ahora
tratamos constituirían estrictamente una tentativa. Si el tipo penal
alcanzara hasta las "causas de justificación", entonces (al menos así
se piensa), la aparición de los elementos objetivos justificantes opera-
rían en realidad como causas de atipicidad objetiva; entretanto, si el
autor desconoce estos elementos objetivos negativos, seguirá tenien-
do "dolo" de ese tipo penal definido más ampliamente, pero sin un ti-
po objetivo "completo".
Con arreglo a esa teoría, el tratamiento de casos de falta de elemento
subjetivo de justificación no sólo serían casos similares a una tenta-
tiva, sino definitivamente casos de tentativa (tipo objetivo incomple-
to). Por lo demás, al existir las circunstancias excluyentes del "tipo
objetivo" ab initio, la "consumación" sería de imposible cumplimien-
to, por tanto, la "tentativa" sería inidónea 39 .
37 Stratenwerth,Derechopenal, §9,n.2 m.138ss.,esp.146ss.

38 Stratenwerth, Derecho penal,§ 9, n. 2 m. 147.
39 Este mismo pensamiento estaba en la base de la idea de Nino de que los ele-
mentos subjetivos de las causas de justificación fueran prescindibles, dado que él
consideraba impune la tentativa inidónea.
El siguiente esquema puede aclarar la estructura del tipo desde la

perspectiva de la teoría de los elementos negativos del tipo.
ESTRUCTURADEL TIPO PENAL SEGÚN LA TEORÍA

DE LOS ELEMENTOS NEGATNOS DEL TIPO 4o
RC+IO
-- --
[A+ R + CTJ + [falta de POCJJ = tipo penal
A = acción
R = resultado
RC = relación causal Elementos
10 = imputación objetiva positivos
CT = (otras) circunstancias típicas TIPO
(si el tipo penal las requiere) PENAL
POCJ = Presupuestos Ausencia

objetivos de una causa de elementos
de justificación negativos
3. Acerca de que la solución "de la consumación" es preferible he ar-

gumentado ya de modo a mi juicio concluyente en mi primera tesis
doctoral. Aquí sólo puedo expresar una argumentación sintética.
Las causas de justificación, especialmente las que contienen elemen-
tos prospectivos, son tipos permisivos de resultado "recortado". Esto
significa que incluso en el caso de que se sea "objetivista", tales cau-
sas de justificación no requieren que el autor logre efectivamente el
"resultado de salvamento". Si la decisión de acción-p. ej., en un ca-
so de intervención médica-es correcta según la lex artis, el hecho es-
tará justificado por estado de necesidad, aun en el caso de que, ex
post, no se haya logrado el salvamento y resten, desde el punto de vis-
ta naturalista, "dos resultados". Tal como reza un párrafo del Trata-
do de Zaffaroni: "... el tipo permisivo requiere que la acción se dirija a
defenderse, a evitar un mal mayor, etc., o sea, que la causalidad se di-
rija a ese objetivo, pero en modo alguno exige que el objetivo se logre.
40 El siguiente esquema tiene en miras los delitos de resultado; si se trata de

delitos de pura actividad no se requiere la producción de un resultado externo a la
acción ni un nexo causal y de imputación objetiva correspondientes.
Aunque el autor fracase en su propósito, su acción igualmente esta-

rájustificada" 41 . Visto a modo de ejemplo en una legítima defensa: A
dispara con un arma de fuego contraB, quien está a punto de matar
a C. A mata a B, pero, al ser alcanzado por el disparo de A, B llegó a
disparar casi simultáneamente contra C, de tal modo que éste tam-
bién resultó muerto. La autorización para emprender la defensa de
un tercero está dada por la agresión antijurídica de B contra C, que
éste no tiene por qué soportar; y cualquiera puede acudir en su auxi-
lio.Ahora bien, sería hondamente contraintuitivo que el sujetoA fue-
ra tratado como mero "autor de tentativa", en el caso de que hubiera
desconocido la situación de justificación. Pero a ello conduce el ver en
estos casos una tentativa: pues la situación "objetivamente justifi-
cante" no es salvar ex post, sino que estén dadas ex ante situaciones
que habilitarían un intento de defensa. La solución correcta, sin em-
bargo, es otorgar la autorización de actuar en la medida en que se
obre sobre la base de la necesidad de esa defensa, para impedir o re-
peler la agresión (art. 34, inc. 6, b, Cód. Penal),por evitar un mal ma-
yor (art. 34, inc. 3, Cód. Penal), con el fin de evitar un grave peligro
para la vida o la salud de la madre (art. 86, Cód. Penal), etc. Por ello,
si falta el conocimiento de la situación, decae sin más el tipo permisi-
vo. Esto puede expresarse también en el sentido de que aun quien
viese en casos de falta de la voluntad de defensa una mera tentativa,
tendrá que aceptar que el derecho positivo consideró plenamente pu-
nibles estos hechos como delitos consumados, yno sujetos al régimen
del art. 42 del Cód. Penal. Por ello, tampoco la madre que desconocía,
en el caso en análisis, la situación de justificación, debe quedar impu-
ne por la regla de "la tentativa de la mujer no es punible", pues el art.
88, in fine, Cód. Penal, tiene en miras los casos en que no se produce
la interrupción del embarazo, no casos de presencia desconocida de
presupuestos objetivos dejustillcación.
La solución ofrecida es independiente de la circunstancia de que, pa-
ra el autor de este libro, que un hecho sea tentado o consumado no de-
bería hacer ninguna diferencia, cuando la acción de tentativa se ha
desarrollado hasta el grado de la tentativa acabada y su concepción y
ejecución ha sido razonable, es decir, en casos en que la falta de con-
sumación se debe a la incidencia del azar.
41 Zaffaroni, Tratado de derecho penal, t. III, p. 576, con cita de We]zel; al res-
pecto, en particular, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 555.
- §3 -
TENTATIVA. AUTORÍA. PAR.TICIPACIÓN. DESISTIMIENTO.
CONCURSO APARENTE DE LEYES
19 Matar al muerto. Diego, Julio y Andrés trabajan en la misma

zona de un pueblo. Por viejos rencores originados en negocios tur-
bios y una pelea física, hace tiempo que Julio juega con la idea de
matar a Diego. Pasada la medianoche de cierto día, resuelto a ha-
cerlo, Julio toma un cuchillo de monte de su propiedad, con el que
era muy diestro, y sale de su casa, con un bolso, en dirección a la de
Diego. Planeaba entrar silenciosamente por la ventana de la ha-
bitación de su enemigo y arrojarle el cuchillo mientras aquél dur-
miera o bien -si se atrevía a aproximarse hasta la cama- apli-
carlo directamente sobre su cuerpo. En el camino, Julio se encuen-
tra casualmente con Andrés, quien lo invita a tomar una caña en
el bar nocturno del lugar. Allí mismo, sin conocer previamente sus
designios,Andrés incita a Julio precisamente a matar a Diego, en
razón -le dice- de que la situación se ha hecho insostenible y
que la presencia de Diego en el lugar es una humillación para am-
bos. Le dice además que si se decide a hacerlo, él mismo puede
prestarle un cuchillo. Julio le explica que ya estaba resuelto ama-
tara Diego esa misma madrugada y que no necesitaba la ayuda de
terceros. Su compañero insiste en que sería bueno que llevase otra
arma; Julio se niega a aceptarla. Convencido de que sería más se-
guro que su amigo llevara su cuchillo, Andrés aprovecha el mo-
mento en que Julio se acerca a la barra del bar, para colocarlo en
el bolso de Julio. Luego, ambos amigos se despiden. Eran ya las

cuatro de la mañana cuando Julio llegó al lugar del hecho, trepó
hasta la ventana de la habitación de Diego, a quien creyó verdor-
mido, y, a fin de poder huir rápidamente y disminuir las chances
de que la víctima lo sorprendiera al momento de acercarse, arrojó
su arma desde allí, con tal suerte que el cuchillo fue a clavarse en
la almohada, a escasos centímetros de la cabeza. Julio temió se-
riamente que su víctima se despertara, pero el cuerpo de Diego se-
guía inmóvil. Al querer buscar un pañuelo, Julio encontró en su
bolso, ante su sorpresa, el cuchillo de Andrés. Ya comenzaba a ex-
traerlo cuando empezó a dudar de que Diego estuviera con vida;
dejó por un momento el arma en el bolso, se aproximó lentamente
al cuerpo y constató que efectivamente Diego estaba muerto. Allí
fue sorprendido y reducido por otros moradores; poco después, fi-
nalmente, detenido. En el proceso se comprueba que Diego había
muerto de un ataque al corazón durante la noche.
Nota preliminar: Las reglas sobre autoría y participación (arts. 45
ss., Cód. Penal) son disposiciones de la parte general que amplían la
tipicidad de las conductas descriptas en la parte especial, en princi-
pio, en forma de autoría 42 . Cuando en el caso concurren dos o más su-
jetos que, prima vista, han tomado parte en un hecho delictivo, es
preciso distinguir en qué carácter ha intervenido cada uno. En cier-
tos casos, tal carácter sólo puede ser esclarecido mediante análisis.
En otros, la calidad de posible autor del "hecho principal" y de corres-
pondiente partícipe (instigador o cómplice) puede aparecer de ante-
mano como no problemática; entonces, será posible partir de una dis-
tinción provisional que habrá que corroborar luego, al apreciar la ti-
picidad de la acción de cada sujeto.
En el caso, parece claro que, cualquiera que sea el grado de responsa-
bilidad penal de Julio y de Andrés en el hecho, si es que tienen algún
grado de responsabilidad -es decir, sean sus conductas punibles o
no-, el que aparece ab initio como autor, es decir, que habría podido
realizar la acción típica, es Julio. Por eso se trata primeramente su
acción; luego la de Andrés.
42 Algunos tipos penales contienen en sí, como ''hecho principal", acciones de

participación, especialmente cuando el hecho en el que se partjcipa no es tí pico pa-
ra el otro sujeto (así, p. ej., arts. 83, 125, 126 del Cód. Penal; cfr. Sancinetti, Teoría
del delito y disvalor de acción, p. 332).
• SOLUCIÓN
A - Acción de Julio
l. Tipicidad
a) 'Ilpo objetivo
(comienzo de ejecución, tentativa)
1 - Aunque en este caso no está enjuego la muerte de una per-
sona, porque la pretendida víctima ya estaba muerta al momen-
to del hecho, el plan de acción de Julio y la realización de los actos
externos ejecutados por él ponen a su hecho en relación con el ti-
po penal de homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2, Cód.
Penal), si bien no como consumado, sí como tentado. A pesar de
que sólo es posible hablar de tentativa cuando está claro el tipo
subjetivo, incluso en supuestos de tentativa los textos sobre casos
penales suelen sugerir iniciar el análisis por el "tipo objetivo", al
que es adjudicada la cuestión del llamado "comienzo de ejecu-
ción". La razonabilidad de este orden puede ser puesta en duda
(al respecto, supra, caso 1, Cazadores en descanso), pero aun así
se seguirá aquí este camino, en parte también por la circunstan-
cia de que, estrictamente, además del tipo penal del homicidio por
alevosía (tentado), podría entrar en consideración el tipo penal
del art. 150 del Cód. Penal (violación de domicilio).
El art. 150 del Cód. Penal prevé un tipo expresamente subsi-
diario (subsidiariedad formal), al reprimir al que entrare en mo-
rada ajena contra la voluntad (expresa o presunta) del que tenga
derecho de excluirlo, si no resultare otro delito más severamente
penado. Ello significa que, en razón de que la violación de domici-
lio se da, con frecuencia, en el trayecto de la comisión de otro deli-
to que también se comete, en forma tentada o consumada, la con-
currencia de las dos figuras se resuelve por "subsidiariedad", una
de las formas del llamado "concurso (aparente) de leyes"; con es-
to se quiere expresar que la aplicación de la figura subsidiaria de-
pende de que no sea aplicable la figura dominante.
Por ello, solamente corresponderá analizar si están presentes
en el caso los elementos del tipo de violación de domicilio, en la
medida en que no se llegue a la conclusión de que es aplicable, a
la acción de Julio, una escala penal más grave.
2 - Los elementos del tipo objetivo del homicidio con alevosía

-para que un hecho tal esté "consumado"- son los siguientes:
• ✓
- una acc1on;
- un resultado de muerte;
bado que se haya realizado efectivamente en el resultado;
- que la acción haya sido realizada hallándose la víctima en
estado de indefensión.
Como se dijo, surge de los términos del caso que aquel a quien
Julio quería matar había muerto antes de la acción cuya tipicidad
se analiza, por lo que ésta no puede estar en relación causal con el
resultado. Por tanto, se debe afirmar sin más que la realización
del tipo objetivo no está completa, toda vez que no se dio el resul-
tado de muerte en conexión con la acción, de modo que no puede
haber un delito consumado de homicidio.
3 - Pero una conducta también es típica, cuando el autor ha

dado comienzo a la ejecución de un hecho delictivo (art. 42, Cód.
Penal, en el caso, en conexión con el art. 80, inc. 2, Cód. Penal). El
art. 42 del Cód. Penal, en efecto, amplía las descripciones conte-
nidas en la parte especial del Código Penal a aquellas acciones
que den comienzo a la realización del tipo, siempre que el autor
tenga voluntad de realización (dolo), bajo la prescripción: "el que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecu-
ción ..." (art. 42, Cód. Penal).
El tipo objetivo de la tentativa requiere el comienzo de ejecu-
ción. Sólo cuando en el iter criminis ha quedado atrás la etapa de
preparación puede hablarse de tentativa. Por tanto, ahora la ta-
rea consiste en precisar si existió comienzo de ejecución. Para
ello, debemos remitirnos a cuál era el plan del autor-o, más pre-
cisamente, su representación del hecho (pues no siempre se da un
"plan" en sentido estricto, aunque sí existió en este caso)-. La co-
nocida fórmula de Welzel rezaba: la tentativa comienza con aque-
lla actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone

directa,nente a realizar el tipo delictivo 43 .
En el presente caso, el punto del "comienzo de ejecución" no
ofrece dificultades, porque el autor ha llevado a cabo la realiza-
ción de su acción hasta el final, es decir, habría podido producir el
resultado si las circunstancias externas se hubieran dado según
su representación del hecho (tentativa acabada).
4 - Por lo demás, si una víctima realmente existente se hubie-

ra hallado en la situación de indefensión y desprevenida, tal como
se lo representó el autor, se habría dado un componente propio de
la alevosía. El hecho de que esto no se haya dado en la realidad, no
impide que, presupuesto el tipo subjetivo correspondiente, pueda
tratarse de una tentativa precisamente de homicidio agravado
por alevosía (arts. 42, 80, inc., 2, Cód. Penal).
Desde el punto de vista del tipo objetivo del homicidio agrava-
do por alevosía (art. 80, inc. 2, Cód. Penal), el análisis está agota-
do: el tipo objetivo no está completo, pero, según la representa-
ción del autor -lo que presupone una toma de posición sobre la
existencia del tipo subjetivo, como siempre ocurre en casos de
tentativa- habría habido comienzo de ejecución.
b) 1ipo subjetivo
l. Eldolo
Tal como se acaba de sugerir, en realidad, el análisis de un de-
lito tentado sólo tiene sentido si ya se parte del presupuesto de que
el autor obró con dolo. La caracterización de un tipo objetivo de la
tentativa tal como ha sido analizado en el punto anterior es artifi-
43 Welzel, Das Deutsche Strafrecht (Derecho penal alemán), § 24, III. Esta fór-
mula tuvo directa incidencia en la regla del § 22 StGB (Definición conceptual), que
dice: "Intenta un hecho punible quien, según su representación del hecho, se pone
directamente a realizar el tipo". Al respecto, en favor de un criterio restrictivo - no
ampliatorio del tramo de ejecución, lo que posiblemente subyacía a la fórmula de
Welzel,recibida enel §22StGB-, cfr. Sancinetti,Dogmáticadel hecho punible y ley
penal/ Dogmatik der Straftat und Strafgesetz (ed. bilingüe), Buenos Aires, 2003,
pp. 29 ss., con referencias.
cial. Lo que el analista del caso hace en verdad, tanto en los delitos
tentados, como en los consumados, es preguntarse siempre, pri-
mero, si el autor obró con dolo; si responde positivamente a esta
pregunta en su pensamiento, entonces, después empieza a expo-
ner su solución "como si" el tipo objetivo fuese conceptualmente
previo al subjetivo. Pero hay que reconocer que ¡no existe princi-
pio de ejecución alguno, si no hay dolo!
Por lo demás, el tipo subjetivo de una tentativa acabada 44 es
idéntico al del delito consumado.
Surge de los términos del planteamiento que Julio realizó la
acción con voluntad homicida (dolo). En razón de que esa volun-
tad está dirigida en forma directa a la muerte de la víctima, es de-
cir, que el autor tomó el resultado como deseable, como "motivo de
su acción", actuó con dolo directo de primer grado ("intención''). El
autor sabía que realizaba una acción dirigida precisamente ama-
tar, y partía de la base de que su víctima se hallaba en estado de
indefensión.
2. Especial elemento subjetivo del tipo

Dado que se trata de analizar el tipo subjetivo de un homicidio
calificado por alevosía, es preciso preguntarse si concurre un es-
pecial elemento subjetivo, consistente en aprovecharse de un esta-
do de indefensión de la víctima ("especial elemento del ánimo o
actitud interior" 45).
Pues, así como para el homicidio con alevosía no basta con un
estado de indefensión real (objetivo), así tampoco basta para la
tentativa el hecho de que el autor asuma que la víctima está inde-
fensa, si en ninguno de ambos casos ha buscado esto ex profeso.
Quien ve que su víctima, a la que va corriendo por el bosque, tras-
tabilla en el camino y pierde el arma que llevaba consigo, no co-
44 Sobre la diferente estructura del tipo subjetivo en caso de tentativa inaca-

bada y acabada, véase Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 419 ss.;
cfr. también ídem, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tenta-
tiva,§ 10.
45 Acerca de los elementos de "aprovechamiento" como "especiales elementos
del ánimo", cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 332 ss.
mete homicidio alevoso por el hecho de que la mate después de la

caída; es preciso que se haya aprovechado de esa situación, que la
haya buscado para actuar sobre seguro 46.
Por cierto, en el caso del que aquí se trata tal estado no existía
objetivamente, puesto que la víctima ya estaba muerta; pero, en
razón de que el autor suponía que la víctima sí se hallaba despre-
venida y, en principio, indefensa, yjustamente había predetermi-
nado esta situación en su plan de acción para actuar sobre segu-
ro, la agravante, desde el punto de vista del tipo subjetivo (tenta-
tiva), sí concurre.
Por consiguiente, están completas las exigencias del tipo sub-
jetivo del art. 80, inc. 2 del Cód. Penal, habiéndose dado comienzo
a la ejecución en el sentido del art. 42 del Cód. Penal.
II. Antijuridicidad
El punto relativo a la antijuridicidad no es problemático, por-

que el planteamiento no presenta ningún elemento que hiciera
pensar en la posibilidad de una causa de justificación. Por ello, la
acción de Julio es, además de típica (arts. 42, 80, inc. 2, Cód. Pe-
nal), antijurídica.
III. Culpabilidad
El caso tampoco presenta problemas respecto de la culpabili-

dad. No hay elementos que hagan pensar en un estado de inim-
putabilidad, ni en un error de prohibición (poco concebible en es-
ta clase de delitos), ni existe ninguna causa de ínfimo reproche,
dejando de lado aquí si éstas deben ser consideradas como "cau-
46 Véase Politoff/Grisolía/Bustos Ramírez, Derecho penal chileno. Parte espe-

cial, t. I, § 4, II, 31, C, Santiago, 1971. Ciertamente estos autores no admiten que el
componente puramente subjetivo de la alevosía sea suficiente para la calificación
del homicidio; si bien en el texto se acepta esto para un homicidio agravado consu-
mado, de todos modos para su tentativa, sí es suficiente con la representación de
que está dada la circunstancia objetiva de la indefensión y el haber querido aprove-
charse de ella.
sas de inculpabilidad" o como situaciones en las que sólo falta la

necesidad de punición de una culpabilidad en sí existente.
N. Punibilidad
1 - La tentativa de homicidio tampoco requiere ninguna con-
dición objetiva de punibilidad. Según esto, el hecho sería enton-
ces punible.
2- Con todo, cabría pensar en la posibilidad de una excusa
absolutoria por desistimiento de la tentativa (art. 43, Cód. Penal),
posibilidad que, sin embargo, debe ser rechazada.
El desistimiento de la tentativa es aquella acción por la cual el
autor, volun,tariamente, interrumpe la realización del tipo, sea
absteniéndose de seguir actuando, en los delitos de comisión, sea
cumpliendo la acción mandada, en los delitos de omisión 4 7 . Si el
autor ha llevado a cabo su acción hasta un punto en el que asume
la posibilidad de consumación, ya sólo puede darse una de dos al-
ternativas (ambas contrarias al "tipo de desistimiento"):
- o bien el hecho se consumará de manera imputable (en cu-
yo caso no es posible hablar de desistimiento),
- obien fracasará por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor (en cuyo caso regirá el art. 42 del Cód. Penal, que
manda aplicar las penas establecidas en el art. 44).
En el caso en análisis se da esa segunda posibilidad: aun cuan-

do la víctima hubiera estado viva, el cuchillo ya había sido arroja-
do-con una ejecución planeada y ejecutada de manera en sí mis-
ma razonable-, de modo que el autor asumía una posibilidad de
consumación ya no más dominable por él; este desprendimiento
47
Con frecuencia el autor de esta obra forn1ula esta idea bajo el paralelo: aban-
donar el hecho (comisión), impedir la consumación (omisión), a fin de darle esta in-
terpretación a la fórmula alemana en principio pensada para el desistimiento de la
tentativa inacabada, en el primer caso (abandonar el hecho) y acabada, en el segun-
do (impedir 1a consumación). Sobre esto, en detalle, infra, Tercera Parte, cap. II, § 2:
Desistimiento de la tentativa.
del control sobre su hecho es ,determinante, pues, hasta antes de

arrojar el cuchillo, habría podido desistir -en tanto tampoco se
había dado cuenta de que su plan de acción era objetivamente ini-
dóneo, pues la posibilidad de desistir requiere que para el autor
el hecho sea aún realizable-.
En la anterior edición de este libro, se partía de la concepción
de que el autor, en tanto pudiese ampliar su ataque con otros me-
dios a su alcance y no recurriera a éstos, podía quedar impune por
desistimiento si no recurría a esos otros medios. Si en el caso
igualmente se rechazaba esta posibilidad, ello ocurría sólo en ra-
zón de que el autor había advertido la inidoneidad del proyecto
cuando aún quería seguir adelante (no, p. ej., después de haber
decidido voluntariamente abandonar el hecho). Si bien es correc-
to que el reconocimiento de la imposibilidad de consumación, tal
como se da en este caso, ya malogra la tentativa ("tentativa fra-
casada") y, entonces, no es posible el desistimiento, en mi posición
actual, nunca es posible el desistimiento, aunque el autor crea
que aún puede alcanzar el resultado, si es que ya ha llegado a asu-
mir la posibilidad de consumación (tentativa acabada). Esto es
consecuencia necesaria del art. 42 del Cód. Penal: el autor habrá
fracasado por circunstancias ajenas a su voluntad, y, por tanto, es
aplicable la pena que imponga el art. 44 para el caso respectivo.
Debe ser rechazada toda posibilidad de convertir una tentativa
acabada en inacabada, así como también cualquier otro modo de
abrir el paso a una máxima burda de: "final bueno, todo bueno"
(como la posibilidad de quedar impune por el desarrollo de un
comportamiento posterior al hecho que impida la consumación,
que salve a la víctima ¡justo a tiempo! )48 .
48 Acerca de la posibilidad de desistimiento liberador de pena (art. 43, Cód. Pe-

nal) limitadamente al caso de la tentativa inacabada (en cambio, en caso detenta-
tiva acabada rige a contrario sensu el art. 42 del Cód. Penal), véase Sancinetti, Fun-
damentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, § 11, V, B; ídem,
Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, pp. 172 ss.; de modo resumi-
do, ídem, llícito personal y participación, pp. 48 ss. El percibir que era consecuencia
necesaria de una teo1ía de] ilícito coherente Ja drástica restricción de la posibilidad
de desistimiento excusante de pena exclusivamente al caso de la tentativa inaca-
bada se debió al trabajo de Jakobs, Rücktritt als Tatanderung versus allgemeines
3- No hay a la vista posibilidad de otras excusas absoluto-

rias, por lo que la acción de Julio, que constituía ya la tentativa de
realizar el tipo de homicidio calificado en forma antijurídica y
culpable, es, además,punible.
Para establecer la escala penal dentro de la cual debería ser fi-
jada la pena a imponer en concreto, cabe proceder del siguiente
modo. El texto inicial del art. 80 del Cód. Penal prevé pena de re-
clusión oprisión perpetua. Por consiguiente, la escala penal para
una tentativa de homicidio calificado debe ser establecida con-
forme al art. 44, párrs. 2.º y 3.º del Cód. Penal, que dicen:
"Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de 15 a 20 años.
"Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de
10 a 15 años".
4 - En las ediciones anteriores de este libro, el presente caso

fue tratado como "tentativa ini dónea", por inidoneidad de objeto.
De esto sólo es correcto que el hecho no habría podido cometerse
en la realidad, aunque el autor se hubiera esforzado del modo más
serio a su alcance. Pero de aquí no hay que inferir -como se hizo
en las ediciones anteriores, en consonancia con la interpretación
usual- que por ese solo hecho ya sea aplicable al caso el párrafo
cuarto del art. 44 del Cód. Penal, que dice: "Si el delito fuera impo-
Nachtatverhalten [Desistimiento co1no modificación del hecho versus genérica con-

ducta posterior al hecho}, en ZStW, t. 104 (1992), pp. 82 ss. (puede consultarse la
versión española de Peñaranda Ramos en J akobs, Estudios de derecho penal [trad.
Cancio Meliá/Peñaranda Ramos/Suárez González], Madrid, 1997, pp. 325 ss.).
Cierto es que Jakobs habla allí, de todos modos, de una posibilidad de desistimien-
to de la tentativa acabada, pero sóloen tanto el autor se hubiera reservado una posi-
bilidad segura de revocación del riesgo, con lo cual, sin embargo, se trata antes bien
de una tentativa inacabada, que recién acabará en el momento omisivo consisten-
te en no utilizar la "posibilidad de revocación". Esta nueva posición obliga a recono-
cer como erradas mis apreciaciones sobre el desistimiento de la tentativa acabada
hechas en Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 435 ss., esp. 439, donde se par-
tía de la opinión estándar de la doctrina dominan te alemana, según la cual es posi-
ble e] desjstimiento de la tentativa inacabada, abandonando el hecho, así como
también de la tentativa acabada, impidiendo su consumación (contra esto, cfr. in
extenso las referencias hechas al inicio de esta misma nota).
sible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mí-

nimo legal o eximirse de ella según el grado de peligrosidad reve-
lada por el delincuente".
Tal regla extraordinaria, que deja en manos del tribunal la po-
sibilidad de una decisión discrecional-desde una pena efectiva,
reducida a la mitad de lo que impone el art. 44, párrs. 1.2, 2.2 ó 3.2 ,
según el caso, pasando por el mínimo legal de la clase de pena co-
rrespondiente, hasta una condena con eximición de pena (no "ab-
solución", como suele ser entendido 49 )-, sólo es aplicable cuan-
do la acción, ya en su concepción o ejecución, responde a un plan
irrazonablemente deficiente: la llamada "tentativa por burda in-
sensatez" (grosera incompetencia), de modo paralelo a un insti-
tuto similar del Código Penal alemán que permite una atenua-
ción extraordinaria de la pena o su eximición ("prescindencia de
pena") en ese mismo caso 50 . Es de ese mismo modo que debe ser
interpretada la cláusula en cuestión, del art. 44, párr. 4. 2, Cód.
Penal, del llamado "delito imposible". Y esto significa: si tomado
como objeto de la valoración el sustrato fáctico tal cual se lo repre-
sentó el autor, unjuicio objetivo externo permite juzgar burda su
pretensión de consumación, regirá la regla del "delito imposible"
(así como Ud. lo pensó y ejecutó,¡imposible!); sino, no 51. En el ca-
49 Al respecto, véase infra, Tercera Parte, caso 229, La bicicleta detrás de las
rejas (fallo y su anotación).
50 El§ 23, III, StGB (Punibilidad de la tentativa), dice: "Si el autor desconocía,
por bw·da incomprensión, que la tentativa, según 1a na tw·aleza del objeto del hecho
o de los medios con los que el hecho iba a ser cometido, de ningún modo podía condu-
cir a la consumación, el tribunal podrá eximir de pena o atenuarla a su arbitrio (§ 49,
párr. 2)".
51 Acerca de la interpretación del art. 44, pán·. cuarto del Cód. Penal, en este
sentido, cfr. Sancinetti, Fundanientación subjetiva del ilícito y desistimiento de la
tentativa,§ 14, II, C, puntos 4 y 5; en exposición más breve, Cde,n, Ilícito personal y
participación, p. 45: "Creo que ha sido un permanente error de la doctrina argenti-
na, cometido entre otros por mí mismo, e] considerar que e] art. 44 CP, al regular el
«delito imposible», atenuando aun más la escala penal y permitiendo eximir inclu-
so de toda sanción, se refiere a la tentativa inidónea sin más. Se refiere, sí, a una
tentativa inidónea, pero sólo a aquel casoen que la propia concepción oejecución del
proyecto de acción puede considerarse burda".
so en análisis, dado que el proyecto de acción no puede conside-

rarse burdo -pues, en principio, un tercer observador objetivo
no tendría por qué partir de la base de que el cuerpo acostado en
el lecho de una habitación, en posición de descanso, sea un cadá-
ver-, son aplicables los párrs. 2.º y 3. 2 del art. 44.
Por consiguiente, la punición dependería de la alternativa en-
tre esos dos párrafos del art. 44 del Cód. Penal, según condiciones
propias de la determinación de la pena (escoger primeramente
entre prisión o reclusión y luego individualizar la pena concreta).
El caso no aporta elementos suficientes para ejercitar la dogmá-
tica de la determinación de la pena.
Dado que el hecho es punible bajo una prescripción penal más
grave que la del delito de violación de domicilio (cuyo máximo de
pena de prisión es de 2 años), se debe prescindir de un análisis de
la subsunción de la acción de Julio en el art. 150 del Cód. Penal,
por su carácter expresamente subsidiario.
B- Acción de Andrés
En razón de que Andrés no ha tomado parte en la ejecución del
hecho principal, su responsabilidad únicamente podría surgir, a
lo sumo, de su posible carácter de partícipe.
La participación, en sentido estricto, comprende la instigación
(art. 45, in fine, Cód. Penal) y la complicidad (arts. 45 [coopera-
ción necesaria o primaria] y 46 [cooperación no necesaria o se-
cundaria] Cód. Penal)52 .
Dado que la forma de participación más grave prevalece sobre
la más leve, y puesto que la instigación es más grave que la com-
plicidad - porque la instigación siempre exige la escala penal de
la autoría, en tanto que la complicidad admite la atenuación pre-
52 Véase un cuadro completo de las diferentes formas de intervención en un

hecho punible, en Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 647 ss.; tam-
bién, allí mismo, el desarrollo ulterior de las relaciones entre participación y teoría
del ilícito. Respecto de otros problemas de la regulación de la participación, cfr.
(dem, Dogmática del hecho punible y ley penal/ Dog,natik der Strafi;at und Strafge-
setz, pp. 67 ss.
vista por el art. 46 del Cód. Penal-, corresponde comenzar el

análisis por la posibilidad de que Andrés haya sido instigador. Si
se llegara a una respuesta negativa, habrá que considerar siha si-
do cooperador, y, en su caso, en qué carácter. Si su acción no signi-
ficara ni lo uno ni lo otro, sería atípica.
l. Tipicidad
a) 1ipo objetivo de instigación
1- No es sencillo definir el concepto de instigación. En los tex-
tos de estudio se suele decir que consiste en la creación dolosa del
dolo del hecho en el autor del hecho principal. Esta noción, de la
que se partió en las ediciones anteriores de este libro, es errada
desde distintos puntos de vista. Por un lado es demasiado estre-
cha, pues también se puede hablar de instigación a un hecho im-
prudente. Por cierto, se podría replicar que eso es correcto en la
medida en que también el delito imprudente puede ser explicado
como un delito doloso de peligro (abstracto), sometido a una con-
dición objetiva de punibilidad; aquel que genera en otro la volun-
tad de realizar aquella acción que contraría las reglas de cuidado
es instigador del hecho resultante 53 . Pero el concepto anterior es
también demasiado amplio, porque es posible que el autor cause
la decisión de acción en otra persona, pero que dicha decisión no
sea asunto de él. El ocasionar que otro se decida al hecho no es
aún instigación. El instigador debe haber dado un motivo para el
hecho y haberse manifestado positivamente, al dar ese motivo, es
decir, pronunciarse en favor del hecho, sea de palabra o por actos
concluyentes 54 .
De cualquier modo, en todo caso es una condición necesaria del
tipo objetivo de la instigación-aunque no sea suficiente-que el
53 Sobre la estructura del delito imprudente como delito doloso de peligro, cfr.
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 257 ss., 270 ss., sobre la base
de la línea de la llamada Escuela de Bonn (Armin Kaufmann, Zielinski, Struensee);
al respecto, infra, caso 20, El caballo que no responde a las riendas, y las referencias
denota 69.
54 Sobre el concepto de instigación, cfr. Sancinetti, La nulidad de la acusación
por indeter,ninación del hecho y el concepto de instigación, pp. 177 ss.
instigador haya causado la resolución criminal del autor del he-

cho principal.
Se trata, en suma, de la posibilidad de subsunción de la acción
de Andrés bajo el tipo ampliado del art. 45, in fine del Cód. Penal,
en relación con el delito de homicidio (arts. 79, 80, Cód. Penal).
2 - En el caso que analizamos,Andrés no creó el dolo de Julio,
puesto que éste estaba ya resuelto a cometer el hecho. De manera
que fracasa el tipo objetivo de la instigación; y la acción de Andrés
no encuadra, pues, ya por ello en la previsión del art. 45, in fine del
Cód. Penal. Incluso en el caso de que Andrés hubiera incidido en
la resolución de Julio, habría que haber indagado más de cerca el
requisito, en general reconocido por la doctrina, de que la instiga-
ción se refiera a la comisión de un hecho concreto, es decir, deter-
minado en sus circunstancias de realización 55. A ese respecto, el
planteamiento del caso no es suficienmmente claro, pues apare-
ce formulada de modo equívoco (y esto suele suceder también en
una acusación de la vida real) la narración de si Andrés le decía a
su amigo que fuese en ese mismo momento a matar a Diego, o si re-
cién iniciaba una tarea gradual de convencimiento para que "al-
guna vez" lo matase (lo cual, según la doctrina dominante, no se-
ría suficiente como para satisfacer el concepto de instigación).
De todos modos, la circunstancia ya puesta de manifiesto, de
que el autor del hecho estaba firmemente resuelto antes de la con-
versación con Andrés, hace que la acción de éste, a lo sumo, haya
podido implicar una "tentativa de instigación", que no es punible
en el derecho penal argentino, el cual requiere que haya habido al
menos un comienzo de ejecución del hecho principal-y que ésm
haya sido motivado efectivamente por la acción del instigador-,
para que el acto de instigación sea punible. Yla regla del art. 42
del Cód. Penal, referida al comienzo de ejecución "de un delito de-
terminado" no es a su vez extensible a las formas ampliadas de ti-
picidad de la parte general (es decir, que no es posible vincular el
art. 42 con el art. 45 ss.). Al requisito del comienzo de ejecución
55 Aeste respecto en particular, cfr. Sancinetti, La nulidad de la acusación por

indeterminación del hechoy el concepto de instigación, pp. 207 ss.
para la punición del partícipe se le llama accesoriedad de la par-

ticipación (en sentido externo )56 . El caso del autor del hecho prin-
cipal que ya está resuelto a cometer el hecho cuando el pretendi-
do instigador intenta persuadirlo de cometerlo es conocido bajo la
expresión omnimodo facturus 57 .
En suma, el tipo objetivo de la instigación no está completo. La
acción de Andrés, por ende, no encuadra en la previsión del art.
45, in fine del Cód. Penal ("En la misma pena incurrirán los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo").
3 - Por cierto, tal como ya se insinuó, se podría decir que lo que
Andrés sí ha cometido es una tentativa de instigación, para corro-
borar lo cual haría falta analizar el tipo subjetivo de la instiga-
ción. El precepto que reprime la instigación supone la norma pro-
hibitiva que dice: no debes realizar una acción tendente a crear en
otro la voluntad de ejecutar un hecho delictivo. Esto es lo que cons-
tituye lo ilícito de la instigación. Y si el tipo subjetivo es en verdad
lo constitutivo de lo ilícito del autor así debe ser también para el
;
instigador. Este ya infringe a.quella norma prohibitiva en cuanto

hace todo lo posible para crearen otro la voluntad de realizar el he-
cho. Sucede, sin embargo, que si bien el ilícito consiste siempre só-
lo en el disvalor de acción, y la acción del instigador es hacer lo po-
sible por crear el dolo, lo cierto es que el Código Penal argentino
condiciona la punibilidad de ese ilícito a que haya habido, al me-
nos, principio de ejecución del hecho al que se instigó; en otras pa-
labras: es preciso que, del tipo objetivo del instigador, se haya da-
do la creación efectiva del dolo y, al menos, el principio de ejecución
66 Acerca de que el principio de accesoriedad es mate1ialmente errado tanto

en su dimensión interna como externa, cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de
acción, pp. 741 ss., pp. 759 ss.; la accesoriedad en sentido externo, con todo, es una
exigencia legal en el derecho positivo argentino, v. ibíde,n, pp. 743 ss. (arg. art. 47,
Cód. Penal).
57 Cfr.·. Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y
el concepto de instigación, pp. 205 ss. (El estudiante debe reparar en la pronuncia-
ción correcta de omnimodo, como palabra grave, no esdrújula. No se trata de la idea
de nuestro idioma de alguien que "lo puede todo" [omnbnodo], sino de alguien que
iba a cometer el hecho de todos modos [pronúnciese pues: "om,nimódo" facturus ]. )
del hecho principal (esto se desprende, a fortiori, del art. 47 del

Cód. Penal).
En síntesis, dado que la tentativa de instigación no es punible
y falta completamente el tipo objetivo de la instigación, la acción
de Andrés no es típica, al menos como instigación (art. 45, Cód.
Penal).
b) 'Iipo objetivo de complicidad

1 - La complicidad consiste en favorecer el hecho del autor
mediante cualquier prestación. Salvo que el favorecimiento ten-
ga una cualificación extraordinaria, en principio, la regla gene-
ral consiste en que debe ser calificado como mera complicidad,
en el sentido del art. 46 del Cód. Penal (y con relación al tipo pe-
nal del hecho principal correspondiente, en el caso: arts. 79, 80,
Cód. Penal).
De esta definición, corresponde al tipo objetivo-de manera si-
milar a lo que sucede con la instigación-, la acción de favoreci-
miento objetivo, más toda la tipicidad del hecho principal (el he-
cho principal opera, para el partícipe, como un "resultado" exter-
no a él, representado por la conducta del autor, ajena al partícipe).
Tal auxilio puede ser dado, básicamente, en dos formas:
a) o bien mediante un apoyo intelectual (complicidad psíquica
o espiritual), tal el caso, p. ej., de quien da un consejo útil o
de quien asegura que, después de producido el hecho, cum-
plirá determinada prestación (la complicidad no está cons-
tituida en este caso por el aporte posterior posterior, como
un "encubrimiento", sino ya por el hecho de que el autor
cuenta con la promesa de esa prestación ulterior y actúa con
determinado grado de seguridad, conforme a esa promesa);
b) o bien fisicamente (complicidad material o técnica), v. gr.,
mediante el aporte del arma homicida.
La pregunta es ahora si la acción de Andrés se subsume en el
tipo ampliado del art. 46 del Cód. Penal.
2 - Está claro que Andrés, en efecto, puso un cuchillo "adicio-

nal" en el bolso de Julio-con el que éste habría podido intentar
el hecho nuevamente tras el primer fracaso-, pero también sur-

ge del caso que el autor no llegó a utilizarla. Y dado que la compli-
cidad tiene que favorecer objetivamente el hecho principal, no se
puede afirmar, en principio, que Andrés haya prestado una ayu-
da física, puesto que no ha favorecido objetivamente, con el me-
dio técnico por él prestado, la realización del hecho.
Verdad es que Julio ya había dado comienzo a la ejecución con
su propio cuchillo; pero en este tramo de la acción, la ayuda co-
medida de Andrés no llegó a incidir en absoluto, pues ni siquiera
llegó a haber un apoyo psíquico al hecho del autor por contar és-
te-para decirlo a modo de ejemplo- con la mayor seguridad de
tener un segundo elemento para el caso de un primer fracaso.
Por consiguiente, para juzgar sobre la punición de Andrés, hay
que analizar si Julio comenzó la ejecución con el cuchillo subrep-
ticiamente puesto en su bolso por Andrés, del mismo modo que si
no hubiera habido una primera acción ejecutiva.
Mas Julio no llegó a usar el arma de Andrés, pues, cuando es-
taba por extraerla de su bolso, sospechó que Diego podría estar
muerto de antemano, lo que efectivamente se reveló luego de ese
modo. Distinto sería el caso si Julio, al menos, hubiera alcanzado
a extraer el cuchillo de su bolso y empuñarlo en dirección a la víc-
tima, pues allí habría abandonado el ámbito interno de su propia
organización (actos preparatorios), lo que justificaría hablar de
una tentativa también con el segundo cuchillo 58 . Pero, dado que
el mero "comenzar a extraer'' el otro cuchillo no constituye un ac-
to de ejecución, sino un acto preparatorio (acaso el último), no se
puede sostener que haya habido una ayuda material (punible),
sino tan sólo una complicidad (material) frustrada, esto es una
tentativa de complicidad, tan impune en derecho argentino como
la tentativa de instigación.
58 Acerca de máximas concretas de inestimable utilidad para la resolución de

casos de "comienzo de ejecución" (si bien ilustrando sobre una fórmula de derecho
positivo formulada de modo acaso más amplio: ponerse directamente a realizar el ti-
po), cfr. Jakobs, Lehrbuch, 25/60 ss., y, en particular, las líneas directrices de cum-
plimiento necesru·io para negar un comienzo de ejecución, en 25/64 ss., y líneas di-
rectrices dispensables para afirmar un comienzo de ejecución, en 25/66 ss.
3 - Se podría plantear aún la pregunta de si habrá habido una

complicidad en la forma de "ayuda psíquica", aunque hemos ade-
lantado ya la respuesta negativa.
Tal apoyo es admitido, en general, en aquellos casos en que la
ayuda material prestada no llega a ser usada por el autor; pero
si es que esa conversión en "ayuda psíquica" puede ser admitida
-lo cual es dudoso, porque más bien parece una presunción no
corroborada en el hecho concreto, de que el aporte fue de ayuda en
algún sentido--- lo será sólo bajo la condición de que el autor, al co-
menzar la ejecución de su hecho, aunque no use el instrumento
aportado, al menos cuente con que puede llegar a disponer de él
en caso necesario. En el supuesto en estudio, Julio había rechaza-
do la ayuda de Andrés, y, a pesar de que éste intentó brindarla de
todos modos, el autor no se enteró de que poseía un cuchillo adi-
cional, sino después de fallar con el suyo. Por consiguiente, mal
pudo sentirse psíquicamente apoyado por la ayuda de Andrés al
momento de arrojar su cuchillo, cuando ni sospechaba que aquél
hubiera hecho ningún aporte. Por tanto, tampoco se puede admi-
tir una complicidad psíquica de Andrés en la tentativa de asesi-
nato de la que Julio ha sido autor.
De modo correspondiente, hay que rechazar la posibilidad de
considerar al "instigador frustrado" un "cómplice psíquico", como
si de este modo se rellenara el vacío de punibilidad producido por
la falta de punición autónoma ,de la tentativa de instigación. Pa-
ra afirmar la complicidad psíquica no es suficiente con partir de
una presunción general de que todo el que intenta determinar al
ya decidido (omnimodo facturus) lo ha apoyado interiormente en
su propósito, por manifestar su complacencia. De otro modo, todo
instigador frustrado se convertiría en cómplice si el autor da al
menos comienzo a la ejecución del hecho al que se quiso instigar.
Una punición por complicidad psíquica requiere, pues, la prueba
de un tal apoyo en el caso concreto, lo que no surge del caso.
En suma, la acción de Andrés tampoco se subsume en el tipo
(ampliado) de participación del art. 46 del Cód. Penal.
La conducta en estudio es impune. Andrés no es autor, ni insti-
gador, ni cómplice.
- §4 -
DELITO IMPRUDENTE DE COMISIÓN.
"CAUSAS DE INCULPABILIDAD"
20 El caballo que no responde a las riendas 59• En una estancia

de la Provincia de Buenos Aires cercana a Córdoba, el capatazAI--
noldo ordena al peón Jacinto que enganche el más brioso caballo
de la estancia, ''Violento", al carro viejo de carga, y que vaya has-
ta el pueblo a comprar fardos de pasto que deberá traer antes del
atardecer. Jacinto le hace ver a AI-noldo que ''Violento" no puede
ser llevado al pueblo, que se trata de un caballo difícil de dominar
y que puede derivarse algún accidente. PeroAI-noldo le dice enér-
gicamente que está harto de la falta de colaboración para el tra-
bajo, que hablará con el propietario del campo a fin de que lo des-
pida si se niega a ir al pueblo. Le dice el capataz, por otra parte,
que los fardos son imprescindibles, y que no hay otro caballo pa-
ra realizar ese trabajo. Jacinto teme verdaderamente queknol-
do haga efectiva su amenaza si él, Jacinto, se niega a cumplir, tal
como el capataz lo ha hecho en otras ocasiones con antiguos peo-
nes. La situación económica de Jacinto es realmente grave, y su
familia es numerosa; tiene una mujer y cuatro hijos. Entonces,
Jacinto apresta el carro como para salir. Y engancha a "Violento"
59 El presente caso está inspirado en la situación de hecho que originó el caso

de la jurisprudencia alemana, tratado por el antiguo Reichsgericht, t. 30, p. 25.
al carro, con el freno más duro de los que tenía a su alcance. Antes
de salir del campo, Jacinto recorre una vuelta por la arboleda cer-
cana al casco, para comprobar qué tan dificil de dominar está el
caballo ese día. Jacinto es gran conocedor de caballos, y sin duda
el más apto de la estancia para conducir un carro uncido con un
caballo de esa índole. Las pruebas de Jacinto no dan resultados
óptimos, pero tampoco le parece que el caballo esté especialmen-
te bravío. Con el control más severo posible, Jacinto sale lenta-
mente, atraviesa la tranquera y se dirige al pueblo, que está a
tres kilómetros. Muy cerca del lugar indicado por Arnoldo, "Vio-
lento" no responde más a las riendas, se larga a correr muy veloz-
mente, y Jacinto, a pesar de todo su esfuerzo, no logra impedir
que el caballo atropelle a un automóvil al que le rompe el parabri-
sas. ''Violento" queda muy mal lesionado, lo que obliga a sacrifi-
carlo; y el conductor del vehículo sufre diversas heridas leves,
mas también la pérdida de su ojo derecho.
• SOLUCIÓN
A - Acción de Jacinto
l. Tipicidad
a) Relación entre dolo e imprudencia:
Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgos propios
de la imprudencia
1- La producción de los resultados a los que se refiere el caso
podría hacer considerar los correspondientes tipos dolosos de le-
siones (arts. 89, 91, Cód. Penal) y de daño (art. 183, Cód. Penal),
es decir, partiendo de la base, primeramente, de que se pudiera
tratar de un hecho doloso.
Ambos tipos penales tienen la estructura de un clásico "delito
de resultado": aquellos en los que la acción no está definida espe-
cíficamente en el texto legal, sino por su relación con un resultado.
Si se parte del análisis del cielito de lesiones, cabe considerar
los siguientes elementos:
- una acción (eventualmente una omisión en posición de ga-
rante de que el resultado no se produzca, tal como podría
haber ocurrido en este caso, si los resultados se hubieran
producido por la falta de accionamiento del freno del caba-
llo por parte de Jacinto);
- un menoscabo en el cuerpo o en la salud de otro (art. 89,
Cód. Penal);
- una relación causal entre la acción y ese resultado;
bado, propio del delito doloso respectivo, que se haya reali-
zado efectivamente en el resultado.
- la lesión es calificada comogravísima (art. 91, Cód. Penal),
si, entre otros resultados posibles, se produce la pérdida de
;
unorgano.
El tipo penal de daño tiene una estructura similar a la del de-
lito de lesiones (como clásico "delito de resultado"), con la pura di-
ferencia de que el resultado definitorio es el del menoscabo a una
cosa total o parcialmente ajena.
Respecto de ambos tipos penales, sin embargo, se da en el caso
un problema de imputación objetiva, a saber: que la creación del
riesgo reprobado que efectivamente concurre no está referida ni
a un peligro concreto contra una persona ñsica definida (lesiones,
arts. 89, 91, Cód. Penal), ni tampoco contra una cosa determinada
(daño, art. 183, Cód. Penal). Por razones didácticas, empero, se
verá esta cuestión poco después - si bien, en un caso real o en las
aulas, podría ser tratada en forma preliminar, descartándose ab
initio la realización de un delito doloso ya por razones de los lími-
tes objetivos del riesgo incluido en el tipo (doloso)- .
2 - Siguiendo pues el orden normal del análisis de los elemen-

tos del tipo, se podría negar, ante todo, que Jacinto haya realiza-
do una acción en el preciso momento en que se produjo el choque,
porque, según los términos del caso, da la impresión de que me-
dió una fuerza física irresistible para Jacinto (vis absoluta, art.
34, inc. 2, primera alternativa, Cód. Penal). Dicho en términos de
omisión: no es que el autor no haya aplicado la fuerza suficiente
al freno del caballo, sino que éste se movió con una fuerza irresis-
tible para un hombre. Sin embargo, las llamadas tradicionalmen-

te "causas de exclusión de la acción" no hacen más que trasladar
el análisis del caso a aquel momento anterior en el cual el autor
no estaba afectado por tales causas. Esta problemática, de la con-
sideración de un momento anterior, es conocida bajo el nombre de
actio libera in causa (con lo que se quiere expresar que la acción a
considerar es realmente la acción previa, que era evitable, impu-
table, en el momento en que ella desató el curso que luego sería
indominable). El hecho a considerar verdaderamente es enton-
ces el de salir a andar con el carro tirado por un caballo que pue-
de resultar incontrolable.
Dicha acción está vinculada causalmente al resultado de le-
sión del conductor, fue condición de ese resultado. La lesión pre-
valente consistió en la pérdida del ojo derecho de la víctima, por
lo que se trata de una lesióngravísima (art. 91, Cód. Penal: pér-
dida de un órgano), por ende, el art. 89 del Cód. Penal retrocede-
ría en favor del delito más grave, por especialidad. Dado que la
víctima sufrió asimismo otras lesiones (leves), se podría plantear
también que estas heridas menores se hallan en concurso ideal
con la lesión gravísima, lo que podría incidir en la medición de la
pena (si el hecho fuera en definitiva punible).
Del mismo modo que la acción a considerar produjo la lesión
del conductor, también produjo la necesidad de matar al caballo
(ya previamente lastimado) y la rotura del parabrisas del auto-
móvil.
No se desprende de un modo literal del planteamiento, pero es-
tá razonablemente implícito en él, que el caballo y el automóvil
son ajenos 60 . La ajenidad no se define como "cosa que no es pro-
pia", sino como cosa que "es de otro". Es decir, tiene que haber, al
60 En un caso real no basta con talpresunciónhominis; es preciso acreditar fe-

hacientemente el derecho de dominio del bien respectivo. No es infrecuente que el
fiscal o el acusador particular olviden tal acreditación (del mismo modo que en he-
chos de homicidio, ocasionalmente no está acompañada la partida de defunción que
acredita la muerte). Cuando se trata de hechos dolosos, tales defectos de prueba im-
piden tener por acreditado el tipo objetivo, pero de todos modos ello no impide ]a pu-
nición por tentativa.En caso dehechosimprudentes,1a falta de tipo objetivo impon-
drá la absolución.
menos en parte, un derecho de dominio en una persona distinta

del autor, que corresponde, en el primer caso, al dueño del caballo,
y, en el segundo, al del automóvil.
Respecto del daño al caballo, sin embargo, sería factible plan-
tear la falta de tipicidad objetiva, en razón de que la acción de J a-
cinto sigue a la instrucción precisa de un capataz designado por
el titular del bien, a quien el autor del hecho, en principio, debe
obedecer. Por ende, en esa medida el hecho es imputable a la pro-
pia víctima (competencia de la víctima), de modo similar a como
se darían las cosas si la instrucción la hubiera dado el mismo pro-
pietario del campo (bajo el instituto del consentimiento). Mas,
respecto del automóvil, no es posible hacer tal argumento, de mo-
do que los elementos del tipo objetivo del art. 183 del Cód. Penal
aparecen, en principio-una impresión que será corregida ense-
guida-, cumplidos (igualmente también este delito conoce una
regla de subsidiariedad expresa: sólo es aplicable si no se da otro
delito más severamente penado).
3- Esa completividad de ambos tipos penales, con todo, es una

apreciación "a primera vista", que se revela como incorrecta tras
un análisis más detallado.
Pues en los delitos de pura causación de un resultado, es decir,
en aquellos que no están ligados a la descripción de una acción de-
terminada, lo prohibido por la norma no es la causación en sí (cau-
samos constantemente infinidad de efectos, muchos de los cuales
coinciden con "resultados típicos"), sino la conducta por la que se
crea el riesgo de que se produzca el resultado respectivo.
Eso es lo que la doctrina actual designa como "creación de un
riesgo reprobado" y se estudia bajo las categorías propias de la lla-
mada "imputación objetiva".
La doctrina mayoritaria trata dicho riesgo reprobado como si el
ámbito de lo objetivamente prohibido fuera idéntico para el hecho
doloso y para el hecho imprudente. Sin embargo, de todo el uni-
verso de los riesgos reprobados (por la posibilidad de producirse
cierto resultado más allá del riesgo permitido), es decir, de todo lo
que es "razonable evitar porque algo podría ocurrir", sólo una par-
te está formada por riesgos que permitirían, razonablemente,
"perseguir el resultado" (lo que un autor denominó: "posibilidad
objetiva de perseguir el resultado" 61 ). Sólo cuando el riesgo está

formado por un conjunto de circunstancias que permiten afirmar
que quien quisiera perseguir determinado resultado encontraría
en esa estructura de riesgo un medio razonable para llegar a él, se
puede decir que el riesgo reprobado es suficiente para el respecti-
vo delito doloso. Si no se da esa característica, por más reprobado
que sea el riesgo, es decir, por más razonable que parezca evitar
exponerse a esa situación, tal ámbito de riesgo podrá dar lugar a
imprudencia, pero no a un delito doloso.
Podemos denominar a esta cuestión como "riesgos reprobados
aptos para la imputación por delito doloso de lesión vs. riesgos re-
probados propios exclusivamente del delito imprudente o de un
delito de peligro abstracto". Ello significa que cuando se está an-
te un riesgo "apto para el dolo (de lesión)" sólo puede faltar el dolo
si hay error (de tipo), mientras que si el riesgo, ya objetivamen-
te, es propio de la imprudencia, sólo podrá realizarse el tipo im-
prudentemente, aunque el autor actúe-dicho en lenguaje colo-
quial- "a propósito". De esto se trata enseguida, con aplicación
al caso en estudio.
4 - En la edición anterior de este libro se llegó, al discutir es-

te caso, a afirmar la tipicidad de un delito imprudente, pero par-
tiendo primeramente de la base de que el tipo objetivo de un posi-
ble delito doloso de resultado estuviera cumplido en todos sus ele-
mentos 62 . Si allí se negó el dolo respecto de ese tipo objetivo fue co-
mo problema propio del "tipo subjetivo", es decir, a la manera tra-
dicional. Se partió de la base de que había que aplicar a esta situa-
ción de hecho las diversas teorías sobre "dolo eventual", y se negó
el dolo en razón de que el autor del hecho "antes de salir del caro-
61 Antigua expresión de Richard Honig, aunque acuñada con el fin de delimi-

tar el ámbito de lo objetivamente imputable en general, véase Sancinetti., Observa-
ciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/Sanci-
netti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva (ed. arg.), pp. 37 ss., esp. 58
ss. (ed. colombiana, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).
62 Véase Casos de derecho penal, 2:.0 ed., pp. 105 ss. (en la edición de 1986), pp.
145 ss. (de la reimpresión).
po, tomó recaudos para comprobar la controlabilidad del caballo

en ese día concreto, colocó el freno más efectivo a su alcance, y, por
lo demás, parece haber confiado en que su destreza operaría co-
mo contramotivo posible de la lesión al bienjurídico" 63 .
En esta clase de "soluciones de compromiso" -similares a las
que se hallan en la bibliografia usual- campea una mezcolanza
de reglas pragmáticas para la comprobación del dolo que son al-
tamente arbitrarias, más allá de la intuición (errada) de que siem-
pre que el autor obrara "con intención" tendría "dolo'', cualquiera
que fuese la naturaleza del riesgo creado, y el postulado (también
errado) de que el dolo eventual presupone un ilícito menos grave
que el dolo directo de primer grado 64 . Hoy, el autor de este libro
entiende que si se da un riesgo reprobado concreto contra un bien
determinado, el agente tiene que tener dolo en tanto haya sido
consciente de ese riesgo; mientras que la (mera) consciencia de
crear un riesgo (reprobado) concreto de alta probabilidad implica
por sí misma un disvalor de acción más grave que la intención de
crear un riesgo (reprobado) concreto de menor probabilidad. El
que el autor actúe "a propósito" no puede aportar ningún elemen-
to determinante; que reconozca que crea un riesgo concreto, sí (y
el disvalor de acción será correspondiente a la representación de
la naturaleza y medida del riesgo creado, no a la intención) 65 .
Ahora bien, para habilitar la pregunta por el dolo es preciso
que el riesgo creado, ya objetivamente, pertenezca al núcleo de un
peligro concreto sobre cierto objeto ya determinado.
Esa condición no atañe exclusivamente a una "alta medida de
peligro" (el peligro puede ser alto, pero indefinido). Por más que
exista una posibilidad relativamente alta de que se produzcan, en
suma, "resultados típicos", y que esa posibilidad sea asumida por
el autor, el afrontar riesgos a partir de los cuales "algo podría pa-
63 Cfr. Casos de derecho penal, 2. 0 ed., pp. 111, 147 (respectivamente).

64 Cfr. Casos de derecho penal, 2.fl ed., pp. 113, 149 (ídem).
65 Sobre la cuestión de que el dolo eventual no tiene ningún déficit de disvalor
de acción frente al dolo directo de primer grado (intención), cfr. en detalle Sanci-
netti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 150 ss., 207 ss.
sar", incluso "algo grave", no es suficiente, ya objetivamente, para

poder hablar de dolo, si no está definido aún cuál es el bien concre-
tamente en peligro y por qué curso causal concreto podrá ser afec-
tado. El saber que "a este caballo podría pasarle algo" o bien que
"cualquier persona podría ser afectada por el caballo" no tiene la
concreción suficiente 66 . Dicho brevemente: el autor no es entera-
mente señor de su dolo, la primera señora es la norma 67 , que cir-
cunscribe qué es lo que está prohibido por el tipo penal respectivo.
Por ello, en el caso concreto faltan elementos para atribuir le-
siones, daño o cualquier otro delito de lesión contra bienes jurídi-
cos individuales como derivados de la creación de un riesgo repro-
bado de carácter concreto y de bienes determinados. La "falta de
dolo", pues, no se debe aquí a un defecto del tipo subjetivo (a un
"error"), sino a la naturaleza objetivamente minusválida del ries-
go respectivo.
Ahora bien, mientras que los delitos dolosos de lesión de bienes
determinados requieren la creación de un peligro concreto repro-
bado, los delitos imprudentes se bastan con la mera creación de
un peligro abstracto (no permitido, reprobado) de que algún re-
sultado típico pudiera derivarse de la acción.
b) La adecuación típica en el delito imprudente:

tipo objetivo y tipo subjetivo
1 - Descartados por esa razón los tipos penales dolosos cita-
dos en el punto anterior (arts. 91, 183, Cód. Penal) hay que anali-
zar la posibilidad de realización imprudente de los tipos penales
respectivos.
El delito de daño carece de un tipo imprudente, por lo que la ac-
ción es definitivamente atípica a ese respecto.
66 Al respecto, v. supra, caso 16, Cazadores en descanso (tipos ubjetivo), y su no-

ta 12. Para un desarrollo teórico particular de esta problemática, véase Sancinetti,
Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 150 ss., esp. 197 ss.; también ídem, Obser-
vaciones sobre la teoría de la únputación objetiva, en Cancio Meliá/Ferrante/San-
cinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva (ed. arg.), pp. 37 ss., esp.
58 ss. (ed. colombiana, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).
67 Sancinetti, Teoría del delito y disvalordeacción, pp. 197 ss., esp. p. 201.
Queda en pie la posibilidad de que la acción de Jacinto sea típi-

ca con relación al delito de lesiones imprudentes, previsto en el
art. 94, párr. primero, Cód. Penal, cuyo texto dice:
Art. 94. Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a
quince 1nil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el (al]
que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profe-
sión opor inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, cau-
sare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
El segundo párrafo de ese mismo artículo prevé una agrava-
ción para los casos en que las lesiones fueran graves o gravísimas
(arts. 90, 91) y, además, concurriera alguna de las circunstancias
agravantes mencionadas en el art. 84, párr. segundo, Cód. Penal
para el homicidio imprudente. Según este precepto, se dan tales
circunstancias ya en cuanto hay más de una víctima obien cuan-
do la imprudencia se da al conducir un vehículo automotor. En el
caso hay una sola víctima personal; y, por lo demás, un carro un-
cido no es un vehículo automotor; y si bien hay razones para pon-
derar la analogía entre un carro uncido y un vehículo automotor
en la medición de la pena dentro del marco penal de la figura de
lesiones básica del art. 94, párr. primero (presuponiendo ahora
que la acción fuese efectivamente punible), el principio de legali-
dad (nullum crimen nulla poena sine lege), sub especie "lex sctric-
ta" (prohibición de la analogí·a), proscribe que el caso pueda que-
dar regido por el art. 94, párr. segundo, Cód. Penal, ya por el hecho
de que un "carro uncido" no es un "vehículo automotor" en ningún
sentido de la expresión 68 .
68 Sobre una cuestión en cierto modo similar en la doctrina y jurisprudencia

alemanas, aunque en sentido inverso, es decir, en concreto: si un "vehículo automo-
tor" puede ser considerado "carro uncido", para afirmar que se dé una antigua agra-
vante del hurto concebida para quien se apoderara de la cosa mediante el empleo de
un "carro uncido", v. Hassemer, Crítica al derecho penal de hoy (trad. de P. Ziffer),
pp. 32 ss., 37 ss. Con todo, sería más grave tratar la "conducción de un carro tirado
por caballos" como "conducción de un vehículo automotor", que la conversión inver-
sa: tratar a un vehículo automotor, como carro uncido. Pues el vehículo automotor
es una evolución del viejo carro. Si uno se enfrenta a la lectura de un tipo penal an-
tiguo que ve una agravante en el empleo de un can·o tirado por caballos, puede re-
conocer todos los elementos disvaliosos antiguos en el automóvil moderno (en defi-
La acción bajo análisis puede quedar regida, pues, por el art.

94, párr. primero, Cód. Penal.
2 - En lo que concierne a la adecuación típica del delito im-
prudente, se suele decir que es típica la infracción al deber de cui-
dado que exige el derecho respecto de ciertos bienes jurídicos. Lo
constitutivo del ilícito es, pues, en el delito imprudente, la reali-
zación de una acción contraria al deber de cuidado. Por cierto, la
ley condiciona la punibilidad de la acción imprudente a la pro-
ducción del resultado que lesiona efectivamente el bien jurídico.
Pero esto no decide que el resultado constituya el ilícito. La discu-
sión acerca de si determinado elemento del que depende la puni-
ción es un elemento del tipo del ilícito o de otra categoría del tipo
garantía (tipo de la punibilidad) depende siempre de razones aje-
nas al texto de la ley. Cuando se dice tal circunstancia "pertenece
al tipo" (como tipo del ilícito) es preciso fundar la afirmación en al-
go distinto al mero hecho de que la punibilidad esté condicionada
a tal circunstancia, porque no todo lo que incide en la punibilidad
"pertenece al tipo" (en el sentido de contrariedad a la norma).
Al tipo del ilícito "pertenecen" aquellos elementos que caracte-
rizan la contrariedad de la acción con la norma (norma que pro-
híbe esa acción o que manda realizar otra). Los resultados de la
acción no aumentan la infracción; así como tampoco la ausencia
del resultado incide en la infracción a la norma. El resultado en
los delitos imprudentes opera como una mera condición objetiva
para la punibilidad de la acción que infringe el deber de cuidado,
del mismo modo que, en los delitos dolosos, opera como condición
de agravación respecto de la tentativa, sin integrar el ilícito.
Por cierto, razones de practicidad hacen razonable adelantar
el análisis de la producción del resultado -es decir: de la condi-
ción objetiva de la que depende la punibilidad de la acción im-
nitiva, un carro). Pero una disposición legal actual que se refiere específicamente a
un "vehículo automotor" no se podría aplicar de ningún modo a un "carro no tirado
a motor". Dicho de otro modo: si bien en ambos casos habría un a interpretación an a-
lógica (no permitida), de todos modos el tratar un can·o tirado por caballos como un
"vehículo automotor" sería más inadmisible que la extensión inversa: tratar un ve-
hículo automotor como si fuera un carro.
prudente-, a fin de no discutir sobre el deber de cuidado infrin-
gido si la acción, de todos modos, no puede ser penada. Si J acin-
to hubiera vuelto del pueblo sin que se produjera ningún resul-
tado, su imprudencia en haber salido con el caballo ''Violento" no
habría sido menor. Pero, de hecho, sí se produjo un resultado tí-
pico: un daño en el cuerpo o en la salud, contemplado en el citado
art. 94 del Cód. Penal.
l. Tipo objetivo
1 - Todas las expresiones que contiene el art. 94 del Cód. Pe-
nal (al igual que los demás tipos imprudentes): "por impruden-
cia", "negligencia", "impericia en su arte o profesión", "inobser-
vancia de los reglamentos o deberes a su cargo", etc., aluden a un
elemento común que fundamenta lo ilícito: la infracción al deber
de cuidado. Este elemento supone la comparación de la conducta
a analizar, con la conducta ideal que habría realizado un hombre
cuidadoso (abstracto) en el lugar del autor individual, que conta-
ra con la capacidad de éste.
Esta relativa indeterminación de la conducta concretamente
prohibida es lo que caracteriza al delito imprudente como un "ti-
po abierto" 69 . La acción prohibida se identifica por medio de un
procedimiento comparativo: lo decisivo es si la acción coincide
con la conducta que habría llevado a cabo una persona cuidadosa
y prudente en la situación concreta del autor, teniendo en cuenta
sus capacidades individuales. Expresado en el lenguaje del art.
512 del Cód. Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de su
obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exi-
giere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Por este carácter abierto o indeterminado de la descripción de
la acción prohibida es razonable la restricción de la punibilidad
69 Welzel, Das Deutsche Strafrecht (Derecho penal alemán),§ 18, I, 1; véase

también Schone, Fahrlassigkeil, Tatbestand und Strafgesetz, en GS für Hilde
Kaufmann, Berlin-New York, 1986, pp. 649 ss. (Imprudencia, tipo y ley penal, Bo-
gotá, 1996).
tan sólo a los casos en los que se produce el resultado no deseado

por la norma, por la excesiva injerencia estatal en la vida del ciu-
dadano a la que se llegaría si se pudiera indagar por la infracción
a la regla de cuidado con prescindencia de la producción del resul-
tado; es decir, que el resultado cumple, en esta medida, una fun-
ción de "selección" 7º.Si, en cambio, se pudiera describir exhaus-
tiva y positivamente toda forma posible de acción imprudente (a
la manera de delitos de peligro abstracto dolosos), se podría pres-
cindir de la producción del resultado como condición objetiva de
punibilidad del comportamiento imprudente 71 .
Lo que le queda al delito imprudente -aun así como es- de
"delito doloso" (de peligro abstracto) es el hecho de que aquello
que está prohibido en cada caso está configurado por un "síndro-
me de riesgo" 72 que marca qué es aquello que está objetivamente
prohibido hacer, del mismo modo que estaría prohibido si el tipo
abierto fuera cerrado en una descripción legal concreta, p. ej., si
hubiera un delito doloso de peligro que dijese: el que circulare por
vías públicas con un carro uncido, tirado por un caballo especial-
mente difícil de controlar (así como, p. ej., existe un tipo penal que
prohíbe el arrojar cuerpos contundentes contra un tren en mar-
cha, art. 193 del Cód. Penal).
2 - Si uno entiende de este modo el delito imprudente, enton-
ces, puede distinguir perfectamente entre "tipo objetivo" y "tipo
70 Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, pp. 144

ss. (edición colombiana, pp. 135 ss.); ídem, Dogmática del hecho punible y ley pe-
nal/ Dog,natik der Straftat und Strafgesetz, pp. 135 ss.
71 Sobre la explicación del delito imprudente como delito de peligro abstracto
doloso sujeto a la condición objetiva de punibilidad de la producción del resultado,
véase Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 257 ss., en gran parte a
partir de la obra de Zielinski,Disvalor de acción y disualor de resultado en el concep-
to de ilícito, pp. 175 ss., y de los determinantes artículos deArmin Kaufmann, Das
fahrlassige Delikt, en ZfRV (1964), pp. 41 ss. (El delito culposo, en NPP, año 5
[1976], pp. 467 ss.) y de St1uensee,Der subjektive Tatbestand des fahrlassigenDe-
likts, en JZ (1987), pp. 53 ss. (El tipo subjetivo del delito imprudente, ahora en:
Struensee, Temas sobre teoría del delito, México, 1999, pp. 81 ss.).
72 Expresión acuñada por Struensee, El tipo subjetivo del delito imprudente,
ahora en: Struensee, Te,nas sobre teoría del delito, pp. 81 ss.
subjetivo", siendo el primero el conjunto de circunstancias típicas
que hacen prohibida a la acción, es decir, que configuran el "sín-
drome de riesgo" (creación del riesgo reprobado), y el segundo, la
representación del síndrome de riesgo respectivo (algo así como
el "dolo de imprudencia")73 .
En suma, en lo que se refiere al "tipo objetivo" de imprudencia
así configurado, la acción de Jacinto fue objetivamente contraria
al cuidado. No es razonable tomar parte en el tránsito con un ca-
rro uncido, llevado por un caballo al que el conductor no puede
controlar. En el Código de Tránsito de la Provincia de Buenos Ai-
res, aplicable al caso (ley provincial 11.430), se prevé una regla de
cuidado general para la circulación de vehículos de toda clase, se-
gún la cual los conductores deben, "antes de ingresar a la vía pú-
blica, verificar que su vehículo se encuentr[e] en adecuadas con-
diciones de seguridad de acuerdo con los requisitos legales, bajo
su responsabilidad" (art. 51, inc. 1, ley cit.). "Vehículo", por lo de-
más, es un "medio por el cual toda persona o cosa puede ser trans-
portada por la calzada" (art. 10, ley cit.)74 . Pero no hace falta que
tal prohibición ("no circular con un vehículo no dominable") esté
establecida por una ley. El deber de no introducir en el intercam-
bio social elementos de riesgo que el sujeto no puede controlar efi-
cientemente es una regla general que valdría también en el caso
de que el episodio ocurriera dentro de un predio privado, p. ej.,
dentro de la estancia, en perjuicio de un invitado.
El tipo objetivo así construido, entonces, estaría conformado
por el circular con un carro llevado por un caballo cuya fuerza y
demás particularidades lo hagan no controlable por el conductor;
a la acción así circunscripta debe seguir la realización del riesgo
reprobado en el resultado producido, dentro de lo cual cabe distin-
guir entre la producción del resultado en sí y el llamado "nexo de
antijuridicidad". La acción debe haber causado el resultado, pero
el resultado tiene que ser también la concreción del riesgo creado,
73 Cfr. Struensee, El tipo subjetivo del delito ilnprudente, ahora en: Struensee,
Temas sobre teoría del delito, pp. 81 ss.
74 Para el ámbito nacional prevé una disposición sim.ilar el art. 39 de la Ley de
Tránsito y Seguridad Vial 24.449.
es decir, que haya sido de aquellos que la regla de cuidado en cues-

tión pretendía evitar. Todas estas características del tipo objetivo
respectivo -incluida la conexión con el resultado, como condi-
ción de punibilidad- están cumplidas en el caso.
Desde el punto de vista objetivo, por ende, la acción fue impru-
dente, se subsume, objetivamente, en el tipo del art. 94, párr. pri-
mero, del Cód. Penal.
2. Ti.po subjetivo
1 - En lo que se refiere al "tipo subjetivo" de la imprudencia
así entendido, el autor del hecho también se representó el síndro-
me de riesgo. Tenía plena consciencia de que ese caballo en parti-
cular no era dominable ni siquiera por un diestro conductor de ca-
rros, como era él.
El que tal consciencia del síndrome de riesgo es determinante
para constatar la tipicidad por imprudencia, lo demuestra el he-
cho de que si, en lugar de un sujeto conocedor del caballo, debié-
ramos enfrentamos al caso de un nuevo peón del campo al que se
le ordena la misma acción, pero sin que él conociera la particula-
ridad del caballo, decaería, respecto de él, el tipo subjetivo del de-
lito imprudente 75 . Pero Jacinto actuó reconociendo las circuns-
tancias que configuraban el riesgo reprobado (que a su vez reco-
nociera la reprobaciónjurídica del riesgo sería un problema de
consciencia de la antijuridicidad, es decir, de la culpabilidad).
2 - Por consiguiente, en razón de que además está dada de an-
temano la condición objetiva de punibilidad de la producción del
resultado, la acción de Jacinto se adecua completamente al tipo
del art. 94, párr. primero, del Cód. Penal.
75 Por cierto, la explicación de la imprudencia como dependiente siempre de

un tipo subjetivo imprudente presenta problemas en los casos de acciones deriva-
das de automatismos o en los que el autor está completamente "perdido en sus pen-
samientos" sin noción de nada; al respecto, Sancinetti, Subjetivis,no e i1nputación
objetiuaenderechopenal, pp.134ss.,yesp. nota 69(edición colombiana,pp. 125 ss.,
esp. nota 69). El interrogante permanente en torno a esta cuestión reside en si real-
mente subsiste allí un ilícito al que pueda estar referido un juicio de reproche, un
problema clásico del principio de culpabilidad.
II. Antijuridicidad
La antijuridicidad se define en el delito imprudente del mismo
modo que en el doloso. También su análisis depende de la cues-
tión relativa a si concurren causas de justificación. En el caso, no
concurre ninguna de tales causas. El fundado temor de Jacinto de
perder su empleo no constituye un tipo permisivo. La orden del
capataz Amoldo, estrictamente, debió ser desobedecida, asu-
miendo el empleado las consecuencias laborales que se derivaran
de ello. La acción imprudente (típica) es también, antijurídica.
III. Culpabilidad
Del caso no se desprende que Jacinto haya estado afectado por
causas
., de inimputabilidad, ni tampoco obró por error de prohibí-
ClOn.
N. Punibilidad
1- Corresponde analizar ahora la posible impunidad del
comportamiento de Jacinto por la concurrencia de un estado de
necesidad exculpante, por el riesgo de sufrir un mal grave e inmi-
nente (art. 34, inc. 2, segunda alternativa, Cód. Penal), el cual,
cuando proviene de la acción de un sujeto imputable, es denomi-
nado "coacción".
Esta causal suele ser presentada en los textos dentro de las lla-
madas "causas de inculpabilidad", como si se tratara de un caso
más de exclusión de la culpabilidad. Y, por cierto, no se deriva nin-
gún vicio de presentar las cosas de ese modo, ya por el hecho de
que el concepto de "culpabilidad" presupone una definición nor-
mativa de a qué situación personal se le llamará "tener la cul-
pa"76. Cuando se dice, como aquí, que un estado tal no excluye,
76 "Definición normativa" quiere decir, en este contexto, que el objeto a identi-

ficar como "acto culpable"no es un hecho constatable objetivamente (como una "es-
tructura lógico-objetiva", enel sentido de Welzel), sino definible sólo a partir de una
posición valorativa (normativa) determinada, es decir, según qué situaciones de he-
cho se está dispuesto a exculpar y qué otras, no. En esta medida, las llamadas "cau-
propiamente, la culpabilidad, sino que la atenúa a un grado ínfi-

mo que hace que la punición sea prescindible (causas de ínflillo
reproche), se parte de una definición de culpabilidad como "moti-
vación defectuosa", esto es, como "reprochabilidad", con lo que se
quiere significar que incluso aquel que obra coacto, mientras no
salvaguarde un bien mayor (como en el estado de necesidad jus-
tificante) siempre realizará una acción en sí reprochable, que ha-
bría podido evitar afrontando el riesgo personal; sólo que tal ac-
ción queda "impune", por la coacción. Que se lo explique así o que
se diga lisa y llanamente que se trata de una causa de "inculpabi-
lidad" no produce una diferencia esencial.
Corresponde, pues, analizar si la causal en sí concurre en el
caso.
2 - Según el planteamiento, Jacinto es un peón de campo de
familia numerosa, con cuatro hijos, y teme que el capataz Arnol-
do haga efectiva su amenaza, tal como lo hizo respecto de anterio-
res trabajadores rurales de ese campo.
Pues bien; esto enfrenta a Jacinto ante una colisión de bienes:
el cumplir con el cuidado debido, por un lado, vs. el cumplir con el
deber de asistencia a su familia, por el otro.
sas de inculpabilidad", también conocidas como "causas de inexigibilidad de otra

conducta", están tan tasadas por una decisión normativa, como puede ser la defini-
ción de "ioimputable" o de "en·or de prohibición inevitable". Sin embargo, lo que se
quiere decir cuando se afirma que tales causas son solamente reductoras del repro-
che a un grado ínfimo (que hace prescindible la punición), pero que no excluyen en
sí la culpabilidad, es que el hecho en sí infringe la norma y el autor así lo sabe, por lo
cual él podría orientarse según el derecho; es decir, que también podría acatar la
norma y soportar las consecuencias de su acción. En cambio, cuando se afirma que
alguien es inimputable o que alguien sufrió un error de prohibición inevitable, si
bien estas nociones se determinan también jurídicamente (normativamente), se
presupone que tiene que haber casos en los que efectivamente el autor ya no podría
motivarse en la norma. Sobre todo esto, decididamente en favor de una definición
normativa del concepto de culpabilidad, Jakobs, Schuld und Pravention, 1976
(Culpabilidad y prevención, ahora en: Jakobs, Estudios de derecho penal, pp. 73
ss.); otro punto de vista, en Schünemann, Libertad de voluntad y culpabilidad en
derecho penal y Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal de culpabilidad, en
Temas actuales y per,nanentes del derecho penal después del milenio, Madrid, 2002,
pp. 24 ss., 112 ss., respectivamente.
Por lo demás, Jacinto sólo asume una acción en general peligro-

sa, pero no un ri,esgo concreto contra una persona definida. El me-
nor contenido de ilícito, de disvalor, que existe en la asunción de
un riesgo abstracto con relación a la asunción de un rwsgo concre-
to, hace viable una operatividad mayor de la disculpa por coac-
ción. La gravedad que exige la ley respecto del daño con que se
amenaza al autor para que ella opere como excusa (art. 34, inc. 2,
Cód. Penal), es un concepto de relación, que depende a su vez de
cuán grave sea la acción típica. Así, p. ej., si se trata de la "necesi-
dad" de cometer un homicidio doloso, para "no perder el empleo",
este último riesgo, aunque fuese altamente seguro como tal, no se-
rá lo suficientemente grave como para disculpar la comisión de un
hecho semejante. Si se trata, en cambio, de la "necesidad" de crear
cierto riesgo general, el temor ala pérdida del empleo puede ser de
gravedad suficiente como para disculpar la acción imprudente 77 .
Concluyo entonces en que Jacinto cometió una acción impru-
dente respecto del art. 94, párr. primero, del Cód. Penal, median-
te la cual causó lesiones; que esa conducta típica fue también an-
tijurídica y culpable; pero que se halla, en el caso, especialmente
disculpada por la coacción que significaba para él la amenaza ve-
rosímil del capataz de hacerle perder el empleo en caso de que se
rehusara a cumplir las instrucciones (art. 34, inc. 2, segunda al-
ternativa, Cód. Penal).
En conclusión, la acción de Jacinto no es punible.
B- Acción de Arnoldo
Para que el caso estuviera suficientemente tratado, haría fal-
ta plantearse la posibilidad de que fuese punible la acción del ca-
pataz, Arnoldo, de darle a Jacinto la instrucción cuyo cumpli-
miento originó el hecho. Al respecto, sería preciso tratar la tipici-
dad de la acción tanto como forma de autoría mediata del hecho
imprudente de Jacinto (art. 94, Cód. Penal), cuanto también co-
77 Stratenwerth,Derecho penal,§ 15, n.!l m. 50 y nota 45 (donde cita, precisa-

mente, el caso RGSt, t. 30, p. 25, que se refería a una situación de hecho en la que es-
tá inspirado el caso tratado en el texto).
mo delito de coacciones (art. 149 bis, párr. segundo, Cód. Penal).

Tal ejercicio queda deparado al lector.
C - ~jercitación comRlementaria
Además de los matices que pudiera arrojar el análisis de la ac-
ción del capataz que dio aquella orden, el caso puede mostrar aún
interés para la acción original del receptor de la orden, que la
cumplió, si se le hiciera al caso inicial la siguiente variación:
• Variante. Jacinto ha conducido exitosamente hasta el pue-
blo el carro tirado por ''Violento" y carga con cuidado los fardos en
el carro. Al regresar, logra controlar también con fuerza y destre-
za al caballo, de un modo que cualquier otro peón relativamente
experto no habría podido hacer. Sin embargo, a la salida de un se-
máforo, Jacinto no tiene las riendas, en ese mismo momento, tan
asidas como hasta entonces. Tras ese descuido, el caballo sale de
la parada con toda violencia y Jacinto ya no puede volver a contro-
larlo. Se produce la colisión con el automóvil en circunstancias si-
milares a las del planteamiento original, con iguales efectos. Es
dable conjeturar que cualquier otro peón, en aquel mismo semá-
foro, acaso no habría podido evitar, por atento que estuviera, la
espantada de "Violento"; sólo Jacinto, por su especial habilidad y
fortaleza, habría podido retenerlo también en ese momento.
- §5 -
DELITOS DE OMISIÓN
21 Dos chicas y un muchacho. Claudia y Jorge -que son no-

vios- salen a andar en lancha por el lago Nahuel Huapi e invitan
a Ana -una amiga común- a que los acompañe. La lancha per-
tenece a Jorge, quien también es el único que puede conducir la
embarcación. En un momento, Claudia, que acaba de quitarse el
salvavidas, cae al agua; la corriente la aleja sólo unos metros de
la embarcación, del lado contrario a aquel en que se halla la esca-
lerilla metálica de la lancha, que baja hasta el agua. Cuando J or-
ge se apresta a auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta la
chica, Ana lo disuade a fin de que la dejen allí y se marchen jun-
tos: ''Muchas veces me dijiste que te estaba haciendo la vida im-
posible", remata la chica en su intento de disuasión. Jorge titu-
bea un instante; pero luego, mientras Claudia hace desesperados
esfuerzos por sobrevivir, acelera el motor de la lancha y se aleja
conAna. Unos minutos después, cuando Claudia se hallaba a 600
metros de la costa más cercana y a punto de morir de frío, los tri-
pulantes de otra embarcaci6n la rescatan aún con vida. Al otro
día, Claudia padece ya sólo un leve resfrío.
¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Jorge y de Ana?
Excursus: Esbozo sobre la dogmática de los "delitos impropios
de omisión" o "de comisión por omisión" 78
Una intuición de justicia básica hace pensar que, en el caso recién
planteado, Jorge, como "capitán del buque" (conductor de la lancha),
78 Sobre el tema, véase también infra, Tercera Parte, Prolegómenos al Cap. III.
,
habría debido socorrer a Claudia en cuanto cayó al agua. El no lo hi-
zo y, a cambio de ello, la "abandonó a su suerte". Esto trae a primer
plano la dogmática de los delitos de omisión, a la vez que la necesidad
de distinguir el delito de omisión, del delito de abandono de persona.
1. Delitos propios e impropios de omisión. La imputación de un he-
cho que consiste en no realizar cierta acción corresponde a los "deli-
tos de omisión". Si bien existen, enla bibliografía, diversas cliñculta-
des terminológicas, y, por lo dem.ás, múltiples clasificaciones de los
delitos de omisión -no siempre claras-, por el momento cabe dis-
tinguir ante todo entre los que son llamados, generalmente, "delitos
propios de omisión" (o "puros o auténticos delitos de omisión") y "de-
litos impropios de omisión" (infra , a y b).
a) Se usa la primera expresión para denominar los tipos penales en
que la ley conmina con pena un "no hacer" sin más ni más, como deli-
to de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en
casos de comisión. Así, el art. 108 del Cód. Penal que reprime la omi-
sión de socorro de un menor o de una persona herida oinválida, ame-
nazada de un peligro cualquiera, prevé en este sentido un "delito pro-
pio de omisión". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitán" de la lancha
que finalmente rescató a Claudia no hubiera hecho nada por salvar-
la, habría cumplido los elementos de ese tipo penal, como omisión
simple (art. 108, Cód. Penal).
b) La expresión ''delitos impropios de omisión" se aplica a casos en
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en los
delitos de omisión propios. Se le [lama "impropio" al delito, en el sen-
tido de que la omisión es tratada conforme a un tipo penal en aparien-
cia referido sólo a un comportamiento activo (de comisión), en razón
de que así lo sugiere el uso de verbos típicos tales como "matar" o
"causar una muerte" (arts. 79, 84, Cód. Penal), "destruir una cosa
ajena" (art. 183, Cód. Penal), "causar un incendio, explosión, inunda-
ción, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cód. Penal), etc. La pregun-
ta decisiva a este respecto es la de bajo qué presupuestos la no evita-
ción de determinada situación de hecho (un resultado típico, por
ejemplo), puede ser tratada como la producción activa de esa situa-
ción. Esta - para así decirlo- "conversión" de una omisión en una
acción (haciendo uso de una expresión provisional que habrá de ser
corregida luego) supone que el sujeto estuviera particularmente
obligado a evitar esa situación. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitación, se le llama "deber de garante" o "posición de garante".
Puede tratarse de ungarante de protección de determinado bien o de
un garante de supervisión o vigilancia de determinada fuente de pe-
ligro respecto de cualesquiera bienes. Alos delitos impropios de omi-
sión, así configurados, se los conoce también como "delitos de comi-

sión por omisión", expresión con la que se quiere decir que el "tipo de
comisión" se cumple por niedio de una omisión.
2. "Tipo del texto" y "tipo de la interpretación". La razón por la cual
se puede tratar a tales 01ni,siones conforme a verbos que en principio
describen comportamientos activos no reside en aceptar para este ca-
so un procP.dimiento analógico, como parece a primera vista, es decir,
en violación al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de
lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar de ello, de la
cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe
una acción, como "matar", está referido también a la no evitación de
la muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Di-
cho de otro modo: no está en juego la pura descripción de un suceso
natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un crite-
rio normativo 79 . Ello se corresponde con la constatación, a la que ya
se ha hecho mención 8°, de que el tipo del texto, tal como resulta de
una primera comprensión, ligada al lenguaje coloquial, tiene el al-
cance que en definitiva resulta del tipo de la interpretación.
Entonces, el elemento común entre acción y omisión es la evitabili-
dad del suceso, respecto de aquel que sea conipetente para evitarlo 81.
Así como en la comisión no todo el que causa responde -porque es
posible que el autor intervenga en el fenómeno poniendo una condi-
ción, pero sin tener que responder por condicionar el suceso (la "po-
sición de garante" en los delitos de comisión, que decae por prohibi-
ción de regreso, por principio de confianza o por imputación a la víc-
tima)-, así también en la omisión, lo determinante es la capacidad
de evitar por parte del encargado de evitar (el competente, el garan-
te), es decir, por aquel que debe velar por que no se produzca cierta si-
tuación. Un uso sumamente extendido en el tiempo, que al menos re-
monta a autores humanistas de los siglos XVI y XVII, muestra que las
incriminaciones formuladas con verbos de causación siempre fueron
interpretadas como referidas también a la no evitación de quien de-
bía evitar, y en todo caso sólo se ponía en duda si la reprochabilidad
79 En esta medid a acertado Sil va Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sis-

tem,a, Buenos Aires, 2.1! ed., 2003, pp. 459 s.
80 Véase supra, nota 22 y el texto al que ella corresponde.
81 Cfr. al respecto Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción (trad. de Can-
cio Meliá), en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114 ss.
de la omisión era tan intensa como la de la comisión, o, en cambio,

menor 82 •
3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" (la interrup-
ción de cursos causales salvadores). Asimismo, hay que tener en
cuenta que ciertas omisiones, incluso ya en sentido naturalista, re-
sultan causantes del resultado, al igual que en ciertos casos una ac-
ción si bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igual-
mente fuente de atribución de cierto resultado, por producir algo co-
rrespondiente a una "no evitación", de modo equivalente a una omi-
sión (infra, a y b).
a) Lo primero (que una omisión pueda causar en sentido naturalis-
ta) ocurre cuando el omitente interviene causalmente, por el hecho
de que su cuerpo se halla, al momento del hecho, condicionando el su-
ceso que él no evita. A modo de ejemplos: El bañista de un balneario
toma sol con las piernas extendidas, al tiempo en que ve que una per-
sona ciega camina en dirección a sus pies, con los que acaso pueda
tropezar y, por ello, caer de ro.ala manera, incluso con resultado fatal;
el bañista sigue con las piernas extendidas; el ciego tropieza y mue-
re. El asador de un día domingo se halla frente a su parrilla con cuchi-
llo en mano, puesto hacia arriba,.cuando un niño travieso cae de cier-
ta altura en dirección al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que
se incrusta en el niño. En casos de esta índole se puede afirmar que la
omisión causó el resultado incluso en sentido naturalista 83 .
82 Véase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la

época del humanismo (trad. de Rochíguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 s.
83 En suma, tiene también esta estructura el ejemplo reiteradamente dado
porJakobs(v. p. ej. El conceptojurídico-penaldeacción, cit., p.115) para mostrar la
equivalencia entre acción y omisión, del conductor que atropella oprimiendo el ace-
lerador ono pisando el freno. Otros ejemplos en Sánchez-Vera Gómez-Trelles,Deli-
to de infracción de deber y participación delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por
cierto, no todos los casos de omisión muestran una equivalencia tan evidente con la
acción, puesto que en los casos usuales de omisión queda indeterminada la cuestión
de cómo habría resultado el curso causal si el omitente realmente hubiera realiza-
do la acción mandada, con lo que la posilbilidad de atribuir un resultado depende de
una hipótesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito
consumado de comisión la causación, en principio, es un proceso real. Esto muestra
que la equivalencia entre acción y omisión es incuestionable en lo que se refiere al
quebranta,niento de la norma (al disva]or de conducta); pero quien vea un carácter
constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexión con las conse-
cuencias externas (dogma causal) tend1·á que reconocer un minus en un quebranta-
miento de la norma al que el resultado sólo puede serle atribuido en forma hipotéti-
b) Lo segundo (que una acción no llegue a causar en sentido natura-
lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisión), cuando el ac-
tuante interrumpe un proceso de salvación, p. ej., retira del agua un
salvavidas que le había sido arrojado a quien estaba ahogándose,
siendo que éste habría podido salvarse en caso de que el salvavidas
llegara hasta él; aquí, el actuante produce algo similar a lo que sería
"no arrojar un salvavidas estando obligado a hacerlo". Así como este
interruptordelcursocausalsalvadorpuedesertratadocomoautorde
homicidio, bajo el texto de "matar a otro" -a pesar de que él no habría
causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsa-
ble de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de ella-, así también
quien omite un salvameni:o, estando obligado a salvar (garante), de-
be responder por ese mismo título. Por esta "conversión" de una ac-
ción en una omisión (lo inverso de los delitos impropios de omisión) se
le llama también a la interrupción de cursos causales salva dores deli-
tos de "omisión por comisión" (lo inverso de "comisión por omisión") 84.
4. Principio de legalidad y "cláusulas legales de conversión". No se
trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión
sean "tipos no escritos", sino de cómo interpretar un tipo que sí está
escrito. No es, por ende, que uno "convierta" una omisión en una ac-
ción, ni tampoco que en la interrupción de cursos causales salvadores
se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y
luego a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de
que el tipo de la interpretación alcanza a toda no evitación (por acción
u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
El recelo a considerar que la omisión de un garante esté alcanzada por
un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia se ma-
nifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece - por
algún motivo no fundamentable racionalmente- cuando se trata de
imputar al omitente un delito imprudente, en lugar de un delito do-
loso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el médico que, por dis-
ca. Para quien la consumación, en cambio, sea un elemento de azar, sustraido a un

juicio de culpabilidad basado en la ,notivación defectuosa, aquel minus será tri vial.
Sobre esto último, Sancinetti, Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de re-
sultado permite una dogmática más racional, en "Derecho Penal Contemporáneo",
pp. 5 SS., esp. pp. 27 SS.
84 Por lo demás, respecto de la interrupción de cursos causales salvadores,
véase supra, caso 17, La tentativa de salvamento i,npedida (solución de Straten-
werth).
tracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lex

artis, de modo evidente salvaría la vida del paciente es hecho respon-
sable sin más por homicidio imprudente, aun cuando la formulación
del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso "causar una
muerte"(= "matar"). Cuando se quiere justificar este modo de proce-
der en usos de voces tales como "por negligencia" o"por inobservancia
de los deberes a su cargo", como si esto abriera una ventana especial
para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiende a
que la acción típica sigue siendo defmida con un verbo de causación:
causar una muerte (matar). Por ende, si la omisión no estuviera in-
cluida en el "matar a otro" del art. 79 del Cód. Penal (homicidio dolo-
so), tampoco estaría in eluida en el "causar una muerte" del art. 84 del
Cód. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sin nin-
gún cuestionamiento que la omisión imprudente está alcanzada por
el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa lo está por el art.
79 del Cód. Penal.
Apesar de que, según todo lo dicho, no es estrictamente necesario con-
tar con una cláusula legal que "habilite" la "conversión de una omi-
sión en una acción", etc., sino que el sentido del texto admite la inclu-
sión de omisiones en tanto el que no evita hubiera debido velar por la
evitación (garante), en la segunda mitad del siglo XX se generalizó la
idea de que sería conveniente la inclusión de una disposición legal
que dejara en claro que los tipos penales activos son comisibles por
omisión, si el omitente se halla en posición de garant.e.Aesta idea res-
ponde la fórmula del§ 13 del Cód. Penal alemán (StGB), introducida
por la ley de reforma penal que entró en vigencia en 1975. Esa dispo-
sición ha inspirado posteriormente la introducción de cláusulas se-
mejantes en diversas legislaciones de nuestro contexto cultural.
El texto del § 13 StGB dice así:
§ 13. Comisión por omisión.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una
ley penal será penado según esa ley sólo cuando tenga que ve-
lar jurídicamente por que no se produzca el resultado y cuando
la omisión se corresponda a la realización del tipo legal me-
diante un comportamiento activo.
2) La pena podrá ser atenuada según el§ 49, párr. l.
La introducción de esta cláusula no significa que con ella queden de-
veladas todas las dificultades de interpretación que genera el trata-
miento de una omisión según un tipo penal de causación. Aquí no
puede ser esclarecida la dogmática del delito impropio de omisión en
toda su dimensión, pero sí se debe destacar que las dificultades de
aplicación de esta cláusula son las mismas que se presentan en las le-
gislaciones en que no existe la "cláusula de conversión". Porque en to-
do caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los límites del deber de
garante, con independencia de que la legislación respectiva tenga
una cláusula tal o no, y con independencia de que se trate de un deli-
to doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posi-
ción de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (así, p. ej., el art. 106, Cód. Penal).
La legislación argentina carece de una "cláusula de conversión" ex-
presa, pero ello no significa que los tipos penales de causación no pue-
dan ser aplicados a las omisiones de garantes que debían evitar la
producción del resultado respectivo. La pregunta de si sería deseable
la inclusión de una "cláusula de conversión" en la parte general del
Código Penal puede ser contestada por sí o por no con argumentos
contrapuestos de política legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusión de una cláusula de esa índole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisión.
En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina oque entiendan que en todo caso se requeriría
una cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión
de una fórmula tal en la ley, puesto que ello daría mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la
inclusión sea estrictamente necesaria 85 .
5. Distinción entre delitos de resultado de lesión contra las personas
(homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuen-
cia se confunden los casos de omisión de socorrer a quien uno está
obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cód. Penal), con el
delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal), en el que tam-
bién se prevé una escala penal más severa para el caso de resultado
de grave daño en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo párrafo) o
la muerte (art. cit., tercer párrafo) 86 . El autor de este libro ha contri-
buido a esa confusión, con una explicación incorrecta de la relación
entre esas figuras, al resolver El caso del médico y los dos pacientes,
85 Al respecto, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal/ Dogmatik

derStraftat und Strafgesetz, pp. 105 ss.
86 A1 respecto, cabe remitir nuevamente a infra, Tercera Parte, Prolegómenos
al Cap. III, con sus referencias bibliográficas.
en la edición anterior87 . Allí partí de la base de que si el omitente, al

no realizar el salvamento, actuaba con algo correspondiente al dolo
directo de primer grado del homicidio por comisión (intención), pre-
valecía la figura de homicidio, mientras que si actuaba con dolo even-
tual, la de abandono. Ese intento de solución fue modificado en mi
primera tesis doctoral -ya en razón de que negué allí que el dolo
eventual pudiera tener alguna capitis deminutio frente al disvalor
de intención-, pero con resultados también insatisfactorios 88. Hoy
es una opinión extendida (aunque errada) el creer que en el derecho
positivo argentino toda omisión en posición de garante en perjuicio
de persona determinada es siempre abandono de persona, en lugar
de, como corresponde - dadas ciertas condiciones-, un delito de ho-
micidio por omisión (art. 79, Cód. Penal) o de lesiones por omisión
(arts. 89 ss., Cód. Penal).
No es que tal visión del problema conduzca a consecuencias especial-
mente injustas, dado que las escalas penales del art. 106, segundo y
tercer párrafos, Cód. Penal, son de todos modos bastante graves como
para ajustarse, al menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta
omisiva correspondiente - más allá de que en ciertos casos la escala
penal pueda resultar insuficiente 89- . Pero es errada teóricamente,
tal como se pasa a explicar.
El delito de abandono de personas se formuló originariamente en
contra del acto por el cual una persona quería deshacerse de sus de-
beres de manutención mediante el abandono, p. ej., de sus hijos 90 . En
87 Cfr. Sancinetti, Casos de derecho penal, 2.ll ed., 1986, pp. 123 ss., 133 ss. (en
la reimpresión de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situación de hecho de aquel caso se
halla hoy entre los supuestos de hecho de omisión, infra, Tercera Parte, caso 318.
Hoy he abandonado también la opinión que había dado en aquella resolución sobre
la justificación del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
88 Sancinetti, Teoria del delito y disvalor de acción, pp. 233 ss.
89 Así, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso correspon-
de la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), no la del art. 107 en conexión
con el art. 106, tercer párrafo. Además, en caso de ausencia de todo resultado, cuan-
do correspondería la escala penal de tentativa de homjcidio por omjsión (arts. 44,
79, Cód. Penal, presupuesto el dolo de homicidio con·espondiente), la escala penal
del art. 106, primer párrafo, sería claramente insuficiente como para retribuir el
hecho.
90 Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des ge,neinen in Deutschland gülti-
gen peinlichenRechts [Tratado del derecho penal común vigente enAlemania], 14.!!
ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9. 0 ed., de 1826, de Zaffaroni y Ha-
gemeier, Tratado de derecho penal), § 390: "IV. Para el dolo antijurídico, en tanto in-
principio, en la exposición o abandono se trata de un comportamien-
to activo 91 -en contra de lo que he sostenido en mis trabajos an terio-
res-; p. ej., la madre deja a su hijo en un bosque y se marcha o lo de-
ja adentro de un automóvil de propietario desconocido (como en la pe-
lícula El pibe, de Charles Chaplin). Pero igualmente podría ocurrir
un abandono también por omisión (del mismo modo que cualquier
verbo de "comportamiento activo" es aplicable a ciertas omisiones):
el niño empieza a caminar en dirección a un bosque inhóspito, mien-
tras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha.
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado direc-
to de lesión contra la persona (homicidio, lesiones)y el delito de aban-
dono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento
de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de per-
sona, el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tie-
ne que ser aún un riesgo "abierto", "general", en el que los cursos que
pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser pre-
visibles- son diversos e indeterminados en su configuración concre-
ta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una
caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal salvaje,
etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar
ileso (así, en el cuento deHéinsel y Gretel 92). Si, en cambio, el "aban-
tegra el tipo en general, no se requiere más que abandonar al niño voluntaria e in-
tencionalmente, con el fin de deshacerse de este modo de la carga de alimentarlo im-
puesta por la ley'' (lug. cit., p. 621). Es,interesante lo que Feuerbach acota en nota 6:
"A este respecto, es evidente, ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de ex-
posición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jar-
dín botánico parisino o bien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una fa-
cultad de derecho declaró que había exposición)" Oug. cit., p. 622). Lo que quiere de-
cir aquí Feuerbach es que ya no se trata de un mero abandono o exposición de per-
sona cuando la acción (u omisión) de dejar al niño tendría que tener previsiblemen-
te el efecto directo de muerte del niño por medio de un curso causal definido, sino
que aquí se trataría ya de homicidio (activo u omisivo). (En la traducción de Zaffa-
roni-Hagemeier se lee "lo arroja en un portal", donde se debió decü· "... letrina".)
91 "El «abandonar»consiste en que el autor-que tiene que ser garante al eje-

cutar la acción del hecho («obligado a la custodia»)-se aleje de la persona necesita-
da de auxilio" (Struensee,Exposición y abandono de personas ftrad. M. Sancinetti],
en Jakobs/Struensee, Proble,nas capitales del derecho penal moderno, Buenos Ai-
res, 1998, p. 86).
92 Enlo que se refiere a la prime1·a parte, en que el padre y la madrastra llevan
a los niños al bosque, con la sospecha de que pueden morir de hambre, frío o comí-
dono" se produce cuando la víctima puede morir de un riesgo defmi-

do que ya está declarado como peligro concreto por medio de un cur-
so determinado o varios cursos ya determinados-p. ej., la víctima
morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de
abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión-la
posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en el
otro-. Así como cuando,por comisión, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio- aunque cier-
tamente también lo "abandona" allí-, así también cuando no lo qui-
ta del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión - más
allá de que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo
"abandonar"-.
6. Relación entre acción y omisión vs. deberes negativos y positivos.
La distinción entre acción y omisión no siempre corre, tal como sin
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento
de normas que imponen deberes negativos (no matarás), por un lado,
y normas que imponen deberes positivos (salvarás al necesitado), por
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad
del garante deriva de la injerencia (acción precedente), él debe em-
prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber es-
pecial de producir una prestación positiva -como sí le corresponde a
los padres, al bombero, al policía, al guardavidas-, sino ya por la
simple prohibición general de que no deriven consecuencias nocivas
de la "esfera de la organización propia": el ciudadano goza de libertad
de actuar, mas, como sinalagma, debe velar por que de sus acciones
no se desprendan daños a terceros; esta inocuidad del propio ámbito
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no
dañar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que era ga-
rante por la acción precedente viola un deber negativo (no dañar). De
modo correspondiente, no toda comisión viola un deber negativo: el
guardiacárcel que debe impedir que se evada un detenido (deber po-
sitivo) viola este mismo deber si~ por medio de una acción, le aconse-
ja al detenido cómo podría fugarse, especialmente si después de dar
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasión.
dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evo-
lución ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y María de
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que dicté en el segundo cuatrimestre de
2004, sobre La dog1nática del delito de omisión.
Sobre la dogmática de los delitos de omisión, hoy existe una bibliogra-
ña inabordable, más allá de lo que informan los libros de texto usua-
les en la doctrina alemana. En particular, es recomendable, especial-
mente para estudiantes de posgrado, una serie de trabajos que Gün-
ther Jakobs produjo con posterioridad a la 2.ª edición de suLehrbuch,
y que ilustran enormemente sobre la relación entre acción y oniisión,
una diferencia que él considera superficial frente a la determinante,
recién esbozada: deberes negativos y positivos 93 . Estos puntos de vis-
ta fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana del ju-
rista español Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles 94 .
• SOLUCIÓN
A - Acción de Jorge
l. Tipicidad
a) 1ipo objetivo
l. De los elenientos comunes a los delitos propios
e impropios de omisión
1 - Los delitos de omisión propios e impropios tienen tres ele-
mentos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-
93 De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-
bajos:
- La competencia por organización en el delito 01nisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la distinción entre comisión.y omisión, "Cuadernos de Confe-
rencias y Artículos" (CCA), n.2 1, Bogotá, 1994 (trad. Cancio Meliá), publ. también
en Estudios de derecho penal, pp. 347 ss.
- La únputación penal de la acción y de la omisión, CCA, n.º 12, Bogotá, 1996
(trad. Sánchez-Vera Gómez-'Ii·elles).
- Acción y omisión en derecho penal, CCA, n.9 23, Bogotá, 2000 (trad. Rey San-
fiz y Sánchez-Vera Gómez-Trelles).
- Teoría y práctica de la injerencia, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de
la obligación jurídica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meliá).
- El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de la
obligación jurídica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meliá).
94 Sánchez-Vera Gómez-'Ii·elles, Pfiichtdelikt und Beteiligung, Berlin, 1999,
posteriormente pub1icada en español: Delito de infracción de deber y participación
delictiva, Madrid, 2002.
tos en que debe pensar primeramente todo analista de un caso de

omisión, a saber:
a) tiene que haberse dado una situación de hecho que generase
el deber de realizar cierta acción, claramente determinada;
b) tiene que no haber sido realizada tal acción mandada;
c) el sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber es-
tado en condiciones de realizar la acción (la llamada "capa-
cidad de acción" 95 ).
Lo que se quiere significar cuando se dice que esos elementos
son comunes a los delitos propios e impropios de omisión consiste
en que en toda omisión se da esa misma estructura: a) ante tal si-
tuación se debe actuar, b) el sujeto no actúa, c) él podía actuar. Di-
cha estructura se corresponde ,al concepto de que la omisión es la
no realización de una acción posible que habría que haber reali-
zado ante determinada situación.
2- Llevada esa estructura al caso concreto, resulta lo si-

guiente:
a) La pasajera de la embarcación caída al agua, Claudia, se
hallaba bajo un riesgo grave de perder la vida por un curso causal
ya defmido, a saber: la caída en un lago de aguas de deshielo ape-
nas permite nadar unos minutos a una persona no especialmente
entrenada, ni equipada con algún traje apto para resistir bajas
temperaturas, de modo que el peligro de ahogamiento u otras
realizaciones del riesgo de muerte características de la caída en
aguas de deshielo (paro cardíaco, enfriamiento, etc.) estaba ya de-
clarado como evidente. El caso insinúa claramente este riesgo, al
decir que la chica hacía "desesperados esfuerzos por sobrevivir".
Esta situación generaba el deber manifiesto de socorrer a Clau-
dia, mediante acciones defmidas de salvamento, como la de acer-
95 Esta "capacidad de acción" es paralela al requisito de posibilidad física y ju-

rídica de llevar a cabo la prestación en la teoría de las obligaciones, es decir, aquello
que el estudiante aprende bajo el ejemplo de que ''Ticio no puede estar obligado a to-
car el cielo con las manos".
car la lancha a la mujer en peligro ella estaba aún cerca de la

embarcación cuando Jorge y Ana se percatan del accidente-y
ayudarla a subir a la lancha.
Tal situación fáctica -a la que se había llegado, hasta allí, sin
responsabilidad previa del conductor de la lancha ni de la otra
pasajera-, sólo puede corresponderse con la que genera el deber
de emprender la acción de salvamento más adecuada al caso, so
pena de infringir la norma de homicidio por omisión (si es que se
trata de un garante) o bien la norma que impone socorrer al ne-
cesitado de auxilio como omisión simple (si es que el sujeto no es
garante); en el primer caso entraría en cuestión el tipo omisivo
correspondiente al art. 79 del Cód. Penal, en el segundo, el tipo
del art. 108 del Cód. Penal96 .
96 Esto último, por cierto, es dudoso, pues el art.108 del Cód. Penal describe la
situación generadora del deber de obrar propia de ese delito por medio de la expre-
sión "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una
persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera", por lo que se po-
dría negar que aquel que se halla de antemano con el sujeto, es decir, que ya "se en-
contraba con él ab initio" no estaría en ]a situación típica de encontrar a una perso-
na necesitada de auxilio. Sin embargo, contra esta interpretación restrictiva ha-
blan razones teleológicas que no será preciso agotar aquí -justamente porque el
omitente del caso concreto (Jorge) sí estaba en posición de garante, con lo cual no se
trata de un mero caso del art. 108 del Cód. Penal-. La interpretación restrictiva
tendría que llegar a la conclusión de que si dos sujetos están caminando juntos en
forma ocasional cuando, repentinamente, uno de ellos cae en un pozo, p. ej., de una
construcción mal asegurada, aquel que paseaba con el accidentado no tendría ni si-
quiera el deber de solidaridad mínima que presupone el a1t. 108 del Cód. Penal,
mientras que cualquier otra persona que encontrara recién en ese momento al ac-
cidentado, sí tendría ese deber.No se entendería por qué razón el primero podría es-
tar desgravado de la carga de socorrer al prójimo que sí atañería a cualquier otra
persona, sólo por el hecho de que aquél "se encontraba con la víctima desde antes",
sin "encontrarlo recién en la situación de necesidad". Por ello, a mi juicio, es más
plausible una interpretación amplia de la situación típica del art. 108 del Cód. Pe-
nal: todo aquel que está con una persona necesitada de auxilio "se encuentra con
ella", lo que sería suficiente para fundar el deber de solidaridad mínimo presupues-
to en el art. 108 del Cód. Penal. Por otra pa1te, en el caso concreto también se puede
argumentar en favor de la concurrencia (a la postre, en concurso aparente) del art.
108 del Cód. Penal, sobre la base de que, al ser advertido el accidente por Jorge y
Ana, en ese preciso momento en verdad ellos encuentran a una persona necesitada
de auxilio.
Por lo demás, en razón de que el riesgo ya está determinado no

es una situación adecuada al (mero) abandono de persona (art.
106, Cód. Penal), por más que, si se da también una acción de apar-
tamiento físico del obligado a la protección, podría hablarse de un
concurso aparente entre abandono de persona y homicidio por
omisión (presuponiendo la existencia de una posición de garante,
de lo que se hablará luego).
En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisión
(propia e impropia) está completo: la situación generaba el deber
de salvar a la chica de morir por los riesgos ligados a la caída al
agua.
b) En lo que se refiere a la cuestión de si fue realizada la acción
mandada o no, está absolutamente claro que Jorge no socorrió a
Claudia, sino que, al contrario, aceleró el motor de su lancha y se
marchó; en este sentido, sí, "ab.andonando a su suerte a la chica".
En consecuencia, Jorge, sin más ni más, no cumplió la acción
mandada (el salvamento).
c) La situación de hecho descripta en el caso muestra además
que la lancha tenía plena movilidad, es decir, no padecía de ave-
rías o desperfectos que hubieran dificultado, p. ej., el acercar la
embarcación a la chica necesitada de auxilio. Al menos esta ac-
ción de salvamento era plenamente posible.
Se constata, entonces, el tercer elemento del tipo objetivo: la
posibilidad
., física real de realizar la acción, o sea, la capacidad de
acc1on.
2. De los elementos que convierten a la omisión
en una "comisión por omisión"
1 - Para que una omisión, ya demostrada como existente, sea
una de aquellas que equivalen a una causación del resultado por
medio de un comportamiento activo (en el caso: homicidio, art.
79, Cód. Penal), y que todos los elementos del tipo objetivo de ese
delito estén presentes (es decir, como delito consumado) es nece-
sario que se agreguen a aquellos elementos comunes (a, b, c) otros
tres requisitos, a saber:
d) el sujeto omitente tiene que haber estado, bajo algún título
jurídico, a cargo de velar por que no se produzca el resulta-
do de muerte, es decir, en posición de garante de evitar la

muerte de la víctima de la situación;
e) tiene que haberse producido el resultado de muerte efecti-
vamente;
f) tal resultado tiene que estar en relación causal y de impu-
tación objetiva con la omisión ya constatada, lo que en la
omisión exige una adaptación de la realización del riesgo
del delito de comisión: tiene que existir la cuasi-seguridad
de que si se hubiera realizado la acción mandada, el resul-
tado no se habría producido, lo que supone un juicio sobre el
curso causal hipotético, que debe arrojar una probabilidad
lindante en la certeza de que, realizada la acción omitida,
habría desaparecido el resultado 97 .
Por cierto, esta esquematización analítica de los elementos del
tipo encubre el hecho de que cada uno de ellos puede estar incidi-
do por alguno de los demás. Así, el alcance del deber de actuar (su-
97 En lo que se refiere a este tercer requisito, una parte de la doctrina, que de-
fiende la teoría del incremento o elevación del riesgo en los delitos de comisión -es-
pecialmente dirigida al tratamiento del problema de )a relación de antijuridicidad:
casos en que la acción es efectivamente causal del resultado, pero no se puede cons-
tatar exactamente que la acción contraria a la norma haya sido estrictamente re-
levante, en razón de que el resultado posiblem.ente también se habría producido con
una acción conforme al cuidado: el llamado problema de la acción alternativa con-
forme a derecho (véase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida, pun-
to 3,b,11)-, rebaja la exigencia de una cuasi-seguridad del éxito del salvamento hi-
potético, conformándose con que esté claro que e] comportamiento omitido, de ha-
ber sido realizado, habría reducido el riesgo de producción del resultado. Así dice
Stratenwerth: "Si para la imputación del resultado en el delito de comisión se con-
sidera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, aquí defendido,
que el autor al menos haya aumentado el peligro de su producción(. .. ) entonces,
aquí, en el delito de omisión, tiene que ser suficiente con el hecho de que la acción
mandada al menos habría dis,ninuido el peligro de su producción" (Derecho penal,
§ 13, n. 2 m. 54 ss., con cita de§ 8, n. 2 m. 36 s.). Véase también Roxin, Strafrecht, t. I,
3.11 ed., § 11,n.!! m. 76 ss. (Derecho penal, trad. dela 2.º ed., § ll, n.2 m. 72 ss.).Sinem-
bargo, en el presente caso no es preciso tomar una posición al respecto, en tanto ya
está a la vista que el resultado de muerte no se produjo, por lo que tampoco hace fal-
ta aguzar el criterio sobre el éxi toeventual del salvamento hipotético, el cual, por lo
demás, si realmente se hubiera poducido la muerte, no habría parecido problemá-
tico con ninguno de los criterios doctrinales en pugna.
pra, a) puede depender de la cuestión de si el omitente está en po-

sición de garante o no (supra, d); o bien, la posibilidad física-real
de realizar la acción mandada (supra, e) se halla co-definida por
eljuicio hipotético relativo a si la acción mandada tenía al menos
alguna chance de evitar el resultado (supra, fJ.
Además, cuando se trata de tipos penales de comisión en los
que la tipicidad está ligada a la descripción de determinada forma
de comportamiento-descripción que, por ende, va más allá de la
mera producción de un resultado-, se dice que la equiparación de
la omisión a la acción respectiva exige la corroboración de si la
omisión del caso "se corresponde" a la realización activa del tipo.
Esta restricción, sin embargo, sólo es pertinente en tipos penales
particulares, no en los puros "delitos de resultado", como es el ca-
so del art. 79 del Cód. Penal; en éstos, la posición de garante del
omitente que no impide el resultado teniendo capacidad de acción
para hacerlo ya satisface los requisitos de la equivalencia o "con-
versión" 98 .
2 - Ahora corresponde constatar la presencia o ausencia de
tales elementos en el caso concreto:
d) Jorge se halla en posición de garante de velar por la vida de
Claudia, al menos con relación a aquellos riesgos propios de la na-
vegación. Esto está definido de modo claro en la Ley de Navega-
ción (20.094).
En efecto, una lancha es un "buque" en el sentido de dicha ley,
por tratarse de una "construcción flotante destinada a navegar
por agua" (art. 2, ley 20.094.). Ala persona encargada de la direc-
ción y gobierno del buque la ley le llama "capitán del buque" (art.
120, ley cit.). El capitán del buque es "delegado de la autoridad
pública para la conservación del orden en el buque, y para su se-
guridad y salvación, así como la de los pasajeros, tripulantes y
carga" (art. 121, ley cit.). En particular, es obligación del capitán
del buque "adoptar, en caso de peligro, todas las medidas que es-
tén a su alcance para la salvación del buque, de las personas y de
la carga que se encuentren a bordo, realizando, si fuere necesario,
una arribada forzosa o pidiendo auxilio" (art. 131, inc. f, ley cit.).
98 Véase las referencias en Stratenwerth, Derecho penal,§ 13, n.º m. 71, 72.
Por consiguiente, en su carácter de "capitán del buque", le cabe el

deber de velar por la seguridad de los pasajeros, es decir, que es
tanto garante de protección de cada uno de ellos, como también
garante de supervisión de los riesgos que puedan llegar a derivar-
se sobre aquellos a partir del buque.
Esto hace superfluo tratar la cuestión del carácter de "novios"
que vinculaba a Jorge con Claudia -mas, sea dicho sólo colate-
ralmente, las relaciones de amistad, noviazgo o incluso concubi-
nato no generan per se un deber de garante asegurado jurídica-
mente-.
En el caso concreto, por lo que parece, Claudia cae al agua por
una distracción propia, al menos no se desprende de los términos
del planteamiento que su caída se debiese a una negligencia de
Jorge en la conducción de la lancha. Mas esto no releva a Jorge de
su deber legal de socorrerla, tras su caída, por todos los medios a
su alcance.
En suma, pues, la posición de garante de Jorge con relación a
la vida de Claudia está fuera de toda discusión.
e) Así como para que haya un delito de homicidio consumado
por comisión es preciso que se produzca la muerte de la víctima de
la acción de homicidio, así también para que esté consumado el
homicidio por omisión es preciso la muerte de la persona en peli-
gro (art. 79, Cód. Penal).
Surge de los términos del caso que Claudia no murió, sino que
fue rescatada por otra embarcación, si bien cuando el riesgo de
morir estaba próximo, según el relato, ya por enfriamiento.
La falta de resultado de muerte hace superfluo el análisis del
elemento indicado sub f (la relación de imputación objetiva entre
omisión y resultado) ya por el hecho de que no se produce tal re-
sultado.
Al faltar el resultado de muerte, el tipo objetivo de un delito im-
propio de omisión o de comisión por omisión, de homicidio (art.
79, Cód. Penal), no está completo.
3. Defecto en el tipo objetivo: tentativa

Al igual que en el delito de comisión un defecto en el tipo obje-
tivo no impide que el hecho sea punible como tentativa, presu-
puesto el tipo subjetivo correspondiente 99, así también en el deli-

to de omisión, el hecho de que el tipo objetivo no esté completo ha-
bilita la pregunta por la punibilidad eventual a título de tentati-
va, si es que el tipo subjetivo del delito correspondiente está com-
pleto, lo que exige pasar al análisis del tipo subjetivo.
b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo del delito de omisión está cumplido en cuanto
el autor se representa todos los elementos del tipo objetivo. En
ocasiones se pone en duda si el omitente, para actuar con dolo, tie-
ne que reconocer también su capacidad de acción (reconocimien-
to de los medios, p. ej.) o si basta con la posibilidad de ese conoci-
miento 100. En el presente caso no es preciso tomar una posición al
respecto, pues está claro que Jorge no tiene ningún defecto de in-
formación sobre lo que está ocurriendo ni sobre lo que podría ha-
cer en favor de la chica: es plenamente consciente de la situación
-la posibilidad cierta de que Claudia muera por el riesgo propio
de su caída al agua (ahogamiento, etc.)-, reconoce asimismo los
medios de salvamento a su alcance-pues incluso titubea acerca
de realizar la acción de salvamento o no-, también conoce los
presupuestos fácticos de la situ.ación de garante en la que él se ha-
lla -se sabe conductor hegemónico de la embarcación-, de mo-
do que en todos los aspectos en que el dolo del delito de omisión
puede ser discutido en doctrina, el concepto está plenamente sa-
tisfecho. En suma, Jorge actúa con dolo de homicidio por omisión.
Por lo demás, el omitente, al ceder a la petición de Ana y mar-
charse con la lancha, permanece sin prestar el auxilio hasta un
instante tal del desarrollo de los hechos que se desentiende de las
consecuencias, y, por ende, llega a aceptar la inactividad incluso
en un momento en que ya podría ser inevitable para él, después,
la producción de la muerte (pérdida de la posibilidad segura de
revocación: regresar con la lancha y realizar un salvamento aún
99 Véase supra, caso 19, Matar al muerto.

100 Al respecto, cfr. Bacigalupo, Derecho penal, 2.~ed., 1999, n. 9 m. 1124, b, p.
547.
plenamente efectivo con toda seguridad), de modo que él ha llega-

do a una tentativa acabada de homicidio por omisión 101.
Por último, el riesgo real había llegado a desarrollarse hasta
un punto muy considerable, de modo que se trata de una tentati-
va peligrosa, lo que sería relevante para aquellos que consideran
que el peligro real (externo) es el fundamento de la punición de la
tentativa. El salvamento realizado por el capitán de la otra em-
barcación era puro albur para el garante (Jorge), de modo que, en
otro desenlace eventual de los mismos hechos previos, Claudia
podría haber fallecido. Jorge estaba en conocimiento de esta po-
sibilidad cuando tomó su decisión de alejarse.
En suma, está completo el disvalor de la omisión (aunque no el
disvalor de resultado) y, con ello, se cumple la tipicidad en el sen-
tido del ilícito de una tentativa acabada de homicidiopor omisión
(arts. 42, 44, 79, Cód. Penal).
II. Antijuridicidad
La significación de la realización del tipo (en el caso, tentado)
es, en los delitos de omisión, idéntica a la de los delitos de comi-
sión; es decir, que también en ellos el tipo importa un indicio de
antijuridicidad.
En este caso, el punto relativo a la antijuridicidad no es proble-
mático, porque el planteamiento no presenta ningún elemento
que hiciera pensar en la posibilidad de una causa de justificación.
Por ello, la acción de Jorge es típica y antijurídica, en el sentido de
las disposiciones legales citadas (arts. 42, 44, 79, Cód. Penal).
III. Culpabilidad
El caso tampoco presenta problemas respecto de la culpabili-
dad. No hay elementos que hagan pensar en un estado de inim-
putabilidad, ni en un error de prohibición, ni existe ninguna cau-
101 Sobre la distinción entre tentativa inacabada y acabada de omisión, cfr. J a-

kobs, Lehrbuch, 29/116, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti-
miento de la tentativa,§ 11, V, B, 2.
sa de ínfimo reproche, sino más bien todo lo contrario: la acción

parece especialmente reprochable, en razón de que si bien no lle-
ga a darse una situación correspondiente a la alevosía, la estre-
cha vinculación entre Jorge y Claudia - con independencia de la
calidad de garante de él, que es neutral a su ligazón afectiva-
implica un quebrantamiento de la relación de confianza (trai-
ción), que hace especialmente reprochable el hecho, lo que debe-
ría incidir en la medición de la pena.
N . Punibilidad
La punibilidad no queda condicionada a ninguna circunstan-
cia y, por lo demás, es evidente que no se da ningún atisbo de la ex-
cusa absolutoria, en principio posible en casos de tentativa, del
desistimiento (art. 43, Cód. Penal). La tentativa, de suyo, estaba
acabada, de modo que ya por eso quedaba bloqueada la posibili-
dad de desistimiento excusante, pero, más allá de eso, el omiten-
te no revirtió en ningún momento su actitud omisiva.
En suma, la omisión de Jorge sería punible según la escala pe-
nal del art. 79 del Cód. Penal, reducida en la mitad del mínimo y
en un tercio del máximo, según la interpretación más plausible
del art. 44, párr. primero del Cód. Penal 102 : 4 años de prisión o re-
clusión a 16 años y 8 meses de prisión o reclusión. El caso no apor-
ta elementos suficientes como para proceder a una individualiza-
ción de la pena dentro de la escala penal así establecida.
B - Acción de Ana
Respecto del comportamiento de la otra chica que se hallaba
en la lancha al momento del hecho, Ana, regirían, en principio, los
mismos elementos básicos de un tipo objetivo de omisión que se
vieron respecto de Jorge-en el sentido de los elementos comunes
a los delitos propios e impropios de omisión- . Ella, en cambio, no
se halla en posición de garante, tal como se pasa a explicar.
º
1 2 Cfr. Rosen tal, Reducción de la pena en caso de tentativa, ¿sólo un marco pa-
ra el delito tentado?, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pena]", año II
(1996), n. 08 1-2, pp. 4 77 ss., esp. 483 s.
Por un lado, se podría fundar su posición de garante en el he-

cho de que el grupo en sí constituyera una "comunicad de peli-
gro", situación que se presenta en la doctrina como un supuesto
(muy problemático) de posiciones de garante (obligación implíci-
ta de prestarse ayuda mutua en caso de necesidad 1º3). Sin em-
bargo, del planteamiento no surgen suficientes elementos como
para fundar una posición de garante de Ana respecto de sus ami-
gos. Cuando alguien es invitado a pasear en lancha, y acepta la
invitación, no asume, salvo circunstancias especiales, deberes de
protección de los demás pasajeros. Si fuera de otro modo, nadie
podría aceptar sin temores el compartir situaciones generales de
riesgo, en las que la presencia propia no aumente el riesgo de los
demás. En cambio, el "invitado" sí tiene derecho a confiar en que
el supervisor del ámbito del dominio riesgoso asumirá los debe-
res de protección y supervisión correspondientes en situación de
necesidad. En el caso de un paseo en lancha, tal confianza espe-
cial en el "capitán del buque" viene impuesta ya por el derecho po-
sitivo (lo que no ocurre con otras formas riesgos as de excursión en
grupos de personas). En suma, Ana tendría derecho a confiar en
que Jorge cumpliera en su favor el rol de garante de protección,
pero, a la inversa, no tenía por qué sentirse obligada ella misma
a ser garante de los demás miembros de la excursión.
Pero esta cuestión es secundaria ante el dato manifiesto de que
la conducta de Ana podría caer bajo el concepto de "instigación"
(art. 45, Cód. Penal). Sólo si su acción no cayera bajo ese título
tendría sentido analizar, en su defecto, la posible tipicidad de su
comportamiento por una omisión simple de socorro, en el sentido
del art. 108 del Cód. Penal.
l. Tipicidad
a) 1ipo objetivo de instigación
La acción de Ana de disuadir a Jorge de realizar el salvamento
-dicho de otro modo: el instarlo a abandonar a la novia- signi-
ficó el darle un motivo para no salvar y, por ende, el pronunciarse
103 Véase, entre otros, Stratenwerth,Derecho penal,§ 13, n.11 m. 42.

en favor de que él omitiese la acción necesaria para el salvamen-

to. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de una instiga-
ción, dado que Ana determinó así a Jorge a realizar el tipo de ho-
micidio por omisión (art. 45, in firie, Cód. Penal).
b) Tipo subjetivo de instigación
Por lo demás, Ana era tan consciente de la situación como lo
era Jorge, de modo que tenía pleno conocimiento del riesgo, de la
necesidad del salvamento y de la capacidad de acción del "capitán
del buque". Conocía también el carácter de conductor de la em-
barcación que competía a aquel a quien estaba disuadiendo de
salvar a la amiga accidentada. Por ende, tenía también dolo de
estar instigando a un sujeto que se hallaba en una situación de
responsabilidad especial frente a la víctima, es decir, tenía pleno
dolo de instigar a un homicidio por omisión -para el dolo, por
cierto, no hace falta que el sujeto haga esta subsunciónjurídica
de su conducta: tiene que reconocer las circunstancias relevan-
tes, su eventual error sobre la significación jurídica de su conduc-
ta puede llegar a constituir un error de prohibición, lo que de to-
dos modos no surge del caso-.
II. Antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad

La narración de la situación de hecho pone en evidencia que no
había, tampoco respecto de Ana, ninguna situación de justifica-
ción para proceder como lo hizo al sugerir el abandono, ni de incul-
pabilidad (inimputabilidad, error de prohibición, exculpación).
Su reprochabilidad parece, en principio, tan acentuada como la
de Jorge. Sin embargo, en este aspecto influye el hecho de que el
ilícito que deriva de una situación personal en la que se halla el su-
jeto "intraneus" (su rol: garante, funcionario, policía) le da al jui-
cio de reproche de la persona respectiva un acento que no tiene el
del que atañe al "extraneus" (en el caso:Ana), aun cuando éste ha-
ya sido instigador. Con todo, sí hay un quebrantamiento a cierta
relación de confianza que también existía entre la víctima y Ana.
La cuestión de la comunicabilidad de las circunstancias persona-
les que agravan la punibilidad de un participante respecto de otro
es sumamente discutida en la doctrina general. El Código Penal
argentino resuelve esta cuestión con una regla drástica: se comu-

nican las condiciones que agravan, mientras sean conocidas por
el participante; las que atenúan la responsabilidad, no (aunque
sean conocidas por dicho participante): art. 48 del Cód. Penal.
El carácter de competente para responder en una posición de
garante no es tan sólo, por cierto, una mera "circunstancia perso-
nal", sino ya una cualidad constitutiva de la figura del homicidio
por omisión. Tal condición se le "traslada" a Ana no tanto por im-
perio del principio de accesoriedad (que en su dimensión interna
no está exigido por la ley), sino ya por el hecho de que su propio ilí-
cito (el instigar) es más grave si la persona a quien disuade de sal-
var es un garante, que si no lo es. Si una persona disuade a otra
que no es garante de realizar un salvamento, de todos modos se
puede discutir si tal acción no puede ser valorada como la "inte-
rrupción de un curso causal salvador" (homicidio por comisión);
en favor de esa solución habla el hecho de que no se entendería
por qué razón el "retirar un salvavidas" sería un homicidio por co-
misión, mientras que el "retirar un salvador", mediante disua-
sión, sólo una instigación a la omisión simple; en contra, en cam-
bio, habla el hecho de que el omitente en todo caso respondería
por omisión simple, por lo que aquel que lo instó a tal omisión de-
bería responder también con arreglo a lo que produjo: una omi-
sión simple.
De todos modos, el caso no es problemático a ese respecto, pues
en él se trata, comoquiera que fuese, de la instigación a una omi-
sión en posición de garante, por ende, punible, en principio, con la
misma escala penal aplicable al autor (arts. 45, 47 in fine, en co-
nexión con los arts. 42, 44, párr. primero, 79, Cód. Penal).
C- Ejercitación complementaria
Para aguzar más el criterio en materia de delitos impropios de
omisión o de comisión por omisión es posible representarse la si-
guiente variación:
• Variante. Ambas mujeres han caído al agua simultánea-
mente por descuido. Ana sabe nadar especialmente bien-prac-
tica natación juntamente con Jorge, en el mismo gimnasio-,
aunque, por cierto, no tiene ningún traje térmico como para so-
portar mucho tiempo; Claudia, en cambio, no sabe nadar en abso-
luto. Al advertir la situación, Jorge demora algunos minutos en
reconocer cuál de las mujeres caídas es Ana, a quien desea resca-
tar primero. Después de lograrlo, intenta salvar a Claudia, pero
llega tarde, por lo que ella muere. ¿Cómo correspondería tratar la
conducta de Jorge ante este desarrollo de los hechos?
- §6 -
SISTEMA DE SANCIONES:
RECLUSIÓN "POR TIEMPO INDETERMINADO",
PARAMULTmREINCIDENTES (ART. 52, CóD. PENAL)
(Caso y solución de PATRICIA S. ZIFFER 1º4)
22 De una vez y para siempre. El tribunal oral que juzga a Ger-

mán L. tuvo por acreditado el siguiente hecho: En la noche del
17/12/2000, G.L. amenazó con una navaja a Martín Montes, que
se encontraba tomando cerveza junto a su amigo Esteban Olme-
do en las escaleras de la escuela ubicada en Córdoba y Riobamba,
y le sustrajo un reloj pulsera. Asimismo, intentó quitarle un bol-
so a Olmedo, pero, ante la resistencia de éste, lo hirió con el arma
en el tórax, provocándole lesiones graves en el pulmón. Atemori-
zado por la hemorragia que provocó la herida, el ladrón arrojó el
bolso y salió corriendo, llevándose sólo el reloj.Al llegar a la altu-
ra de la Facultad de Ciencias Económicas, la policía lo detuvo y
secuestró en su poder el producto del robo.
Con relación a las condiciones personales del imputado, quedó
establecido durante el debate que el imputado tiene 37 años, es
104 Las circunstancias de hecho están tomadas de un caso real. La elaboración

de este trabajo constituye, con ligeras variaciones, el aporte de la autora al Libro de
Ho,nenaje al Profesor Ramón C. Leguizamón, propiciado por un grupo de discípu-
los de la Universidad NacionaJ del Nordeste, Corrientes, de próxima aparición.
soltero, tiene estudios primarios completos, no cuenta con un em-

pleo fijo y es fumador ocasional de marihuana. De acuerdo con lo
dictaminado por el psiquiatra forense, si bien puede ser conside-
rado normal en cuanto al uso de sus facultades mentales, presen-
ta ciertos trastornos de personalidad. Según los tests psicológicos,
tiene una estructura de personalidad anómala, especialmente en
lo afectivo y en su relación con los demás, teniendo una personali-
dad impulsiva, con demanda inmediata de satisfacción y que re-
queriría tratamiento psicoterapéutico. Fue descripto por el mé-
dico como una persona que no logra contener sus impulsos, por su
débil estructura personal, consecuencia de carencias afectivas
básicas, lo que le dificulta actuar conforme a las exigencias jurí-
dicas. Durante su adolescencia estuvo internado en varios insti-
tutos de menores, pero sobre este punto no se cuenta con informa-
ción formal, sino sólo con los propios dichos de G.L.
El sujeto registra, además, los siguientes antecedentes:

- El 1/8/1989, G.L. fue condenado a 4 años de prisión en la
causa "A" por el delito de robo. El hecho origen de esa con-
dena había consistido en lo siguiente: junto con otro parti-
cipante, los codelincuentes habían roto la ventana de una
casa de fin de semana y se habían llevado un televisor, una
videocasetera y la ropa deportiva de los hijos de los dueños
de casa. La pena terminó de cumplirse efectivamente el
5/12/1991.
- El 26/11/1993, G.L. fue condenado por el delito de resisten-
cia a la autoridad a un año de prisión, en la causa "B". Se
trataba aquí de que, durante una revisión de rutina al in-
gresar a un estadio de fútbol, G.L. había discutido con el
personal policial que le impedía el acceso, y, con una botella
de cerveza, golpeado asimismo a un oficial. En el proceso
respectivo fue declarado reincidente. La pena se agotó el
25/12/1994.
- El 4/8/1995, G.L. fue condenado en la causa "C" por tentati-
va de robo, a la pena de dos años de prisión. En esa ocasión,
él había intentado, durante un viaje en colectivo, arreba-
tarle la cartera a una pasajera, pero el hecho fue frustrado
por un policía que se hallaba fuera de servicio y que viajaba
en el transporte. G.L. fue declarado nuevamente reinci-
dente. La pena fue cumplida, en efecto, en su totalidad.
- El 10/10/1998, G.L. fue condenado en la causa "D", a la pe-
na de tres años de prisión, por tentativa de robo con arma,
y declarado reincidente. En este caso, G.L. había intimida-
do a un comerciante con una navaja, y una vez más intenta-
do apoderarse de dos botellas de cerveza, pero fue detenido
por el custodio de un edificio vecino.
El hecho por el que G.L. está siendo juzgado en el presente fue

cometido durante la ejecución de esa última condena, mientras
se hallaba bajo el régimen de libertad asistida.
Al concluir la audiencia, el fiscal solicita que se condene a G.L.
a la pena de 7 años de prisión por el delito de robo con arma y que,
dados los antecedentes que registra el acusado, se le imponga la
accesoria de reclusión portiempo indeterminado (art. 52, Cód. Pe-
nal). El defensor, por su parte, pide que su asistido sea declarado
inimputable y absuelto; subsidiariamente, requiere que, en caso
de ser condenado, no sea aplicado el art. 52 del Cód. Penal, por re-
sultar inconstitucional.
¿Cómo corresponde resolver el planteo de la defensa?
• SOLUCIÓN
a) Un problema previo: Las diferentes formas

de reacción del Derecho penal
El reconocimiento del principio de culpabilidad en el Derecho
penal impone al Estado la limitación de aplicar una "pena" sólo
respecto de aquellos autores que, según la formulación tradicio-
nal, ''hayan podido motivarse conforme a la norma". De este mo-
do, el Estado queda desprovisto de la posibilidad de reprochar a
aquellos sujetos que también hayan producido un mal, pero sin
haber estado en condiciones físicas o psíquicas de motivarse juri-
dicamente. Aconsecuencia de esto, el derecho penal prevé-como
formas de reacción ante el hecho punible-no solamente "penas",
sino también las llamadas "medidas de seguridad" (art. 34, inc. 1,
esp. párrs. 2 y 3, Cód. Penal). Tales "medidas" aparecen como ins-

trumento justificante para la aplicación de coerción también en
esos casos, si bien no ya bajo el nombre de "pena" 105 .
Así, la pena tiene su fundamento en la "reprochabilidad" per-
sonal del autor, mientras que las medidas de seguridad se desvin-
culan del reproche por el hecho concreto, y se dirigen únicamente
a prevenir hechos futuros, sobre la base de un pronóstico de recaí-
da en el delito: la "peligrosidad". En otras palabras, la "pena" con-
siste en la reacción estatal frente al ilícito culpablemente cometi-
do, a diferencia de las "medidas de seguridad", que se orientan a
aventar el "peligro de repetición del delito" que el sujeto ha pues-
to de manifiesto en el hecho.
Desde esta perspectiva, es posible afirmar que la diferencia
esencial entre una pena y una medida de seguridad no reside en
la forma en que se ejecuta la medida, sino que deriva, antes bien,
de los diferentes fundamentos que conducen a la aplicación de
una u otra sanción, y que la justifican. La pena es un mal por el ilí-
cito cometido; ella se impone por lo que se ha hecho. En cambio, la
medida de seguridad es un mal que tiene por finalidad el puro
aseguramiento de la comunidad frente a peligros futuros; ella se
impone por lo que se teme que habrá de suceder 1º6.
Sin embargo, está claro que toda medida de seguridad signifi-
ca una intensa injerencia estatal sobre el individuo, y que, desde
cierto punto de vista, su naturaleza es equivalente a la de una pe-
na: tanto una como otra deben ser ejecutadas restrictivamente.
En efecto, en un Estado de Derecho, toda injerencia estatal ha de
producirse con sujeción a límites: en el caso de las penas, el lími-
te es estricto y deriva del principio de culpabilidad; respecto de
las medidas de seguridad, en cambio, rige la regla general de la
prohibición de exceso 1°7, y su consecuencia: el principio de pro-
105 En sentido similar, Sabrina Namer, El concepto de peligrosidad y la limita-

ción temporal a la ,nedida de internación, en "Lecciones y Ensayos", 1998/99, n.0
72/73/7 4, pp. 333 ss., esp. p. 334.
106 Cfr. Walter Stree,Deliktsfolgen und Grundgesetz, Tübingen, 1960, p. 219.
1º7 Acerca de este principio fundamental en un estado de derecho, cfr. BVerfGE,
t. 23, pp. 127, 133. Asimismo, Ingo Richter/Gunnar Folke Schuppert/Christian
porcionalidad. Esto significa que una medida de seguridad de

privación de libertad cuya duración previsiblemente superará la
de una pena de prisión acorde con la culpabilidad, en principio, es
posible, pero sólo estará justificada frente a los requerimientos
de un interés público preponderante. Lo decisivo, por lo tanto, se-
rá determinar si el peligro que emana del autor para intereses ju-
rídicamente protegidos tiene tanto peso como para que parezca
razonable la injerencia en sus derechos personales, es decir, nece-
saria para repeler ese peligro 108.
A pesar de la intensa injerencia que representan las medidas
de seguridad sobre los derechos del individuo, prácticamente no
existe un desarrollo teórico sólido acerca de las razones que legi-
timan su imposición, a diferencia de lo que ocurre con respecto a
la justificación de la pena. En general, se las justifica, sin dema-
siados esfuerzos teóricos, por medio del "argumento terapéutico",
de acuerdo con el cual la justificación moral de las medidas de se-
guridad no deriva exclusivamente de la defensa social, sino tam-
bién, y preponderantemente, del respeto al otro como ser huma-
no, a quien se lo limita, pero con el objetivo de curarlo, asistirlo y
protegerlo, y no como un mero instrumento de defensa frente a un
ataque "natural" 109.
b) La naturaleza de la "accesoria
de reclusión por tiempo indeterminado"
De los antecedentes de G.L., se desprende que registra cuatro
condenas anteriores a pena de prisión, siendo una de ellas mayor
a tres años. Esa situación es la prevista en el inc. 1 del art. 52 del
Bumke, Casebook Verfassungsrecht, 4.1.! ed., München, 2001, pp. 22 ss.; Ro]f Sch-
midt, Grundrechte, 3.0 ed., Grasberg bei Bremen, 2001, p. 73.
108 Cfr. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil,I, Die Straftat, Koln, 2000,
§ 1, n.º m. 41 y sus referencias (en la 5.!! ed., Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,
Koln, 2004, § 1, n. 2 m. 42).
109 Cfr. Stree, op. cit., p. 218. En la doctrina nacional, ver Norberto Spolansky,
Imputabilidad dis1ninuida, perias y medidas de seguridad, LL, 1978-C-776 ss.;
Luis R. Salas, La indeterminación temporal de la internación del art. 34, inc. 1°, del
Código Penal, LL, 2002-D-447 ss.
Cód. Penal, como presupuesto para la imposición de la reclusión

por tiempo indeterminado, como accesoria de la condena que le co-
rrespondería por el hecho por el que el sujeto está siendo juzgado.
El art. 52 del Cód. Penal ordena la reclusión por tiempo inde-
terminado en los casos de reincidencia múltiple 110, como acceso-
ria de la última condena. La principal consecuencia de su imposi-
ción es que el condenado, una vez que ya ha cumplido la pena que
le ha sido impuesta en la última sentencia, no puede recuperar la
libertad, sino que deberá permanecer privado de su libertad por
un período de tiempo que no puede ser conocido de antemano, pe-
ro que en ningún caso puede ser inferior a los cinco años de encie-
rro efectivo y otros cinco de libertad vigilada, durante los cuales el
liberado queda sujeto al régimen de control estatal de los arts. 53
y 13 del Cód. Penal. La violaci6n de este régimen de libertad vigi-
lada, así como la comisión de un nuevo delito (cualquiera que sea
su naturaleza o gravedad) tienen como consecuencia el encierro
perpetuo e irreversible. Del mismo modo, en tanto subsista la ca-
lificación del recluso como "peligroso para la sociedad", la libertad
no será posible.
Según se desprende de las reglas que permiten la atenuación
de la ejecución de la medida, su fundamento es la "peligrosidad"
del multirreincidente y su finalidad es exclusivamente preventi-
va, en tanto se dirige al "aseguramiento" del condenado, esto es,
a lograr efectos de prevención especial negativa por medio del en-
cierro. Desde otro punto de vista, la "separación" legal de la ejecu-
ción de la medida con respecto a la pena adecuada a la culpabili-
dad por el hecho de la última condena marca, en principio, la au-
sencia de todo elemento retributivo: no se trata de la reacción por
el hecho, sino de la prevención de futuros delitos.
Esta distinción legal entre la ejecución de la pena y la ejecución
de la medida sobre la base de títulos de legitimidad diferentes
(culpabilidad vs. peligrosidad) impide interpretar que se trata de
una pena o de la agravación de la última pena. Es cierto que, de
11 ºLa reincidencia múltiple presupone la existencia de penas anteriores: cua-

tro penas privativas de libertad, de las cuales al menos una supere los tres años (inc.
1) o cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores (inc. 2).
hecho, la accesoria-que se ejecuta en idénticas condiciones que
cualquier pena de prisión- no puede ser diferenciada material-
mente de la condena de prisión previa, y que, en este sentido, es
una pena. Pero desde la perspectiva de nuestro régimen constitu-
cional sólo puede ser calificada de pena aquella injerencia que se
produce sobre los bienes jurídicos del condenado como reacción a
un hecho legalmente descripto como delito y que es cometido cul-
pablemente. Desde ese punto de vista, por lo tanto, ya no habría
prácticamente nada para discutir 111 . En efecto, la ilegitimidad
sería evidente: la Constitución no permite la imposición de nin-
guna pena desvinculada de un "hecho" y su gravedad, y el casti-
gar por la "peligrosidad" del autor es conceptualmente inadmisi-
ble, ya que no es posible castigar a alguien por hechos que aún no
ha cometido.
En el caso del multirreincidente, empero, el texto legal deja
bien en claro que el fundamento de la medida nada tiene que ver
con la retribución de los hechos previos, pues ella sólo comienza a
tener efectos cuando la culpabilidad por el hecho ya ha quedado
jurídicamente saldada. Esto significa que tampoco podría ser
justificada como pena en una mayor culpabilidad, tal como ocu-
rre con la agravación de la pena por reincidencia en el caso de la
reincidencia simple, en la argumentación de los sostenedores de
la llamada "teoría de la advertencia", según la cual el reinciden-
te revela en su nuevo hecho u.n a mayor culpabilidad, derivada del
desprecio por la advertencia contenida en la condena anterior 112.
111 Al tratar este tema, la doctrina nacional ha puesto el acento en su "natura-

leza jurídica", es decir, en discw-rir sobre si se t rata de una "pena", amparada por el
principio de culpabilidad, o si es "sólo" una medida de seguridad, con fundamento
en la peligrosidad del delincuente. Cfr. Eugenio Zaffaroni, Tratado de derecho pe-
nal, Buenos Aires, 2001, t. I, pp. 91 ss.; asimismo, referencias bibliográficas en Jor-
ge de la Rúa, Código Penal argentino, 2.!l ed., Buenos Aires, 1997, pp. 923 ss. Con
respecto al carácter marginal de la discusión entre "pena" o"medida de seguridad",
de la misma opinión, Roberto Vázquez, La inconstitucionalidad de la reclusión de
seguridad , ED, 178-830, esp., p. 840 y Eduardo Bertoni, Penas y medidas de segu-
ridad: una vieja discusión decidida en relación a la ilnpugnación constitucional del
art. 52 del Código Penal, LL, 1999-C-301 ss., esp. 305 y s.
112 Al respecto, cfr. detalladas referencias en la obra de Luis García, Reinci-
dencia y punibilidad, BuenosAires, 1992, pp. 107 ss.
Aun dejando de lado la cuestión de si esta construcción es acer-

tada, ella resulta inaplicable al art. 52 del Cód. Penal, en tanto la
medida deja bien en claro que sólo se comienza a cumplir una vez
que haya sido cumplida la pena por los hechos anteriores, que es
la que ya habría computado en la culpabilidad correspondiente a
cada uno de ellos todo posible incremento por "las reincidencias en
que hubiere incurrido" (art. 41, Cód. Penal). En este sentido, una
agravación de la pena por la múltiple reincidencia provocaría una
lesión también múltiple a la prohibición de doble valoración, en
tanto el valor agravante de la culpabilidad por la existencia de he-
chos previos se habría ido multiplicando una y otra vez, hasta que
finalmente, la suma de todas las agravantes anteriores se termi-
naría traduciendo en la reclusión por tiempo indeterminado 113.
Mas el art. 52 nada tiene que ver con la retribución, sino que
su finalidad es exclusivamente de prevención especial negativa:
neutralizar a aquellos a quienes la ley presume "incorregibles"
por medio de una medida de seguridad.
Esta fue la concepción de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso "Sosa" 114, en el cual, remitiendo al dictamen del
Procurador General, el tribunal afirmó que la accesoria de reclu-
sión por tiempo indeterminado no tiene carácter de pena, sino que
se trata de una medida de seguridad. Como tal, ella no tiene co-
mo presupuesto la culpabilidad por el hecho cometido, sino la pe-
ligrosidad "puesta de manifiesto a través de la comisión de la con-
113 Ya la valoración de la reincidencia simple (art. 50, Cód. Penal) como funda-
mento de una mayor culpabiHdad derivada del desprecio por la condena anterior
que se refleja en una mayor pena dentro de la valoración propia del art. 41 del Cód.
Penal, sumada a la imposibilidad de libertad condicional (art. 14, Cód. Penal) lesio-
na el ne bis in (dem, al significar una doble valoración de la misma circunstanciaba-
jo rubros diferentes sólo en apariencia. Con todo, en ese caso, a pesar de la doble va-
loración, la pena todavía se mantiene dentro de las penas posibles previstas en el
marco penal. En la accesoria, en cambio, la multiplicación de la valoración es aun
más grosera, pues no sólo se produce como tal, sino que, además, tiene el efecto de
extender la privación de libertad incluso más allá del máximo de la escala, por tiem-
po indefinido. Al respecto, cfr. Ziffer, El deber de fundamentación de las decisiones
judiciales y la de'ter1ninaci6n de la pena, en "Contribuciones", CIEDLA, 3/1996, pp.
133 SS.
1l 4 "Fallos, C. S.", t. 324, p. 2153.
ducta típica y antijurídica por un sujeto inculpable, semiimputa-

ble e incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo espe-
cial y no preventivo general de respuesta". Según este criterio, no
tiene sentido examinar los problemas jurídicos que puede plan-
tear el art. 52 del Cód. Penal desde la perspectiva de la posible
violación al principio de culpabilidad, pues dicho principio -se
dice- sólo se aplica a las penas, y la accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado no lo es.
c) La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado

y la legitimidad de las medidas de seguridad
Ahora bien, si se parte de la base de que la medida del art. 52

del Cód. Penal se dirige únicamente a la neutralización de la pe-
ligrosidad del autor, en primer lugar, se debería analizar si dicha
norma cumple con los requisitos que debe satisfacer toda medida
de seguridad para ser legítima.
En general, se admite que corresponde a los deberes del Esta-
do el adoptar todas las medidas necesarias para aventar posibles
peligros para la sociedad; y esto será así aun si ese "peligro" deri-
va de un ser humano. Si alguien puede ser válidamente califica-
do como un riesgo para sí mismo o para los demás, en principio, el
Estado estará obligado a instrumentar los medios necesarios pa-
ra hacer cesar esa situación. Dentro de este esquema, y con ese ob-
jetivo, aparecen en el derecho penal las medidas de seguridad.
Sin embargo, es evidente que, en el marco de un Estado de De-
recho, ello no puede suceder de cualquier modo ni recurriendo a
cualquier medio, pues toda injerencia estatal destinada a anular
la libre actuación de un individuo dentro de la sociedad supone,
en primer lugar, un argumento de peso que la autorice y, además,
un examen estricto de la legitimidad de los instrumentos a que se
recurre para lograr el fin propuesto.
Conforme a la fmalidad perseguida, las medidas de seguridad
no resultan indicativas de la gravedad del reproche personal por
el hecho cometido, y en ese sentido, no tienen el límite estricto del
principio de culpabilidad: ellas son prevención especial pura, en
su faz de "neutralización", es decir, sin la restricción a las injeren-
cias resocializadoras que tienen las penas.
De todos modos, al igual que toda injerencia estatal sobre un

individuo, también las medidas están sujetas al límite-cierta-
mente más laxo e indefinido que el de la culpabilidad-de la "pro-
hibición de exceso": para ser legítima, la medida debe prometer
efectividad ('juicio de necesidad"), pero además, ella no puede
significar una injerencia desproporcionada sobre la persona del
afectado. El principio de proporcionalidad no alcanza por sí mis-
mo para justificar la aplicación de una medida de seguridad, pe-
ro, al menos, tiende a evitar una aplicación abusiva 115, por lo
cual, los daños y peligros que parten del autor deben ser soporta-
dos por la sociedad, a pesar del interés preventivo en evitarlos,
cuando ellos son menores que la pérdida de libertad que la medi-
da conllevaría para el afectado 116. La intervención debe estar en
relación con los delitos que, concretamente, cabe esperar en el fu-
turo, y a partir de allí se debe graduar la intensidad de la injeren-
cia. Pues no cualquier infracción a las normas de la comunidad es
suficiente para separar a alguien de la vida social; en todo caso, se
exige una cuidadosa ponderación entre el peligro y el menoscabo
a los derechos del afectado: los peligros de poca monta deben ser
asumidos por la comunidad 117 .
Desde este punto de vista, cuando en doctrina se aceptan me-
didas similares a la del art. 52 del Cód. Penal, en todo caso nun-
ca se lo hace respecto de delitos de escasa o mediana gravedad 118
como los que entran en consid.eración en el caso en estudio. Es-
pecialmente a partir de la reforma de la ley 23. 05 7, una de las ca-
racterísticas de la accesoria del art. 52 del Cód. Penal es la de
que, para que se cumplan efectivamente los requisitos legales de
la reincidencia múltiple -dentro de un sistema de reincidencia
115 Franz Streng, Strafrechtliche Sanktionen, Stuttgart, 1991, p. 120.

116 Roxin, Strafrecht, AT, § 3, n. 0 ro. 59 ss. (en la 2.0 ed., traducida al castellano
[Derecho pena,l, GPJ, § 3, n.U m. 57 ss.
117 Stree, op. cit., p. 223.
118 Así, p. ej., con relación ala custodia de seguridad del§ 66 StGB,Jakobs, en
Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003,
p. 14; más restrictivo, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 1, n.9 m. 39 (en
la 5. !! ed., Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, § 1, n.11 m. 40).
"real"- los hechos previos no pueden ser demasiado graves, pues,

de haberlo sido, la duración de las penas previas sería tal que, de
hecho, la accesoria prácticamente no llegaría a cumplirse en el
lapso normal de la vida de un hombre. La escasa gravedad relati-
va de los delitos previos se ve con claridad en el inciso 2, que exi-
ge, además de la condena por el hecho que da motivo a la medida,
la preexistencia de cinco condenas previas, que, a pesar de la rei-
teración de hechos, se han mantenido siempre en tres años de pri-
.,
s1on o menos.
En el caso en análisis, si el tribunal fijara la pena por el hecho
de robo juzgado en concreto según la solicitud del fiscal (7 años de
prisión), G.L. permanecería efectivamente en prisión, por lo me-
nos, durante 12 años. Sólo luego de transcurrido ese lapso tendría
la posibilidad eventual de que se le concediera la libertad condi-
cional (conf. art. 53, Cód. Penal), siempre y cuando "hubiera man-
tenido buena conducta, demostrado aptitud y hábito para el tra-
bajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente
que no constituirá un peligro para la sociedad". En caso de obte-
ner la libertad, el control estatal sobre su persona sé mantén dría,
por lo menos, durante cinco años más, momento en que estaría en
condiciones de solicitar la libertad definitiva. Para ese entonces,
si todo hubiera salido bien, tendría 54 años. Se debe recordar que
uno de los criterios de proporcionalidad de las medidas de seguri-
dad es que ellas no pueden colocar a quien la sufre en una posición
mucho más gravosa que si hubiera merecido una pena por ese
mismo hecho. Desde este punto de vista, una pena de prisión efec-
tiva mínima de 12 años, más cinco años de sujeción a las autorida-
des penitenciarias, representa una injerencia que ni siquiera su-
fren quienes cometen, culpablemente, hechos mucho más graves.
Por otro lado, la legitimidad de las medidas de seguridad de-
pende de la implementación del medio menos lesivo 119, y desde
este punto de vista, el "aseguramiento" del autor en prisión debe-
ría constituir la ultima ratio, y no una imposición legal obligato-
ria "al menos por cinco años". Un texto legal que veda al juez toda
119 Streng, op. cit., p. 120.

posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad y la

situación concreta del sujeto particular es incompatible con el
principio de utilización del medio menos lesivo. Para que dicho
principio no se convierta en una mera declamación es necesario
que exista la posibilidad de formular una valoración específica de
la situación del individuo, y la rigidez de la presunción legal de
peligrosidad del art. 52 del Cócl. Penal no lo permite.
En este punto, resulta ilustrativa la jurisprudencia del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, elaborada en los casos en que
le tocó tratar la compatibilidad de sentencias de condena a encie-
rro por tiempo indeterminado 12ºfrente a la Convención Europea
de Derechos Humanos. La admisibilidad de medidas de esta na-
turaleza depende -en la visión del TEDH-fundamentalmente
de que se asegure debidamente el control judicial de las condicio-
nes para que el sentenciado pueda lograr su liberación, y, además,
de que se asegure que la situación del afectado es examinada en
concreto. En esta dirección, en el caso ''Van Droogenbroek" 121, se
analizó una norma belga cuyo objetivo declarado era "proteger a
la sociedad en contra del peligro que representan los reincidentes
y delincuentes habituales". Aquí, el TEDH, si bien admitió que se
realizaran pronósticos de peligrosidad, resaltó que, en todo caso,
el logro de los objetivos pretendidos por la norma exigía que se to-
maran en consideración circunstancias que, por su naturaleza,
difieren de un caso a otro y son susceptibles de modificarse (§ 40).
En sus propias palabras: "«Tendencia persistente al crimen» y
«peligro para la sociedad» son conceptos esencialmente relativos
y presuponen monitorear la evolución de la personalidad y el com-
portamiento del delincuente a fin de adecuar su situación a cam-
bios favorables o desfavorables en su situación"(§ 47). En otro
caso significativo, "Thynne, Wilson y Gunnell" 122, señaló que la
12º Como dato adicional, conviene tener en cuenta que los hechos por los que
habían sido dictadas las sentencias correspondientes a los casos que se mencionarán
eran considerablemente más graves que 1os que suelen vol ver aplicable la norma del
art. 52 del Cód. Penal argentino, y, en particular, que los del caso a resolver aquí.
121 Caso 7906/77, Serie A 50, del 24/6/82.
122 Caso 23/1989/183/241-243, SerieA190-A, del 25/10/90.
imposibilidad de ejercer un control suficiente era lo que tomaba
ilegítima a una "sentencia perpetua discrecional", un instituto
que el derecho inglés desarrolló como instrumento para enfrentar
el problema de los delincuentes peligrosos y mentalmente inesta-
bles (§ 73). Siguiendo esta línea, se destacó que el concepto de
"inestabilidad mental" -en el que los jueces ingleses se apoyan
para imponer una sentencia ,de por vida- es, por su naturaleza,
modificable con el paso del tiempo (§ 70), y que, por ello, la admis-
ibilidad de la custodia a la luz de la Convención depende de un
control judicial efectivo de la subsistencia de dicho fundamento.
Asimismo, para ser efectivo, este control debe ser lo suficiente-
mente amplio como para asegurar la presencia de las condiciones
bajo las cuales se autoriza la detención de una persona (doctrina
del caso "Weeks" 123, § 59). Se trata, en definitiva, de exigencias
muy similares a las que el Tribunal estableció, en general, con re-
lación a cualquier internación psiquiátrica 124. En una línea simi-
lar, también el Tribunal Constitucional alemán, al fallar en favor
de la constitucionalidad de la "custodia de seguridad" prevista
por el§ 66 StGB, le asignó importancia decisiva a la existencia de
controles periódicos 125.
Por regla general, cuando se invoca u.n a finalidad de preven-
ción especial, esto es incompatible con presunciones legales o con
soluciones tabuladas, sea que se trate de una medida o de una pe-
na. Por cierto, nada obsta a que el legislador presuma que ciertas
situaciones tienen efectos desocializantes e impida, en forma ge-
neral, ciertas penas en ciertas situaciones. Tal el caso de una re-
gla que prohibiera, por presumir iuris et de iure su efecto desocia-
lizante, que el encierro efectivo se prolongara más de 20 años, por
ejemplo, o toda pena de privación de libertad de corta duración.
Pero este estilo de razonamiento no funciona a la inversa, cuan-
do se trata de fundar una injerencia activa sobre el individuo: no
123 Caso 9787/82, Serie A, 114, del 2/3/87.

124 Casos "Winterwerp" (6301/73, SerieA33, del24/10/79)y''X v. UnitedKing-
dom (7215/75, Se1ie A46, del 5/11/81).
125 BVerfG, reg. 2BvR 2029/01, del 5/2/2004, esp. cons. 106.
es constitucionalmente admisible una presunción que no admite

prueba en contrario de que son necesarios al menos cinco años
adicionales a la pena correspondiente al delito efectivamente co-
metido para aventar el riesgo de que el sujeto continuará delin-
quiendo.
Si lo que se pretende es contrarrestar la "peligrosidad" del suje-
to, en el sentido de alta probabilidad de que continúe cometiendo
delitos, para que esto no se vuelva unajustificación puramente
aparente, es necesaria una consideración en concreto de la situa-
ción del sujeto al que se le aplica la medida, pues esto es ineludible
para que una medida de seguridad prometa algún resultado 126, lo
cual constituye, a su vez, uno de los requisitos de su legitimidad.
En contra de esto, se podría decir que en todos los casos de reinci-
dencia múltiple, no importa los delitos de que se trate, las carac-
terísticas de personalidad y las necesidades de tratamiento ha-
cen necesario que el sujeto esté encerrado al menos por cinco años
en forma efectiva. Pero esta afirmación, como sucede con todos
los argumentos de prevención especial, depende de una evidencia
empírica inexistente. En rigor, en los casos en los que la concesión
de una atenuación del encierro depende del cumplimiento previo
de un tiempo de efectiva privación de libertad y no de las particu-
laridades de la situación del condenado no juegan criterios de
"prevención especial", sino el interés del legislador de presentar-
se frente a la sociedad como "eficiente" en la lucha contra el cri-
men. En otras palabras, no es que como resultado de un estudio
criminológico se haya llegado a la conclusión de que cinco años es
el tiempo mínimo de "tratamiento carcelario" necesario para la
resocialización, y que la ley esté partiendo de esa premisa, sino,
antes bien, que ése es el tiempo mínimo necesario para que la
reacción estatal frente al delito pueda ser percibida socialmente
como una respuesta seria, lo cual, por cierto, no ocurre frente a
formas de ejecución que pueden ser percibidas como ''blandas" 127,
126 Günther Kaiser,Kriminologie, 7.1 ed., 1-Ieidelberg, 1985, p. 184 ys.

127 Acerca de la relación entre el tiempo mínimo de cumplimiento de prisión
efectiva en las disposiciones de la libertad condicional y la "compensación de culpa-
bilidad", cfr. Heinz Müller-Dietz, Mord und lebenslange Freiheitsstrafe, en Win-
sea que se trate de penas en sentido estricto o de "medidas". Esto

es lo que ocurre, p. ej., en el caso de la libertad condicional, cuya
concesión exige un tiempo mínimo de cumplimiento de la pena de
prisión como encierro efectivo 128 . Pero mientras que en el caso de
una "pena" la sujeción de la liberalización de la ejecución peniten-
ciaria a una adecuada compensación de la culpabilidad y a razo-
nes de prevención general positiva puede resultar aceptable, ello
es inadmisible cuando el fundamento declarado de la sanción
es, únicamente, la "peligrosidad", pues toda medida de seguridad
exige juicios concretos y revisables periódicamente.
Por lo tanto, una presunción legal como la del art. 52 del Cód.
Penal, fundada sólo enla existencia de condenas previas, no cons-
tituye una base racional para legitimar cinco años de encierro
efectivo adicionales a la condena que dio motivo a la accesoria, en
tanto la imposibilidad casi completa de que se constate la supues-
ta "peligrosidad" es contradictoria con la finalidad expresa de la
norma.
Con respecto a la señalada rigidez del sistema de "multirrein-
cidencia", cabría analizar si la posibilidad que prevé la norma, de
que el tribunal deje en suspenso la aplicación efectiva de la acce-
soria, no subsana, al menos parcialmente, los defectos señalados.
Según el último párrafo del art. 52 del Cód. Penal, "los tribunales
podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la for-
ma prevista en el artículo 26". En primer lugar, si se llega a la con-
clusión de que la aplicación ,de la accesoria es inconstitucional,
mal podría ser legítimo que los jueces amenazaran con imponer-
la: o bien la amenaza no es seria -ya que no se podría hacer efec-
tiva, por ser ilegítima-, o bien su ejecución en caso de fracaso de
la condición a la que se la sujetó sería, de todas formas, inconsti-
tucional. A esto se agrega que el texto de la disposición es de una
oscuridad tal que hace imposible su cumplimiento por parte de
fried Hasseroer (comp.), Sozialwissenschaften im Strafrecht, Darmstadt, 1984, pp.

96 ss., esp. p. 112.
128 Cfr. Heinz Müller-Dietz, op. cit., esp. p. 112.
los jueces 129, ya que las razones por las que es posible dejar en
suspenso una primera condena de prisión nada tienen que ver
con la situación de un "multirreincidente". En efecto, de acuerdo
con el art. 26 del Cód. Penal, en los casos de primera condena a pe-
na de prisión que no exceda de tres años los tribunales tienen la
facultad de dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, con
fundamento en "las circunstancias que demuestren la inconve-
niencia de aplicar efectivamente la privación de libertad". El ob-
jeto de esta disposición es evitar los efectos nocivos de la prisioni-
zación en las penas privativas de libertad de corta duración 130
cuando los delitos que entran en consideración son relativamen-
te leves, y las necesidades de prevención general no justifican
afirmar la norma al costo de una posible desocialización del con-
denado. Ordenar al juez que tome en cuenta esta circunstancia
respecto de quienes ya han cumplido efectivamente múltiples
condenas y son amenazados, en definitiva, con el encierro perpe-
tuo, carece de toda seriedad, y, ,de este modo, la regla se convierte
en un permiso para una discrecionalidadjudicial incontrolable.
d) La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado

y el pronóstico de reincidencia
Además de las objeciones constitucionales que pueden formu-

larse a la medida del art. 52 desde el punto de vista de la violación
de la prohibición de exceso y del principio de proporcionalidad, se
plantean a su respecto los problemas generales que presenta to-
da medida de seguridad en orden a la inseguridad de los pronós-
ticos y las dificultades prácticas para identificar en forma confia-
ble a aquellos autores que pueden ser clasificados como peligro-
sos de forma permanente 131. Estos problemas se deben a que, a
129 Cfr. Carlos Creus, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1988, pp.
402ys.
13° Cfr. la reseña de los antecedentes parlamentarios de la reforma del art. 26
del Cód. Penal producida por la ley 23.057 en Guillermo Ledesma, La refonna pe-
nal y de procedimientos, Buenos Aires, 1984, pp. 91 ss.
131 Con respecto a la "custodia de seguridad"(§ 66 StGB), Bernd-Dieter Meier,
Strafrechtliche Sanktionen, Berlín, 2001, p. 278, señala que las dificultades prácti-
diferencia de lo que ocurre con una pena, que se orienta retrospec-

tivamente, las medidas de seguridad se establecen prospectiva-
mente, lo cual pone en cuestión la vigencia real del principio de
proporcionalidad, en la medida en que la formulación de un juicio
de ponderación entre la magnitud de los daños esperados y la in-
jerencia sobre el individuo se dificulta de modo considerable. De
allí que, por razones de seguridad jurídica, se parta de la base de
la preexistencia de un hecho efectivamente cometido.
Las dificultades referidas se relacionan con el hecho de que,
hasta el momento, la criminología no ha logrado pronosticar la
reincidencia con mediana certeza, a pesar de sus múltiples es-
fuerzos en esa línea. En este sentido, se ha dicho que al momento
actual, en la gran mayoría de los casos no es posible averiguar la
posibilidad de reincidencia con suficiente seguridad 132 . Los pro-
nósticos que se hacen en esta dirección están plagados de genera-
lizaciones e inseguridades 133 , y los índices de éxito son por demás
modestos 134. Por otro lado, no es de esperar que esta situación se
modifique a corto plazo, todo lo cual indica que incluir a un sujeto
en la categoría de "peligroso", y fundar en ello injerencias signifi-
cativas, carece de suficiente racionalidad. Si bien es cierto que al-
gunas investigaciones han permitido fundar una alta probabili-
dad de que aquel que ya ha si,do condenado en cinco o más ocasio-
nes vuelva a recaer en el delito, de todos modos, lo que no se ha po-
dido establecer es qué clase de delito será 135, lo cual vuelve muy
complejo todo intento por determinar una medida "necesaria".
En tales condiciones del conocimiento actual, y aun cuando la
ejecución penitenciaria no pueda prescindir completamente de
casen cuantoa la identificación de los 11peligrosos" son aun de mayor peso que las ob-
jeciones constitucionales que pueden formularse respecto de la medida, la cual, se-
gún él, puede ser legitimada en tanto su aplicación se mantenga como ultima ratio.
132 Stratenwerth/Kuhlen, op. cit.,§ 1, n. 2 m. 20 (íde,n, Str atenwerth, 4.8 ed.).
133 Kaiser, op. cit., pp. 137 ss.
134 Las dificultades de constatación de esta circunstancia son evidentes. Sobre
este punto, sin embargo,Andrew Ashworth, Sentencing & CrilninalJustice, 2.0 ed.,
Londres, 1995, p. 169, documenta una cuota de éxito de apenas un tercio.
135 Ashwortb, op. cit., p. 167.
"pronósticos de reincidencia", en cualquier caso, se debe tener

presente en todo momento que se trata de juicios altamente pre-
carios y que existe una posibili,dad importante de que sean desa-
certados. Como consecuencia, a fin de contrarrestar esta posibili-
dad de error, resulta imprescindible que se revise con cierta fre-
cuencia la subsistencia de las condiciones en las que fue apoyado
dicho juicio 136.
Desde este punto de vista, la estructura del art. 52, en la que
-al menos durante cinco años- no existe ninguna posibilidad
de valorar las características concretas de los hechos previos ni
de derivar de la situación particular del afectado que "verosímil-
mente no constituirá un peligro para la sociedad", impide todo
juicio de proporcionalidad o de implementación de un medio me-
nos lesivo. En estas condiciones, tampoco es posible su legitima-
ción constitucional desde la perspectiva de las "medidas de segu-
ridad", pues se trata de una medida que responde al modelo posi-
tivista, de conformidad con el cual "los varios hechos con que el
delincuente vulneró la norma no son más que la expresión de un
estado personal: la habitualidad. Constituido ya el delincuente
de hábito, demuestra que la pena no tiene ningún poder sobre él,
que ni le intimida ni le corrige. Imponérsela agravada, pero la
misma, es absurdo. Cuando al término de ella salga, volverá a ser
un peligro para la sociedad. El habitual es, pues, un incapaz pa-
ra la pena, que se encuentra en estado peligroso, contra quien es
necesario defenderse con medidas de carácter especial" 137 .
Es indudable que toda pena de prisión significa, de hecho, un
"aseguramiento", en la medida en que, al menos mientras ella es-
té siendo ejecutada efectivamente, el condenado no podrá come-
ter delito alguno extramuros. Al menos mientras dure la conde-
na, la sociedad puede estar "tranquila".
La privación de libertad, sin embargo, no puede tener al asegu-
ramiento como único objetivo, y en todo caso, nunca más allá de lo
que la culpabilidad por el hecho autoriza.
136 Acerca de esto, cfr. Winfried Hassemer, Fundamentos del derecho penal,
Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 321.
137 Luis JiménezdeAsúa,La ley y el delito, Buenos Aires, 1963, pp. 537 y s.
En definitiva, la medida funciona simplemente como pura me-

dida eliminatoria, como reaseguro social de "cinco años sin deli-
tos extramuros". Una finalidad que no puede ser lograda respec-
to de las penas, por fuera del principio de culpabilidad, y respec-
to de las medidas, por fuera de criterios de ultima ratio, ajenos a
peligros presuntos.
e) Los límites a la reacción penal en un ''Estado liberal"
Como se ve, la formulación de un pronóstico de peligrosidad es
siempre problemática. Este procedimiento, sin embargo, puede
ser tolerado, en principio, cuando aparece como el único instru-
mento posible para evaluar si existe "el peligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás" (art. 34, inc. 1, párr. segundo, in
fine, Cód. Penal) y se traduce, finalmente, en la aplicación de me-
didas de seguridad respecto de aquellos que no comprenden la
criminalidad del acto o no pueden dirigir sus acciones. En otras
palabras: respecto de inimputables.
Planteada la cuestión desde este punto de vista, en realidad, el
problema previo que se debe resolver es el de la justificación de
imponer una "medida" a un sujeto capaz de culpabilidad, es decir,
a alguien a quien sus hechos pueden serle reprochados jurídica-
mente. En la medida en que no se trata de un inimputable en los
términos del art. 34, inc. 1, Cód. Penal, ni de un demente (art. 482,
Cód. Civil), se debe tener en cuenta, de antemano, que su empla-
zamiento frente al derecho no puede ser equiparado sin más ni
más al de aquellos respecto de los cuales la fmalidad tuitiva justi-
fica, bajo ciertas condiciones, su internación en un establecimien-
to terapéutico. Con relación a esto, resulta evidentemente con-
tradictorio calificar a un sujeto como capaz de culpabilidad, y so-
bre esa base imponerle una pena, para luego, acto seguido, tratar-
lo jurídicamente como un "irracional", y sujetarlo a una medida
de custodia 138.
En efecto, la imposición de sanciones desvinculadas del princi-
pio de culpabilidad son difíciles de legitimar, especialmente des-
de la perspectiva de las teorías clásicas de la pena: cómo puede
138 Michel Kohler, Strafrecht, Allge,neiner Teil, Berlín, 1997, p. 56 y s.

ser legítimo cargar a alguien a,dicionalmente con una medida de

seguridad si luego de haber cumplido con la pena debería "estar a
mano" con la sociedad. Desde la perspectiva de las doctrinas clá-
sicas, representa el "colmo de la contradicción", penar primero al
autor capaz de culpabilidad, por ser "racional jurídicamente" con
una pena adecuada a su culpabilidad, para luego "asegurarlo"
por medio de una medida por tiempo indeterminado, como si se
tratara de un ser irracional 139 .
Sin embargo, siempre se ha visto como un problema de políti-
ca criminal qué hacer con los delincuentes habituales, con aque-
llos que si bien son considerados imputables, también son vistos
como "incorregibles". Como recurso para hacer frente a este tema
surge el llamado sistema de "doble vía", que intenta combinar las
ventajas de una pena vinculada al principio de culpabilidad con
las ventajas de un tratamiento eficaz desde el punto de vista de la
prevención especial 140. Siguiendo este esquema, se reconoce la
vigencia de un derecho penal de "culpabilidad por el hecho", que
se sostiene en la convicción de que, por regla general, una pena
adecuada a la medida de la culpabilidad habrá de ser suficiente
para lograr un adecuado equilibrio entre los intereses de protec-
ción estatales y el interés en el respeto de los derechos fundamen-
tales del condenado. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales,
la peligrosidad de un sujeto en particular puede ser tan intensa
para la comunidad, que una pena limitada por la culpabilidad no
sea suficiente para protegerla 141 ; y allí aparece el recurso a la
prevención por medio de "medidas" de aseguramiento y, en espe-
cial, las medidas posdelictuales como la "accesoria de reclusión
por tiempo indeterminado".
Dentro de esta concepción, el art. 52 autoriza a apartarse del
modelo de imputación "tradicional", de conformidad con el cual
no hay pena sin culpa, y abre un juicio no sobre los hechos, sino so-
139 Streng, op. cit., p. 119.

14
° Cfr. Günther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1/53.
141 Roxin, Strafrecht, AT, § 3, n.!l m. 56 (en la 2.º ed., traducida al castellano
[Derecho Penal, GPJ, § 3, n. 2 m. 54).
bre la personalidad del imputado, realizando un pronóstico se-

gún el cual se establece que el condenado, al menos por una can-
tidad mínima de años, debe permanecer encerrado por constituir
un peligro para la sociedad 142.
Sin embargo, aplicar una "medida" respecto de un sujeto a
quien se declaró jurídicamente responsable plantea una colisión
con el derecho penal de hecho que no parece que pueda ser resuel-
ta fácilmente. Pues, ¿bastan razones de "utilidad social" para jus-
tificar que aquel que, por ser un sujeto responsable, "merece" una
pena, sea tratado como un "inculpable" y excluido de la protección
del principio de culpabilidad?
Prescindiendo de las dificultades prácticas y de las objeciones
metodológicas, lo cierto es que calificar a un sujeto plenamente
responsable como "peligroso" conmueve las bases mismas en las
que se apoya un estado liberal, y se pone en juego el concepto de
"persona" que le es propio, ya que al privarlo de su libertad sobre
la base de necesidad de seguridad de la comunidad, esto es, úni-
camente para beneficio de la generalidad, es rebajado a mero ins-
trumento de los fines de otros 143 .
Dentro de un estado liberal, el principio de culpabilidad y el
principio de reserva aparecen como consecuencias necesarias del
reconocimiento de la "dignidad del hombre". Esto significa, entre
otros aspectos, que la persona es reconocida como libre de toda in-
jerencia estatal hasta tanto no cometa una acción que trascienda
a terceros. En otras palabras, en un estado de derecho los hom-
bres son reconocidos como libres ("imputables") y, por lo tanto,
tienen derecho a que no se pronostique nada a su respecto, pues,
en todo caso, habrán de responder por sus hechos ante la socie-
dad. A aquellos que son considerados incapaces de hacer un uso
correcto de su libertad ("inculpables"), en cambio, se les niega su
calidad de "persona" dentro de la sociedad, pues su reconocimien-
142 En el mismo sentido,Alberto Beraldi, Inconstitucionalidad de la reclusión

por ti,empo indeterminado (art. 52, C.P.), en "Cuadernos de Doctrina y Ju1ispruden-
cia Penal", vol. 8-B, 1998, pp. 19 ss., esp. p. 31.
143 Cfr. referencias sobre esta opinión en Stree, op. cit., p. 218.
to como tales los haría merecedores de una "pena" 144 . De la cali-

dad de persona, en este punto, sólo conservan el derecho a que no
se los trate peor que a quienes están en condiciones de responder
frente a la sociedad.
Con respecto a los reincidentes, tomando en cuenta criterios de
responsabilidad personal, se ha planteado la posibilidad de justi-
ficar medidas similares a la del art. 52 del Cód. Penal, concibién-
dolas como auténticas penas, fundadas en un reproche de culpa-
bilidad. El reproche al condenado derivaría de la realización de su
decisión de conducir la vida por fuera del ordenamiento jurídico,
mediante lesiones graves al derecho. Quien actúa esta decisión,
"merece una pena temporalmente indeterminada" 145, pues la
Constitución no garantiza una libertad desvinculada de la vida
social; las libertades perturbadoras de la vida social no están pro-
tegidas constitucionalmente. Desde este punto de vista la comu-
nidad estaría autorizada a negarle la participación en la vida so-
cial a aquél que probablemente no habrá de respetar las exigen-
cias de una convivencia ordenada 146 .
Tales argumentos constituyen un ejemplo claro de lo que se ha
denominado "derecho penal de autor" o "culpabilidad por conduc-
ción de vida": la consecuencia penal no se vincula al "hecho" co-
metido, sino a lo que el autor es ("peligroso"), y que se atribuye a
los hechos anteriores cometidos por el agente, pero por los que ya
cumplió pena.
Sin embargo, semejante anticipación de la conducta humana
respecto de hombres declarados dueños de autodeterminación es
incompatible con el concepto de libertad que ha de orientar un es-
144 En palabras de Hegel: "Como ser racional el delincuente es honrado con la

pena, que es mantenida como continente de su derecho particular. Este honor no
llega a él si el concepto y la norma de su pena no se toman de su mismo acto y si es
considerado eJdelincuente como un animal dañino al que habría que hacer inofen-
sivo, o a los fines de la intimidación y de la corrección". En Filosofía del derecho, Mé-
xico D.F., 1986, anotación al§ 100.
145 Cfr. H. Mayer, citado en Stree, op. cit., p. 218, si bien sólo pretende alcanzar
los casos de delincuentes que hubieran cometido delitos graves.

146 Stree, op. cit., p. 222.
tado de derecho. La idea misma de restringir la libertad de los

ciudadanos por la probabilidad de que cometan delitos es absolu-
tamente imposible de compatibilizar con la Constitución; y, eje-
cutada consecuentemente, tendría siniestros alcances, pues, en
definitiva, la probabilidad de que los ciudadanos cometan delitos
está presente no sólo respecto de aquellos que ya han sido formal-
mente alcanzados por el sistema penal.
Junto a la violación del principio de culpabilidad por el hecho,
la indeterminación de la "medida" resulta objetable desde la pers-
pectiva del principio de legalidad. Como se sabe, el principio de
legalidad no sólo alcanza a la descripción del delito, sino también
a sus consecuencias jurídicas. Desde este punto de vista, de la re-
dacción del art. 52 queda claro que se establece únicamente la du-
ración mínima de la medida,. pero no el momento de su finaliza-
ción. En contra de la objeción basada en la violación del mandato
de determinación, se podría decir que, en realidad, se trata de
una medida de duración perpetua, por lo cual, la medida no sólo
no es indeterminada sino que tiene la máxima determinación po-
sible: para toda la vida. Sin embargo, este argumento sería apa-
rente y estaría eludiendo el núcleo del cuestionamiento. En efec-
to, ya el texto mismo de la ley no habla de una medida perpetua,
sino de su duración "por tiempo indeterminado". El problema de
esa formulación es que crea una situación de incertidumbre para
el afectado, que no puede saber de antemano si es que la medida
alguna vez habrá de cesar, y su finalización, por lo demás, queda
sujeta a criterios vagos e imprecisos. Esa situación, en particular,
cuando ella es impuesta a un sujeto imputable, es incompatible
con la dignidad del hombre 147 . Más allá de eso, la prolongación
perpetua del encierro, aun cuando subsanara la "indetermina-
ción", lesionaría otros principios constitucionales, ya que una
previsión genérica de encierro perpetuo resultaría contraria a to-
do criterio de proporcionalidad.
147 Véanse, al respecto, las críticas en contra de la "incerteza" de las penas de

prisión coro.o resultado de una ejecución penitenciaria ampliamente discrecional
en cuanto a la concesión de "beneficios", de Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Ma-
drid, 1995, pp. 722 ss.
Por otro lado, un concepto de "aseguramiento" de la sociedad a

partir del cual una persona puede ser completamente sacrificada
por necesidades de utilidad de la comunidad 148, deja abierta la
vía argumental a favor de penas eliminatorias, ya sea la pena de
muerte, o bien, la reclusión perpetua, que surge históricamente
como su sucedáneo "humanitario" 149. En este sentido, cabe re-
cordar que los argumentos que se han esgrimido a favor de la sub-
sistencia de la prisión perpetua son prácticamente idénticos a los
que invocan los sostenedores de la pena de muerte 15º, y tanto una
como la otra constituyen a la eliminación absoluta del delincuen-
te como instrumento para simbolizar la máxima reacción posible
de la sociedad frente a la violación de sus normas.
La idea de eliminación, por lo demás, se encuentra claramen-
te presente en el origen histórico de la accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado, cuyo antecedente es, justamente, la pe-
na de deportación 151 .
La finalidad eliminatoria del art. 52 del Cód. Penal es incom-
patible con el art. 5, inc. 6, de la ConvenciónAmericana sobre De-
rechos Humanos, que ordena orientar las penas privativas de la
libertad a la reinserción social de los condenados. Este mandato
constitucional, así como la imposición de que toda privación de li-
bertad se ejecute con el debido respeto a la dignidad del hombre
(art. 5, inc. 2, CADH), es incompatible con una autorización gene-
ral a tratar a quienes han sido previamente condenados a reclu-
sión por tiempo indeterminado como sujetos que pueden ser man-
148 Stree, op. cit., p. 220.

149 Decía von Liszt: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables; y pues-
to que no queremos decapitar ni ahorcar, y deportar no podemos, sólo queda el en-

cierro de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)". En Der Zweckgedanke
ilnStrafrecht, "ZStW", t. 3, 1883, pp. l ss., esp. p. 36 (en la versión castellana de En-
riqueAimone Gibson, Fanz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, Valparaí-
so, 1984, p. 120).
15º Heike Jung, Zur Problematik der Legitimation langeren Freiheitsentzu-
ges, en I-Ieike Jung/I-Ieinz Müller-Dietz (comp.), Langer Freiheitsentzug- wie lange
noch?, Godesberg, 1994, pp. 31 ss., IV, nº 3.
151 Para una reseña delos antecedentes legislativos del art. 52 del Cód. Penal,
cfr. De la Rúa, op. cit., pp. 917 y ss.
tenidos fuera de la sociedad a perpetuidad, para que la sociedad

se sienta más segura. Con prescindencia de si ella es calificada
como pena o como medida de seguridad, uno de los principales
problemas que presenta es su objetivo "eliminatorio". La idea de
una sanción penal cuyo único fin sea la eliminación del espectro
social de seres humanos con plena capacidad de imputabilidad,
cualquiera que sea la razón que se invoque, repugna al principio
de humanidad, uno de los fundamentos que debe guiar la política
criminal del Estado 152.
Se debe recordar que la fmalidad de "reinserción social" sólo
puede ser conseguida asumiendo los riesgos que puede suponer
la libertad del condenado 153 , pues no hay readaptación social po-
sible si ella no se refleja en la posibilidad de vivir realmente en li-
bertad.
Desde otra perspectiva, la sola invocación de la prevención es-
pecial no basta para legitimar una injerencia como la prevista en
el art. 52 del Cód. Penal. La fmalidad de resocialización que im-
pone el Pacto de San José únicamente se traduce en la obligación
de los Estados-parte de estructurar la ejecución penitenciaria de
modo tal que ella contribuya a superar los posibles déficit de so-
cialización del penado, así como a cuestionar severamente penas
cuyo efecto claro sea la desocialización. Esta disposición, sumada
a la proscripción de la pena de muerte, tiene por sentido impedir
toda reacción estatal de carácter eliminatorio, y en esto nada
cambia la utilización de la expresión pena o medida de seguridad.
f) La vía argumental de la declaración

de jnimputabilidad
Se ha visto la justificación de este tipo de medidas en la caren-

cia de libertad moral que exhibe el delincuente habitual. Sólo
puede reclamar libertad plena dentro de la comunidad humana
quien posee la libertad interna, dirigida por autodeterminación
152 Cfr. Beraldi, op. cit., p. 35; Santiago Mir Puig,Derechopenal, 4.º ed., Barce-
lona, 1996, p. 94 s.
153 Heike Jung, Sanktionensyste1ne und Menschenrechte, Bern, 1992, p. 85.
moral, de hacer un uso correcto de su libertad externa y de contro-

larse en la vida social. Sólo se puede gozar de libertad externa en
la medida en que se posea libertad interna. Sólo puede participar
de la vida social en forma irrestricta quien puede ser conducido
por las normas de la vida social. El delincuente habitual no está
en condiciones de gozar de esa libertad 154 .
En esta misma dirección, y en la línea de las críticas a la "teo-
ría de la advertencia", una de las objeciones que se ha planteado
es que la recaída en el delito puede no ser el reflejo de la "rebeldía"
frente a las normas jurídicas, sino todo lo contrario, en tanto el
reincidente demuestra, en los hechos, su incapacidad para ade-
cuar su conducta a los imperativos normativos. En consecuencia,
al agravar la pena por las anteriores reincidencias se estaría re-
prochando con mayor severidad a quien no ha tenido los suficien-
tes frenos para formar su voluntad 155 . Desde este punto de vista,
el multirreincidente, en definitiva, no sería diferente de un inim-
putable, pues su constitución psíquica no alcanza para repro-
charle la recaída en el delito. Este es el esquema de razonamien-
to que podría dar fundamento a la solicitud del defensor de que se
declare inimputable a su defendido.
Cuando se declara la necesidad de aplicar una medida de se-
guridad, se está afirmando, al mismo tiempo, la necesidad de com-
pensar una carencia de la persona, que aparece como incapaz de
conducirse conforme a la norma, y en definitiva, ello es lo que
ocurre respecto del multirreincidente 156. No obstante, si se afir-
mara que el problema del multirreincidente debe ser tratado
desde esa perspectiva, esto es, tratándolo como alguien que, en
definitiva, no puede evitar continuar cometiendo delitos en el fu-
turo, la cuestión aun no estaría resuelta, en la medida en que la
accesoria del art. 52 del Cód. Penal, no satisface los parámetros
constitucionales con los cuales se toleran las medidas de seguri-
dad stricto sensu.
154 Cfr. referencias bibliográficas en Stree, op. cit., p. 221.

155 Acerca de esta interpretación, cfr. Edgardo Donna/María José Iuvaro,
Reincidencia y culpabilidad , Buenos Aires, 1984, p. 97.
156 Acerca de esto, cfr. Kohler, op. cit., pp. 56 y s.
La admisión de una medida de seguridad genérica, como las

que derivan del inciso 1 del art. 34 para el multirreincidente, en
cambio, plantea serias dificultades teóricas, que no podrían ser
tratadas aquí, pues ponen en cuestión los fundamentos mismos
del concepto de culpabilidad, y en particular, qué significa afir-
mar -más allá del recurso simplista a la opinión del "perito mé-
dico"- que alguien no comprende la criminalidad de los actos ni
dirige sus acciones. Por otro lado, desde el punto de vista de la es-
trategia del defensor, la declaración de inimputabilidad y el so-
metimiento a una medida de seguridad no necesariamente repre-
senta un mejor resultado para su cliente, pues, como ya se dijo, el
amparo del principio de proporcionalidad sólo proluoe "excesos".
En este sentido, configura una protección menos intensa que la
del principio de culpabilidad, que limita las penas. Así, respecto
de una pena de prisión, su finalización está establecida de ante-
mano con certeza, mientras que el cese de la internación queda
sujeto al álea de un dictamen médico que, en algún momento, con-
venza al juez de que el sujeto ya no es peligroso.
g) Conclusión
En consecuencia, en el caso cuyo análisis es motivo de este de-

sarrollo, no corresponde que se le imponga al condenado la acce-
soria de reclusión por tiempo indeterminado, ni en forma efectiva
ni suspensiva, por cuanto dicha medida, según ya se dijo, resulta
contraria a garantías constitucionales básicas. En ese aspecto,
por lo tanto, la solicitud del defensor es correcta. La pretensión de
que se lo declare inimputable, en cambio, no debería ser viable.
No sólo porque los peritos médicos afirman que es "normal", sino
porque incluir en el concepto de inimputabilidad a todos los suje-
tos que presentan déficit en su conducta social produciría una
distorsión considerable del criterio legislativo, que exige que la
incapacidad para comprender la criminalidad de los actos o para
dirigir las acciones se deba a una "alteración morbosa" extrema.
En todo caso, las alteraciones de personalidad como las que se
diagnosticaron a G.L. pueden ser tomadas en cuenta para redu-
cir la reprochabilidad de su conducta, en la medida en que refle-
jan un déficit de socialización que probablemente no le resulte to-
talmente imputable. Por lo tanto, corresponde que el tribunal

oral declare la inconstitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal y
"se limite afijar la pena", siguiendo el esquema general del art. 41
del Cód. Penal, y, por ende, tomando como base la valoración de la
gravedad del ilícito concretamente cometido y la culpabilidad re-
flejada en él.

Casos de Derecho Penal: Parte General

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Casos de Derecho Penal: Parte General

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MARCELO A.

Esta edición se terminó de imprimir

Hecho el depósito de ley 11.723

tos, a conflictos que reclaman una solución valorativamente admisible; un tex-

tas posibles a los interrogantes del conocimiento, aquellas que lo acompañan

MAR CELO A. SANCINETTI

el jurista penal de producción más impresionante y renovadora de la época,

2 Aludo a la investigación de Sancinetti/Ferrante, El derecho penal en la protección

En la "Primera Parte" se toma posición sobre la Función del Derecho pe-

4 - Entretanto, en la realidad no se vio cumplida la ilusión, que tuve al co-

examinación profesora} y adquirir habilitación separadamente, para la par-

d) Principío de culpabilidad: nullum crimen, nulla poena sine cul-

13. Viaje aéreo.......................................................................................................... 202

§ l. Tipicidad. Tipo objetivo. Tipo subjetivo................................................................ 207

§ 2. Tipicidad. Antijuridicidad ................ .......................................................................... 225

§ 3. Tentativa.Autoría. Participación. Desistimiento. Concurso aparente de

§ 4. Delito imprudente de comisión: "Causas de inculpabilidad"...................... 273

§ 5. Delitos de omisión .......................................................................................................... 291

§ 6. Sistema de sanciones: Reclusión ''por tiempo indeterminado", para

Introducción al Derecho penal

po reciente, en que proliferaron leyes penales tendentes a agra-

3 - Incluso en ese último campo existe hoy una gran inseguri-

tenga un Estado nacional contra un individuo puedan ser ejerci-

I - El sentido del Derecho penal

El Derecho penal señala de modo directo las valoraciones fun-

* El texto de este parágrafo se corresponde, salvo detalles, a la contribución del

En las teorías penales presentadas como liberales existen mu-

a - La pena como "protección" de bienes jurídicos

1 - La opinión más difundida entre los juristas penales sos-

Si el Derecho penal realmente pudiera cumplir la misión de

Pero esa noción es errada. La ley penal no es un "escudo protec-

1 Tomo la referencia de Günther Jakobs, en Staatliche Strafe: Bedeutung und

ra afirmar que sólo se pena para que no se cometan delitos futuros

3- Con todo, sí es cierto que la teoría de la protección de bie-

4 Cfr., Jakobs, Staatliche Strafe, p. 9.

del Estado; pero una comunidad-como la de hace 100 años-ba-

en efecto, contra los sacerdotes que siguieron casando parejas só-

b - El llamado ''principio de lesividad"

1 - Algo completamente similar cabe decir sobre el llamado

8 Cfr. Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,

Según esta concepción, el daño objetivo externo es la base de la

9 Cfr. Nino,Los lünit;esdelaresponsabilidadpenal- Una teoría liberal del de-

ha sido su contrapartida cultural histórica. En algunas

mayor parte de los casos de secuestros, robo con armas

2 - Un ejemplo de la manera en que una reforma penal de los

1- Toca el turno de ver de qué modo las corrientes iniciadas

12 Ciertamente sí puede ser más grave el comportamiento imprudente que po-

Según esto, sólo se puede privatizar el conflicto generado por el

B - La pena como refirmación de la norma

Contra esta serie de errores que bien se pueden basar en la teo-

(hay trad. castellana de Cuello Cont:reras y Serrano González de Murillo, Derecho

ff,sico ("de carne y hueso'') esperará de él más de lo que puede dar.

da por válida 17 . Estas frases representan el núcleo de las teorías

17 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 99 (hay trad. de

gotá, 1998; ídem, Staatliche Strafe (como en nota 1).

ca ha recompuesto un bien 21 -mucho menos, acoto yo, uno "de

21 Jakobs, ¿Qué protege el derecho penal... ?(como en nota 5), p. 55.

dujo que el lapso de cumplimiento efectivo de la pena perpetua ne-

C- "Derecho penal del enemigo"

1- Al dar esta explicación alternativa del sentido de la pena

cia a su "carácter de persona". Contra éste, que regresa a un esta-

22 Jakobs,Kriminalisierungim Vo,feldeiner Rechtsgutsvetletzung, en "ZStW",

recho el que no pueda permitirse el trato inhumano de nadie. El