El Debido Proceso Penal. Tomo 3. Angela Ledesma

ANGELA E.
LEDESMA direcci6n
El debido oroceso o en al
DOCTRINA. ANALISIS JURISPRUDENCIAL.
FAUOS FUNDAMENTALES
REPARACIÓN DEL DANO EN EL NUEVO SISTEMA. JUICIO POR JURADOS

Y LOS NUEVOS DESAFIOS. PLAZOS LEGALES PARA JUZGAR DELITOS. ORALIDAD.
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA. LEGAJO FISCAL E INVESTIGACIÓN
DE LA DEFENSA. EXCLUSIÓN PROBATORIA EN CASOS DE TORTURA.
EL DELATOR ARREPENTIDO. DETENCIÓN POR AVERIGUACIÓN DE ANTECEDENTES.
PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS Y JUICIO DIRECTO. DEFENSA TÉCNICA EFECTIVA.
CONTROL DE LA PRUEBA DE CARGO
MAURO LOPARDO coordinación

aLlt0re~CAROLINA AHUMADA - VANlNA ALMEIDA - MARiA VIRGINIA BARREYRO
MARIANO BERTELOTTl -ALBERTO BOVINO - ROMÁN DE ANTONl - PABLO LARSEN
ADRIÁN MARTiN - NICOLÁS JAVIER OSSOLA - TOBiAS JOSÉ PODESTÁ
MARíA LAURA RlCCARDO - LUlS R. J. SALAS - CARLOS CHRlSTlAN SUEIRO
MARCO ANTONIO TERRAGNl - GUSTAVO L. VITALE
reflexiones doctrinales de SERCIO CARC~ARAM~REZ
hammurabi
JOSE LUlS DEPALMA EDITOR
EL DEBIDO PROCESO PENAL
volumen 3
O Copyright by
editorial hammurabi s.r.1.
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C1013AAI - Buenos Aires -Argentina
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ISBN: 978-950-741-706-1 (obra completa)
ISBN: 978-950-741 -772-6 (tomo 3)
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- -
LUCíA MONTENEGRO SOFíA RAMíRU GASTÓN LEANDRO BIEGAS
ANGELALEDESMA dirección
EL DEBIDO PROCESO PENAL
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vol. 3,364 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741 -772-6
1. Derecho Procesal Penal. l. Titulo
CDD 347.05
Fecha de catalogación: 27/12/2019
ÁNGELA E. LEDESMA dirección
El debido proceso penal

DOCTRINA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.
FALLOS FUNDAMENTALES
REPARACIÓN DEL DANO EN EL NUEVO SISTEMA. JUICIO POR JURADOS

Y LOS NUEVOS DESAFfOS. PLAZOS LEGALES PARAJUZGAR DELITOS. ORALIDAD.
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA. LEGAJO FISCAL E INVESTIGACIÓN
DE LA DEFENSA. EXCLUSIÓN PROBATORIA EN CASOS DETORTURA.
EL DELATOR ARREPENTIDO. DETENCIÓN POR AVERIGUACIÓN DE ANTECEDENTES.
PROCEDIMIENTOS ABREVIADOSY JUICIO DIRECTO. DEFENSAT~CNICA
EFECTIVA.
CONTROL DE LA PRUEBA DE CARGO
MAURO LOPARDO coordinación

autores CAROLINAAHUMADA-VANINAALMEIDA - MAR~AVIRGINIABARREYRO
-
MARIANO BERTELOTTI -ALBERTO BOVINO ROMÁN DE ANTONI -PABLO LARSEN
-
ADRIÁN MART~N N I C O ~ SJAVIER OSSOLA -TOB~ASJOSÉPODESTÁ
- -
MAR~ALAURA RICCARDO LUlS R. J. SALAS CARLOS CHRlSTlAN SUEIRO
MARCO ANTONIO TERRAGNI -GUSTAVO L. VITALE
reflexiones doctrinales de PERFECTO ANDRES IBÁÑEZ
hammurabi
JOSE LUlS DEPALMA EDITOR
índice general
Introducción
Máximas del defensor penal
M a ~ Antonio
o Terragni
5 1. Concepto de «abogar» _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. ..
5 2. Ejercicio de la defensa _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - - _ - _ _ - _ - _ _-__-----
. .
a) Finalidad de la defensa - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ -
.,
b) Pasion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
C) Conocimiento _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
o)' Estrategia - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
. , .
e) Diagnostico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Examinar al defendido - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
g) Guardar el secreto - _ - _ - - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
h) Deber de examinar su propia capacidad _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
0 Deber de utilizar medios técnicos auxiliares .. -----_-------_------
5 3. Autopuesta en peligro - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 4. Comienzo y fin de intervención del defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . ..
5 5. «Noble y áspero ejercicio de pedirjusticia» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulo l
La reparación del daño en el nuevo sistema penal argentino
A raíz de su incorporación al Código Penal
y al nuevo Código Procesal Penal (ley 27.063)
Carlos Christian Sueiro
5 1. Introducción - - _ - _
8 índice general
5 2. La naturaleza jurídica de la reparación del daño - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -

a) La reparación del daño como composición privada del conflicto - - - - - - - -
b) La reparación del daño como tercera clase de pena _ - _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - -
C) La reparación del daño como un nuevo fin de la pena - - - - - - - - - - - - -
5 3. La reparación del daño en los proyectos de reforma penal _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - -

a) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de
la Nación 2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136105) - - _ - _ _ _ - - - _ - _
b) Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Pe-
.,
nal de la Nacion 2014 (decr. PEN 678112) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. La reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley
27.063) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. La reparación del daño y su incorporación al Código Penal de la Nación (ley
27.147) - - - - - - - - - - - - - - - - -
.,
5 6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capitulo II
Nuevos desafíos a partir de la instauración
del juicio por jurados.
Comentario al fallo «López»
del Tribunal de Casación Penal
. , El fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 l . introduccion.
5 2. La concepción del recurso en el sistema anglosajón - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
a) El origen del recurso en el «common law» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El recurso como garantía del acusado. ¿Qué sucede con el acusador? -----
5 3.
..
La doble instancia en la cultura del «civil law»_-_--_--_-_--_--_-_--
a) El origen del recurso en nuestro sistema procesal penal - - - - - - - - - - - - -
b) El problema de la bilateralidad de los recursos _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _
5 4. El impacto del jurado clásico en la cultura del «civil law» - - - - - - - - - - - - - - -
5 5. La resistencia al cambio. El rol de los acusadores y los nuevos desafíos _ _ _ _ - -
Capitulo lll
Plazos legales para juzgar delitos:
una garantía de respeto
a los derechos humanos
Gustavo L. Vitale
5 l . Los derechos humanos limitan el poder penal del Estado - - - _ - _ _ _ - - - 71

5 2. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - 72
5 3. Carácter perentorio de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
5 , .
4. Plazo maximo del proceso - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - 73
índice general 9
5 5. Plazo máximo del proceso en casos viejos: necesario plazo menor que los nuevos 75
., . .
a) Una instruccion fiscal ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
b) Un fallo ilegal - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 77
5 6. Plazo para formular cargos o formalizar la investigación _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - 79
5 7. Plazo máximo de la llamada ((prisión preventiva)) - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 80
5 8. Colofón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Capítulo IV
La oralidad en el procedimiento penal
Alberto Bovino - Mariano Bertelotti
6 1. Introduccion
., .........................................
a)
. . .
Principio estructural _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
b)
. .,
Oralidad y Constitucion Nacional - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
C) Oralidad como instrumento - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - -
. .
5 2. El procedimiento de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
5 3. Oralidad y procedimiento - - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ -
. ..
a) Su calidad de principio estructural _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -
b) Oralidad en los actos procesales anteriores al juicio - - - - - - - - - - - -
..
C) Oralidad y actividad probatoria - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
d) División de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
e) El orden en la produccion de la prueba _ - - - - - _ - _ - - _ - _ _ - _ - - - - - -
f) Problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Algunas conclusiones provisorias
Capítulo V
La actividad procesal defectuosa
en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación
(ley 27.063)
., .........................................
5 1. Presentacion
. .
5 2. Principios generales _ _ - _ - - _ - - - - _ _-_----_ _-_----_ _-_----_ -
. . ,.
a) Referencia historica _ _ - - _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -
b) Antecedentes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Principio constitucionalista y triple funcionalidad - - _ - - _ - _ - - _ - - _-_-
5 3. Saneamiento - - - - - - - _ - _ _ - - - - - - - _ - _ _ - - - - _ - - - - - - - _ - _ _ - - -
a) Antecedentes - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Ejes rectores del saneamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Convalidacion
a) Antecedentes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Ejes rectores de la convalidacion _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
10 índice general
5 5. Nulidad - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ 124
a) Antecedentes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
b) Ejes rectores de la nulidad - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - 125
5 6. Oralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
a) Antecedentes normativos - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_-- 126
. .
b) Importancia de la audiencia - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - 126
5 7. Desafíos - _ - - _ - - _ - _ - - _ - 131
Capitulo VI
El legajo fiscal y la investigación de la defensa
María Laura Riccardo
.,
5 1. Introduccion - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - 133
. .
5 2. El legajofiscal - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - 134
a) Documentación de los actos de la investigación penal preparatoria y su infor-
malidad - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ 134
. .,
b) Medios de registracion. Normativa - - - - - - - - - - - - - - - - - 136
C) Descubrimiento de la investigación. Fundamento. Alcance _ - - _ - - _ - _ - - 137
. .,
3. Investigacion de la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
a) La defensa ¿tiene obligación de llevar un legajo de investigación?- - _ - _ - - 139
b) En caso de tener un legajo ¿tiene obligación de mostrárselo a la Fiscalía? - 139
C) En caso de acceder a la investigación de la defensa ¿la Fiscalía puede citar a los
testigos de la contraparte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
. .
5 4. Consecuencias del no descubrimiento - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - - 142
5 5. A modo de conclusión: algunas consideraciones prácticas _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ 143
Capitulo VI1
La regla de la exclusión probatoria
desde la concepción de los organismos internacionales
de derechos humanos en casos de tortura
Román De Antoni
5 1. La regla de exclusión como derivado de la prohibición absoluta de la tortura _ -

., .,
5 2. Alcance y extension de la regla de exclusion - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
., . . .,
a) Etapa de instruccion o investigacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
b) Etapa de juicio - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
C) Etapa recursiva - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
5 3. Operatividad de la regla de exclusión cuando existen declaraciones contradictorias
sobre la participación: análisis desde el principio de inocencia y el deber de moti-
.,
vacion de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Sobre la regla de exclusión en los procesos penales - _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _
b) Sobre el deber de motivación y la presunción de inocencia cuando existen de-
. .
claraciones contradictorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
índice general 11
Capítulo Vlll
El delator «arrepentido»
en el marco del proceso penal
Luis R. J. Salas
5 1.
., .
Introduccion. Dilemas que se suscitan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Antecedentes en el sistema continental europeo - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - -
5 3. Repasando el «common law» _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ -
5 4. ~ L a spromociones se adecuan a las garantías constitucionales? - _ _ - _ _ - - - _ -
5 5. «La práctica es un maestro excepcional» (Cayo Plinio) - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) El «colaborador premiado)) en Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
6) La situacion en la Argentina _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - -
5 6. Si la complejidad actual del crimen organizado impulsa reformas, Les plausible es-
tandarizar las delaciones en los delitos asociativos? _ - - _ - - _-_--_-- _-_-
5 7. Pinceladas finales ------------------
Capítulo IX
Razones para sostener
la inconstitucionalidad de las detenciones
por averiguación de antecedentes
Pablo Larsen -Adrián Martín
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. La ubicación de la detención por averiguación de identidad dentro del esquema
constitucional de restricciones a la libertad ambulatoria _ - - - - - - - _ - - - - - -
5 3. Refutación de los argumentos que intentan brindarle respaldo jurídico _ - - - - -
. .
a) La pretendida «nimiedad» _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ -
6) Su posible «legalidad» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La supuesta «necesidad» para la eficaz prevención de delitos --_--_-_-
5 4. Conclusionesfinales y algunas reflexiones en torno al verdadero problema
Capítulo X
Procedimientos abreviados.
Juicio directo
Del acuerdo a la imposición
Tobias José Podestá
5 1. Introducción --
5 2. Estudio comparado _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 3. Juicio directo voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Presupuesto _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
6) Partes involucradas - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
C) Alcance del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dl Oportunidad _ - _ - - _ - - _ - _--_--_-_--_--_-_--_--_-_-
12 índice general
, .
e) Tramite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
fl Otras cuestiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O 4. Juicio directo obligatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Postergado juicio directo obligatorio, se busca reemplazo - - - - - - - - - - -
l . Proyecto de proceso de flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Algunasobservaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
5 5. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fallo 1
«Ruano Torres y otros v. El Salvador»
A - RESUMEN DEL FALLO

Corte IDH, Y10/15, "Ruano Torres y otros v. El Salvador",
Fondo, Reparaciones y Costas, www.corteidh.or.cr/casos,dm
ASPECTOS RELEVANTES DE LA ASISTENCIA TÉCNICA EFECTIVA.

COMENTARIO AL CASO «RUANO TORRES» DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
m Nicolás Javier Ossola
5 1.
. ..
Palabras iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Particularidadesdel caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. La autonomía de la defensa pública como primera garantía de efectividad _ - _
5 4. El derecho de defensa y el debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Más allá de la formalidad - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
5 6. El reaseguro de la garantía como deber de los órganos judiciales _ - - - - - - -
a) Condiciones previas para el ejercicio de una defensa adecuada _ _ _ - - - _ _ _
b) Deberes de contralor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 7. Algunas definiciones que deja la Corte IDH sobre asistencia técnica efectiva _ _ _
. . ..
a) Los criterios de inefectividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La efectividad ligada al agotamiento de las vías recursivas - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
C) La estrategia de defensa. Entre la autonomía técnica y la voluntad del defen-
. ..
dido. Límites al control judicial - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
dl Representación conjunta de intereses encontrados - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _
5 8. A modo de cierre
índice general 13
Fallo 2
«Torres, Juan José»
A - RESUMENDEL FALLO
CNCC, Sala 1,29/12/15, "Torres, Juan José", reg. n0824/2015
B - ANÁLISISDEL FALLO
CONTRADICTORIO, ORALIDAD E INMEDIACIÓN EN EL PROCESO PENAL:
EL DEBER DEL ESTADO DE ASEGURAR UNA OPORTUNIDAD ÚTIL
Y EFECTIVA DE CONTROLAR LA PRUEBA DE CARGO
María Virginia Barreyro
5 1.
.,
Introduccion - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 2. Elcaso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Los argumentos de la defensa _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - -
5 4. La decisión de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional _ _ -
a) El voto del juez Gustavo Bruzzone (al cual adhirió el juez Horacio L. Dias) _ -
b) El voto del juez Luis M. Garcia - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5. ~ Q u énos deja el fallo «Torres»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
a) Dos reglas y una excepcion (a una de las reglas) _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Diferentes etapas del proceso penal. Una advertencia sobre prácticas que des-
virtúan la finalidad del juicio oral - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
C) La cuestión del peso relativo de la prueba excluida, carga probatoria, principio
de inocencia y, ante la duda. a favor del imputado _ _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - _ -
5 6. A modo de conclusión
Sergio García Ramírez

- El debido proceso y las decisiones de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos - 305
1. PRUEBA TESTIMONIAL. INCORPORACldNPOR LECTURA

..
l . TEDH, 15/12/15. «Schatschascwili, v. Alemania)) - - - _ _ _ - _ _ - .
2. Corte IDH. 7/11/15, «Garcia lbarra y otrosv. Ecuador»
14 índice general
11. ARREPENTIDO
l . CFCP, Sala 111,29/5/15, «Ojeda, Carlos Luis y otros». causa noFCT34020960/20101F01/CFC,

reg.no940/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. CFCP, Sala l. 9/2/15, ((Larroza Garcete, Silverio y Larroza Garcete Gilberto», causa no
1635113. reg. no 24.441 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. PRESCRIPCIdN. PLAZO RAZONABLE
l . CNCCC, Sala 111,29/10/15, (Margas, Juan Domingo dHomicidio simple)). causa n07118/02,
reg.no628/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. CNCCC, Sala l. 12/2/16. «Pérez, Juan José sIRecurso de casación)), causa no45.111/02,
reg. no 76/16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. CNCCC, Sala II. 14/12/15, «Ripoll, Carlos Javier dlncidente de prescripción de la acción
penal», causa no 53.744106. reg. no 760115 _ - _ _ _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. DETENCldN POR AVERlGUACldN DE ANTECEDENTES
- TSJ, 23/12/15, ((Ministerio Público-Fiscalía de Cámara Sur de la CABA-dQueja por re

curso de inconstitucionalidaddenegado en: (Vera, Lucas Abel sllnfr. art. 85. CC>»,expte.
no 11.835/15 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
V. JUICIO POR JURADOS. DERECHO AL RECURSO.

MINISTERIO PÚBLlCO FISCAL
l . TCPBA, Sala VI, 4/2/16, ~López,Mauro Gabriel s/Recurso de queja (art. 433, CPP) inter-
puesto por el agente fiscal)), causa no 71.912/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. TCPBA, Sala 1, 11/5/16, ((Antonacci, Kevin Gustavo slRecurso de queja (art. 433, CPP)
interpuesto por el agente fiscal», causa no 75.466 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografía general
Abreviaturas
-
ADN ácido desoxirribunucleico

APP Asociación Pensamiento Penal
art./arts. artículo/artículos
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CD disco compacto
CEJA Centro de Estudios de Justicia de las Américas
CFCP Cámara Federal decasación Penal
CFed Cámara Federal
cfr. confróntese, véase
CN Constitución Nacional
CNCC Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal
CNCCF Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional Federal
CNCP Cámara Nacional de Casación Penal
Com. IDH Comisión lnteramericana de Derechos Humanos
consid. considerando
Corte IDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos
CFCP Cámara Federal de Casación Penal
CP Código Penal
CPMP Código Procesal en Materia Penal
CPPBA Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CPP Código Procesal Penal de la Provincia de ...
CPP-CABA Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires
Abreviaturas
CPPN Código Procesal Penal de la Nación

CSJN Cortesuprema deJusticia de la Nación
CSJN-Fallos Publicación de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
CUlD Código Único de Identificación de Defensorías
CUlF Código Único de Identificación de Fiscalías
CUlJ Código Único de Identificación Jurídica
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DJ Revista Doctrina Judicial
DVD discoversátil digital
ed. edición
ESD descargas electrostáticas
expte. expediente
f. fallo
h. hijo
IEJ Identificación judicial electrónica
inc.lincs. incisolincisos
INECIP lnstituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales y
Sociales
IPP Investigación penal preparatoria
IUPFA lnstituto Universitario de la Policia Federal Argentina
JA Revista de Jurisprudencia Argentina
LL Revista Jurídica La Ley
LLBA Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires
LOJP Ley Orgánica de la Justicia Penal
MDC Códigos de detección de manipulaciones
MIC Códigos de integridad de mensajes
MMS Mensajería instantánea
modif. Modificatoria
nO/nros. númerolnúrneros
ONU Organización de las Naciones Unidas
p.lps. páginalpáginas
párr.lpárrs. párrafolpárrafos
PC personal computer (computadoras personales)
PEN Poder Ejecutivo Nacional
PGN Procuración General de la Nación
PlDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RA realidad aumentada
reg . registro
5.155. siguientelsiguientes
Abreviaturas 17
SGJ Sistema Informática de Gestión Judicial

SIM tarjeta de memoria
SMS Mensajes de texto
SNE Sistema de Notificación Electrónica
SPT Subcomité para la Prevención de la Tortura
t./ts. tomo/tomos
TCPBA Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TlCs Tecnologías de la información y la comunicación
TOC Tribunal Oral en l o Criminal de Capital Federal
TOF Tribunal Oral Federal
TSJ CABA Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires
UAI Universidad Abierta lnteramericana
UB Universidad de Belgrano
UBA Universidad de Buenos Aires
UCASAL Universidad Católica de Salta
UNLaM Universidad Nacional de la Matanza
UNLP Universidad Nacional de La Plata
UNLR Universidad Nacional de La Rioja
USAL Universidad del Salvador
USB Universal Serial Bus
UTN Universidad Tecnológica Nacional
vol./vols. volumen/volúmenes
Palabras previas
Marco Antonio Terragni *
5 1. Concepto de «abogar»
Abogares el "noble y áspero ejercicio de pedir justicia" como dice Ossorio en la
dedicatoriadesu recordado libro1.Descomponiendo lafrase,tenemosqueelsustan-
tivo esejercicio, losadjetivosnobleyáspero, elverbopediry el objetodirectojusticia.
En lo que sigue procuraré ceñirme al desarrollo de la explicación deesos elementos.
5 2. Ejercicio de la defensa
Para que la intervención profesional sea legítima debe, ademásde perseguir el
fin de obtener la decisión judicial más favorable, ejecutarse conforme a las reglas
* Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral

(Santa Fe, Argentina). Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado en EstudiosAvanzados por la Universidad
Complutense de Madrid, Profesor de Derecho Penal titular por concurso de la Facultad de Cien-
ciasluridicasy Socialesde la Universidad Nacional del Litoral. Ex Profesortitularde DerechoCons-
titucional de la Universidad Católica de Santiago del Estero. Profesor de la Maestría en Derecho
Penal de la Universidad de Belgrano. Profesor de loscursosde posgradode la UniversidadAustral
(Rosario). Profesor invitado para loscursosde posgrado de la Universidad de Buenos Aires, la Uni-
versidad Nacional de La Rioja y de la Universidad Nacional de Córdoba, de la Universidad Nacio-
nal del Sur y del Colegio de Abogados de San Isidro. Profesor HonorisCausa de la Universidad Na-
cional de Cajamarca (Perú). Se le otorgó la Presea a la Excelencia Académica "Simón Bolívar" (Perú-
Ecuador). Dictó conferencias en el país y en universidadesde España, Italia. Perú y Chile. Exbecario
del InstitutoMaxPlanck para el derecho penal extranjeroe internacional de Freiburg (Alemania).
Actuó como jurado para la designación de profesores en las universidades de Buenos Aires,
Corrientes y La Rioja. Ha publicado numerosos libros y artículos (en revistasjurídicas de Argenti-
na. Uruguay, Perú, España e Italia). Dirigió "Ciencias Penales Contemporáneas". revista de Dere-
cho Penal, Procesal Penal y Criminología de EdicionesJuridicasCuyo (Mendoza, Argentina).
' Ossorio, Elalma de la toga, 1986
del arte. La lexartis se refiere a la ejecución propiamente dicha. La traducción al

idioma castellano de la expresión latina es ley del artesano y el concepto sirve co-
mo parámetro de la tarea realizada, para determinar si se ajusta o no a lo quede-
be hacerse. Lalexartiscarecedeunaobligatoriedad jurídicadeterminada, pero un
tercero -juez en su caso- a través de peritos, valorará si el defensor al desaten-
derla dejó de lado el deber de cuidado.
Esto puede ocurrir por imprudencia, quees la ausencia de prudencia, y esta, una
de las cuatro virtudes cardinales aue enseña al hombre a discernir lo bueno de lo
malo para actuar en concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, modera-
ción en las acciones: supone sensatez, tacto, tino y -sobre todo- reflexión. Obra
imprudentementeel defensor que da un paso procesal sin sopesar previamente las
consecuenciasdesfavorables para la persona que puede provocar a la persona que
asiste.
Por negligencia, que es un obrar con indiferencia, con desidia. Aparece como
una actitud de omisión que provoca un resultado lesivo. Obra con negligencia un
defensor que deja de recurrir una decisión desfavorable, siendo que existe la posi-
bilidad de usar el recurso y que aquella sea revertida. Al contrario del negligente,
una persona diligente se muestra activa, presta a realizar los esfuerzos necesarios,
rápida para responder a los requerimientos, a sortear obstáculosy buscar siempre
un resultado positivo. Un acto negligente revela una falla en lavoluntad, quea su
vez guía la atención. Lo que puede ocurrir es un decaimiento momentáneo de la
concentración puesta en lo que se está haciendo, por cansancio o porque otra co-
sa atrae el interés. Para comprender este proceso pueden ser útiles las referencias
de Mira y López según las cuales desde la simple apetencia o repugnancia hasta la
conquista o la huida se condensan en la mente una serie de tensiones internas cu-
ya síntesis delinea una postura mental o actitud que se expresará en la conducta
que se adopte2. Esta mención de la repugnancia puede ser útil para el caso del de-
fensor quien, en su fuero íntimo, siente aversión por su asistido y, concretamente,
por lo que ha hecho. Si es así, si este sentimiento le impide poner todo su empeño
en favorecerlo, debe apartarse del caso.
Una manifestación dediligencia por partedel defensor es, por ejemplo, reunir
todas las pruebasquecontribuyan al descargo.
La falta de cuidado puede ser consecuenciade impericia: ausencia de sabiduría,
de práctica, de experiencia, de habilidad o de especializaciónpara el ejercicio de la
profesión dedefensor. Tieneque aplicar las reglasdesu profesión a la finalidad de
lograr que lo que decida el juez sea lo que más leconviene a su defendido. Esto con
un sentido práctico, pues noessuficientequeenderece su conductaconforme a esa
finalidad, sino que debe procurar que esta seconcrete. Esto porque el resultado de
Mira y López. Manualde psicología jurídica, 1954, p. 56.

Máximas del defensor penal 21
su accionar no es irrelevante para la decisión del caso. Tiene que eliminar o dismi-
nuir el riesgo, en lugar de crearlo, dejarlo latente o elevarlo.
Todoellosignifica actuar con habilidad: noessuficiente poseer conocimientos,
debe actualizar la habilidad; o sea, la capacidad de hacer que el conocimiento re-
sulte efectivo. La defensa es más arte que ciencia.
También la ausencia de losdebidos resguardos puede provenir de la inobservan-
cia de los reglamentos o de los deberes que se encuentran a su cargo. En este senti-
do, cabe señalar que algunas reglas están escritas y son aquellas que establecen có-
mo deben ejecutarse ciertos actos procesales a cargo de la defensa. Otras no cons-
tan en ningún texto. Están dadas por la experiencia, son aceptadas generalmentee
indican cómo sedebe actuar frente a diversassituaciones. Existen distintas escuelas
jurídicas(corrientesdepensamiento orientadasen un sentidodeterminado) yel de-
fensor tiene la libertad de elegir algunas de ellas, entre las que cuenten con mayor
respaldo científico y sustenten la postura que ha adoptado. Además, loscasos pue-
den asemejarse pero no ser iguales y los defendidos - c o m o personasson dife-
rentes unos deotros. Ello hace necesario adecuar la actuación de la defensa a cada
situación en particular. Pero, por sobre todo, no olvidar la frase de Ossorio: "En el
abogado la rectitud de la conciencia es milveces más importantequeel tesorode los
conocimientos. Primeroesserbueno; luego, serfirme: después, ser prudente; la ilus-
traciónvieneen cuarto lugar; la pericia, en el ú1tim0"~.
En el mismo orden de pensamiento, como fue Ossorioquien prologósu libro, es
oportuno citar a Voguet Marsal cuando dice: "El ejercicio digno de esta profesión
(la de abogado) implica un sentimiento de la nobleza y de la importancia de sus
funciones y un conocimiento acabado de toda la extensión de sus empeño^"^.
a) Finalidad de la defensa
Es conseguir la absolución o, si no fuese dado esperar que ello se logre, la pena

más suave posible.
El derecho auspicia y ampara -como no podría ser de otra manera- el ejerci-
cio de una actividad, que está ubicada entre las que son imprescindibles para con-
servar el pleno ejercicio de los derechos individuales.
bJ Pasión
Empleo la palabra "pasiónw5en el sentido deafición vehemente, interésvivaz,

ahínco, lo que-en el caso del defensor- requiere entusiasmo a emplear desde el
Ossorio, Elalma de la toga, 1986, p. 9.

Foguet Manal, Éticaycrítica jurídica, 1922, p. 125.
Sobre la etimologia,véase Bordelois, Etimología de laspasiones, 2008. p. 17 y siguientes.
comienzo de su actuación hastael final; si fuese esa la hipótesis, la del cumplimien-

t o de la pena. Son aplicables estas palabras: "Pocas actividades hay tan positivas y
fructíferas como la ilusión. Renunciar a ella es despojarse del mayor encanto, del
más poderoso motor, de la más pura exaltación queel esfuerzo cotidianoofrece al
hombre" 6.
C) Conocimiento
Sobre la manera de interpretar la ley y los métodosqueexisten. En la actualidad

el saber debe empezar por el ius cogens y seguir por el derecho constitucional. Del
derecho penal son elementales ingredientes de ese saber: teoría del delito, parti-
cipación criminal, tentativa, concursos. Penalidad, y demás institutos del Código y
su Libro Segundo, "De losdelitos y de las penas". En cuanto al derecho procesal pe-
nal, no solo el desarrollo del juicio, tradicionalmente entendido, sino también los
nuevos medios alternativos para la resolución del " c ~ n f l i c t o " ~ .
Sobre este último tema, cabe hacer una mención especial al juicio abreviado y
la conciliación: jamásel defensor debería aceptar una propuesta de pena si está se-
guro de quesu defendido es inocente o que en juicio podrá demostrar que la san-
ción que le pudiesecorresponder será menor que la queel fiscal ofrece. Lo contra-
rio: admitir sin más terminar el proceso por el simple hecho de que ello es más fácil
que seguirtrabajando en el mismo, sería ceder a una imposición injusta.
Además, el defensor prestará atención a la muy importante etapaqueempieza
luego de la cesura del juicio, si se le encontrase responsabilidad penal a su asistido.
Conforme al art. 41.2 del CPen las penas divisibles por razón del tiempo o de la
cantidad eljuezfijará la condenación teniendoen cuenta, entre otrascosas, laedu-
cación, laconducta precedente, losmotivosquelodeterminaron adelinquir, la mi-
seria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesarioy de los suyos, los ante-
cedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren
su mayoro menor peligrosidad. Si el profesional noofreciesepruebasquefavorez-
can la situación y no alegase a partir de las mismas, habría dejado de cumplir un as-
pecto fundamental de su trabajo.
A esta sección corresponde agregar el conocimiento de los jueces. De las deci-
siones que han adoptado previamente en casos similares pero, lo más importan-
te, es mirarlos a los ojos: sean técnicos o miembros de un jurado popular. El abo-
Ossorio, Elalmadela toga, 1986, prólogoa la laed.,jun. 1919

Pongo la palabra entre comillas porqueel uso la impuso, aunque nosiempre el enfrenta-
miento se produce entre personas y el conflicto entre ellas se pueda de alguna manera resolver.
Por lo mismo. sería absurdo hablar de resolución del conflicto en delitos contra el ambiente, por
ejemplo.
Máximas del defensor penal 23
gado es-casi- un actor de teatro. Este modula su voz, hace sus gestos y se mue-
veen el escenariosegúnvecuál es la reacción que provoca en losespectadoresque
están sentados en las primeras filas. Si quiere mantener la atención, el abogado
hará lo mismo. No puedo sustraerme a la tentación de evocar la actuación de
Charles Laughton en "Testigo de cargo" (Witness for the Prosecution, film de
1957 dirigido por Billy Wilder) como ejemplo de lo queacabo deescribir.
dJ Estrategia
Lo primero estener una teoría del caso y luego elegir qué clasede defensa va a
utilizar. Puedeser laqueapelaa laemoción, como prefería Ferri80la predominan-
temente técnica, como hacía Frías Caballerog.
Losegundoesdecidir quéeslo másconveniente. Por ejemplo, ¿enqué momen-
t o presentar todas las pruebas y usar todos los argumentos? ¿En el curso de la in-
vestigación preparatoria, con el fin deevitar el procesamiento? ¿Oesperar el juicio
y desplegar allítodo el arsenal defensivo para eludir la condena?
~ -
~ l e ~una
i r de las alternativas requierede una fina intuición porque del acierto
o del error del defensor puede depender la suerte del acusado.
e) Diagnóstico
Hablaréahora de algo que, si no es correctamente realizado puede ser un signo

de mala praxis. A ese tenor, y para no incurrir en una práctica defectuosa que de-
venga en resultado infausto tiene que ejecutar una maniobra, que es similar en
ambasdisciplinas: el diagnóstico.
Así como en medicina, diagnosticar es determinar el carácter de una enferme-
dad mediante el examen de sus signos, en la materia que estoy tratando es recoger
y analizar datos para evaluar el problema en queseencuentra el acusado.
Luego debe hacerle conocer sus conclusiones y el plan de acción que propone
adoptar, para que el interlocutor lo acepte o no y, en el último supuesto, pueda
cambiar de abogado.
Ferri, Defensaspenales, 1978

FriasCaballero, Temasdederechopenal, 1970, p. 135yss. Diceenel prólogo: Lasdefensas
penalesacasoresultarán útiles, habida cuenta de queen nuestro medio-en el que nosiempre se
reconoceelvalorquetiene la laborcotidiana del abogado-son muy raraslas publicacionesdees-
ta indole, cuyo contenido vaya más a116 del simple formulario para principiantes. Su publicaci6n
tiende a mostrar, por encima de la rutinaria y suficiente actitud del práctico, el valor instrumental
del pensamiento dogmático moderno y la inserción eficaz de sus esquemas en la vida real del tri-
bunal (todoelloen forma metódica y separando el hecho del derecho), desmintiendoasiel carác-
ter puramente teórico o librescoque suele atribuirsele con superficialidad manifiesta.
Todo esto supone examinar minuciosamente todas las circunstancias de hecho

y de derecho. Tal l o hizo Carrara en la ocasión que presenció Ferri como involunta-
rio testigo y que relata en estos términos:
"En noviembrede 1877, recién laureado en Bolonia, donde Pietro Ellerofue mi maes-
tro de derecho penal, me dirigí al Ateneo de Pisa, como el creyente a la Meca. y me
presenté tembloroso ante Carrara. en su casa pintada de blanco, solitaria entre huer-
tos. En unavastasala,colmadade libros, unanciano mediociego,condosrizosdecabe-
llosgrisesen lassienes, con chaqueta de terciopelo, y los piesen un braserillo, estaba ha-
blando con un hombre aturdido, a quien no le querían salir las palabras. -Óigame
bien, le gritó Carrara con voz estridente, el abogado es como un confesor; y si usted
no me dice la posición precisa en que fue sorprendido, no podré darle mi parecer.
"Se trataba de un acusado de adulterio en consulta con su abogado, y mi llegada no
era muy oportuna. Sin embargo, me saludó con cortesía y me hizo sentar. Una vez re-
cibida la difícil y detallada confesión de aquel hombre, le dijo a su joven ayudante:
'-Cogeallá abajo, enel últimoanaquel, esevolumendeCarpzovio ytráemelo'.Ya no
podía leer, pero conservaba de tal modo en la memoria los libros, que sinvacilaciones
indicó, a poca distancia, la página precisa y se hizo leer un párrafo latino acerca del
'adulterio intentado'.
"De ese párrafo del rígido moralista medieval tomó Carrara los principios básicos pa-
ra un análisistanfino, tan profundo, tan lúcido del caso de su cliente, vsacó con silo-
gismo~tan seguros las condusionesjurídicas, que yo quedé sinceramente pasmado.
"Mi grande expectativa no quedó engañada, pues superó cuanto esperaba; y Carra-
ra me pareció entonces lo que realmente era: un eximioy maravillosoabogado pena-
lista" lo.
fJ Examinar al defendido
Conforme al relato de Ferri, Carrara se interiorizó de las circunstancias del he-
cho y luego de conocerlas aplicó a ellas las teorías jurídicas. Lo que yo estoy propo-
niendova másallá:conoceral hombrey saber cuálesson losmotivos; "quelodeter-
minaron a delinquir", dice el art. 41.2 del CP, pero acá hay que introducir u n cam-
bio, pues el defensor parte d e la base de que la persona a la que asiste n o ha delin-
quido o, si hubiese cometido u n acto típico pueden haber existido razones por las
cuales aparece involucrado en el hecho1'.
'0 Ferri, "Francesco Carrara", en Carrara, Programa de derecho criminal, 1967, p. 63 y si-
guientes.
l1 Es útil indagar "por que motivaciones conscientes o inconscientesha podido cometer un
hechodelictivoy qué factores conductuales se correlacionancon él. También resulta factible rea-
lizarevaluacionesparala prevención. predicción.estudiosepidemiológicos,y del rol de los medios
de comunicación social sobreel crimen como factor propiciatorio o inhibidor" (Del Popolo, Psico-
logíajurídica. 1996. p. 95).
Tiene que recurrir a la anamnesis: un recuerdo o una reminiscencia. En su senti-

do amplio, la anamnesis consiste en el rescate de datos que fueron registrados en
el pasado, trayendo la información al presente.
El contacto personal con el imputado; la asistencia al mismo, no debe interrum-
pirse nunca. El profesional prestará permanenteatención al procesoen síy a la per-
sona que essu sujeto, y a la que debe mantener informada.
Por otro lado, debe evitar el paternalismo, pues él no tiene autoridad sobre el
otro como para reducir su autonomía más allá de lo que haga a la necesidad de la
defensa técnica.
Tiene que resplandecer la humanidad del profesional, su capacidad para con-
dolerse de las desgracias de su defendido y su tacto para compartir su apreciación
de los hechos por los que sufre y tiene derecho a conocer el diagnóstico que haya
hecho su defensor.
La voz castellana diagnóstico, proveniente del antiguo idioma griego significa
distinguir o conocer. Empleada en el tema que estoy examinando significa distin-
guiroconocer la situación en quese encuentra el defendido. El conocimientodife-
rencial de lossignos de losdistintos hechos que desencadenan un proceso judicial
con la finalidad de identificar cómo lostrata el derecho de fondo y de qué manera
se orientan los métodos procesales para resolverlos.
El diagnóstico es un acto complejo, de no fácil elaboración. Se suman la ciencia y
la experiencia. En la materia, el diagnóstico que haga el defensor no siemprecoin-
cidirácon lasentencia, porqueel abogado pidey el juez resuelveaceptandoo noese
pedido. Lo que importa esqueel defensor no haya incurridoen una infracción gro-
sera al deber; en otros términos: una infracción mayúscula a la lexartis. El derecho
es una ciencia, por definición, inexacta. Inexacta en sí misma, como toda ciencia va-
lorativa e inexacta porque tanto las leyes como los métodos para aplicarlas tienen
los contenidos que cada uno de los intérpretes les encuentran. De allíquesea admi-
sibleel error excusable(para el tema dela imputabilidad lo reconoceel art. 34.1 del
CP) y en lo que me ocupa se trataría de error de hecho excusable de la prognosis: el
conocimiento anticipado de algún hecho (para el tema: cuál va a ser la decisión del
juez). Vélez Sarsfield condensó la idea: "El error de hecho no perjudica, cuando ha
habido razón para errar, pero no podrá alegarsecuando la ignorancia delverdade-
ro estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (art. 292 de su CC).
En todaconducta humana noesexigible la infalibilidad. Nose imputaaalguien
porque, simplemente, haya fallado. La culpa estriba en no comportarse de mane-
ra adecuada a las circunstancias.
gJ Guardar el secreto
Esunaobligación, nosololegal (art. 156, CP)sino,fundamentalmente, ética. No

divulgar nada acerca del caso y de su defendido. A nadie; menosa la prensa. Esde-
testable el vedetismo del defensor: aquella inclinación desmesurada a destacar y

constituirse en centro de atención.
hj Deber de examinar su propia capacidad
Hemos sostenido en otro trabajo que: "Se requiere un esfuerzo para practicar
un autoexamen permanente, de manera de adquirir conciencia de los límites del
conocimiento y de la habilidad propios. En ello consiste la reflexión: considerar
nueva y detenidamente la situación a la que (...) se enfrenta, para estimar si cono-
cedequésetrata y cómo resolverla, apartede si él personalmente tendrá ladestre-
za necesaria para ejercitar la l e x a r t i ~ " ' ~ .
También que: "Si no emplea tiempo para meditar sobre su propia capacidad
obrará precipitadamente. Los antónimos de la voz reflexivo son fatuo y necio. Lo
primero significa no solamente la falta de razón o de entendimiento, sino que
identifica al que está lleno de presunción o devanidad infundada y ridícula. El ne-
cio, por su parte, es ignorante, terco y porfiado. Si debido a esa actitud desencade-
nase un resultado infausto, no habría obrado cuidadosamente. La culpa consiste,
entre otras posibilidades, en hacer más de lo quesedebe: imprudencia. Oen no to-
mar las precauciones indispensables: negligencia" 13.
Entre los deberes del defensor está el de actualizar sus conocimientos, lo que es
cadavez más necesario dada la rápida evolución y el perfeccionamientode los méto-
dosjurídicos. Hoy es necesario conocer no solo el derecho interno, el derecho argen-
tino, sino también el internacional. Ello a raíz de la incorporación a la Constitución
Nacional delostratadosinternacionalesprotectoresdelosderechoshumanos, lacre-
ación detribunalesextraterritorialesy latendencia aconsiderar obligatorioel segui-
miento de los criterios que emanan de las resolucionesqueadoptan los mismos.
Esta obligación de estar permanentemente informado es la contrapartida del
monopoliodelquegozaeldefensor en el cumplimientodesu misión, loque nosig-
nifica que le esté impedido realizar consultas sobre temas complejos dirigidas a
quienes estén en condiciones de evacuarlas. Así como la Corte Suprema de Justicia
de la Nación habilita la posibilidad deque alguien opinea título de amicuscuriae,
nada impide que el defensor presente al tribunal los aportes al caso, que puedan
hacer juristas especializados.
iJ Deber de utilizar medios técnicos auxiliares

En la actualidad el derecho no es una ciencia aislada, que se limita a la pura es-
peculación. Por el contrario, hoy requiere el auxilio de una gran variedad de cono-
l2 Terragni. Eldelitoculposo en lapraxismédica, 2"ed.. 2014.

l3 Terragni, Eldelito culposo en lapraxismédica, Zaed.,2014.
cimientos. Por lo mismo, el defensor debe aprovechar aquellos avances que prove-
en nuevas facilidades, que pondrá a disposición de la persona a la que asiste. Si no
lo hiciese y le privase de la posibilidad de obtener una resolución favorable, tam-
bién mediante una conductade omisión detalescaracterísticas incumpliría su deber.
5 3. Autopuesta en peligro
Puedeconsistir en que el reo confiese contra la opinión del defensor. El imputa-
do puede defenderse a sí mismo, pero si tiene defensor, quien lleva las riendas es
él. Esto debeser favorable para el imputado e implica la responsabilidad para el de-
fensor desuplir lo que el defendido no sabe.
En el caso de que el defendido, suficientemente enterado y en condiciones de
decidir libremente, opte por no seguir las indicaciones del profesional, este no in-
currirá en responsabilidad por omisión. Debe tenerseen cuenta que el daño que el
defendidose procureasímismoqueda en la esfera desusaccionesautónomasy esa
consecuencia no le puede ser cargada a un tercero.
La evolución favorable del proceso muchas veces requiere la colaboración del
defendido. Por ejemplo, no confesar lo que no le conviene, orientar acerca de cuál
es la prueba que le resultefavorabley cómo contrarrestar la desfavorable, analizar
si obtendrá alguna ventaja de la propuesta que haga el fiscal o si esta le resultará
perjudicial. Al defensor le corresponde, en su caso, contrarrestar la coacción, el en-
gaño o el error que pueda ser inducido a cometer.
Es conveniente que, en casosen que ello lo amerite, el profesional procure que
su defendido apruebe con su firma lo que aquel propone. Obviamente esta no es
una sugerencia novedosa como que para los casos generales era una obligación
prevista por la Ley 10, Título XXll de la Novísirna Recopilación, que consistía en to-
mar del litigante, firmada desu mano ode la de otra persona desu confianza, una
relación o instrucción del hecho que motiva el pleito, y de todo lo conducente a su
derecho, para que, en caso necesario, pueda conocerse por ella que hicieron lo que
estaba de su parte, o que perdieron el pleito por su culpa14.
5 4. Comienzo y fin de intervención del defensor

Cuando acepta el cargo desde este momento se coloca en la posición de encar-
gado de proteger al defendido. Este, a su vez, descansa en la tranquilidad de saber
que el profesional pondrá todos sus conocimientos, empeño y sentido común en
arasa obtener una resolución favorable; el defendido aueda ensusrnanos hasta el
último momento de la ejecución de la pena. Tanto la privativa de la libertad como
l4 Foguet Marsal. Ética ycrítica jurídica, 1922. p. 126.

28 El debido procesopenal
la multa (tendría que informarle sobre los alcances del art. 21 del CP) y la inhabili-
tación, ya quetendría queanoticiarlo de la posibilidad de rehabilitación que brin-
da el art. 20 ter del mismo cuerpo legal.
Otros instantesfinales de la actuación profesional son el de la renuncia y el de
la separación porque así lo haya decidido el tribunal.
5 5. «Noble y áspero ejercicio de pedir justicia»

Así empecé este trabajo, reproduciendo El alma de la toga cuando alude a la
abogacía.
Ahora doy mi interpretación personal de por qué noble y por qué áspero.
Es noble no porque, por linaje o algo parecido, sea diferente de los demás. Es
noble porque el buen abogado prodiga generosidad.
Lapraxkes áspera porque no todos saben que el abogado tiene la obligación
deser parcial, comoquedefiendea una delas partesdeun proceso. En este, el úni-
co imparcial ese1juez. Que con este mecanismo: partesenfrentadas y juez impar-
cial, es posible que se logre justicia. Esta estrella polar, inalcanzable pero impres-
cindible, faro que guía al navegante, como dijo el filósofo, poeta y jabogado!
Radbruch.
r
Doctrina
Capítulo 1
La reparación del daño
en el nuevo sistema penal argentino
A raíz de su incorporación al Código Penal y al nuevo
Código Procesal Penal (ley 27.063)
Carlos Christian Sueiro *
5 1. Introducción
En la última década de este comienzo del siglo XXI, la reparación del daño ha
pasado de ser un tema periférico a situarse en el epicentro mismo del sistema pe-
nal argentino.
Todos los anteproyectos y proyectos de ley de reformas integrales y actualiza-
cionesconcordadasdirigidasal Código Penal de la Nación o al Código Procesal Pe-
nal de la Nación, han abordado indefectiblementeeste instituto.
A tal punto, que durante el 2015, la reparación del daño se incorporó definiti-
vamente a nuestro sistema normativo, mediante su inclusión en el nuevo Código
Procesal Penal (ley 27.063) y en el Código Penal de la Nación (ley 27.147).
A través del presente trabajo buscaremos exponer la evolución de este institu-
t o en nuestro sistema jurídico, en primer lugar, rastreando "La naturaleza jurídica
de la reparación del daño".
Posteriormente nos adentraremos en el tratamiento otorgado a "La repara-
ción del daño en los proyectos de reforma penal", incursionando en el análisis de:
* Abogado. Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-

res. Especialista en Derecho Penal (UBA). Realizó estudios en el Exterioren la Juristische Fakultat.
Georg- August-Universitat Gottingen, Alemania (2011). Juristische Fakultat. Universitat - Salz-
burg, Austria (2012) y en el lnternationallnstitute ofHigherStudiesin CriminalSciences (ISISC). Si-
racusa, Italia (2013). Es ProfesorAdjunto (Int.)de la Cátedra del doctorAlejandro Alagia, yJefede
Trabajos Prácticosde la Cátedra del doctor Luis Fernando Niño (UBA). ProfesorAdjunto Extraor-
dinario de la Cátedra del doctor Ramiro Anzit Guerrero, de la Universidad del Salvador (USAL).
Profesor Adjunto del doctor Marco Antonio Terragni en la Universidad de Belgrano (UB). Profe-
sorde la Carrera de Especializaciónen"Derecho Procesal Penalf'de la Universidad Nacional del Li-
toral (UNL). Profesorde la Diplomatura en "Reforma Procesal Penal y Juicio Justo" de la Universi-
dad de Flores (UFLO). Es Profesor Invitado de la Universidad Nacional de La Rioja (UNLR). Asimis-
mo se desempeña como Secretario Letrado de la Defensoria General Adjunta de la Nación,
El debido procesopenal
1. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de

la Nación 2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136105), y 2. Anteproyecto de Ley
de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (decr. PEN
678112).
Para Iuegofinalmenteabordar, en los dos últimosapartadosdel trabajo, titula-
dos: "La reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley
27.063)" y "La reparación del dañoy su incorporación al Código Penal dela Nación
(ley 27.147)" y, cómo ha sido receptada definitivamente tanto como un instituto
del derecho penal como del derecho procesal penal nacional.
5 2. La naturaleza jurídica de la reparación del daño

La naturaleza jurídica de la reparación del daño en el sistema penal de un Esta-
do puede adoptar tres formas claramente definidas.
Como bien menciona Roxin: "Son estas tres: la composición privada del conflic-
to, la incorporación de la reparación como tercera clase de pena, junto a la pena
privativa de la libertad y a la multa, y finalmente, el establecer un nuevo fin de la
pena"'.
Esasíque, como instituto jurídico, la reparación del daño puede adoptar lafor-
ma dentro de un sistema normativo de:
1. Composición privada del conflicto.
2. Una tercera clase de pena.
3. Un nuevo fin de la pena.
Lasdos primeras formasde recepción del institutodentro del sistema jurídico de

un Estado presentan serias críticas, mientras que, el concebirlo como un nuevo fin
de la pena y una tercera vía, se presenta como la opción más idónea y eficaz.
a) La reparación del daño como composición privada

del conflicto
La reparación del daño como composición privada del conflicto por vía de la au-
tonomía privada es impulsada por autoresabolicionistas y minimalistas.
Sin embargo, su recepción por medio de la composición privada del conflicto
presenta un sinnúmero defalencias o desventajasque han sido puestasde relieve
y manifiesto por la doctrina tanto nacional como extranjera.
' Roxin, "La reparación en el sistema de los fines de la pena", en De los delitos y de laspe-
nas, Julio B.J. Maier(comp.), 1992, p. 141.
La reparación del daño en el nuevo sistema penal argentino 33
Las principales críticas y falencia5 que presenta como composición privada del
conflicto son:
1. La reparación del daño desde la composición privada del conflicto desde
una postura abolicionistase presenta como una idea de realización utópica
en el tiempo próximo2.
2. La reparación del daño desde la composición privada del conflicto desde
una postura minimalista exhibe un escasoámbitodeaplicación, ya queseve
limitada aaquellasfigurasque seencuentran inmersasen el rnarcodisponi-
ble para la despenalización3.
3. La solución privada de conflictos sociales deja un plus de injusto sin rerne-
diar4.
4. Conlleva el peligro de regresar al imperio de los poderosos deviniendo en
un derecho penal autoritario, que refuerza la selectividad el poder puniti-
voal permitir la impunidad deldelitodecuello blancoycriminalizandoa los
Por estos motivos, es que la recepción de la reparación del daño desde un rno-
delo de autonomía privada orientada a la composición privada del conflicto sin
control estatal alguno, aparececomodesaconsejada por gran partede ladoctrina.
Roxin, "La reparación en el sistema de los fines de la pena", en De los delitosy de laspe-
nas, JulioB. J. Maier (comp.), 1992, p. 139.
"La amplitud de tales posibilidadesestá limitada. esencialmente. al marco disponible pa-
ra la despenalización (...) ir más lejos sería, por principio criticable: pues existe el peligro de que, si
el Estadose retiradel ámbitode laslesionesmásimportantesa los bienesjurídicos. nosea másel de-
rechoel que opere, sinoel más poderosoy de que presiones y contrapresiones pongan en peligro
la paz jurídica quizás en mayor grado que el hecho mismo" -Roxin, "La reparación en el sistema
de los fines de la pena", en De losdelitosy de laspenas, Julio B. J. Maier (comp.), 1992, p. 143-.
"La solución privada de losconflictossociales (...)deja un plusde injusto sin remediar. De
esta critica se des~rendetambién el escaso valor de ~revenciónaeneral de la solución. en tanto,
sepa quedevolviendo la cosa intacta o reparandoel daño, consesuirá la impunidad. que nodebe:
rá paqar'sobreprecio' por el delito cometido" (Maier, "¿Es la reparación una tercera vía del dere-
cho p&al?", en ~ l ~ e n a l i sliberal,
ta 2004, p. 217)
"NO prevé ningún límite superior en relación al contenidodel injustoy de la culpabilidad.
Los delincuentes económicos y habituales son incluidos de este modo en la eximición de pena"
(Hirsch, Derechopenal. Obrascompletas, 2000, t. II, p. 153).También"el instituto de la reparación
del daflo como composición privada del ~0nflict0decorte minimalista tendría, entreotras, la pro-
blemática de llevar a la impunidad del 'delitode cuello blanco' acentuando así la selectividad del
poder punitivo" (Sueiro, La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde una perspectiva
penológica, criminológica, dogmática, procesalista y político criminal, prólogo de Carlos A. Chia-
ra Díaz. 2006. p. 30).
b) La reparación deldaño como tercera clase de pena
Asimismo, otra alternativa para la incorporación del instituto al sistema jurídi-

co penal de un Estado essu recepción como una tercera clase de pena, juntoa la pe-
na privativa de la libertad y la multa, como ocurriría en el ordenamiento jurídico
penal alemán, o en nuestro caso, acompañando a la pena privativa de la libertad,
la multa y la inhabilitación.
Este sistema es adoptado por los países anglosajones, que poseen a como siste-
ma jurídico el common law6,en el cual la reparación del daño pasa a ampliar el ca-
tálogo convencional de penas, y es representada por la denominada Compensa-
tion Order7.
No obstante, esta segunda alternativa no se encuentra exenta de desventajas y
falencias.
Sobre su análisis como tercera clase de pena se han vertido las siguientescríticas:
1. La reparación del daño no puede ser fundada desde la teoría retributiva. La
reparación significa la renuncia a la retribución8.
2. La reparación no puede ser fundada desde una teoría de la prevención es-
pecial positiva o en la prevención especial negativa. La reparación del daño
como pena producequeel efecto preventivo sea igual a cerog.
3. La reparación no puede ser sustentada desde una teoría de la prevención
general negativa. La reparación del daño como pena produce que el efecto
preventivo sea igual a cero. El autor solo puedeganar y nunca perderlo.
Sobre la basefilosófica auesustenta lasteoríasde lafundamentación de la Dena del mun-

dojurídico anglosajón sesugiereconsultar~arbarosch,La filosofíaanalítica yelder~chopenal,en
"Revista DiscusionesFilosóficas", año 14. n023, jul.-dic. 2013, ps. 195 a 205.
Hirsch, Derecho penal. Obrascompletas, 2000. t. II. p. 143.
Para Roxin, "quien es partidariode la teoría retribucionista advertirá que el hecho de co-
dearse con la reparación significa la renuncia a la retribución" -"La reparación en el sistema de
losfinesde la pena", en Delosdelitosydelaspenas, Julio B.J. Maier(comp.), 1992, p. 137-.
"Partiendo desde el punto devista de lasteorías preventivas, se puede hacer valer, que el
efecto preventivoes igual a cero, si, porejemplo, el ladrón debiera devolversolo la cosa hurtada o
el estafador el dinero obtenido fraudulentamente. Si el autor supiera que él, en caso de fracasar
solo necesitara restituir el statusauo ante. cesaría todo riesoo.
- . él.. Dor
. la comisión del hecho. solo
puedeganary nunca ~erder~demaneratalque una limitacióna la reparaciónaniquilaríaelfin pre-
ventivo especial de la amenaza penal"-Roxin, "La reparación en el sistema de los fines de la pe-
na", en D; losdelitosy de las penas, Julio B. J. Maier (comp.), 1992, p. 138-.
'O "También desde el punto devista preventivo-general la mera reparación, como reacción
a lasviolacionesjurídicas, significaría antes bien una invitación a intentar algunavez robaro esta-
far, pues en el peor de los casos la amenaza constituiría en la devolución de lo conseguido, cuya
eventualidad no haría desistira nadie de un plan delictivo a medio camino, que promete éxito"
4. La reparación del daño no puede fundarse sobre una teoría mixta, ecléctica
odela unión por padecerdetodaslasfalenciasenunciadasen lasteoríasab-
solutasy relativas1'.
Por consiguiente, adoptar este instituto como una tercera clase de pena en el
derecho penal alemán, junto a la pena privativa de la libertad y la multa; o bien, co-
mo una cuarta clase de pena en el derecho penal argentino, junto a la pena priva-
tiva de la libertad, multa e inhabilitación; presenta las críticasy lasdesventajaspre-
sentadas previamente.
CJ La reparación del daño como un nuevo fin

de la pena
Hace exactamenteunadécada analizamosen profundidad la naturaleza jurídi-

ca de la reparación del daño de forma interdisciplinaria e integrada12, y conclui-
mos que la recepción más eficaz e idónea dentro del sistema jurídico de un Estado
era por medio de la incorporación del instituto como un nuevo fin de la pena o ter-
cera vía13.
A nuestro entender, encontraría recepción como una nueva finalidad de la pe-
na o tercera vía, bajo una teoría compleja de la pena.
-Roxin. "La reparación en el sistema de los fines de la pena". en De losdelitosyde laspenas, Ju-
lio B. J. Maier(comp.), 1992, p. 138-.
l1 "La imposibilidad deobligara lavíctimaa aceptarlasaccionesreparatoriasdelautor, más

simplemente, a tomardinero del autor, y másallá deello, la necesidaddeque lavictima expresesu
voluntad se haobservadoqueconvertira la reparaciónen una pena seria concederleel carácterde
una intervención coactiva estatal y ello privaría a la reparacióndesucarácter principal y desuven-
taja fundamental frente a la pena; la composiciónentre autory víctima (...) La aplicación de prin-
cipios penales al resarcimiento del daño, tales como el nulla poema sine lege praevia. el ne bis in
idem y el in dubiopro reo, si se la incluye en el catálogo de pena; con ello nose auxiliaria a la vícti-
ma. sino. que, antes bien, se la perjudicaría" (Maier, "¿Es la reparación una terceravía del derecho
penal?", en El penalista liberal, 2004, ps. 219 y 220).
Asimismo para Roxin, "si la reparación que tendría que consistir, básicamente, en el resarci-
miento del daño fuera una pena criminal. entonces la condena jurídico civil al resarcimiento del
daño, sería también, conforme a su contenido material. una pena criminal" -Roxin, "La repara-
ción en el sistema de los finesde la pena". en Delosdelitosydelaspenas, Julio B. J. Maier (comp.),
1992, p. 143-.
l2 Sueiro, La naturalezajurídica de la reparación del daño desde una perspectivapenológi-
ca, criminológica, dogmática, procesalista y político criminal, prólogo de Carlos A. Chiara Díaz,
2006.
l 3 "La reparación no seria una pena, pero sin embargo, constituiría una sanción penal inde-
pendiente. Sela debeconsiderarcomo'terceravia' penal, juntoa la pena y a lasmedidasdecorrec-
ción y seguridad" (Hinch, Derecho penal. Obrascompletas, 2000, t. III, p. 145).
La teoría compleja de la pena denominada "expiatoria -consensual - víctimo-

justificante- agnóstica", está integrada por cuatro teoríasde la pena: 1. La teoría
; teoría c o n s e n ~ u a l ~3.~La
e ~ p i a t o r i a ~2.~La ; teoría víctimojustificanteI6, y 4. La
teoría negativa o agnóstica de la penal7.
La reparación del daño como un nuevo fin de la pena o tercera vía, bajo una teo-
ría compleja "expiatoria - consensual - víctimojustificante - agnóstica", encuentra
sustento en el arrepentimientoI8y c o n ~ e n t i m i e n t o ~reparar~a por partedel autor
del hecho, en la facultad de la víctima a ejercer su reacción dentro del proceso soli-
citando la r e p a r a ~ i ó n ~ ~daño,
d e l y en el hecho de que el modelo reparador resul-
ta más idóneo y apto para la solución del conflicto, toda vez que permite la compo-
sición entre las partes. A su vez no constituye una pena que no tiene más justifica-
tivo que una mera decisión de carácter político ante el fracaso de todas susfinali-
dades declaradas2I.
Asimismo, esta propuesta resulta equilibrada y compatibilizada interdisciplina-
riamente con otrasáreas integradoras del sistema penal como resultan ser la crimi-
nología, la dogmática, el derecho procesal penal y la política criminal.
A nuestro criterio, la naturaleza jurídica de la reparación del daño de manera in-
terdisciplinaria estaría constituida, a nivel penológico, como un nuevo fin de la pena
o terceravía, posada en una teoría compleja de la pena expiatoria - consensual -víc-
timojustificante -agnóstica, sustentada a nivel criminológico por la nueva crimino-
logía y la nueva victimología que facultan la incorporación de la víctima al discur-
so del derecho penal, otorgándole mayor participación en la solución del conflicto
y refinado dogmáticamentea travésde la victimodogmática, permitiendosu inclu-
sión, no como un mero centro de imputación, sino como protagonista del conflic-
to, lo cual faculta la adopción procesal de mecanismos alternativos de resolución
deconflictosque subsistan en conjunto con el modelo punitivo y el de medidas de
seguridad, todo ello, en el marco de un modelopolíticocriminaljus-humanistaque
tenga como centro deatención al ser humano y permita encarar políticas dejusti-
cia r e ~ t a u r a t i v a ~ ~ .
l4 Lesch, La función de la pena, 1999.

l5 Nino, Loslímitesde la responsabilidadpenal.Una teoría liberaldeldelito, 1984.
l6 Silvestroni, Teoría constitucional del delito, 2004.
l7 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Partegeneral, 2000.
l8 Lesch, La función de la pena. 1999, p. 19.
l9 Nino, Loslímitesde la responsabilidadpenal.Una teoría liberaldeldelito, 1984, p. 255.
20 Silvestroni, Teoría constitucional del delito. 2004. p. 57.
21 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derechopenal.Partegeneral. 2000, p. 35.
22 Sueiro, La naturalezajurídica de la reparación deldaño desde una perspectivapenológica,
criminológica, dogmática, procesalistaypolítico criminal, prólogo de CarlosA. Chiara Diaz, 2006.
5 3. La reparación del daño en los proyectos

de reforma penal
El Código Penal de la Nación originalmente sancionado en 1886, y modificado

integralmenteen 1921, fue objeto de numerosos proyectos integralesde reforma
a lo largo del sigloXX.
Así podemos mencionar como proyectos integralesde reforma al Código Penal
de la Nación al menos once: 1. Proyecto de Código Penal para la RepúblicaArgen-
tina, redactado por Jorge E. Col1y Eusebio Gómez (1937); 2. Proyecto de Código
Penal redactado por José Peco (1941); 3. Proyecto de Código Penal del Poder Eje-
cutivo, redactado por lsidoro De Benedetti (1951); 4. Proyecto de Código Penal
de la Nación Argentina, redactado por Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y
Francisco Laplaza (1954); 5. Proyecto decódigo Penal, encomendado a Sebastián
Soler (1960); 6. Proyecto de la Parte General del Código Penal, redactado por la
Comisión de Reformas al Código Penal, integrada por los doctores Jesús E. Porto,
Enrique R. Aftalión, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Al-
fredo Masi (1974); 7. Proyecto decódigo Penal de la Nación, redactado por la Co-
misión integrada por SebastiánSoler, LuisM. Rizzi, EduardoAguirreObarrioy Luis
María Cabral(1979); 8. Proyecto de Reformasa la ParteGeneral del Código Penal,
redactado por José Ricardo Galli, Guillermo Ledesma, José Massoni, CarlosOlivie-
ri, Jorge Torlasco y Eugenio Raúl Zaffaroni, Secretario, Arnoldo Alberto Giménez
(1984); 9. Proyecto de ParteGeneral del Código Penal Argentino presentado por
Eugenio Raúl ~affaroni(1987); 10. ~ n t e ~ r o ~ de
e g~eformasal
o código Penal de la
Nación, redactado por Eugenio Raúl Zaffaroni por encargo del Ministerio de Jus-
ticia de la Nación (1991-1992); 11. Proyecto de Reformas al Código Penal del Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos, redactado por los doctores Eduardo
Aguirre Obarrio, José Antonio Buteler, AndrésJosé D'Alessio y Eduardo A. Donna
(1999)23.
Sin embargo, estos once proyectos integrales de reforma al Código Penal de la
Nación no tuvieron éxito y no se vieron plasmados en una verdadera ley de refor-
ma a nuestro Código Penal de la Nación.
La necesidad de una reforma integral se intensificó a iniciosdel sigloXX1, a raíz
de la acelerada inflación punitiva de las últimasdosdécadas.
Así, a principiosde este siglo, la RepúblicaArgentina se ha propuesto la recodi-
ficación de su legislación penal, buscando la supresión de las leyes complementa-
riasy llevandoacabo un proceso de reforma y actualización integral del Código Pe-
nal de la Nación.
23 Listado elaborado conforme al libro Anteproyecto de Código Penal de la Nación, Comi-

sión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código
Penalde la Nación (decr. PEN678112). 2014, ps. 45 y 51 a 54.
38 El debido proceso penal
Una prueba cabal de ello fueel Anteproyecto decódigo Penal de la Nación 2006
(Reso1ucionesM.J.yD.H. 303104~136105)24,elaborado por unacomisión de losmás
destacadosjuristas nacionalesque había sido convocada por el Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos, bajo la coordinación de la Secretaría de Política Criminal
y Asuntos Penitenciarios.Anteproyecto este que no fue tratado en el Congreso de
la Nación por razón de índole netamente política.
Pesea ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Có-
digo Penal de la Nación 2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136/05), constituyó
una pieza jurídica excepcional devanguardia, a punto tal que es un trabajo de tal
valor normativo que debería tenerse en consideración ante futuras actualizacio-
nes, reformas y recodificacionesde la legislación penal de la República.
Sin embargo, el período comprendido entre los años 2007-201 1 constituyó un
lapso temporal de seria intensificación de la inflación y la expansión de la legisla-
ción en materia penal.
Durante estos cinco años, se sancionaron numerosas leyes penales especiales y
modificatorias al Código Penal de la Nación, pudiendo mencionarse solo a modo
de ejemplo las siguientes leyes: 1. Ley 26.268. "Modificación del Código Penal.
Asociación ilícita terrorista"; 2. Ley 26.364. "Prevención y sanción de la trata de
personas"; 3. Ley 26.472. "Ejecución de la pena privativa de la libertad. Detención
domiciliaria"; 4. Ley 26.377. "Seguridad Social. Convenio de responsabilidad gre-
mial"; 5. Ley 26.695. "Modificación de la ley 24.660 de ejecución de la pena priva-
tiva de la libertad"; 6. Ley 26.705. "Modificación del Código Penal. 'Ley Piazza'.
Prescripción de delitos contra la integridad sexual"; 7. Ley 26.733. "Modificación
del Código Penal"; 8. Ley 26.735. "Modificaciones al Régimen Penal Tributario";
9. Ley 26.734. "Modificación del Código Penal (Prevención, Investigacióny Sanción
deActividades Delictivascon FinalidadTerrorista)"; 10.Ley 26.735. "Modificación
del Régimen Penal Tributario (ley 24.769)"; 11. Ley 26.738. "Modificación del Có-
digo Penal" (sustituyeel art. 132), y 12. Ley 26.791. "Femicidio".
E I mundo académico, la magistratura y la doctrina nacional habían registrado y
analizado seriamente este proceso de inflación en las leyes penales, y habían dado
cuenta de él a través de distintas obras jurídicas e informes. Un claro y nítido ejem-
plo de ello fueel trabajo realizado durante 200625y 200726por parte de la Asocia-
ción Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP).
A raíz de la aceleración del proceso de descodificación que se había produci-
do en el período comprendido entre 2007-201 1, es que a partir del mes de mayo
24 VéaseAnteproyectode Ley deReforma yActualización Integraldelcódigo Penal de la Na-

ción (Resoluciones M.J.yD.H.303104~136105).
25 Véase M.W.,Reforma penal y política criminal. La codificación en el estado de derecho.
2007.
26 Véase M.W.,Crisisy futuro de la legislación penal, 2008.
de 2012 fue puesto en marcha un nuevo proceso de recodificación de la legisla-

ción penal por medio de la creación de una "Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la
Nación" 27.
La Comisiónencargada del proyecto de ley estaba conformada por el señor pro-
fesor emérito de la Universidad de BuenosAires, doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, los
diputados Ricardo Gil Lavedra de Unión Cívica Radical y Federico Pinedo de la
~ i a n z Propuesta
a Republicana, y los abogados María ~ l e n Barbagelata
a del Parti-
do Socialista - Frente de Acción Progresista y León Carlos Arslanián por el Partido
Justicialista, loqueexhibió la pluralidad partidaria al momentodeconformarlaco-
misión elaboradora y redactora del proyecto.
Para llevar a cabo la elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actuali-
zación e Integración del Código Penal de la Nación (decr. PEN 678/12), la Comisión
tomó como base y punto de partida de su labor, el destacado Anteproyecto de Ley
de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación 2006 (Resolucio-
nes M.J.yD.H. 303104~136105).
Como bien nosexpresa el señor profesor, doctor Pastor, "la reforma iniciada tie-
ne la finalidad explícitade integrar en unsolocuerpo normativotoda la legislación
penal hoy dispersa y desarmonizada por una descodificación que ha alterado el
equilibrio y la proporcionalidad que deben tener las disposiciones represivas, con
lo cual se ha afectado la sistematicidad normativa, aspecto de la legislación penal
que no es un adorno intelectual, sino garantía de efectividad de los principios de
legalidad y culpabilidad (seguridad y previsibilidad), que son el corazón del dere-
cho penal liberal"28.
Desgraciadamente, el Anteproyecto tampoco logró materializarse en una re-
forma integral a nuestro Código Penal de la Nación.
En lo quea este trabajo puntual respecta, en torno a la recepción de la repara-
ción del daño en nuestrosistemajurídico, nosavocaremosy enfocaremosen el aná-
lisis del instituto en los proyectos integrales de reforma al Código Penal de la Na-
ción, elaborados y presentados durante este comienzo del siglo XXI.
Más precisamente, analizaremos el tratamiento que se ledio en: 1 . Antepro-
yecto de Ley de Reforma y Actualización lntegral del Código Penal de la Nación
2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136/05), y 2. Anteproyecto de Ley de Re-
forma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (decr. PEN
678112).
27 Decr. 678112 del Poder Ejecutivo Nacional, del 7 de mayo, publicado en el Boletfn Oficialel
8/5/12.
28 Pastor, La recodificación penal en marcha. Una iniciativa ideal para la racionalización le-
gislativa, en "Pensaren Derecho". 2012. p. 38.
a) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal

de la Nación 2006 (Resoluciones M.1.yD.H. 303/04 y 136'05)
El Anteproyectode Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de

la Nación (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136105), abordó el instituto de la repa-
ración del daño no como una composición privada del conflicto, o una tercera o
cuarta clase de pena, sino, como un nuevo fin de la pena, tercera vía, o alternativa
a la pena.
Más precisamente, este Anteproyecto contempló el instituto de la reparación
del daño en dos artículos.
En el primero de ellos, el art. 18 incluyó a la reparación del daño bajo la modali-
dad de pena alternativa a la pena privativa de la libertad, más específicamente, ba-
jo la forma de "Multa reparatoria", junto con otras penas alternativasque apare-
cían enumeradas a modo de catálogo taxativo.
Es así que el art. 18 del Anteproyecto 2006 rezaba: "Penas alternativas a la pri-
vación de la libertad. Las penas alternativas a la prisión que podrán ser aplicadas
como consecuencia del hecho punible son: a) La detención de fin de semana. b)
La prestación de trabajos a la comunidad. c) La obligación de residencia. d) La
prohibición de residenciay tránsito. e) El arresto domiciliario. f ) El cumplimiento
de las instruccioneso reglas judiciales. g) La multa reparatoria" 29.
Luego, definía y conceptualizaba el alcance de la reparación del daño bajo la mo-
dalidad demulta reparatoriaensu art. 25: "De la penade multa reparatoria. La pe-
na de multa reparatoria obligará al condenadoa trabajar y a pagar a lavíctima o a
su familia una parte desus ingresos mensuales, con el sistema previsto en el art. 12.
El juez controlará que el trabajo sea el más productivo posibleconformea la capa-
cidad y perspectiva laborales futuras del penado" 30.
Así, la reparación del daño aparecía regulada como una multa reparatoria diri-
gida a lavíctima del delito, o bien, a su familia.
El sistema establecido para el pago se encontraba regulado por el art. 12 que
disponía: "La pena de multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado,
destinadaa un fondoespecial parasolventarlaasistenciasociala lasvíctimasdede-
litos y a las familias de loscondenados".
El juez tenía el deber de controlar que el trabajo realizado por el autor del he-
chofuera el más productivo conformea su capacidad laboral.
Como puede apreciarse, no se hace mención en el articulado del Anteproyecto
a la necesidad decontar con la aceptación oconformidad por partede lavíctima de
29 VéaseAnteproyectode Ley deReforma yActualización IntegraldelCódigoPenal de la Na-

ción (Resoluciones M.J.yD.H. 3 0 3 1 0 4 ~136105).
30 VéaseAnteproyectode Ley delteforma yActualización Integraldelcódigo Penal de la Na-
ción (Resoluciones M.J.yD.H. 3 0 3 1 0 4 ~136105).
la recepción de la multa reparatoria, sino que esta aparece como una facultad o
prerrogativa del juez de imponerla.
Asimismo, tampoco alude a si el pago de la multa reparatoria se podría tomar a
cuenta de futuros reclamos en vía civil por parte del sujeto pasivo del delito.
Tampocoserestringeo limita el montoa retenerleal autor del hecho quedesea
reparar el daño, en posdequeesequantum no impactenegativamente en su man-
tenimiento personal o el desu grupo familiar.
No obstante, locierto es que la reparación del daño en el Anteproyecto analiza-
do aparece regulada como un nuevo fin de la pena, tercera vía, o alternativa a la
pena, descartándose la adopción del instituto bajo las modalidades de composi-
ción privada del conflicto o como una tercera clase de pena.
b) Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración

del Código Penal de la Nación 2014 (decr. PEN 678A2)
Como mencionáramos al inicio de este apartado, para llevar a cabo la elabora-

ción del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código
Penal de la Nación (decr. PEN 678112), la Comisióntomó como base y punto de par-
tida, el destacado Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización integral del Có-
digo Penal de la Nación 2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y 136105).
Por este motivo, no ha de sorprendernos que la inclusión del instituto de la re-
paración del daño en el Anteproyecto de 2014fuera análoga a la del Anteproyec-
t o de 2006. Tal es así, que es receptado una vez más bajo la modalidad de multa re-
paratoria.
Parasu incorporación sedestinaron dosartículos: el primerodeellosesel art. 22
que como análogo al art. 18del Anteproyecto de 2006, establece un listado taxati-
vo de penas alternativas a la pena privativa de la libertad, entre las que se encuen-
tra la multa reparatoria (como modo de recepción de la reparación del daño).
"Art. 22. Penas alternativas a la prisión. En los casos y condiciones previstas en
estecódigo, la pena de prisión podrá sustituirsepor lassiguientes: a) Detención do-
miciliaria. b) Detención de fin de semana. c) Obligación de residencia. d) Prohi-
bición de residenciay tránsito. e) Prestación de trabajos a la comunidad. f ) Cum-
plimiento de las instruccioneso reglasjudiciales. g) Multa reparat~ria"~'.
Con posterioridad procedía a definir y conceptualizar el alcancede la multa re-
paratoria en el art. 29, quedisponía: " ~ laemulta reparatoria. 1. La pena de mul-
ta reparatoria obligará al condenado a pagar a lavíctima o a susderechohabientes
Texto conformedecr.678112 del Poder Ejecutivo Nacional, del 7 de mayo, publicadoen el

Boletín Oficialel 8/5/12, y el IibroAnteproyectode Código Penaldela Nación, Comisiónpara laela-
boración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Na-
ción (decr. PEN678112). 2014, p. 344.
una sumadedinero o una partede susingresos mensuales, provenientesdesu tra-

bajoo desu renta. 2. Conformea la gravedad del daño inferido por el delito, sefi-
jará un porcentaje mensual que no excederá de la tercera parte de sus ingresosdel
condenadoy por un período no mayor de un año,^ unasumatotal equivalente. 3.
Esta pena se aplicará si la víctima o la familia de esta la aceptaren. En caso de me-
diar reparación civil, la multa reparatoria se tendrá como parte de esta"32.
Adiferencia del art. 25 del Anteproyecto de2006, el art. 29 del Anteproyecto de
2014 aparece mucho más pulido y refinado en su redacción final.
En primer lugar, se ha reparado en la aceptación por parte de la víctima, sin te-
ner el juez la capacidad de imponerla. Esto exhibe un profundo avance al incorpo-
rar a la víctima la resolución del conflicto y permitiéndole poder formar parte del
proceso penal.
En segundo término, la multa reparatoria es considerada como parte de pago
en caso de mediar reparación civil.
Asimismo, respecto del autor del hecho, se le impone una limitación mensual al
importe a retenerle a fin de reparar el daño causado.
El propio presidentede la Comisión elaboradoradel textoanalizado, doctor Eu-
genio Raúl Zaffaroni, reconoceque "la multa reparatoria es una reminiscenciade
la vieja composición por lo que es criticada por algunos autores. Sin embargo, la
composición es un modo tradicional de resolución de conflictos y, por cierto de
gran eficacia, aún vigente entre muchos de nuestros pueblos originarios y cuya ca-
pacidad resolutoria no se ha extinguido por completo en nuestra cultura. Si bien la
experiencia no puede trasladarse a los medios urbanos ni a la totalidad de los con-
flictospenalizados, lociertoesqueen muchoscasospuedesignificaruna buenaso-
lución, sobre todo porque involucra a la víctima y contempla su interés, o sea, la re-
cupera parcialmente de la confiscación del conflicto" 33.
Por lo tanto, al igual que el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización in-
tegral del Código Penal de la Nación 2006 (Resoluciones M.J.yD.H. 303104~136105),
el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal
de la Nación (decr. PEN 678112), incluyó al instituto de la reparación del daño bajo
la modalidad de un nuevo fin de la pena, tercera vía, o alternativa a la pena, más
específicamentecomo multa reparatoria, descartando las modalidadesdecompo-
sición privada del conflicto o de tercera clase de pena.
32 Texto conforme decr. 678112 del Poder Ejecutivo Nacional, del 7 de mayo. publicado en el
Boletín Oficialel 8/5/12, y el IibroAnteproyecto de Códiqo Penalde la Nación, Comisiónpara la ela-
boración del Proyecto de Ley de ~efoirna,~ c t u a l i z a c i ~enIntegración del Código penal de la Na-
ción (decr. PEN678112). 2014, p. 346.
33 Zaffaroni, "Exposiciónde Motivosal Anteproyecto decódigo Penal de la NaciónArgentina".
en Anteproyecto de código Penaldela Nación, c;m&iónpara la elaboracióndel proyectode Ley de

Reforma, Actualización e Integración del Código Penalde la Nación (decr. PEN678112). 2014 p. 111.
5 4. La reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal

de la Nación (ley 27.063)
Los años 2014-2015 se han caracterizado por una intensa actividad legislativa
en torno a las reformas integralesal sistema penal argentino.
Puntualmente nos referimosa los proyectosde reforma integral y actualización
del Código Penal de la Nación, y por la sustitución y reemplazo del vigente Código
Procesal Penal (ley 23.984) de modelo de enjuiciamiento mixto, por un nuevo Có-
digo Procesal Penal (ley 27.063) acusatorio de corte adversarial.
El año2014comenzócon la presentaciónoficial por partede la Comisión elabo-
radora del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Códi-
go Penal de la Nación (decr. PEN 678/12), al Poder Ejecutivo de la Nación34.
Luegode ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración
del Código Penal de la Nación (decr. PEN 678/12), fue expuesto y sometido a un
profundo debateen diversosámbitos, que involucraron a la académica, la magis-
tratura, los partidos políticos, medios masivos de comunicación y la ciudadanía en
general.
-
Da testimoniodel profundo nivel dedebateduranteel 2014, respectodel Ante-

proyectode Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Na-
ción, por parte de la academia, la magistratura e investigadores jurídicos, la obra
Anteproyecto de Código Penalde la Nación. Aportespara un debate necesario35.
Sin embargo, pese a las innumerables ventajas jurídicas que presentaba dicho
A n t e p r ~ y e c t oel
~ ~contexto
, político e histórico no fueel más propicio y el Antepro-
yecto no pudo materializarseen una reforma integral al Código Penal de la Nación.
No obstante, ese mismo año otra reforma se había puesto en marcha, como lo
aludiéramos previamente, la reforma al Código Procesal Penal de la Nación.
Sin debate previo de ningún tipo, a diferencia del Anteproyecto de Ley de Re-
forma, Actualización e integración del Código Penal de la Nación, el proyecto de
reforma al Código Procesal Penal de la Nación fue presentado al Honorable Con-
greso de la Nación.
Fue así que "el 4 de diciembre de 2014 el Congreso Nacional sancionó la ley
27.063 por cuyoart. lo fueaprobado un nuevocódigo Procesal Penal de la Nación.
34 El jueves 13 de febrero de 2014. la Comisión encargada de la elaboración del Proyecto de

Reforma presentó al Poder Ejecutivode la Nación "el Proyecto de Ley de Reforma.Actualización e
Integración del Código Penal de la Nación".
35 Zaffaroni - Carlés (dirs.) - Bailone (coord.), Anteproyecto de Código Penal de la Nación.
Aportespara un debate necesario, 2014.
36 Sueiro, "Las principales ventajas jurídicas del Anteproyecto de Código Penal de la Na-
ción", en Anteproyecto de Código Penalde la Nación. Aportespara un debate necesario, Eugenio
Raúl Zaffaroni - Roberto M . Carlés (dirs.), Matías Bailone (coord.), 2014, ps. 197 a 222.
Esta ley fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional por decr. 2321 del 9 dedi-
ciembre de2014"37.
En lo que a la reparación del daño respecta, el nuevo Código Procesal Penal de
la Nación (ley 27.063), alude a ella de forma poco sistemática, como si incluso hu-
biera sido objeto de un error de técnica legislativa.
Más precisamente, se refiere al instituto en cuestión en el art. 236 destinado a
las causales de sobreseimiento: "Causales del sobreseimiento. El sobreseimiento
procede si:
a) El hecho investigado no se ha cometido.
b) El hecho investigado no encuadra en una figura legalpenal.
c) El imputado no ha tomado parte en él.
d) Media una causa dejustificación, inculpabilidad o ausencia de punibilidad.
e) Agotadas las tareas de investigación, no existe razonablemente la posibili-
dad de incorporarnuevoselementos deprueba y no hay fundamentossufi-
cientespara requerir la apertura deljuicio.
f ) La acción penalse ha extinguido.
g) Se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o sus-
pensión delproceso aprueba, yse han cumplido lascondicionesprevistasen
e l Código penaly en este Código".
Como puede apreciarse, la reparación del daño aparece al final del art. 236, es
decir, en el inc. g), junto a otras causales como el criterio de oportunidad, la conci-
liación, y la suspensión del proceso a prueba.
Lo llamativo, a nivel de sistematización del nuevo Código Procesal Penal de la
Nación (ley 27.063), es que la reparación del daño no aparezcajuntocon las restan-
tes causales contempladas en el art. 30.
El art. 30disponecomosupuestosde "Disponibilidad de la acción", que: "Elre-

presentante del Ministerio Público Fiscalpuede disponer de la acciónpenalpúbli-
ca en los siguientes casos:
a) Criterios de oportunidad.
b) Conversión de la acción.
C) Conciliación.
d) Suspensión del proceso a prueba..
De esta redacción pueden desprendersedos hipótesis bien definidas. La prime-
ra de ellas es que ha existido un error de técnica legislativa y se han olvidado de
37 Pastor, Lineamientosdelnuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisiscrítico, 2"ed..

2015, p. 17.
agregar a la reparación del daño como ámbito de disponibilidad de la acción del

representante del Ministerio Público Fiscal; o la segunda posibilidad esque, si bien
es una causal desobreseimiento, no forma parte de un ámbitodediscrecionalidad
o disponibilidad de la acción por parte del fiscal.
Esta última hipótesis nos parece la más lógica y acertada, lo cual dejaría en cla-
ro que la reparación se exhibe como un mecanismo alternativo desolución decon-
flicto queemana de la conformidad y acuerdo entre autory víctima del hecho.
~e esta manera, no se constituye ¡a modalidad de comp~siciónprivadadelcon-
flicto, propuesta por abolicionistaso minimalista, todavez que el acuerdo alcanza-
do por el autor oacusado y el sujeto pasivo ovíctima, sería homologado por el juez,
con lo cual no se configuraría un acto privado, sino público.
Lo que queda claro es que aquí no existe una expropiación o confiscación del
conflictoa lavíctima a manosdel Estado, dado que puedealcanzar una solución al
conflictoen un acuerdocon el imputado, en el que el representante del Ministerio
Público Fiscal notienefacultadesdedisponibilidad sobrela reparación integral del
daño.
Asítambién lo entiende Pastor, para quien "códigos procesalescomoel todavía
vigente para la jurisdicción nacional -ley 23.984- y el nuevo aprobado en 2014
-ley 27.063- (...) no establecen condicionamientos para la procedencia de esta
nueva causal de exclusión (...) El CPPN de 1991 no condiciona la procedencia de la
extinción por este motivo. Lo mismo sucede con muchos códigos procesales locales
que tampoco determinan requisitos o limitaciones ulterioresa la reparación com-
pleta del daño (...) El nuevo CPPN pone condiciones para la procedencia de la con-
ciliación, pero para la cancelación de la punibilidad por 'reparación integral del
perjuicio', en cambio, no regula nada"38.
Conforme emana de la propia letra del nuevo Código Procesal Penal de la Na-
ción (ley 27.063), el momento procesal oportuno para la interposición de este ins-
tituto es durante la audiencia de control de la acusación (art. 246, inc. d)39.
Es así que la hipótesis del error de técnica legislativa debe quedar descartado,
toda vez queel nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), prevé la in-
corporación de la reparación del daño como una causal de sobreseimiento (art.
236, inc. g), y el momento oportuno para su introducción es al instante de la au-
Pastor, La introducción de la reparación del daño como causa de exclusión de la punibili-

dad en el derecho penal argentino. en "Derecho Para Innovar (DPI Cuántico). Diario Penal", co-
lumna de opinión del 11/9/15, p. 3, https://dpicuantico.com/.
39 An. 246. "Audiencia de control de la acusación. Desarrollo. Vencido elplazo del art 244,
la oficina judicial convocará a laspartesy a la víctima, sicorrespondiere su intervención, a una au-
diencia dentro de los cinco días siguientes.
Como cuestión preliminarelacusado ysudefensa podrán: ... d) Proponerreparación, concilia-
ción, la suspensión deljuicio a prueba o la aplicación del procedimiento dejuicioabreviado ...".
diencia de control de la acusación, como una cuestión preliminar planteada por la

defensa del imputado (art. 246, inc. d.
Asimismo, debe destacarse que de esta forma queda confirmada que la volun-
tad del legislador ha sido que este instituto sea un ámbito de disposición para arri-
bar a una solución del conflicto entre autor yvíctima.
Por ende, noexiste legitimación activa por partedel representantedel Ministe-
rio Público Fiscal para participar del acuerdo de reparación del daño, toda vez que
no posee facultadesde disponibilidad de la acción penal.
También debe resaltarse que la reparación del daño no se encuentra condicio-
nada o limitada a una clasede delito o bien jurídico en particular.
En este sentido, sostiene Pastor que no existe condicionamiento alguno para su
procedencia, pudiendo interponerse indistintamente para cualquier clase de deli-
t o o bien jurídico afectado, con la única salvedad que esto sea acordado por la víc-
tima y el autor.
No obstante, el hecho de que no presente limitación alguna y pueda ser em-
pleado indistintamente sea el delito cometido o bien jurídico lesionado, ha Ileva-
doa parte de la doctrina nacional a pronunciarsea los finesdeadvertir posibles in-
convenientesal momento de llevar a la prácticaforenseeste instituto.
Tal es así que, Terragni, pese a bregar y abogar férreamente por soluciones al-
ternativas al conflicto y adherir a una política criminal humanista, nos alerta en
particular sobre algunas categoríasde delitosqueencontrarían seriasdificultades
de ser resueltas por medio de la reparación del daño.
Más específicamente, centra su atención en los delitos contra el Estado nacio-
nal, afirmando que "sería impensableque pudiese resolverse el 'conflicto'encon-
trando lassoluciones que restablezcan la armonía entre sus protagonistasy la paz
social en casos como los de los 'Delitos contra la seguridad de la Nación' (Título 9
del Libro Segundo del Código Penal) y en una larga lista de infraccionessemejan-
tesU4O.
Lo cierto es que conforme el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley
27.063), la reparación del daño se presenta como una causal de sobreseimiento
(art. 236, inc. g), la cual puede introducirsecomo cuestión preliminar en la audien-
cia de control de la acusación (art. 246, inc. 4.
Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurría en los Anteproyectosde reforma in-
tegral al Código Penal de la Nación, como lo eran: l . Anteproyecto de Ley de Re-
forma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación 2006 (Resoluciones
M.J.yD.H. 303104 y 136105), y 2. Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e
Integración del Código Penal de la Nación (decr. PEN 678/12), donde la reparación
del daño aparecía bajo la modalidad de un nuevo fin de la pena, tercera vía, o al-
40 Terragni, Orden público y derecho procesal penal, LL, 201 5-F-2.

ternativa a la pena, más específicamente como multa reparatoria4'; en el nuevo

Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), la reparación del daño es incorpo-
rada como una de las causales des~breseimiento~~.
No obstante, como veremos a continuación, esta mención en el nuevo Código
ProcesalPenal de la Nación (ley 27.063), llevaría al añosiguiente, a la incorporación
de la reparación del daño en el Código Penal de la Nación.
5 5. La reparación del daño y su incorporación

al Código Penal de la Nación (ley 27.147)
Como consecuencia de la sanción del Código Procesal Penal de la Nación (ley

27.063) en el mes de diciembre de 2014, el año 201 5 se caracterizó y destacó por la
sanción de leyes para la implementación del nuevo Código de rito de corte acusa-
torio-adversarial.
El 1Odejunio de 2015 fue sancionada la ley de implementación del nuevo Códi-
go Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), bajo la ley 27.1 50.
Junto con la ley 27.1 50, que establecía que el nuevo CPPN comenzaría a regir
desdeel lo de marzode2016, también se sancionaron otras normas, entreellas: 1.
41 Art. 25. "De la pena de multa reparatoria. La pena de multa reparatoria obligará al con-
denado a trabajary a pagara la victima o a su familia una parte de sus ingresos mensuales, con el
sistema previsto en el art. 12. El juez controlará que el trabajo sea el más productivo posible con-
forme a la capacidady perspeciiva laboralesfuturas del penado", Anteproyectode Ley de Refor-
ma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación (Resoluciones M.J.yD.H. 303104 y
136105); y art. 29. "De la multa reparatoria. l . La pena de multa reparatoria obligará al condena-
do a pagar a la víctima o a sus derechohabientes una suma de dinero o una parte de sus ingresos
mensuales, provenientes de su trabajo o de su renta. 2. Conforme a la gravedad del daño inferi-
do por el delito, se fijará un porcentaje mensual que no excederá de la tercera parte de sus ingre-
sosdel condenadoy por un período no mayorde un año, o una suma total equivalente. 3. Esta pe-
na se aplicará si la víctima o la familia de esta la aceptaren. En caso de mediar reparación civil, la
multa reparatoria setendrá como partedeesta", del textoconformedecr. 678112del Poder Ejecu-
tivo Nacional, de 7 de mayo, publicado en el Boletín Oficial el 8/5/12, y del libro Anteproyecto de
Código Penalde la Nación, Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actuali-
zación e Integración del Código Penal de la Nación (decr. PEN678112). 2014. p. 346.
42 Art. 236. "Causalesdelsobreseimiento. Elsobreseimientopmcedesi: a) El hecho investi-
gado no se ha cometido; b) El hecho investigado no encuadra en una figura legalpenal; c) El ¡m-
putado no ha tomado parte en él; d) Media una causa de justificación, inculpabilidado ausencia
de punibilidad; e) Agotadas las tareas de investigación, no existe razonablemente la posibilidad
de incorporar nuevos elementos de prueba y no hay fundamenms suficientes para requerir la
apertura deljuicio; fJ La acción penal se ha extinguido; g) Se ha aplicado un criterio de oportuni-
dad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba, yse han cumplido las condiciones
previstasenelCódigoPenalyeneste Código", conf. nuevoCódigoProcesalPenal de la Nación(ley
27.063).
Ley 27.145, "Consejo de la Magistratura. Procedimientos para ladesignación desu-

brogantes"; 2. Ley 27.146, "Organización y Competencia de la Justicia Federal y
Nacional Penal"; 3. Ley 27.147, "Modificación del Código Penal de la Nación"; 4.
Ley 27.148, "Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal", y 5. Ley 27.149, "Ley Or-
gánica del Ministerio Público de la Defensa".
En lo que a la reparación del daño respecta, la norma que nos interesa analizar
es la ley 27.147, que implicó la modificación del Código Penal de la Nación.
Sancionada el 1Odejuniode2015, promulgada por decr. 113611Se117 de junio

de 2015, y publicada en el Boletín Oficialel 18 de junio de 2015, establecía en su
art. lola modificación del art. 59 del CPpor el siguiente: "La acciónpenalseextin-
guirá:
1) Por la muerte delimputado.
2) Por la amnistía.
3) Por la prescripción.
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
5) Por la aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo pre-
visto en las leyesprocesales correspondientes.
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyesprocesalescorrespondientes.
7) Por e l cumplimiento de las condiciones establecidaspara la suspensión del
proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes
procesalescorrespondientes".
Esasíquea travésdel art. 59, inc. 6"de la ley 27.147 seincorpora definitivamen-
te al Código Penal de la Nación la reparación del daño como una causal de extin-
ción de la acción penal.
En concordancia con el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063),
que reguló al instituto como una causal de sobreseimiento, el Código Penal de la
Nación la incorpora como causal de extinción de la acción penal.
Si bien la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley
27.063), ha sido aplazada y p o ~ t e r g a d aaguardándose
~~, futuras reformassobre el
texto aprobado, lo cierto es que la reparación del daño se encuentra plenamente
incorporada y vigente en nuestro sistema jurídico penal por su introducción en el
Código de fondo.
Lejos han quedado los proyectos que procuraban incorporarlo como un nuevo
fin de la pena, tercera vía, o alternativa a la pena, bajo la modalidad de multa re-
paratoria.
43 Decr. PEN 257115, del 24/12/15, y publicadoen el Boletín Oficialel 29/12/15.

Definitivamente, la reparación del daño ha sido incorporadacomo un nuevo fin

de la pena, o tercera vía mediante la resolución alternativa de conflictos, pero co-
mo causal de extinción de la acción penal.
En consecuencia, el instituto en cuestión se presenta como un claro mecanismo
de negociación y acuerdo entre el sujeto activo y pasivo del hecho, o bien, la vícti-
ma y el autor, en el cual en el caso de obtenerse consenso sobre el monto, forma y
modalidad de reparación deberá ser homologado por el juez a cargo de las actua-
ciones, no siendo de interés público o estatal,ypor ende, no formañdo parte de es-
ta resolución alternativa del conflicto el Ministerio Público Fiscal.
De esta forma la reparación del daño se incorporafinalmentea nuestro sistema
jurídico penal, no como composición privada del conflicto, ni como tercera o cuar-
ta clase de penajuntoa la pena privativa de la libertad, la multay la inhabilitación,
sino como nuevo fin de la pena, o tercera vía mediante la resolución alternativa de
conflictos, bajo la forma de causal de extinción de la acción penal.
5 6. Conclusión
A lo largo de este comentario se ha buscado exhibir la evolución de la repara-
ción del daño atravésde nuestrosistema jurídico nacional, y observamosqueen el
último año ha logrado su concreción y materialización como causal deextinción de
la acción en nuestro Código Penal de la Nación.
Constatamosquea nivel de su naturaleza jurídica, el mencionado institutojurí-
dico puede adoptartres formas o modalidades normativas bien definidas, como lo
son:
1. La composición privada del conflicto.
2. Una tercera o cuarta clase de pena.
3. Como un nuevo fin de la pena, tercera vía o resolución alternativa del con-
flicto.
Se han plasmado las profundas críticas vertidas por la doctrina nacional y ex-
tranjera a las dos primeras modalidades de adopción normativa de la reparación
del daño dentrode un sistema jurídico, y se han resaltado lasventajas interdiscipli-
narias e integradoras con las diversas áreas del sistema penal, que presenta su
adopción bajo la modalidad de un nuevo fin de la pena, terceravía o resolución al-
ternativa del conflicto.
Analizamos cómoen lasdos últimas reformas integralesencaradasen los inicios
de estesiglo: el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Códi-
go Penal de la Nación 2006 (ResolucionesM.J.yD.H. 303104 y 136105) y el Antepro-
yecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación
(decr. PEN 678/12), se intentó incorporar a la reparación del daño bajo la forma ju-
rídica de un nuevo fin de la pena, terceravía, o resolución alternativa del conflicto,

como multa reparatoria.
Sin embargo, ante el fracaso de ambos proyectos su incorporación como multa
reparatoria nunca llegó a concretarse.
No obstante, finalmente sería incorporada durante201 5, en primer lugar, bajo
el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063) como una causal de sobre-
seimiento (art. 236, inc. g), el cual al no encontrarse vigente solo constituirá una
pauta de interpretación para este instituto a nivel procesal, toda vez que el actual
y vigentecódigo Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) no prevé la reparación in-
tegral del daño, y solo considera a ella subsidiariamente como una potestad de la
víctima constituida en parte querellantequedecideaccionarcivilmentedentrodel
proceso penal.
En segundo lugar, la reparación del daño encuentra su recepción e incorpora-
ción definitiva a nuestro orden jurídico, con su incorporación al Código Penal de la
Nación a travésde la modificación introducida por la ley 27.147, que la contempla
como una causal de extinción de acción penal (art. 59, inc. 6').
Por lo tanto, la reparación del daño quedó incluida en nuestro sistema jurídico
nacional como un nuevo fin de la pena, terceravía o mecanismo alternativo de re-
solución deconflictos. A nivel penal seencuentra receptada en nuestro Código Pe-
nal de la Nación (ley 27.147) como una causal deextinción deacción, y a nivel pro-
cesal, encuentra comoguía interpretativa, el sertratada como una causal desobre-
seimiento conforme lo dispuesto por el Código Procesal Penal de la Nación (ley
27.063), hasta tanto no se concrete y materialice una reforma definitiva sobre
nuestro Código de rito.
Asíesquecomocausal deextinción de la acción puedeser propuesta por las par-
tes (sujetoactivoy pasivo, o bien, autor yvíctima), sin importar la naturaleza del de-
lito y el bien jurídico afectado, siemprey cuando exista acuerdo entre ellas, a losfi-
nes de que sea homologada por el juez.
A diferencia de los criterios de oportunidad, conciliación o suspensión del pro-
ceso a prueba, en donde el representante del Ministerio Público Fiscal poseefacul-
tades de disponibilidad de la acción, en un acuerdo de reparación integral del da-
ño, este último no es parte, y por ende, no posee facultadesdedisposición alguna
de la acción, conforme se desprende como pautas de interpretación del nuevo Có-
digo Procesal Penal de la Nación (ley 27.063).
Es así, que la reparación del daño en el nuevo sistema penal argentino se pre-
senta claramentecomo un nuevo fin de la pena, tercera vía o mecanismo alterna-
tivo de resolución de conflictos, que se incorpora a nuestro orden normativo bajo
la modalidad de causal de extinción de la acción penal, que puede ser propuesta y
presentada por los sujetos activos y pasivos del hecho sometido a proceso.
Capítulo 2
Nuevos desafíos a partir de la instauración
del juicio por jurados. Comentario al fallo
«López» del Tribunal de Casación Penal
Vanina Almeida *
g l.
Introducción. El fallo1
El 4 de febrero del presente año, la Sala VI del Tribunal de Casación Penal de la

provincia de Buenos Aires rechazó el planteo de inconstitucionalidad, efectuado
por un fiscal, de los arts. 20, inc. 3", 371 quáter, inc. 7", in fine, 450,452, in finey 448
bis de la ley 14.543 que prohíben el recurso del acusador contra el veredicto de no
culpabilidad de un jurado.
El representantedel MinisterioPúblicosostuvoquelafaltadeprevisiónen la ley
14.543 de un recurso para el acusador, en los mismos términos que se ha previsto
para el acusado, viola las garantías de "igualdad de armas", "debido proceso",
"bilateralidad" y "contradicción",comoasítambién laobligaciónque imponen las
convenciones internacionales al Estado de garantizar losderechosfundamentales
de las personas, entre los que se encuentra el derecho de la víctima a exigir una
tutela judicial efectiva.
Sin embargo, los magistrados rechazaron su planteo por considerar que "con la
instauración del juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires, el legislador
local ha decidido obturar la posibilidad de recurrir el veredicto absolutorio (arts.
20, inc. 3", 371 quáter, inc. 7", in fine, 450 y 452, in fine, CPP)".
En esta línea, luegoderealizar un pormenorizadoanálisissobreel rol del Minis-
terio Público Fiscal, puntualizaron que: "Setrata de una decisión legislativa quese
apoya en la naturaleza que ostenta el enjuiciamiento por jurados populares. El
jurado, políticamente, no es otra cosa que la exigencia -a efectos de tornar posi-
* Secretaria de la AsociaciónArgentina de Juicio porJurados (AAJJ)
' TCPBA, 4/2/16, causa 71.912. "López, Mauro Gabriel s/Recurso de queja (art. 433, CPP)
interpuesto por agentefiscal".
ble la coerción estatal (la pena)- de lograr la aquiescencia de un número de ciu-

dadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera posible en nuestra sociedad
de masas, política y no estadísticamente, la opinión popular (cfr. Maier, DPP, cit., t.
1,2004, p. 787); motivo por el cual, la absolución del jurado impide la utilización de
la herramienta recursiva, cualquiera que sea la valoración del veredicto: justo o in-
justo frente a la ley".
Añadieron que "...el jurado es expresión de la soberanía del pueblo, cuya
v o l u n t a d n ~ ~ u ~ d e s e r c e r ~ e n a d a ~ o delospoderesdel
ral~uno ~ s t a d iluego,
; sería
lo mismo queexista algún mecanismo legislativoque busquetorcer el resultado de
una elección de autoridades, lo cual es inadmisible" (la cursiva me pertenece).
Por otra parte, explicaron que: "La circunstancia que se haya posibilitado el
supuesto inverso, que el imputado recurra el veredicto condenatorio, persigue
conciliar la garantía del acusado a ser juzgado por sus conciudadanos (arts. 24,75,
inc. 12, y 118, CN) con la de recurrir el fallo condenatorio (arts. 14.5, PIDCP; 8'.2.h,
CADH). En otras palabras: el reconocimiento de una garantía no puede anular, al
mismo tiempo, otra".
En definitiva, concluyeron que "... el Ministerio Público Fiscal es un órganodel Es-
tado que, por tal, no es titular de la garantía que invoca; su posibilidad de recurrir se
halla supeditada al diseño procesal que el legislador local instituya. Más sencilla-
mente: el recurso es para el Estado una potestad legal que, en este tipo de casos, no
hasidoconcedida (arts. 20, inc. 3", 371 quáter, inc. 7", in fine, 450y 452, in fine, CPP)".
Esta decisión constituye un importante precedente en nuestro país debido a
que la Cámara decasación Penal bonaerense por primera vez establece, con extre-
ma claridad, que el veredicto de no culpabilidad de un jurado es irrecurrible por el
acusador público. Y a la vez, remarca que no puede compararse el recurso del acu-
sador con aquel que le fue concedido al imputado por aplicación de los pactos
internacionales. Así, mientras que el juicio por jurados es perfectamente compati-
blecon el derecho del acusado al doble conforme, el acusador público carece de un
medio de impugnación contra la decisión absolutoria del jurado.
Estoconfigura un gran avanceen materia procesal penal, ya queson los prime-
ros pasos con la vigencia de la ley 14.543 que instaura un sistema clásico de juicio
por jurados, de modo tal que lo que se exprese en estos momentosva a servir para
sentar las basesdelsistema y también para marcar el rumbo del funcionamiento de
esta institución.
Con los primeros juicios por jurados y los precedentes de esta Cámara, comen-
zamos a vislumbrar que el modelo clásico de jurados ha instituido una nueva cul-
tura judicial en el proceso penal bonaerense, lo que sin lugar a dudas exige un
reposicionamiento de los sujetos procesales y una nueva mirada del sistema en su
conjunto.
Por eso, el presente comentario, tiene por objeto ilustrar acerca de las razones
que impiden la revisión de las absoluciones a los acusadores en el common lawy,
Nuevosdesafíos a partir de la instauración deljuicio porjurados. .. 53
por otro lado, reflexionar acerca de los desafíos que plantea este nuevo instituto
en nuestra cultura judicial.
5 2. La concepción del recurso en el sistema anglosajón

Para comprender por qué razón resulta natural en los países anglosajones la
ausencia de recurso fiscal, es necesario recordar cuál fue su origen.
a) El origen del recurso en el «common la w»
Si bien el common lawanterior al siglo xviii no reconoció un derecho de apelar

la condena, lo cierto esque admitió una revisión -limitada-del fallofina12.
En Inglaterra, las decisionesjudiciales podían ser revisadas por medio del writs
o f error. En principio, se lo concebía como una gracia que la Corona otorgaba al
condenado. Una vez que este hubiera interpuesto el writ, el fiscal general debía
admitir que existía un error en el procedimiento y, si la CortedeApelacionesacep-
taba dicha admisión, la condena era revocada. En 1705 se realizó una distinción
entre delitos menores (donde los writs eran concedidos ex debito justitiae -sin
posibilidad de ser rechazados discrecionalmente-) y delitos graves (mediante
decisión discrecional de la Corona). Esa distinciónfue luego dejada sin efecto, impi-
diendo la denegación de los writsoferror cuando la cuestión planteada aparecie-
ra fundada; sin embargo, seguirían siendo concedidos previa audiencia del fiscal
general3.
Estasprácticasinglesasfueronreceptadasen los EstadosUnidosdeAméricadon-
de, en 1889, se le reconoce al condenado a pena de muerte el derecho de apelación
directa ante la Corte Suprema. Posteriormente, con la creación de las Circuit Courts
ofAppealsel Congreso leotorgó en 1897 competencia para resolver apelacionesde
condenasque no fueran solo de pena de muerte. Finalmente, en 1911 el derecho de
apelación directa ante la Corte fue abolido, asignándoles a las Circuit Courtsjuris-
dicción para entender y resolver apelaciones en todas las causas penales4. Incluso
Scheb, Criminallawandprocedure, 1999, p. 590; cit. porSienra Martinez, "La facultaddel

Ministerio Públicode recurrir la sentenciaencontradel imputado:suinconstitucionalidad",en Las
garantíaspenalesyprocesales.Enfoque histórico-comparado,EdmundoS.Hendler (comp.), 2001,
p. 186.
Stephen,A Historyofthe Criminal LawofEngland, 1883, p. 310, cit. por Sienra Martinez,
"La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del imputado: su inconstitu-
cionalidad", en Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, Edmundo S.
Hendler(comp.),2001, ps. 186 y 187.
Arkin, Rethinkingthe constitutionalrightto criminalapeal. en "UCLA Law Review", 503,
feb. 1992, p. 23. cit. por Sienra Martínez, "La facultad del Ministerio Público de recurrir la senten-
las Cortes Federales constituyen una instancia de apelación de las condenas esta-
duales. Esasícomo, actualmente, el derecho del condenado de contar con una ins-
tancia de revisión se encuentra reconocido por la legislación federal y demás dis-
posiciones de carácter legal y constitucional5.
De esta manera, vemos que la apelación en el common lawfueconcebida como
una garantía en cabeza del condenado frente a losabusos que pudieran existir en
los procesos penales y se mantuvo así hasta nuestros días.
b) Elrecurso como garantía delacusado. ¿Quésucede con elacusador?
El derechoa una revisión amplia por hechosy derecho, que poseen hoy por hoy
los países del common law, se basa en la posibilidad de que el acusado declarado
culpable pueda demostrar con amplitud de mediosy por cualquier circunstancia la
necesidad de un nuevo juicio. En otraspalabras, es la posibilidad deexigir el respe-
t o al debido proceso en el caso concreto y del contenido de las pruebas producidas
durante el juicio, lo cual es absolutamente posiblegraciasa las instruccionessobre
el derechoaplicableque brindael juezal jurado, los registrosdeaudio, laeventual
producción de prueba en el tribunal del recurso y la argumentación oral en la
audiencia6.
La apelación al ser considerada un derecho resideexclusivamenteen el acusado
que ha sido declarado culpable de un delito. Tal es asíque en los Estados Unidos de
América frentea una absolución, por regla, se debe aplicar el resguardo contra la
doble persecución. Esto se puede observar en varios precedentes jurisprudencia-
les, como en el caso "United Statesv. BallU7,en el que sedistinguió la situación de
quien había sido absuelto respecto de quienes habían sido condenados en el mis-
mo juicio. Como consecuencia de la anulación del juicio por objecionesde los con-
denados, se produjo un nuevo juicio donde se confirmó la condena de estos últi-
cia en contra del imputado: su inconstitucionalidad", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfo-

que histórico-comparado, Edmundo S. Hendler (comp.), 2001. p. 188.
Examen de losinformespresentadosporlosEstadosPartes, de conformidad con el art. 40

del Pacto. Informe inicial quelosEstadosPartesdebían presentaren 1993.Adición. Estadosunidos
de América, CCPRlU81lAdd. 4,2418194. Naciones Unidas, en nota 20. p. 130, cit. por Sienra Marti-
nez. "La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del imputado: su incons-
titucionalidad", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-comparado, EdmundoS.
Hendler(comp.), 2001. p. 194.
Cfr. TEDH, "Taxquet v. Bélgica", del 6110110; Harfuch, Inmotivación, secreto y recurso
amplio en eljuicioporjuradosclásico, en "Participación Ciudadana en la Justicia. DerechoPenal",
año 1, n03, 2012; ídem, Eljuicio porjurado en la provincia de BuenosAires. Leyprovincial 14.543
anotada ycomentada. El modelo de jurado clásico, 2013, ps. 303 a 305 y 347 a 349.
' 163 U.S. 662 (1896).
Nuevos desafíosa partir de la instauración deljuicio porjurados. .. 55
mos, pero se revocó la del primero por entenderlo amparado en el resguardo de la

Enmienda Va.
La imposibilidad derevisar una resolución absolutoriaestá dada por la finalidad
que se persigue con la garantía de double jeopardy, la cual reside en impedirle al
Estado una segunda oportunidad para probar el delito imputadog.
Esta máxima proviene de la designación de dos de las fórmulasde excepciones
previas del derecho común de Inglaterra, conocidas como autrefoisacquit y autre-
fois convict (traducidas como "anteriormente absuelto" v "anteriormente conde-
nado")lO.Sobre la base de ello, la persecución penal múltiple no ha sido conside-
rada en el common law como una garantía a favor del imputado", sino que, al
haber sido omitida su mención por la Carta Magna y por el English Bill o f Rights,
dicho principio carecía de estatus constitucional. Ello perduró hasta que en 1784 la
Constitución de New Hampshire estableció que nadie que hubiera sido previa-
mente absuelto podría ser juzgado por el mismo delitot2. Posteriormente, la Cor-
te Suprema dejó claramente establecido, en el caso "Ex parte Lange" 13, que la
Cierta jurisprudencia equiparó el caso de un sobreseimiento o desestimación basados en

la interpretación de la ley sustantiva con el de una absolución, lo cual ha llevado a considerar una
apelación por parte del fiscal comoviolatoria de la garantía. Pero este criterio, luego, fue modifi-
cado en el caso "United Statesv. Scott" de 1978, donde se entendió aue el sobreseimiento dictado
a pedido del acusado basadoen lasdemorasdela acusación, que perjudicaronsu defensa, era sus-
ceptible de apelación ya que, en caso de hacerse luqar a ella, la continuación del juicio no afecta-
ría el resguardo de la doble persecución, cit. por ~éndler,"Una regla que confirma sus excepcio-
nes: ne bis in idem", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-comparado, Edmun-
do S. Hendler (comp.), 2001. p. 145.
Chiesa Aponte, DerechoprocesalpenaldePuerio RicoyEstadosUnidos, 1995, vol. II, p. 276.
lo Lafave- Israel. Criminalprocedure, 1985, p. 899, cit. por Hendler, "Una regla queconfirma
sus excepciones: ne bis in idem", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-compa-
rado, EdmundoS. Hendler(comp.), 2001, p. 133.
l 1 Sigler, Doublejeopardy. The developmentofa legalandsocialpolicy, 1969, p. 21, cit. por
Sienra Martínez. "La facultad del Ministerio Públicode recurrir la sentencia en contra del imputa-
do: su inconstitucionalidad", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-comparado,
EdmundoS. Hendler (comp.), 2001, p. 192.
l2 Limbaugh (jr), The case ofexparie lange (orhowthe doublejeopardyclause lostits "life"
or "limb"), en "American Criminal Law Review", 53, Winter, 1999, p. 9; Sigler, Double jeopardy.
The developmentofa legalandsocialpolicy, 1969, p. 23, cit. porsienra Martínez, "La facultaddel
MinisterioPúblicoderecurrir la sentenciaencontradel imputado:su inconstitucionalidad",en Las
garantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-comparado, EdmundoS. Hendler(comp.), 2001,
p. 188; Hendler, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem", en Lasgarantíaspena-
lesyprocesales. Enfoque histórico-comparado, Edmundo S. Hendler (comp.), 2001. p. 192.
l 3 85 U.S. 163 (1873). cit. por Hendler, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in
idem". en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque histórico-comparado, Edmundo S. Hendler
(comp.). 2001, p. 133.
nuevamente. Este criterio ha sido adoptado en el caso "Sanabria v. United Sta-

tes" 19, en el que el tribunal de instancia absolvió al acusado tras un planteamien-
t o de la defensa sobre la naturaleza del delito imputado, del peligro acusatorio y
la admisibilidad de evidencia. Aunque podría argumentarse que el tribunal no
tenía facultad para absolver y solo podía desestimar cierto cargo, la Cortesuprema
federal resolvió que la cláusula de doble riesgo, contenida en la Enmienda V, no
permitía al gobierno una apelación de la absolución decretada, sin importar cuán
errónea pudiera resultar. Lo cual demuestra la imposibilidad del Estado de recurrir
una absolución cuando el tribunal ha incurrido en un error de derecho20, eviden-
ciando, además, el respeto y valor que se le otorga a dicha garantía.
Sin embargo, si el propio imputado es quien recurre una resolución en su con-
tra, no se viola en absoluto la garantía porque se entiende que asiente implícita-
mente una ulterior exposición por la misma ofensa. EséI mismo quien se exponea
un nuevo juicio como resultado probablede su apelación2'.
5 3. La doble instancia en la cultura del «civil law»

a) El origen del recurso en nuestro sistema procesal penal
El recurso que tenemos en nuestro país proviene del sistema inquisitivo, el cual
se estructura con una lógica de organización vertical y jerárquica de poder donde
los jueces, delegados del monarca, debían cumplir sus reglas y devolverle la juris-
dicción delegada cuando él lo dispusiera. De esta manera el rey ejercía un control
sobre las causas que no podía atender. De allí surge el efecto devolutivo de los
recursos22.Es entonces, en un escenario autoritario con concentración de poder,
donde naceel recurso como un medio de control.
La implementación de la escritura con el expediente, la exigencia de motivación
de las decisiones y la valoración legal de la prueba contribuyeron a esta visión del
recurso, en cuanto posibilitan la devolución del poder delegado por el soberano
para queestecontrole la decisióndesussubordinados. En estesentido, el hecho de
que la prueba pudiese perdurar en el tiempo mientrasdurase el elemento que la
contenía (el registro en acta), favorecía la posibilidad de ser revisada por el monar-
ca cuando él lo dispusiera. Esto generó un estado permanente de incertidumbree
inseguridad, pues no era posible determinar cuándo podía recaer el ejercicio del
Zo ChiesaAponte,DerechoprocesalpenaldePuertoRicoyEstadosUnidos, 1995,vol. II, ps.277

v 278.
21 Chiesa Aponte, DerechoprocesalpenaldePuertoRicoyEstadosUnidos, 1995. vol. II, p. 284.
Z2 Maier, Derecho procesalpenal, Zaed., 2004, t. l. p. 706.
Nuevos desafíosa partir de la instauración del juicio porjurados. .. 59
Si bien con la incorporación delos pactosinternacionalesa nuestro bloquecons-

titucionalZ7y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la NaciónZ8,el
recurso del condenado fue adquiriendo cada vez más amplitud en pos de ser reco-
nocido como un derecho fundamental del acusado al doble conforme, lo cierto es
que su origen es determinante para comprender la razón por la cual aún persiste
un sistema recursivovertical, burocrático y bilateral.
bJ El problema de la bilateralidad de los recursos
El sistema bilateral de los recursos contra la sentencia, es decir, aquel que permi-
te recurrir tanto al acusado como al acusador, trae consigo una serie de problemas
que no han tenido solución en la prácticajurídica y que, a mi ver, se han multiplica-
do debido a los remedios pretorianos que se han creado a nivel jurisprudencial.
Dentrode losproblemasqueacarreael permisoa un recursodel acusadorpode-
mos mencionar la afectación de los principios de ne bis in idem y reformatio in
peius, la falta de inmediación del tribunal revisor y el regreso al infinito de los re-
cursosZg.
La garantía del ne bisin idem determina que el Estado no puede someter a pro-
ceso penal a un imputado dos veces por el mismo hecho, en forma simultánea o
sucesiva30.Su finalidad no es otra que proteger al individuo de múltiples ataques
contra su seguridad individual. Por esta razón debe interpretarse que una persona
no podrá ser sometida a unadoblecondena ni a afrontar el riesgodeello, median-
te un nuevo sometimiento a juicio, si ya lo ha sufrido por el mismo hecho3'. Así lo
han establecido los pactos i n t e r n a c i ~ n a l e que
s ~ ~gozan hoy de jerarquía constitu-
cional en nuestro derecho interno (art. 75, inc. 22, CN). Actualmente no quedan
27 Aris. 8O.2.hJde la CADHy 14.5 del PIDCP.

28 CíIN-Fallos, 328:3399, "Casal", entre otros.
29 Ahumada. Sobre el derecho al recurso vla necesidad de reformar elsistema de imauona-
.
ciones. Comentarioal fallo "Chabán", en "Revista de Derecho Procesal Penal". no2013-2. "Viasde
impugnación en el proceso penal. Nuevas tendencias y cambiosde paradigma-11". p. 592.
Binder, lntroduccionalderechoprocesalpenal. 1999, p. 163,
Binder, Introducción al derecho procesal penal, 1999; Maier, Derecho procesalpenal, Za
ed.. 2004, t. l. ps. 638 y 639; Vázquez Rossi, Derecho procesalpenal, 1995, t. l. p. 380.
32 El art. 14.7 del PlDCPprescribe:"Nadiepodráserjuzgado nisancionadoporun delitopor
el cual haya sido ya condenado o absuelm por una sentencia firme de acuerdo con la leyy el pro-
cedimientopenalde cada país". Por su parte, el ari. 8O.4. de la CADH señala: "Elimputadoabsuel-
toporunasentencia firme no podrásersometidoa nuevojuicio porlosmismos hechos". Esta cláu-
sula determina claramente que ante una sentencia firme de absolución queda vedada la posibili-
dad de iniciar un recurso de revisión.
Enmienda V prohíbe que una persona sea penada o juzgada dos veces por el mis-
mo hecho, cualquiera sea la gravedad del delito en cuestión. Asimismo aclaró en
ese mismo caso, que la garantía comprende toda clase de delitos y no solo los que
estuvieran castigados con penas capitales o corporales.
Actualmente, la Enmienda V prescribe que "no podrá someterse a una persona
dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o alguno de sus miem-
bros"14.
La regla general es el impedimentoa un nuevo proceso cuando ya hubounoan-
terior, sin importarsi aquel terminóen absolución, condenaonoterminó (mistrial,JT5.
Ahora bien, en caso de existir un veredicto absolutorio por parte del jurado, es
preciso determinar cuándo se activa la cláusula de la doble exposición, para lo cual
se debe tener en cuenta que un veredicto no es final hasta que haya sido aceptado
por el tribunal y leído en corte abierta16.
Es importante advertir que esta manera de obrar se corresponde con un mode-
lo acusatorio cuyascaracterísticasdeprocedimiento se basan en el desarrollo de un
debate oral, público, continuo y contradictorio, donde existe una división clara de
las funciones de acusar y juzgar, y la verdad surge del debate, el cual se realiza con
participación ciudadanaT7.Sobre esta cuestión volveré más adelante.
En un modelo de enjuiciamiento de estascaracterísticas, como lo esclaramente
el sistema procesal penal estadounidense, es importante advertir que el fiscal,
comotitular de la acción penal, tiene ampliasfacultades para decidir llevar un caso
a juicio o no en virtud del principio de oportunidadla. Desde esta perspectiva,
resulta ilógico permitirle al fiscal una nueva chance de acusar y presentar pruebas
mediante la revisión del veredicto absolutorio, dado que ya ha tenido la oportuni-
dad de hacerlo en el momento más garantizador del proceso: el debate oral y
público. Ese era el momento que debió haber aprovechado, pues existió, por su
parte, un análisis previo y discrecional en cuanto a la importancia del caso y con-
tundencia de las pruebas para llevarlo adelante. Dicho análisis es claramente posi-
ble a través de la elaboración de una teoría del caso estratégica.
Tampoco es posible admitir, por un error judicial, un nuevo riesgo de obtener
una consecuencia jurídico-penal a una persona que no tiene por qué soportarlo
l4 «Norshallanyperson besubjectforthesame offence to be twiceputinjeopardyoflife or
limbz (Enmienda Vde la Constitución de los Estados Unidos de América).

l5 ChiesaAponte,DerechoprocesalpenaldePuertoRicoyEstadosUnidos, 1995.~01.II. p.253.
l6 ChiesaAponte,DerechoprocesalpenaldePuertoRicoyEstadosUnidos, 1995,vol. II. p.263.
l7 Maier, Derechoprocesalpenal, 2"ed.. 2004, t. l. ps. 443 a 446.
l8 ESpreciso aclararque no todo sistema acusatorio necesariamente implica la adopción del
principio de oportunidad, dado que no es una característica innata de este sistema de enjuicia-
miento, sinoque dependerá de las acepciones de la dicotomia acusatorio-inquisitivo.
poder penal sobre una persona. En este sistema, la ley determinaba lascondiciones
que el juezdebía observar para tener por acreditado un hecho y el tribunal del re-
curso solo debía limitarse a certificar que el juzgador hubiera observado las reglas
de apreciación establecidas por la ley23.
En consecuencia, el recurso no fue considerado como una garantía a favor del
imputadocomosucedióen laculturadel commonlaw, sinocomoun mediodecon-
trol por partede lostribunalessuperioresacerca del grado deadecuación de lostri-
bunales inferiores a la ley del Estado24.De acuerdo a esta lógica, es sencillo com-
prender al recurso como un medio de control viable que le concede al Estado la
posibilidad de revisar una sentencia absolutoria.
En base a ello es posible suponer que lo que se pretendía no era el surgimiento
de laverdad de lo acontecido a partir de la contradicción de las partes en un debate
oral y público, sino que quienes ejercían la función de juzgar delegada por el mo-
narca no sealejaran del cumplimiento de la ley que él mismo había confeccionado.
Esta ideología es la que acompañó la evolución histórica de nuestro proceso
penal y la que condujo a la bilateralidad de los recursos, es decir, a la permisión del
recurso fiscal. Así, pues, nuestro Código federal, que contempla un sistema proce-
sal penal mixto, reconoce el poder de recurrir la sentencia no solo al acusado y su
defensor sino también al acusador público y privado25.
Por su parte, el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires también
prevé el recurso del acusador26,no obstante haber adoptado un sistema procesal
acusatorio formal.
23 Maier, Derecho procesalpenal, 2"ed.. 2004, t. l. ps. 299 y 321

24 Maier, Derecho procesalpenal, 2"ed.. 2004, t. l. ps. 707.
25 Art. 458. CPPN: "El Ministerio Fiscalpodrá recurrir, además de losautosa que se refiere el
artículo anterior: 1) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a
más de tresaños de aena arivativa de la libertad, a multa de doscientos milaustrales o a inhabili-
tación por cincoaños o mas. 2) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena
privativa de libertadinferiora la mitad de la requerida"; y los arts. 460 a 462 leqitiman al quere-
llante, al civilmente demandado y al actorcivil.
26 Art. 452, CPPBA: "Recurso del Ministerio Público Fiscal. El Ministerio Público Fiscal podrá
recurrir: 1. De la sentencia absolutoria. cuando haya pedido la condena del imputado. 2. De la sen-
tencia condenatoria, cuando se hava . im~uesto
. . .~rivativade la libertad inferiora la mitad
una Dena
de la requerida. 3. Del sobreseimiento. 4. En los supuestosde los arts. 448 y 449".
Art. 453, CPPBA: "Recurso del particulardamnificado. El particulardamnificado podrá recurrir
en los casos previstosen los incs. 3"del art. 452.
Su recursoquedará limitadoa losmismosagraviosporlosquerecurrióel Ministerio PúblicoFis-
cal. Si este no hubiere deducido recurso de casación, el particular damnificado podrá, hasta tres
días después del vencimiento del plazo para hacerlo, y con copia de su propio recurso. solicitarle
que recurra.
El Ministerio Público Fiscal decidirá y, en caso de acceder, deberá recurrir dentro de un plazo
igual al previsto porel art. 451, a contar de la presentacióndel particulardamnificado".
dudas desu reconocimiento como una garantía de seguridad individual, propia de

un sistema republicano y de un Estado de derecho33.
De la interpretación estricta de este principio se deduce la dificultad de permi-
tirle al Estado revisar sentencias absolutorias, ya que, de otro modo, se estaría
sumergiendo a la persona en un estado de inseguridad e incertidumbre perma-
nente respecto al riesgo de soportar una nueva persecución penal con posibilidad
de condena.
El principal fundamento de esta garantía es que "...el Estado, con todos sus
recursos y poder, no pueda realizar repetidos intentos para condenar a una perso-
na, por un supuesto delito, o aplicarle una pena mayor a la establecida, sometién-
dolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo
estado de ansiedad e i n ~ e g u r i d a d " aumentando
~~, la posibilidad de que aún sien-
do inocente, sea hallado culpable35.En este sentido, Binder sostiene que "... por
imperio deeste principio la única revisión posiblees una revisión afavor del impu-
tad~"~~.
En esta línea, es ilustrativo rememorar que en la audiencia celebrada en la Cor-
te IDH, por el caso " ~ o h a m e d " el~ ~profesor
, Maier, en calidad de perito, sostuvo
que un sistema adecuado de control de las decisiones judiciales no puede ser bila-
teral y afirmó, con cita en un precedentede la Corte de los Estados Unidos de Amé-
rica, que por los principioselementalesde un Estado dederecho nosepuedeadmi-
tir la realización de un nuevo juicio mediante una apelación de losacusadores. Este
es precisamente el sentido que persigue la garantía de double jeopardy.
También expresó que es imprescindible que el Ministerio Público Fiscal siempre
cuente con un recurso menos que el imputado, pues solo de esa manera se evita el
regreso hacia el infinito en materia r e c ~ r s i v a ~ ~ .
Así, pues, cuando el acusador recurre en busca de una condena frentea la abso-
lución que pusofin al primer juicio o en busca de una condena másgrave que satis-
faga sus demandas, y su recurso triunfa, allícomienza nueva u originariamente la
33 Maier, Derecho pmcesalpenal, 2"ed.. 2004. t. l. ps. 600 a 602

34
Cita de la Corte Suprema de los EE.UU.. "Quirin", 317 U.S. 43 (1942). en CSJN-Fallos,
298:736, dictamen del procuradorgeneral, p. 745, en Maier, Derecho procesalpenal, Zaed.. 2004,
t. 1, p. 602.
35 Voto de los doctores Petracchi y Bacqué. en CSJN-Fallos, 310-2845, cit. porvázquez Rossi,
Derecho procesalpenal, 1995, t. l. p. 383.
36 Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal. 1999, p. 170.
Corte IDH, caso"Mohamedv. Argentina", del 2311 1/12.
38 Ahumada, Sobre el derecho al recurso y la necesidad de reformar elsistema de hpugna-
ciones. Comentarioalfallo "Chabán", en"Revista de Derecho Procesal Penal", nm2013-2,"Viasde
impugnación en el proceso penal. Nuevastendencias y cambios de paradigma-ll", ps. 593 y 594.
facultad del condenado de interponer un recurso contra la eventual condena, y

con palabras mássimples, todo comienza de nuevo39.Pero ello no está previsto le-
galmente en nuestro sistema y siemprequedaría en desventaja el condenado.
Esto ha sido precisamente lo que motivó a la Cortesuprema de Justicia de la Na-
ción, a establecer en el caso "DuarteU4Ouna solución pretoriana para otorgarle al
acusado un recurso amplio frente a la condena dictada, por primera vez, en Casa-
ción. El fallo reconoce que el recurso extraordinario federal no cumple con los es-
tándaresconvencionales de una revisión amplia y ordena que sea otra Sala la que
revise la primera condena en Casación.
Sin embargo, con esta solución, aún subsisteel problema de la inmediación por
cuanto la primera condena siempre seva a dictar en condiciones de menor calidad,
que la que puede ser alcanzada en un juicio oral, público y contradictorio. En defi-
nitiva, sedicta una condena sin juicio previo, pues nunca podríaequipararseel trá-
mite en casación a un juicio. Además, ese recurso con el transcurso del tiempo y de-
bido a la baja calidad de la decisión tampoco puedeconstituir una garantía amplia
en favor del condenado como estipulan los pactos internacionales.Todo lo cual de-
ja latente más interrogantes que soluciones.
Si bien algunosautores como Maier, para superar esa cuestión, sostienen que el
acusador solo debería recurrir en casos excepcionales que deben estar estipulados
en la ley4', lo cierto es que los problemas que se plantean a partir del recurso del
acusador son múltiples y hoy en día no han podido encontrar una solución respe-
tuosa de los principios constitucionales.
5 4. El impacto del jurado clásico en la cultura del «civil law)~

El recurso fiscal, en el proceso penal de la provincia de Buenos Aires, llegó a su
fin recién con la implementación de la ley 14.543, que expresamente prohíbe el
recurso a los acusadores-públicos y privados-contra un veredicto de no culpa-
bilidad del jurado; y, por supuesto, con el reconocimiento de la constitucionalidad
de aauella normativa por el excelentísimoTribuna1de Casación Penal bonaerense.
~odemosdecirentonces, que el jurado clásico es el único que ha podido poner
coto al problema de la bilateralidad de los recursos y el regreso al infinito, propio
de un sistema escrito, vertical y burocrático que hemos heredado de la colonia es-
pañola.
39 Maier, "¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisionesjudiciales?", en Problemas

actuales del derecho procesalpenal, Daniel Pastor(dir.). 2012, p. 696.
CSJN, 5/8/14, "Duarte. Felicia s/Recursode casación", D.429.XLVlll.
41 Ahumada, Sobre el derecho al recurso y la necesidad de reformar el sistema de impugna-
ciones. Comentarioal fallo "Chabán", en "Revistade Derecho Procesal Penal", n"2013-2, "Víasde
impugnación en el proceso penal. Nuevas tendencias y cambiosde paradigma-11". p. 594.
El Tribunal de Casación ha interpretado con razón que "el jurado es expresión

de la soberanía del pueblo, cuya voluntad no puede ser cercenada por alguno de
los poderes del Estado ...". Ello, constituye un argumento trascendental para
prohibir la revisión de la cuestión a un órgano público, pues el acusado es juzgado
por sus pares, quienes no pertenecen al Estado, lo que proporciona una forma de
democracia directa que abastece al veredicto de culpabilidad o no culpabilidad
de una fuerza política y social indiscutible. Es precisamente la legitimidad de la deci-
sión del pueblo, queseencuentra precedida de una profunda deliberación, la que
infunde la tranquilidad de haber alcanzado un veredicto justo. Dicha deliberación,
además, sevegarantizada por el númerocomparativamenteamplio desus miem-
bros, la exigencia de unanimidad, la regla del secreto, la pluralidad de sus inte-
grantes, las instruccionesque brinda el juezal jurado, entreotras particularidades
del jurado clásico.
Sin perjuicio de las características señaladas, es necesario resaltar que el jurado
no implica únicamente la presencia de doce personas, pares del acusado, que son
convocadas para contemplar un debate y decidir con imparcialidad el caso; sino
queconstituye algo más. El juradoesen esencia un modelo deenjuiciamientoque
tiene como eje central al juicio oral, público y contradictorio. Precisamente, es del
art. 118 de la CN, dedonde la jurisprudencia de nuestro paísextrajo la adopción de
un modelo de enjuiciamiento a c u ~ a t o r i o ~ ~ .
El juicio por jurados no se concibe en otro escenario que no sea aquel, respe-
tuoso de los principios procesales y garantías constitu~ionales~~. Pero al mismo
tiempo, es la presencia del jurado la que ha comenzado a revalorizar el juicio y dar
sustento al sistema adversarial, exhibiendo los defectos de la práctica producto de
nuestra cultura judicial.
Podemosdecirentoncesque, no es posibleconcebir al juicio porjuradosdema-
nera independiente del sistema adversarial, a la vez que su presencia resulta nece-
saria para garantizar un mejor desenvolvimiento de los juiciosen términos de efi-
cacia y respeto de garantías.
42 El MáximoTribunal (en los precedentes "Casal". CSJN-Fallos,328:3399;"Sandoval", CYN-

Fallos, 333:1687) expuso que: "La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proce-
so penal acusatorio y con participación popular", previendo "... como meta el juicio criminal por
jurados, necesariamente oral y, por ende público".
43 Tal como loseñala Maier, lavoz"juicioporjurados"determinaqueloselementosquedeci-
den la sentencia penal deben provenirde un debate públicoy oral,frente a los juecesque dictarán
la sentencia, con la participación y presencia ininterrumpida del acusadory del acusado. Ello signi-
fica que la ley fundamental ha adherido a un modelo concreto de enjuiciamiento penal, que per-
mitea losjurados, conocer, controlary valorar la prueba que decideel caso, y, ademásque estos re-
presentantes del pueblo estén presentes durante el juicio. en el que son incorporados los elemen-
tosválidos para determinar la sentencia, mediante la actividad de los litigantes en el procedimien-
to, que pretenden influir sobreesa decisión (Dere~hoprocesalpena1.2~ed.. 2004, t. l. ps. 775y 793).
En primer lugar, porque el juicio por jurados representa un sistema horizontal

de toma de decisión donde los controles se dan en el interior del juicio como pro-
ducto de la intervención simultánea de todos losactores. Los fiscales, que son quie-
nesencaran el poder persecutorio estatal, son controladosen su actuación funda-
mentalmente por los jueces, jurados y defensores. El defensor, a su vez, es fiscali-
zado por el juez, el jurado, el fiscal y su propio cliente. Los jueces y jurados actúan
limitados por las partes.
Además, existe un claro desdoblamientoentre lasfuncionesdel juradoque de-
cide y el juez profesional que dirige el debate, lo que permite que el juez técnico
esté prestando atención a la forma del juicio y no a su contenido.
En efecto, la misión del juez técnico consiste en organizar, facilitar y supervisar
un procesocon mirasa lograr queel juradoalcanceunveredicto final basadoen una
evaluaciónjusta eimparcial de las pruebas44.El jurado, por su parte, debedefinir los
hechos, valorar las pruebas, aplicar el derecho penal de fondo a los hechos por ellos
determinadosy rendirunveredictodeculpabilidadonoculpabilidad45.Debidoasu
carácter lego, es el juez quien a través de las instruccionesdebe transmitirle todas
las herramientas de derecho necesarias para que puedan analizar el mérito de esa
prueba46.Asuvez, su accidentalidad otorga mayor control a la decisión, puesobli-
ga a que los jurados resuelvan solo en base a lo que tienen delante de sus ojos.
Por otro lado, todos los sujetos son sometidos a un intenso control por medio de
su exposición pública en una audiencia oral en la que cualquier ciudadano puede
participar como público. Todo este sistema tiene un efecto fundamental respecto
de la prueba, lacual se rindeen la audiencia bajoel mismo métododes~pervisión~~.
Pero además de esa importante organización horizontal, la presencia del jura-
do también abastece al juicio de una serie de garantías mínimas que hacen al debi-
do proceso.
45 Chiesa Aponte, Derecho procesalpenal de Puerto Rico y Estados Unidos, 1995, vol. II, p.
233.Allisostiene que "el jurado es, esencialmente el juzgadorde los hechos. Una vezadjudicados
(...), debe entonces rendir su veredicto aplicando las normas de derecho sustantivo a los hechos,
tal como estos han sido adjudicados por [él]".
46 Enel caso"Pueblov. GonzálezColón". 110. DPR812.815í1981)sesostuvo
. . . .
aue: "El ,iuezaue
preside un juicio criminal tiene la suprema eniomienda de evitar que el culpable escape al castigo
O que el inocente lo sufra. Mas esa determinación de encauzar el proceso hacia unveredicto justo
está moderada porel mandato constitucional dequesea el jurado; y no el juez, quienadjudiq-ue la
credibilidad de lostestigosy resuelva los conflictosen la prueba, librede influenciaso presiones".
47 LOSregímenes recursivos en los sistemas procesalespenales acusatoriosen las Américas:
aspectos centrales, Informe del CEJA, 31/8/09, disponible en http://desal.cejamericas.orglhand-
le1201515121.
cepción de una porción insignificante, y desde luego todas las absoluciones, pro-
nunciadas por el sistema de justicia penal norteamericano, son exclusivamente
obra de los tribunales de primera instancia, sin participación de los tribunales de
apelación" 50.
Ese control horizontal basado en el juicio oral público y por jurados se contra-
pone con el control vertical o de doble instancia que aún subsiste en nuestro país.
Si bien en la provincia de Buenos Aires como en otras provincias del interior se
han implementado sistemas acusatorios, lo cierto es quelas prácticas formalistas
de los operadores judiciales han tendido a desvirtuar gran parte de los esfuerzos
por implementar adecuadamente esos sistemas.
Un ejemplo de ello está en la concepción que los operadores judiciales aún tie-
nen del recurso. Para la mayoría de ellos el papel central del proceso lo ocupa la ins-
tancia deapelación.
El mantenimiento de un sistema vertical de revisión de las sentencias, hundido
en la formalidad del "trámite" y las prácticas burocráticas desmerece al juicio,
transformando a su producto final en un proyecto de sentencia, que seva consoli-
dando a medida que va subiendo los escalone^^^. En este sentido, se observa una
falta de preparación en los litigantes que se presentan al debate apoyados en la
tranquilidad dequesiempre habrá una nuevaoportunidad paraarreglar losdefec-
tos de su preparación. Existe así la suposición de que los jueces revisores sabrán
comprender los problemas del ejercicio profesional.
En un escenario de esta naturaleza, los incentivos para las partesnoestán pues-
tosen su participación en el debatesino en la posibilidad de influir sobre las Cáma-
rasquevan a leer lasactas (por loque lo relevante ya no es lo que el juezescucha o
perciba, sino aquello que las actas registran). Esto disminuye fuertemente la cen-
tralidad del juicio como mecanismo de control y por lo tanto impide la realización
del debido proceso52.
Con la implementación del juicio por jurados, esta metodología de trabajo ya ~ ~
no puede coexistir. EI jurado traenue"osdesafíos, puesobligaa l&litigantesa per-

feccionar sustécnicas. De hecho, estesistemaarremetióconfuerzaen lacultura del
civillawy puso de manifiesto todos esos problemas, provocando una serie de cho-
ques con la práctica habitual de los operadores judiciales, quienes, como primera
reacción, intentaron resistirlas.
Mayers, Elsistema legalnorteamericano, 1969. p. 130

Binder, "Conferencia por los veinte años de la Cámara Federal de Casación Penal", en
Balanceyperspectivasde los veinte años de la Cámara Federal de Casación Penal, 2013, p. 145.
52 LOSregímenes recursivos en los sistemas procesalespenales acusatorios en las Américas:
aspectos centrales, Informe del CEJA, 3118109. disponible en http:lldesal.cejamericas.orglhand-
lel201515121, op. cit.
En primer lugar, la garantía de imparcialidaddel juzgador se ve salvaguardada

debido al mecanismo de selección de los jurados, quienes serán citados a una au-
diencia con reglas rigurosas de recusación con y sin causa, que tiene como fin últi-
mo excluir del panel a todas aquellas personas que no puedan actuar con impar-
cialidad. Además, porqueel jurado llega a la sala de audienciassin saber de quése
trata el caso que deberá resolver, pues no tiene acceso al expediente ni a ninguna
constancia previa48.Esta circunstancia los hace realmente neutrales, en tanto deci-
dirán solo en base a lo que ocurra en el debate y en función de la actividad desple-
gada por los litigantes.
Prima la oralidad, debiendo las partes presentar sus pruebasen el marco de un
juiciooraly público,con loqueseeliminacualquiervestigiodel "trámite" delexpe-
diente. Alavez, elloexige mayor preparación de loslitigantes,quienesdebenestar
capacitadosen técnicasde litigación para trabajar adecuadamente sus casosy pre-
sentar la prueba de manera estratégica y ordenada. De esta forma, se revaloriza el
principio de contradicción que solo puede ser ejercido por las partes cuyos intere-
ses son contrapuestos, y bajo ninguna circunstancia por quienes tienen el rol de
decidir con imparcialidad. Esto se ve reflejado en el denominado fair trial, cuyo
resultado estará contenido en el veredicto.
Además, se torna verdaderamente operativa la publicidadde los juicios, ya que
obliga a loslitigantesa expresarseen un lenguaje "común", lo quesin dudasfavo-
recea la participación del públicoen lasaudienciasy la desmitificación del derecho.
Finalmente, se le otorga un sentido plenamente garantizador al double jeo-
pardy, en la medida que se prohíbe el recurso contra un veredicto de no culpabili-
dad del jurado. Esto implica conceder mayor importancia al juicio oral, pues el acu-
sadorsabeque la única oportunidad quetiene para lograr una condena ese1deba-
te oral frente a un jurado de doce ciudadanos, quienes cumplen la función política
de habilitar ocercenar la posibilidad de poner en marcha el poder de coacción más
vigoroso y violento del Estado en la aplicación de la pena49.
Estas características que son propias del jurado clásico revalorizan al juicio ubi-
cándolo en el lugar central del proceso y a la vez permiten generar un producto
final de mayor calidad.
Debido a ello, prácticamente no hay apelaciones en el sistema estadounidense.
Al respecto, Mayersostieneque "de losacusados declaradosculpablesdespuésdel
juiciosoloapela una pequeña fracción ysoloen una minoría decasos, y en algunos
Estados (muy pocos) se revocan las sentencias. Así pues todas las condenas con ex-
48 En cambio, en ciertas oportunidades los jueces permiten que los ciudadanos cordobeses
tomen conocimiento del expediente a fin de estar en igualdad de condiciones al momento de
resolver. Para mayorinformaciónvéase Mauri. C. - Rossi. l. - Soria, P., La reforma procesalpenalen
Córdoba, Informe del CEJA.Véase en http:llwww.cedjus.orglpdflpubliredex.pdf.
49 Maier, Derecho procesalpenal. 2aed., 2004, t. l. ps. 715 a 717.
5 5. La resistenciaal cambio. El rol de los acusadores

y los nuevos desafíos
La ley de la provincia de Buenos Aires comenzó a tener aplicación práctica en

marzo de 2015 cuando se celebraron los primeros juicios. Para diciembre de ese
año se habían realizado 35 juicios por jurados, en los cuales 19 terminaron con
veredictos deculpabilidad y 16 con veredictos de no ~ u l p a b i l i d a d ~ ~ .
Con anterioridad a la implementación de la ley, se escuchaban voces opositoras
a la institución, principalmente provenientes del Poder Judicial, quesostenían que
los jurados populares iban a condenar duramentesin importar la prueba exhibida
en el juicio. Quienes se enrolaban en esa opinión consideraban que la sociedad
argentina no estaba preparada para participar de decisionesjurisdiccionales.
Para sorpresa de muchos, los primeros cuatro juicios por jurados realizados en
esa provincia terminaron con veredictos de no culpabilidad. Luego comenzaron a
llegar las condenas, pero aun así el porcentaje de absoluciones era elevado. El
impacto de esasdecisiones Ilevóa quealgunosfiscalesa travésde mediosperiodís-
ticos comenzaran a cuestionar la efectividad de la institución del jurado.
No obstante, lo que el jurado puso de manifiesto fue que ellos no salen al auxi-
lio de los fiscales que no tienen suficiente prueba para condenar, como sucede en
el caso de los jueces profesionales. El jurado tiene como instrucción dictar un vere-
dicto de culpabilidad solamente si los acusadores logran probar el hecho más allá
de toda duda razonable. Ese estándar de prueba es fundamental y los jurados lo
han comprendido con precisión. El mensaje queel pueblo dio en esoscasosfuecla-
ro: "esta prueba no nos alcanza para condenar. Traiga una mejor y más fuerte".
Algunosfiscales no resistieron el desafío que representaba el jurado en térmi-
nos de incrementar el nivel de preparación de los casos y comenzaron a entablar
una serie de planteosen contra de la ley. Se hicieron planteosde inconstitucionali-
dad, como en estecaso, debidoa la falta de regulación del recurso fiscal y también
se insinuó la posibilidad de modificar el jurado clásico por uno detipo escabinado.
Pero no resulta sorprendente que los acusadores frente a una decisión adversa
pretendan activar estos mecanismos. Este tipo de reacciones por parte de losfisca-
les muestra la concepción que aún persiste en nuestra cultura judicial. Frente a un
nuevo sistema que obliga a una modificación de las prácticas habituales, la solu-
ción que aflora es reformarlo para que el sistema se adapte a las prácticas del civil
law, en lugar de que los antiguosviciosdesaparezcan en posdel nuevo sistema.
Por eso, creo que el enfoque de la cuestión no está en si corresponde o no el
recurso del acusadorfrentea un veredictode no culpabilidad -cuestión que que-
53 Informe realizado por el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en diciem-

bre de 2015, disponible en www.juicioporjurados.org/2015/12~~icios-por-jurados-en-buenos-
aires.html.
dó claramente esclarecida en el fallo, pero que además no reviste dudas debido a

la garantía contra la persecución penal múltiple-, sino en el trabajo que deben
desempeñar los fiscales con anterioridad al juicio.
La premisa es queen un sistema adversaria1el eje central del proceso es el juicio
oral y público. Pero ademásel jurado no expresa las razones de su veredicto, lo que
supone un control exante al juicio oral por parte de los litigantes. De esta forma,
los abogados deben preparar sus casos teniendo siempre en miras ese momento
~ ~
procesa¡, pues él determinará todo lo que deben haceren las instancias previas (la
actuación de la policía, las acusaciones de los fiscales, las estrategias de la defensa,
etcétera).
Siendo así, los fiscales, que tienen a su cargo la investigación, necesariamente
debenasumir mayor liderazgoen el cumplimiento de su función. Esto significa que
deben salir en busca de la prueba y tomar decisiones constantemente respecto al
destino que habrán de tener los casos que ingresan al sistema, para que solamen-
te lleguen a juicioaquellosque, deacuerdoa un previo análisisdepolíticacriminal
y de 6s pruebas que pueden sustentarlo, sean factibles de alcanzar una condena.
Para esto es necesario que el Ministerio Público Fiscal construya sistemas de inves-
tigación modernos y flexibles que le permitan recolectar información pertinente
para cumplir losobjetivosde persecución con éxito.
Es importante que los fiscales se anticipen de manera estratégica a las hipótesis
defensistas de modo que les permita una mejor preparación de sus casos. En este
sentido, se espera que cuenten con un plan estratégico, es decir, que trabajen con
la elaboración de teorías del caso que les permita manejar hechos, derecho y prue-
ba adecuadamente, para tomar decisionesdesdeel principio. La teoría del caso se
convierte en la carta de navegación del abogado durante el juicio y en un elemen-
t o central para un trabajo exitoso54.Le permite al fiscal evaluar la posibilidad de
solicitar una medida cautelar, elegir una salida alternativa, desenvolverse en una
audiencia de adrnisibilidad de prueba y de vior dire e f i ~ a z m e n t ey ~plantear
~ los
hechosy la prueba de manera ordenada y estratégica en el debate.
Además, tanto los fiscales como los defensores deben adquirir capacidad para
enunciar la información del caso que van a presentary la forma en que intentarán
lograr su objetivo en el juicio, utilizando la herramienta del alegato de apertura.
Por otro lado, forma parte de su función mostrar el respaldo probatorio que
han logrado colectar durante la investigación y presentarlo al juicio para demos-
trarleal juradoquesu caso noes una simple historia sinoquetienecontenido penal
54 Lorenzo, Manualde litigación,2012. p. 135.

Almeida - Bilinski. Eljuicio porjurados en la provincia de BuenosAiresabrelas puertas a
una nueva forma de litigar. Comentarioa la ley 14.543, en "Revista de Derecho Procesal Penal", no
2014-1, "Juicio porjurados-1". ps. 361 a 383.
y prueba suficiente para obtener una decisión favorable. Para ello, deben utilizar
las herramientas de producción de información talescomo el examen de testigos y
peritos, la introducción de prueba material, el uso de apoyo gráfico y de declara-
ciones previas para refrescar la memoria del testigo, etcétera. Asimismo, deben
efectuar un rigurosocontrol dela informaciónaportada por lacontraparte, defor-
ma tal de impedir que ingrese información irrelevante, impertinente o ilegal, en
definitiva, de baja calidad. Para realizar ese control las partes deben conocer y
manejar el contraexamen detestigosy peritos, el uso dedeclaraciones previas para
marcar inconsistenciasy las o b j e ~ i o n e s ~ ~ .
Por otra parte, es imprescindible que los litigantes modifiquen el lenguaje y co-
miencen a plantear los hechos mediante el método de story telling, es decir, na-
rrando historiaspersuasivasque logren instalar imágenesen la mentede los miem-
bros del jurado. Está comprobado que los seres humanos receptan mejor la infor-
mación si setransmite de esa forma. Por ello, los litigantes, deben tener manejo de
los hechoscontrovertiblesy no controvertibles, ya que toda historia para tener una
base verosímil, y por ende persuasiva, se debe sustentar en hechos incontroverti-
ble~~~.
Por último, una vez presentada toda la prueba y controlada por la otra parte
durante el transcurso del debate, sedebe valorar todo lo producido y explicar por
qué debe considerarse una decisión favorable a la pretensión realizada. Para ello
se deben valer de los alegatos de clausura58.
Todas estascuestiones que deberían ser moneda corriente en cualquier juiciose
tornan verdaderamente imprescindibles cuando el juicio se celebra con jurados
populares, pues los ciudadanos, legos en derecho, deben resolver los casos solo en
base a la prueba presentada en el juicio, de modo tal que serán extremadamente
exigentes en cuanto a la calidad de información que ingresa al debate para poder
alcanzar un veredicto.
Se debe tomar conciencia de los desafíos que presenta esta institución y la exi-
gencia de capacitación que ello supone para todos los operadoresdel sistema judi-
cial, quienes necesitan de un proceso de adaptación para eliminar las tan arraiga-
das prácticas inquisitivas.
Es sumamente importante que el cambio normativovaya acompañado de nue-
vas prácticas, completamente reactivas a las anteriores. Por eso, los desafíos están
Lorenzo, Manual de litigación. 2012, ps. 160 a 245; Beytelman -Duce, Material de destre-
za de litigación en juicio oralpara el Ecuador, 2003.
Conceptos brindados por el profesor Martin Sabelli, abogado norteamericano especiali-
zadoen derecho penal. Sedesempeñócomodefensor públicofederal en San Francisco. Segraduó
de la Universidad de Harvard, la London School of Economics and Political Science. y la Yale Law
School.
Lorenzo, Manual de litigación, 2012, ps. 160 a 245.
puestos en los litigantes, quienes deben desempeñarse con absoluto profesiona-

lismo para alcanzar los estándares que demanda un sistema de alta calidad como
es el juicio por jurados.
Peroademás, su actuación debeestar acompañada de la regulación y aplicación
de reglas de ética profesional que les permita a los abogados no solo enaltecer su
imagen sino también saber desde el primer momento cómo desempeñarse en el
marco del proceso. Asimismo, se debe contar con normas estrictas que regulen la
admisibilidad de la prueba que finalmenteserá puestafrentea losojosdeljurado.
Entonces, para que la transición de un sistema al otro se logre con éxito es nece-
sario que el proceso de cambio abarque no solo la capacitación de los operadores
del sistema, sino también la concientización acerca de los valores y reglas que el
mismo necesita y la eliminación de todas las prácticas inquisitivas.
Capítulo 3
Plazos legales para juzgar delitos: una
garantía de respeto a los derechos humanos
Gustavo L. Vitale *
5 1. Los derechos humanos limitan el poder penal del Estado

En el marco de un Estado constitucional de derecho (y a diferencia de un Estado
totalitario), el poder persecutor de delitos es un poder limitado por los derechos
fundamentalesde las personas.
En ese contexto, los delitos se deben investigar y juzgar en el marco de la legali-
dad; es decir, respetando la ley: en primer lugar, la ley suprema y luego, en la medi-
da en queesta última no sea transgredida, la ley inferior del Estado: la ley penal o
procesal penal vigente. Un Estado que no la respeta es, claramente, un Estado ile-
gal; y los funcionarios públicos que no la cumplen transitan, sin duda, el camino de
la ilegalidad.
Probablemente pueda pensarse queesesta una afirmación innecesaria, debido
a su indiscutida obviedad: la ley hay quecumplirla.
Sin embargo, recordarlo resulta de vital importancia, tomando en cuenta las
numerosas manifestaciones de ilegalidad del poder, basadas precisamente en el
desconocimiento de las normas que limitan temporalmente el poder de persecu-
ción penal (tanto de normas supremas como nacionales o provinciales)' y, sobre
todo, considerando la gravedad de las consecuencias que esas violaciones legales
producen -tanto a personas imputadas como a víctimas de delitos-. Es que la
problemática penal está siendo tratada, muy a menudo, de un modo evidente-
mente demagógico, no solo por parte de políticos sino, también, por estamentos
judiciales que buscan "calmar ánimos" aun a costa de la ilegalidad.
* ProfesorTitularde Derecho Penal de la Universidad Nacional del Comahue.
' En relación a la provincia del Neuquén. puede verse. entre otros, Vitale, llegalidaddel
poder, en diario "Río Negro", ejemplar del 24/2/16,
g 2. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable

En el marco del necesario respeto a la ley, los delitos deben investigarse y juz-
garsedentro de un plazo razonable.
Esto lo exigen lasconvencionesy declaraciones internacionalesdederechoshu-
manos.
El art. 8O.1 de la CADH establece que: "Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, p o r unjuez o tribunal
competente, independiente e imparcial (...), en la sustanciación de cualquier acu-
sación penal formulada contra ella ...".
Un texto semejante se encuentra contenido en el art. 14 del PIDCP.
Del mismo modo, el Código Procesal Penal de la Nación y en general las leyes
procesales penalesque rigen en las provincias argentinas reconocen dicho límite al
poder penal.
El art. 18 del CPPN deja en claro que: "Toda persona tiene derecho a una deci-
sión judicial definitiva en tiempo razonable, conforme los plazos establecidos en
este Código ...".
El art. 18 del CPP-Neuquén (para tomar en cuenta una de las legislaciones loca-
les vigentes en el territorio argentino) expresa que: "Toda persona tiene derecho
a una decisiónjudicial definitiva en tiempo razonable".
Estederechodel ser humano imputado de delitotiene, como esobvio, un corre-
lativo deber estatal: el deber de juzgar a las personas acusadasen un determinado
tiempo y, en particular, en el plazo que establece la ley. Se trata de un derecho que
es consustancial con todo proceso penal respetuoso del ser humano. Las personas
acusadas de delito no pueden ser perseguidasde por vida, pues ello importaría, en
los hechos, un verdadero suplicio, que las obligaría a vivir -bajo amenaza de
pena-en una situación de permanente incertidumbre (una suerte de trato cruel,
inhumano o degradante).
A su vez, las víctimas de delito merecen una respuesta procesal lo más rápida
posible (siempre, claro está, de un modoacordea la legalidad y respetando el Iími-
te que este derecho del imputado le impone al poder punitivo del Estado).
5 3. Carácter perentorio de los plazos
Los plazos, tanto legalescomojudiciales, son perentorios. Eso quieredecir que no

son meramente "ordenatorios" ni una simple expresión de deseos. Si fueran solo
"ordenatorios" (como se lessuele llamar) no serían plazosy, por ende, no serían Iími-
tes al poder persecutorio. Ello sería lo mismo que no decir nada y, entonces, los pla-
zos serían una burla al sistema republicano que impide un poder punitivo ilimitado.
El carácter perentorio, entonces y en una buena medida, se deriva del conteni-
do de normas supremas que reconocen o consagran el derecho del imputado a ser
Plazos legalesparajuzgar delitos. ..
juzgadoen un plazo razonable. Para queestederecho a ser juzgadoen cierto tiem-

po sea una realidad, el vencimiento de los plazos tiene necesariamente que pro-
ducir el efecto jurídico que correspondea cada uno deellos.
En ambos casos (Nación y Neuquén), la respectiva ley aclara que los plazos son
perentorios o fatales. "Losplazos legalesyjudicialesseránperentorios..." (dicen,
exactamente, tanto el art. 108,párr. 2"del CPPNcomo el equivalente art. 79, inc. l o
del CPP-Neuquén). A su vez, este último, luego de disponer que los plazos son
perentorios, agrega que su vencimiento provoca "... la caducidadde lasinstancias
o de la petición de laspartes.. .".
Es más, tan perentorios son (es decir, tan obligatorios para los órganos estata-
les) que su vencimiento, además de los efectos jurídicos propios de cada uno de
ellos, genera la responsabilidad de losfuncionariosque losdejaron vencer.
De acuerdo con la regla general del art. 18 del CPPN: "... El retardo en dictar
resolucioneso las dilaciones indebidas, si fueran reiteradas, constituirán falta gra-
ve y causal de mal desempeño de los magistrados". Luego, el mismo cuerpo legal
nacional aclara, en relación a plazos específicos, las especiales consecuencias que
tal incumplimiento legal ocasiona para los funcionarios responsables.
En el ámbito de la provincia del Neuquén, la ley hace algo similar, al sostener
que "el vencimiento de un término fatal sin que se haya cumplido el acto para el
que está determinado importará, además, el cese automáticodela intervención en
la causa del juez, tribunal o representante del Ministerio Público al que dicho pla-
zo le hubiere sido acordado. En tales casos, aquéllos serán reemplazados por el
magistrado ofuncionarioque legalmentecorresponda" (no pudiendoseguir ellos
en su actuación no solo por haber dejado vencer los plazos legales sino, como bien
apunta Pastor, por haber perdido imparcialidad -en el caso del juez- o por no
ofrecer garantías de objetividad -en el del fiscal-)2.
5 4. Plazo máximo del proceso

El art. 113 del CPPN, al regular la "duración máxima" del proceso, aclara que:
"Sin perjuicio de l o establecido para los procedimientos especiales, todo proceso
tendrá una duración máxima de tres años contados desde elacto de la formaliza-
ción de la investigación preparatoria. No se computará a estos efectos e l tiempo
necesario para resolver el recurso extraordinario federal ..." (sí se computará, en
cambio, el plazo que haga falta para decidir los recursos anteriores a él).
Pastor, Lineamientos delnuevo Código ProcesalPenalde la Nación. Andlisiscritico, 2"ed..

2015, p. 74: "La reafirmación de que, en todo caso, la no terminación del proceso en plazo repre-
senta L..) una infracción de los funcionarios que debeser castigada, conviertea quien debe dicta-
m i n a r ( ~resolver) en la discusión acerca desi se ha violado el plazo o no, en parte interesada; aquí
no hay másjuezimparcial yfiscal objetivo ...".
Continúa diciendo el texto que: "... La rebeldía o la suspensión del trámite por
cualquiera de las causasprevistas en la leysuspenderán e lplazo antes referido ..."
(art. 113).
Acontinuación, el último párrafo del mismo art. 113 agrega que: "... Elincum-
plimiento del plazo previsto en e l párrafo anterior hará incurrir aljuez y a l repre-
sentante del Ministerio Público Fiscal en falta grave y causal de mal desempeño".
En este último supuesto particular, ya no se exige reiteración del incumplimiento
-
legal para constituir falta grave y mal desempeño (a diferencia del texto del art. 18
que establece la consecuencia general que producen las dilaciones indebidas rei-
teradas).
El art. 87 del CPP-Neuquén nos dice que: "Todo procedimiento tendrá una dura-
ción máxima de tres años improrrogables, contados desde la apertura de la inves-
tigación penal preparatoria. No se computará a esos efectos e l tiempo necesario
para resolver el recurso extraordinario federal..." (sí, como se dijo respecto del Có-
digo nacional, el tiempo que demanden los recursos locales contra una sentencia
de condena).
En forma más clara que en el CPPN, aquí se consigna que: "... Transcurrido ese
plazo se producirá la extinción de la acción penal y deberá dictarse e l sobresei-
miento delimputado" (cfr. art. 87, CPP-Neuquén).
Ambos códigos establecen, entonces, un plazo máximo del proceso: tres años
desde la intimación (desde el acto de la formalización de investigación preparato-
ria -en el caso del CPPN- y a partir de la apertura de la investigación penal pre-
paratoria o formulación de cargos -para el CPP-Neuquén-).
En amboscuerpos legales, la perentoriedad de los plazosobliga al Estadoa dis-
poner el sobreseimiento por extinción de la acción penal ante el vencimiento de
estos plazos máximos del proceso.
No es necesario consignar, en forma expresa, que ese ese1 efecto que ocasiona
el vencimiento del plazo máximo del proceso, tal como lo hace el CPP-Neuquén.
Ello es sí conveniente, frente a cualquier intento de desconocer esa consecuencia
por la hoy común vía de la supuesta distinta "interpretación" del texto legal (que,
en verdad, es un directo desconocimiento desu contenido). En otras palabras, ad-
quiere relevancia la aclaración legal (aunque innecesaria), debido al tan común
desconocimiento de la ley por partede los órganosjudicialesdel Estado.
Es cierto que estos plazos máximos de todo el proceso debieron tomar como
comienzo el momento realdesu iniciación y no tan solo el instanteen el quesefor-
maliza la intimación, pues no hay duda que el carácter de imputado se adquiere
antes(y avecesmuchoantes)de la intimación formal. Por ello tiene razón Pastor al
decir que "sorprende que la ley disponga que a partir de ese momento se compu-
ta ese plazo, debidoa que los pronunciamientos unanimesde losórganos interna-
cionales de protección de los derechos humanos (...) [establecen que] ese plazo se
cuenta desde la primera actuación del proceso, sea la que fuere (denuncia, deten-
ción, prevención, comienzo d e ~ f i c i o ) " Desde

~. que hay un imputado en términos
reales (y nosolo formales) hay proceso y, entonces, desdeahícorrespondecompu-
tar el plazo máximo del proceso.
De todos modos, lo cierto es que los códigos citados contienen un plazo cierto
de duración máxima del proceso, cuyovencimiento obliga al dictado del sobresei-
miento por extinción de la acción penal. Ello, másallá de susdefectos, es mejor que
no contemplarlo y dejarlo librado al arbitrio (o al criterio arbitrario) del juez del
caso y, por ende, a lo que entienda alguien que, normalmente, es parte de la cues-
tión por habertenido alguna intervención en el transcurso del plazo legalvencido.
Eso sí: cumplido el plazo máximo del proceso no hay otra decisión posible que
disponer el sobreseimiento por extinción del poder penal persecutorio. Otro tem-
peramento no puede escudarse en una supuesta "interpretación" de un texto
legal claro: sería directamente una ilegalidad.
5 5. Plazo máximo del proceso en casos viejos:

necesario plazo menor que los nuevos
Si el caso es viejo (iniciado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal

que estableció el plazo máximo del proceso), deberá terminar antesque los casos
nuevos (es decir, antes que los que hubieran comenzado a partir de su entrada en
vigor). Ello debe ser así por imperio del principio de igualdad ante la ley, de racio-
nalidad de los actos de gobierno y, por supuesto en muchoscasos en virtud del de-
recho a ser juzgado en un plazo razonable (arts. l",16,18,33y 75,inc. 22, C M .
Desgraciadamente, el CPPN pretende ser aplicado solo a los casos nuevos, con
general violación a las garantías recién citadas y, en particular, a la garantía de
legalidad,de la quesedesprende nosolo la irretroactividadde la ley procesal penal
más severa sino, como otra desus caras, la retroactividad de la más benigna. Ello es
así porque la legalidad es una garantía del ciudadano frente al poder penal del Es-
tado y no del poder penal persecutoriocontra un imputado dedelito. Por ende, los
nuevos plazos legales que regulan la duración máxima del proceso se aplican a los
casosnuevos, peroello nosignificaque losanteriores(losviejos) puedan durar más
queellos. Si loscasosviejosyatuvieron su tiempodetramitación anteriora la entra-
da en vigor de la ley que incorporó un plazo máximo (o uno menor), a partir de tal
inicio devigencia no pueden encima durartodo el tiempo máximo deduración de
lascausasnuevas.Elloconstituiría un irracional premioal poder punitivo,fundado
nada menos queen su mayor o excesiva demora.
Pastor, Lineamientosdelnuevo Código ProcesalPenal de la Nación.Análisiscrítico, Za ed.,

2015, ps. 71 y 72. "[establecen que]" fue agregado para un mejor entendimientodel párrafo.
En el texto del CPP-Neuquén, en cambio, para los casosviejos, además del tiem-
po que ya transcurrió por ser anterior, la ley acuerda el plazo adicionalde dos años
(art. 56, Ley Orgánica de la Justicia Penal); ya no tres, porque lascausasviejasya tu-
vieron su tiempo de tramitación (algunas incluso son demasiadoviejas-y llevaban
años de trámite-); a ese tiempo de duración se le agregan todavía dos años más.
Dejo de lado, aquí, el cuestionamiento constitucional al que se hacen acreedo-
res las legislacionesque, como la recién mencionada, no aplican retroactivamente
-
los plazosdeduración máxima del proceso que antes no existían o bien los nuevos
plazos menores, pueselloafecta el derechodetodo imputado a la aplicación retro-
activa de la ley más benigna (como consecuencia de la garantía de legalidad)4. En
Neuquén, incluso, existe un expreso respaldo constitucional a la crítica que solo
mencionamos en esta ocasión, al sostener la Carta Magna provincial, al tratar el
"debido proceso", que: ". .. Siempre se aplicará, aun p o r efecto retroactivo, la ley
penalmás favorable alimputado..." (art. 63). En consonancia con ello, incluso, el
art. 8"del CPP-Neuquén dispone que: "... Siempre se aplicará la leyprocesalpenal
más benigna para el imputado ".
Ese aspecto de la problemática de los plazos y, como tal, del derecho del impu-
tado a ser juzgado en un plazo razonable, se dejará de lado porque lasviolaciones
a tal potestad que sevienen produciendo en nuestro país son mucho más graves,
pues, en muchos supuestos, directamente se desobedece la ley que establece el
tiempo máximo deduración.
Es más, ese plazo adicional de dos años para las causas viejas fue directamente
desconocido en algunos casos puntuales.
a) Una instrucción fiscal ilegal
En la provincia del Neuquén, tal incumplimiento legal tuvo lugar en función de

una instrucción general del Ministerio Público Fiscal (la no9 de 2016), de acuerdo
con la cual se pretende obligar a los fiscales de cada causa a interpretar la ley de un
modo particular y, además, contrario a su texto.
Lo quesequiso lograr esquese interprete el art. 56 de la LOJPdetal forma que
el plazo máximo dedosañosde duración del proceso, para lascausasviejas, no abar-
que el tiempo que demande la tramitación de los recursos locales y no solo no
comprenda (como dice la ley) el tiempo que requiera el recurso extraordinario fe-
deral.
Esa instrucción, ademásde ilegal por ser contraria al texto y sentidodel art. 56de
la citada ley orgánica, atenta contra la autonomía funcional de cada fiscal para
Cfr. Vitale, Libertad y prisión durante el proceso. Aplicación inmediata y retroactiva del
nuevo Código Procesal Penalde Neuquén, en www.jusneuquen.gov.ar,201 5.
Plazos legalespara juzgar delitos...
interpretar el alcancede la ley. En tal sentido, los fiscales (que juraron cumplir con la
Constitución) en lugar decumplir una instrucción ilegítima, deben actuarcon "suje-
ción a la ley" y con "total autonomía", debiéndose "romper (...) la idea de que los
órganos de la acusación deban ser estructurados jerárquicamente" 5. La democra-
cia necesitafiscalesautónomosysujetosa la leyy nofiscales ilícitosogenuflexosque
obren por "obediencia debida" frente a cualquier tipo de directiva "superior".
b) Un fallo ilegal
El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén (por medio de su Sala Penal, inte-

grada por dos jueces) adhirió a la ilegalidad propuesta por el fiscal general, en el
Acuerdo 2/16, del 8 de abril de 2016, en el caso "Lara, Jonathan s1Robo calificado"
(MPFNQ, legajo 13.328114).
Adviértase que, en el caso resuelto, había ya transcurrido el aludido plazo máxi-
mo (del proceso) de dos años previsto en el art. 56 de la LOJPy la Fiscalía, en lugar
de haber solicitado el sobreseimiento por vencimiento de dicho plazo máximo
(que era lo que la ley mandaba), sostuvo que la decisión que adoptó antes el Tribu-
nal de Impugnación (con el correcto voto de los jueces Florencia Martini y Andrés
Repetto, respetandoel textoy el sentidodel art. 56de la LOJP) "presenta gravedad
institucional en cuanto pone en riesgo el funcionamiento de las instituciones, ya
que se extinguirían un considerable número de causas (ya juzgadas y con senten-
cia condenatoria, aunqueno firme) en desmedrodel principiode justiciaquedebe
afianzarse por imperio constitucional".
Si la cuestión reviste tal gravedad (y es cierto que la tiene), lo que no resulta
admisible es que la Fiscalía haya dejado vencer los plazos. Claro que normalmente
nadie quiere reconocer su propia ineficiencia, pero existe la obligación de losfun-
cionarios públicosde respetar la ley. Nadie puede invocar un incumplimiento legal
para, basado en él, proseguir causas extinguidas (o, mejor dicho, puede pero no
debe-en el marco de un Estado constitucional de derecho-).
Frente a ello, resulta inadmisible que el Máximo Tribunal de la provincia avale
tal vencimiento, desconociendo la ley (y transmitiendo un mensajedemasiado pre-
ocupante, según el cual ante el vencimiento de los plazos legales siempre el poder
penal va a encontrar el modo de seguir vigente). Esque si el vencimiento de los pla-
zos legalesesatribuible al Ministerio Público Fiscal (es decir, al encargado de inves-
tigar y eventualmente imputar ilicitudes), el problema esiquién le hacecumplir la
ley al titular del poder de perseguir a los que no la cumplen? Si los jueces no lo
hacen, entoncesaquí hay una suerte de impunidad que noscoloca, como Repúbli-
ca, en situación de franca impotencia.
Ferrajoli. Derecho yrazon. Teoría delgarantismopenal, 1995, p. 570.

Plazos legalesparajuzgar delitos. .. 79
Si el art. 56 no incluyera en el plazo de dos años el tiempo necesario para la eta-

pa recursiva local no sería un plazo menor sino, por el contrario, mayor al de los
casos nuevos (o, como dijo el Tribunal de Impugnación, se legislaría irrazonable-
mente un "no plazo").
La decisión político-criminal que dicha disposición legal pone de manifiesto es
la de acordar, a loscasosviejos, un plazo máximo del proceso menoral establecido
para los nuevos.
Llama la atención que, inclusive, esta decisión diga quese apoya en el derecho
de lavíctima al accesoa la justicia, como si lavíctima no hubiera tenido tal acceso.
Claro que la víctima tuvo acceso a la justicia (y durante mucho tiempo), pero ello
no invalida el derecho del imputado a ser juzgado dentro del plazo máximo que
establezca la legislación del Estado. Esque resulta a todas luces ilegítimo sostener
que los derechos de la víctima derogan los derechos y garantías procesales del
imputado.
El derecho del imputado a ser juzgado en el plazo máximo fijado por la ley es un
límite alpoderpenalde un Estado, en el marco, claro, de un Estado constitucional
y democrático de derecho y no en el de un Estado totalitario o con poder punitivo
ilimitado.
El citado fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neuquén es claramente
contrario a derecho.
5 6. Plazo para formular cargos o formalizar

la investigación
Vamos a detenernos un momento en el plazo legal para formular cargos; es

decir, para queel fiscal realice al imputado la necesaria intimación o, como dice el
CPPN, para formalizarla investigaciónpreparatoria.
Esa formulación de cargos o formalización de la investigación preparatoria
marca el comienzo del cómputo del plazo máximo de la etapa de investigación
penal preparatoria y del plazo máximo de todo el proceso.
En el CPPNsedice que: "... Recibida una denuncia, querella, actuacionesdepre-
vención o promovida una investigación preliminar de oficio, e l representante del
Ministerio Público Fiscal (...)deberá adoptar oproponer en elplazo de quince días
algunasde lassiguientesdecisiones: ... e) Formalización de la investigación.. ." (art.
215). Cuando se realice una investigación previa a dicha formalización, "... elplazo
para la formalización de la investigación no podrá exceder de noventa días.. ." (art.
220, párr. 3").Cuando se encuentre cumplido ese plazo de noventa días "... osoli-
cite la aplicación de laprisiónpreventiva", el representante del Ministerio Público
Fiscal "... (e)stará obligado a ello ..." -a formalizar la investigación- (art. 222,
párr. 2"). Ese plazo máximo para realizar formalmente la intimación es, a su vez, el
comienzo del cómputo del plazo máximo de todo el proceso (cfr. art. 113: "... todo
Adviértase que, en el caso citado, se tuvo en cuenta una ley que nunca entró en
vigencia (la ley 2974, propuesta incluso por el propio Tribunal Superior de Justicia
-lo que le hizo perder imparcialidad-, precisamente para que no se extinga la
acción penal en relación a lascausasviejas,ya que, en virtud del texto del art. 56 de
la LOJP, se extinguían el 14 de enero de 2016). En el peor de los casos, si se tuviera
en cuenta una tardía publicación deesa ley ocurrida el 15 deenero de2016, escla-
roque no puedeaplicarse a causas anteriores, como la presente, en la cual el plazo
máximo del proceso había operado el día anterior (ya que esa sería una aplicación
retroactiva prohibida expresamente por el ordenamiento jurídico vigente).
De todas maneras, no solo se citó una ley no vigente (respecto de la cual existe
una denuncia penal por falsificación ideológica de documento público, puesfalsa-
mente se habría hecho aparecer como publicada dicha ley con anterioridad), sino
que esa ley fue proyectada sobre la base de reconocer que el plazo de dos años del
art. 56 de la LOJPabarca la etapa recursiva local. Es quede otro modo tal proyecto
legislativo no hubiera tenido sentido alguno: ¿para qué modificar una ley con el
objeto de impedir la extinción de la acción penal, si la ley vigente ya la impedía?
Obvio que no la impide, sino, al contrario, obliga a declarar la extinción del poder
penal persecutorio en un plazo necesariamentemenora los tres años previstos en
el art. 87 del CPP-Neuquén para los casos nuevos. Es que si no fuera así no seenten-
dería el propósito de haber proyectado una ley para, retroactiva e ilegítimamente,
prorrogar plazos de extinción de la acción penal de casos anteriores.
Esto último incluso es una consecuencia ineludible del principio de igualdad
ante la ley: ¿cómo se entendería que un casoviejo, que ya tuvo tiempo de tramita-
ción (y a veces un largo tiempo), unavez que entra a regir un código nuevo pueda
durar más tiempo que los nuevos (iniciados después de su entrada en vigor)? Esa
sería una interpretación legal irrazonable, violatoria del principio republicano de
racionalidad de losactosde gobierno (art. lo, CN).
Demos un ejemplo: un caso por estafa comenzado a partir de la entrada en
vigor del nuevo CPP-Neuquéntiene un plazo máximo de duración de tres años (cfr.
art. 87). Un casoviejo por estafa, que comenzó en el año 2005, tuvo nueve años de
tramitación hasta el 14 de enero de 2014 (fecha de comienzo de vigencia del nue-
vo CPP) y, a partir de esa fecha, no tiene tres años más (como si fuera un caso nue-
vo), sino dos años adicionales. Si los tres años para los casos nuevos comprenden la
etapa recursiva local (cfr. art. 87), obviamente losdosaños para loscasosviejostam-
bién abarcan esa etapa local de impugnación. La desigualdad a la que lleva el fallo
aquí tratado resulta repugnante al sistema de garantías ciudadanas y, como tal,
constituye una consecuencia irracional de un ilegítimo acto de gobierno.
El texto de la ley y su sentido político-criminal son demasiado claros.
El art. 56 de la LOJPestablece un plazo reducido (menor) en relación al de tres
añosdel art.87del CPP-Neuquény este último incluye el tiempo quedemanden los
recursos locales contra la sentencia.
proceso tendrá una duración máxima de tres añoscontados desde elacto de la for-
malización de la investigaciónpreparatoria ...").
Para el CPPN, el plazo para formalizar la investigación preparatoria vence a los
quince días desde la denuncia, querella, prevención o investigación preliminar
(art. 21 5) o bien a los noventa días (en el caso del art. 220, párr. 3").
A su vez, el mismo CPPN añade que: "La etapa preparatoria tendrá una dura-
ción máxima de un año desde la formalización de la investigación.
El cumplimiento del plazo previsto en e l párrafo anterior constituirá falta gra-
ve y causal de mal desempeño del representante del Ministerio Público Fiscal..."
(art. 232).
Ello significa que la formalización de la investigación esel acto procesal a partir
del cual comienzaa computarsetantoel plazo máximodela etapa de investigación
preparatoria, como el plazo máximo de todo el proceso.
Lo importanteesaquí recordar que ese plazo para formalizar la investigación es
un plazo perentorio (tal como lo exige el citado art. 108). Ello es importante por-
que el vencimiento de esetérmino produce necesariamenteefectosjurídicos, pues
de otro modo no sería perentorio.
En rigor, el efecto que produceel vencimiento del plazo para formular cargoso
para formalizar la investigación preparatoria ese1comienzodel cómputo, a partir de
allí, del plazo máximo de la etapa de investigación preparatoria o el de todo el pro-
ceso. De modo quesi transcurre el plazo para formular cargoso formalizar la inves-
tigación y, no obstante, nose lleva a cabo esa formulación oformalización, entonces
el vencimiento de ese plazo produce, como efecto, el comienzo del cómputo del
plazo máximo de la etapa de investigación preparatoria y, al mismo tiempo, el co-
mienzo del plazo máximo de todo el proceso.
Esto ya lo ha reconocido buena partede la jurisprudencia de lostribunales de Im-
pugnación de la provincia del Neuquén (cfr. casos "Fuentes", legajo 13.984114, del
1514115; "Morales", legajo 13.233114, del 2014115; "Pino López", legajo 11.393114,
del 2914115; "Martínez"; "Sartori", legajo 16.164114, del 819115, entre muchosotros).
5 7. Plazo máximo de la llamada «prisión preventivan

Si los acusados están presos sin condena firme (inmodificable), también la co-
munidad internacional exigequese losjuzguedentrode un plazo razonableo, en
todo caso (si pretende seguirse con el proceso), obliga que se los libere y se losjuz-
gue en libertad (art. 7O.5, CADH).
-
Ello es independientedel respeto, quetambién debe darse, del plazo razonable

que, como máximo, debe durar todo el juzgamiento (del art. 8". 1 ya mencionado).
En el Código Procesal Penal de la Nación noseestableció el plazo máximode pri-
sión preventiva, por lo cual la RepúblicaArgentina seencuentra, en eseaspecto, en
situación de responsabilidad internacional.
tricto y cabal cumplimiento de la ley, como forma de mantenimiento y respeto de

las pautas mínimas del Estado constitucional de derecho. Lo que más daña al siste-
ma democrático es la ilegalidad y mucho más la ilegalidad del poder, por lo cual
apostamos con toda energía al apuntalamiento de un Estado firmemente respe-
tuosodela ley. Losórganosdel Estadodeben juzgar losdelitosenel marcodela ley,
resultando repugnante su desconocimiento (aun con pretexto de "interpreta-
ción") para juzgar a los acusados de otras ilegalidades.
A diferencia de ello, y tratando de respetar la normativa internacional, el art.

119 del CPP-Neuquén sí lo establece. Es así que dispone que "laprisiónpreventiva
no podrá durarmás de unaño (...) vencido eseplazo no sepodrá decretar una nue-
va medida de coerción privativa de libertad".
La ley citada no solo esclara sino, también, reiterativa, pues, si primero dijo que:
"Laprisiónpreventivanopodrádurarmásdeunaño...",ya porello (ysin necesidad
de decir nada más) debe quedar sin efecto una vez cumplido ese plazo y debe dis-
ponerse, indefectiblemente, la libertad del imputado. Pero, por las dudasa alguien
no le hubiera quedado claro, la ley repitió la fórmula deotro modo: "... Vencidoese
plazo no se podrá decretar una nueva medida de coerción privativa de libertad".
No obstante la claridad de la ley, en Neuquén hubieron fiscales yjuecesque, in-
cumpliéndola, se expidieron por el mantenimiento en prisión preventiva de per-
sonasque llevaban un año (o más) de encarcelamiento sin sentencia firmedecon-
dena. También se dictaron resolucionesjudiciales respetando la ley procesal sobre
el punto.
Eso resulta alarmante, porque los fiscales y los jueces son funcionarios públicos
que tienen el deber de cumplir con la ley y, por ello, tienen el deber de no violarla.
Otra vez se recurrió, en este tema de los plazos, a supuestas distintas "interpre-
taciones" de una ley que no las permite y que solo autoriza una interpretación:
vencido el plazo máximo de la prisión preventiva corresponde liberar al imputado
durante el resto del proceso.
Como el CPP-Neuquén no distingue entre procesados no condenados y proce-
sadoscondenados por sentencia no firme (como sí ocurre, por ejemplo, en el régi-
men nacional de la ley 24.390), no puede sostenerse que estos últimos no se en-
cuentran en prisión preventiva y que, entonces, no rige a su favor el plazo máximo
de encierro carcelario durante el proceso.
La ley es clara y debe respetarse: el imputado que se encuentra en prisión pre-
ventiva debe ser liberado al cumplir un año en esa situación, sea que esté conde-
nadocon sentencia no firmeo seaqueaún nose haya dictadosentenciadefinitiva.
Sin perjuiciodeser respetableslasdistintas interpretacionesqueel derecho mu-
chas veces admite, en este caso ello no es posible, pues la ley es demasiado clara y
solo autoriza una interpretación (tanto literal como teleológica): si el imputado
está en prisión preventiva, debe ser liberado obligatoriamente una vez cumplido
un año de encarcelamiento (exista o no "peligro procesal" de fuga o entorpeci-
miento de la investigación, puesese peligrosolo podía invocarsepara fundar la pri-
sión preventiva dentro del plazo permitido).
5 8. Colofón
En suma, ante el incumplimiento de los plazos legales máximos para mantener
presasa las personas imputadaso paraconcluirsujuzgamiento, se impone un irres-
mal, la oralidad siemprequedófuera de laescena y, con ello, se perdieron fructífe-

ras posibilidades para la regulación ytratamientodeciertos problemasque hoy pa-
recieran estar en boga al avecinarse el paso a un sistema de administración de jus-
ticia penal de partes.
Recuérdese, por ejemplo, cuando en 2013 se enviaron al Congreso los seis pro-
yectos que fueron presentados como una "reforma judicial", uno de los cuales
creaba tres nuevos tribunales de casación para los fueros contencioso administra-
tivo, trabajo y seguridad social, y civil y comercial; ella no constituía reforma algu-
na en sentido integral. Además, en esa creación de tribunales se desaprovechó la
oportunidad de oralizar, al menos, esa etapa del procedimiento. De esta manera,
se organizó un procedimiento escrito para estos nuevos tribunales, reforzando así
el modelo de justicia escrita y burocrática1.
Otro reciente ejemplo de oralidad en una instancia de cambio estructural del
sistema de enjuiciamiento es el del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, se-
gún ley 27.063, cuya entrada en vigencia, prevista originalmente para el l o d emar-
zo de 2016 (art. 2", ley 27.1 SO), ha sido dejada sin efecto por el decreto de necesi-
dad y urgencia del Poder Ejecutivo Nacional 257/1s2, y supeditada al "... crono-
grama de implementación progresiva que establezca la Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación ..."
(art. lo de dicho decreto que sustituyó el aludido art. 2Ode la ley 27.150). DichoCó-
digo establece la celebración de audiencias orales como método principal para la
decisión de las cuestionescentrales e incidentales del proceso: su art. 2' incluyea la
oralidad dentrode los principiosestructuralesaobservardentrodel proceso; el art.
105 dispone como regla general que las resolucionesjurisdiccionales que requie-
ran un debate previo o la producción de prueba se adoptarán en audiencia públi-
ca; y establece, en particular, que la oralidad regirá la resolución de lasexcepciones
(art. 38), recusaciones (art. 61), nulidades (art. 126), la imposición de medidas de
coerción (art. 190) y su revocación osustitución (art. 193), la formalización de la in-
vestigación penal preparatoria (art. 221 y SS.),el sobreseimiento (art. 239), el con-
trol de la acusación (art. 246), etcétera, y, va de suyo, el juicio (art. 248 y SS.).
Esta circunstancia -que solo permite discutir los beneficios de la oralidad en
momentos fundacionales- produce como consecuencia una pérdida del sentido
' Distinto fue el caso de la creación de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Co-
rreccional de la Capital Federal, por ley 26.371 -habilitada seis años después por Acordada
3812014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación-. Allí, una ley coetánea a aquella -la ley
26.374-incorporóel art.465 bisal CPPNque estableció la obligatoriedad de la realización de au-
diencias para el tratamiento de los recursos de casación contra autos o decretos equiparables a
sentencias definitivas. En la práctica. eso originó que también en el trámite de los recursos contra
lassentencias definitivasse generalizara el uso de la audiencia.
Capítulo 4
La oralidad en el procedimiento penal
Alberto Bovino * - Mariano Bertelotti * *
«Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania.

Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha.
Allí, dentro de una casa relativamentegrande, en un pueblo muy pequeño, una suerte
deacontecimientotuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayoría
de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban allí.
Era un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían bromas, se veían sonrisas,
la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase.
Era un circo, era un drama. Era un juicio))
Christie, Nils, Losconfictos como pertenencia
5 l.Introducción
a) Principio estructural
La oralidadesun principiofundacionaldel proceso, que informay estructuracual-

quier procedimiento, alterando de manera sustantiva la forma, y disponiendo cuál
será el papel que esta cumplirá en el marco de la tramitación de los casos penales.
Quizá por este motivo solo resulte tema de interés en ocasiones que, como ha
sucedido en gran parte de nuestros países, se realiza una transformación estructu-
ral de la justicia penal. Nuestra historia nos condena, puesto que cuando tuvimos
oportunidad de estar ante pequeñas reformas de la legislación sustantiva o for-
* Abogado. Universidad de Buenos Aires. Masterin Laws. Columbia University School of

Law. Profesor de Derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires. Abogado exter-
nodel Centro de Estudios Legales y Sociales.
** Abogado, Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto (int.), Universidad de Buenos
Aires. DefensorGeneral Departamental (Mercedes. provincia de Buenos Aires).
La oralidad en elprocedimientopenal 85
de la función sustantiva quela oralidad aporta a todo marco regulatorio de un pro-

cedimiento concreto.
El procedimiento oral no es una manera más de regular las reglas procesales. Es
un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios
sustanciales en el método de toma de decisiones jurisdiccionales. Principios tales
como la inmediación, la celeridad, la concentración, la continuidad y, especialmen-
te, lapublicidad, adquieren un vigor inusitado mediante la oralidad, determinan-
do el contenido de las decisiones aue se toman en un contexto oralizado, elevan-
do su calidad3.
Por este motivo, dada la estrecha relación político-criminal entre derecho sus-
tantivo y derecho procesal, debemos analizar las consecuencias que la oralidad
aportaría al análisis de cualquier problema jurídico, antes que dejarla como tema
de debate para momentos fundacionales, puesto que la discusión de los aspectos
procesales de toda cuestión sustantiva se torna relevante4.
6) Oralidad y Constitución Nacional
A esta altura del desarrollo dogmático de nuestro derecho, resulta una verdad
indiscutida que la Constitución Nacional, cuando estableció la garantía del juicio
previo, no dejó librado al arbitrio del legislador la elección del sistema de enjuicia-
miento a implementar. Por el contrario, no sólo su matriz liberal, al ser hija del mo-
vimiento constitucional decimonónico que, en lo que a nuestra materia importa,
reformó la Inquisición, nos proporciona una pauta histórico-cultural que confirma
esa aseveración, sino que, además, varias de sus normas nos ponen de manifiesto
la clara voluntad del constituyentedeque el juicio sea oral y público. Un repaso rá-
pidodeellas nos lleva, para empezar, al principio republicano degobierno del art.
lo, pues si estamos en una República, el juicio integra sin dudar el catálogo de acti-
Sobrelosaspectosmásrelevantesde la oralidad.cfr. Maier, Derechoprocesalpenal, 2aed..

1996, t. l. p. 647 y SS.Es muy comúnver en doctrina sobre litigación que se haga referencia a la ne-
cesidadde producir información decalidad, enel sentidodequetodosurja desde la prueba, sin in-
tervención alguna por parte del juez en audiencia, y únicamentecon la guía de preguntasque los
abogados litigantes puedan realizar, conforme la teoría del caso elegida. Fácil se advierte enton-
cesque en ese marco entran a jugarotros principios de raízconstitucional, como la imparcialidad,
el acusatorio y la defensa en juicio. Sobre estas cuestiones, pueden consultarse muchas obras, en-
tre las que se encuentran: Lorenzo, Manual de litigación, 2012; véanse Oscar DeVicente y Mauro
Lopardo, "Técnicas de litigación. Notas sobre un cambio de actuación procesal", en el t. 1 de esta
colección, p. 139y siguientes.
Sup~ngam~~queestamosdiscutiendoalgún problema sustantivo, y debemosestablecer
un control recursivo. La regulación del recurso en una audiencia oral con inmediación en la pro-
ducción de la prueba afectaría la cuestión de manera sustantiva. Pero si no vemos el problema,
seguramente naturalizaremosaún más la opción escriturista, regulando un mecanismo recursivo
escrito.
vidades que el Estado debe llevar a cabo de manera pública. Por lo demás, los linea-
mientos que su art. 18 le imprime al proceso penal, nos llevan también a similar
conclusión. A eso debemos sumarle que el único juicio regulado por la Ley Funda-
mental, el juicio político, esoral y público. Yfinalmente, si alguna dudacupiera to-
davía,en tresartículos (arts. 24,75, inc. 12, y 118), mandóestablecer el juicio porju-
rados, que no conoce otra manera de realización que no sea oral y pública.
Pesea tan clara manda constitucional, durante másde un siglo rigió en el orden
- -
nacional yfederal, un Códigode raíz inquisitiva, queimponía un trámite por escri-

to, como el Código de Procedimientos en Materia Penal de 1889. Su autor, Manuel
Obarrio, en la nota explicativa del proyecto, había afirmado que el Congreso de la
Nación era libre para elegir el sistema de enjuiciamiento penal, es decir, exacta-
mente lo contrario a lo que sostuvimos en el párrafo anterior.
De todos modos, el propio CPMPcontemplaba la regla de que la prueba del ple-
nario se produjera públicamente, con una excepción cuanto menos curiosa: "Art.
479. Las actuacionesde pruebas se practicarán en audiencia pública, salvo cuando
la publicidad sea incompatible con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez de-
berá declararlo así por medio de un auto, y ordenar la reserva convenientem5.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su última composición, no ha du-
dado en calificar a ese procedimiento como contrario a la Constitución Nacional,
en el famoso fallo "Casal": "17. Que nuestra legislación procesal penal, durante
más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso, ni si-
quiera respetó el modeloeuropeoo francés napoleónico, pues eligió una variante
mucho más inquisitoria y mucho menos pública (...) 18. Que sin duda, frente a un
proceso penal tan abiertamente inconstitucional ..."6.
Por otra parte, seanaliza la oralidad del procedimiento como si fuera un princi-
pio político disponible, cuando en realidad es una exigencia derivada del derecho
internacionalde los derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos-con jerarquía constitucional, de acuerdo al art. 75, inc. 22,
CN-establece, en su art. 14.1: "Todas las personasson iguales ante los tribunales
y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido por la ley, en lasubstanciación decualquier acusación decarácter penalfor-
mulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de ca-
rácter civil ..." (destacado agregado).
Igual mandatraeelart. 26delaDADDH: "...Toda personaacusadadedelitotie-
nederecho a ser oída en forma imparcial y pública ...".
Maier incluso afirma, al comentar esta norma, que "el procedimiento escrito torna más
que imposible. ridícula, la publicidad popular" (Derecho procesalpenal, 2"ed., 1996, t. l. p.411).
CYN-Fallos, 328:3399, de 2005, consids. 17 y 18del voto de losjueces Petracchi, Maqueda.
Zaffaroni y Lorenzetti.
En ese marco de discusión -injustamente restringido a "oralidad versus escri-

tura"-, entre los más férreos defensores del sistema escrito se encontraba Oderi-
go, quien, pese a ello, comenzaba su análisis reconociendo las bondades de la ora-
lidad: "... la oralidad tiene la ventaja de la mayor facilidad en la emisión de las pa-
labras, dequecuesta menos hablar queescribir; y además, la desu mayor potencia
expresiva; que, generalmente, las personas se entienden mejor cuando conversan
que cuando se escriben cartas" 12.
Pero luego concluía: "Pero, frentea talesvirtudes, tiene el grave inconveniente
de su transitoriedad -verba volant-; y también el de que, a veces, esa misma in-
mediación personal a que obliga, la necesaria presencia conjunta de emisor y re-
ceptor, permite o impone la manifestación de conceptos imprecisos, por su elabo-
ración deficiente0 por su recordación difícil.
"En estos órdenes, la escritura la aventaja por su permanencia -scripta ma-
nent-, y también por la mayor precisión a queconduce; casualmente, porque verba
volant, porque a las palabras se las lleva el viento, cuando hablamos no nos fijamos
mucho en lo que decimos, y la presencia de quien en el momento esté dispuesto a
escucharnos, en alguna medida estimula la improvisación, sobre el fondo o sobre
la forma. Mientrasquesínosfijamos muchoen la redacción denuestrascomunica-
ciones escritas, porquesabemosquescripta manent, que papelitos cantan; y esta-
mosen condiciones.de hacerlo, porque la utilización del sistema de signos gráficos
no impone-como la del anterior- la inmediación personal deemisor y receptor
del pensamiento, dando lugar a la másacabadaformación deeste último y a su ex-
presión más rigurosa" 13.
Aello, Oderigo lesumaba la gran cantidad de casos extinguidos por la prescrip-
ción de la acción que arrojaba el sistema penal cordobés, la que atribuía a la orali-
dad, y que, según decía, llegaba a las dos terceras partes del total de las causasT4.
En un trabajo posterior,significativamentetitulado Tinta versussaliva,elevabaese
caudal a un 75% de los procesos15.Ydecimossignificativamente, puesera una cla-
ra demostración de cómo el problema se reducía en todo su análisis a una cuestión
netamente instrumental, perdiéndose de vista que es mucho más que eso.
Como bien nosexplica Maier: "Esa polémica, tan dura cuanto infructuosa, dado
el siglo en el quevivimos, se conoció aquí bajo el rótulo de 'oralidad versus escritu-
ra', banderas que nunca tradujeron correctamente las diferencias básicas de am-
bos tipos de enjuiciamiento, ni el enfrentamiento de principio entre ellos: el rótu-
lo aludía a las meras formasnecesarias para realizar el sistema que proponían, pe-
l2 Oderigo. Ellenguaje delproceso, JA, 1961-11-48.

l3 Oderigo. Ellenguajedelproceso,lA, 1961-11-49 y 50.
l4 Oderigo. Ellenguaje del proceso, JA, 1961-11-45.
l5 Oderigo. Tinta versussaliva, LL, 1977-8-865, secc. doctrina.
En este sentido, se ha señalado que es de "especial importancia en la materia la

doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas] que considera el
procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proce-
so público" y que "la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente (...) se apli-
ca a todo proceso penal escritou7.
En síntesis, el principio de oralidad de los juicios penales tiene jerarquía de nor-
ma imperativa para el legislador y no puede ser materia de transacción. Así, el pro-
cedimiento penal, al menos en lo que se refiere a su etapa de juicio y sentencia, de-
beser oral y público, puesseconsideraqueel procedimientoescrito nocumplecon
las exigencias impuestas por el derecho internacional8.
No descubrimos nada si decimos que la palabra hablada es el modo originario

del pensamiento humano y la manera natural decomunicarnos. Al respecto, Vélez
Maricondeafirmó: "Para queel principio de la inmediación se pueda hacer efecti-
vocon respecto al juezquedebedictar la sentencia, es preciso antetodo que el jui-
cio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento de investigación es la pri-
meraconsecuenciadeaquel principio racional, porque la palabra habladaes la ma-
nifestación natural y originaria del pensamiento humano, así como la forma escri-
ta constituye una especie deexpresión inoriginal o mediata ..."9.
En esa misma inteligencia, y ya con referencia específica al juicio oral, señalaba
Bentham: "El juicio oral es el modo más natural de resolver los conflictos humanos
e, incluso, así es el modo de administrar justicia en los grupos pequeñoso en la fa-
milia" lo.
Binder completaba esa idea extremando un ejemplo: "... a nadiese le ocurriría,
si tiene una controversia o un conflicto en su familia, formar un expediente, nom-
brar a uno de los miembrosde la familia como instructor, levantar actas de los tes-
timonios, pedirle por escrito la opinión a cada uno de los miembros de la familia.
En fin, todas estas actividades que parecen ridículas y artificiosas en el contexto de
un conflicto familiar, resultan igualmente artificiosas y ridículascuando se trata de
construir un proceso penal en el marco de una sociedad" ll.
O'Donnell, Protección internacionalde losderechoshumanos,2"ed., 1989, p. 168.

Cfr.. en este sentido, O'Donnell. Derecho internacionalde losderechoshumanos, 2004, p,
383 y siguientes.
Vélez Mariconde, Estudiosdederecho procesalpenal, 1956, t. 2, p. 80.
lo Cit. por Binder, Introducción alderechoprocesalpenal. 2"ed.. 1999. p. 101.
l1 Binder, Introducciónal derecho procesalpenal, Zaed.. 1999, p. 101.
ro solo formas, al fin y al cabo, sin presentar el verdadero dilema cultural y político
que representa la elección por uno de los tipos de enjuiciamiento. Es así que, en
nuestro país, la necesidad de un estudio histórico, introductorio de esta rama del
conocimiento jurídico, sirvea dos fines específicos, además del universal: ayudar a
comprender nuestra ubicación político-cultural y su desarreglo parcial con el siste-
ma republicanoque proclamamos, y, a partirdeallí, colaborar en la persuasión im-
prescindible para transformar el sistema de enjuiciamiento penal, a fin de que se
corresponda con nuestra forma de gobierno y con los modos de persecución penal
hoy utilizados en el mundo civilizado, y en mirasa la solución de los problemas ac-
tuales que el derecho penal representa. Mal que les pesea muchos, la cuestión de
la reforma denuestroenjuiciamiento penal notienecomo trasfondo un problema
deorden técnico, sino quetrasunta un verdadero problema cultural" 16.
De todos modos, no deja de ser cierto que, tal como sostiene Binder, "... la ora-
lidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios
básicos del juicio penal. En especial, ella sirve para preservar el principio de inme-
diación, la publicidad del juicio y la personalizaciónde la función judicial" 17.
La relevancia de la oralidad, en estesentido, esqueella seconfundecon losprin-
cipiosquela caracterizan. Deallísu especial importancia. Lo que no se puededejar
de lado, sin embargo, esquelaoralidad da contenidoa estos principios, y, por ello,
no es un instrumento neutro: "Esta importancia de la oralidad proviene del hecho
de que ella es el único modo eficaz que nuestra cultura ha encontrado hasta el mo-
mento para darle verdadera positividad o vigencia a los principios políticos men-
cionados. ¿Dequé nos valdría proclamar la publicidad, la inmediación o la perso-
nalización de la judicatura, si luego no tenemos medios eficaces para ponerlas en
práctica?Al ser condición necesaria de la eficacia de estos principios, la oralidad se
convierteen un instrumentode primer orden y con esa importancia debeser estu-
diado" 18.
La oralidad, en consecuencia, es un modo de comunicación, esto es, un método
de ingreso de información y de discusión en el marco de un procedimiento, y, tam-
bién, es mucho más que ello. En este punto, sus particularidades permiten que la
oralidad opere como cristalización de una serie de principios políticos estructura-
lesdel procedimiento penal.
De allí la especial relevancia de la oralidad, a pesar de su carácter instrumental.
En lo que sigue veremos cómo nos podemos encontrar con diversos grados y cali-
dades de oralidad, y en qué medida sus diferencias pueden resultar más o menos
acordescon los principios políticosque la oralidad instrumenta.
l6 Maier, Derecho procesalpenal, 2"ed.. 1996, t. l. p. 262 (cursiva en el original).

l7 Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal. Zaed., 1999. p. 100.
l8 Binder, Introduccióna l derecho procesalpenal, Zaed.. 1999, p. 101.
Debemos aclarar que por "oralidad" no hacemos referencia exclusiva al len-

guaje verbal, pues sus limitaciones no siempre permiten transmitir información y
opiniones. La idea de un juicio puramente hablado sería casi irrealizable, además
de incomprensible. Así, por ejemplo, deberíamos prescindir del uso decualquierti-
pode imágenes, tales como las simplesfotografías.
La cantidad de información que podemos introducir en un juicio mediante el
uso de la palabra es muy limitada. Tengamos en cuenta que el lenguaje oral, ade-
más de ser lento, es secuencial, es decir, se presenta en un orden determinado y
siempre una palabradetrásde la otra, loque nosexige mucho mástiempo y esfuer-
zo. No sucede lo mismo, en cambio, con la información que podemos presentar a
través de un documento audiovisual.
Imaginemos que debemos explicar que un sujeto determinado realizó cierta
conducta en un contexto también determinado. Así, por ejemplo, decimos que
mientras navegaba en un barco de pasajerosy durante una tormenta, Luisse cayó
al agua como consecuencia de los movimientos del barco. Agregamos, además,
que al caer al agua, Luis gritó: " jme caigooooo! ".
Pensemos ahora a ver cómo presentaríamos la misma información en imáge-
nes. Bastaría una sola imagen con el barco inclinado entre lasolas, Luiscayendo al
mar con un fondo de tormenta entre lasolasy las palabrasquegrita, dentro de un
globito entre signos de exclamación.
De ninguna manera estamos avalando la incorporación por lectura o cualquier
práctica asimilada y de raíz inquisitiva que sea repudiante del modelo acusatorio y
de los estándares de mínima garantía. Solo tratamos de transmitir la idea de que,
siempreque se pueda y resulte conveniente para la teoría del caso del litigante, el
uso de imágenes o registros fílmicos o audiovisuales es de suma utilidad para la
producción de información en a ~ d i e n c i a ' Al
~ . margen de aportar dinamismo, no
solo para el abogado que esté interactuando con un testigo al ejercer un interro-
gatorio, sino también para el resto del público en la sala, sea que se trate del juez,
jurado, etcétera, debesiempreconsiderarseque toda personatiene una capacidad
deatención limitada. Con lo cual, si bien la oralidad es la forma correctadesustan-
ciar los juicios acordea los estándares de mínima garantía que hacen a un proceso
justo, lo cierto es que su carácter instrumental debe ser empleado con sentido es-
tratégico por partedel abogado litigante.
l9 La situación que se pretenda trabajar en audiencia siempre va a quedar mejorgraficada.
que si se pretende construirello a travesde la memoria y relato de un testigo. Estan sencillo como
hacer unejerciciogrupal. consistenteen que una persona describafrentea otras una situación. de
lo más simple. y con detalles. Luego de ello. si uno pregunta a cada oyente qué imagino y con qué
características, es muy probable que todos hayan imaginado situaciones o detalles sustanciales
distintos.
5 2. E l procedimiento de partes
Independientemente de la oralidad, el procedimiento puede ser organizado
como procedimiento de partes, esto es, donde la actividad procesal depende casi
exclusivamentede la iniciativa deacusadory acusado, ocomo procedimientoa car-
go del tribunal, donde este juega un papel protagónico en la conducción y desa-
rrollo del procedimiento y de la actividad procesal.
Cada modelo de procedimiento acarrea un modelo de oralidad. En este senti-
do, la oralidad queen mayor medida realiza el principio de inmediación, el princi-
piodela publicidaddel juicioy la personalización dela función judicial, es, induda-
blemente, la oralidad propia del procedimiento de partes.
Una de las maneras de evaluar la calidad de la oralidad propia de un procedi-
mientoconsisteendeterminarel papel delaspartesendichoprocedimiento. En es-
te sentido, un sistema penal acusatorio ideal puede ser descripto sintéticamente
como un modelo procesal que depende de un órgano neutral y pasivo que deter-
mina los hechoscontrovertidos-tribunal ojurado- para resolver litigiossobre la
base de la información presentada por las partes enfrentadas en un procedimien-
to
El procedimiento de partes no puede ser considerado como una simple técnica
procesal o conjunto de técnicas. Se trata de una estructura conceptual vinculada a
distintos mecanismos procesales interconectados entre sí, cada uno de los cuales
reviste real importancia para el proceso como un todo.
La idea central del procedimiento de partes consiste en que como resultado del
enfrentamiento de loselementos de prueba y alegatos presentados por las partes,
enfrentadas en un contexto forense altamente estructurado en el marco del pro-
cedimiento, esmás probableobtener la informacióna partir de lacual un juzgador
neutral y pasivo podrá resolver el conflicto litigioso de manera tal de que sea con-
siderada una solución aceptabletanto por los litigantes como por los miembros de
la comunidad2'.
20 Landsman. A Brief Suwey o f the Development o f the Adversary System, en "Ohio State
LawJournal", 1983.vol.44, p. 713.

21 Landsman. A Brief Suwey o f the Development o f the Adversary System, en "Ohio State
Law Journal". 1983, vol. 44, p. 714. En la misma línea, Ferrajoli ha dicho que "...se puede llamar
acusatorioa todosistema procesal queconcibeal juezcomo unsujeto pasivo rigidamentesepara-
dodelas partesy al juiciocomo una contienda entreiguales iniciada por la acusación, a la quecom-
pete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y re-
suelta porel juezsegún su libre convicción" (Derechoy razón. Teoría delgarantismopenal, 1995,
p. 564). Sobre esta misma cuestión, y en análisisdel nuevo CPPN por ley 27.063, pueden consultar-
se las ideas de Oscar De Vicente y Mauro Lopardo, "Técnicas de litigación. Notas sobre un cambio
de actuación procesal", en el t. 1 deesta colección, p. 141y siguientes.
Los elementos centrales del procedimiento de partes son, entonces, los tres si-
guientes:
a) Juzgador neutral y pasivo.
b) Información y alegatos presentados por las partes.
C) Complejas reglas que organizan el procedimiento.
El objeto del procedimiento, según se afirmó, consiste en la determinación de la

verdad acerca del hecho motivo del litigio. El reconocimiento de que el objeto del
procedimientoconsisteen la determinación de laverdad,sin embargo, no impideque
se considere que se trata de un método posible para realizar ese fin, y no el único22.
En efecto, esta idea, con el paso del tiempo, ha sido descartada de plano. Como
toda situación que evoluciona, desde la cultura jurídica se supo reconocer que la
anhelada e histórica búsqueda de la verdad deja de ser la ciega finalidad procesal,
para, en cambio, aprovechar el escenario de la oralidad e inmediación y reconocer
que son las partes lasencargadasde proveer la versión del caso en conflicto más só-
lida y coherente con lo que realmente pudo haber sucedido.
La figura del juzgador neutral e inactivo es una pieza central del juicio en esta
clasede modelo23.A pesar de que esta posición ha sido relativizada por disposicio-
nes legalesy decisionesjudiciales, lo cierto es queel reconocimientojurídico defa-
cultades de intervención activa del juez no ha alterado significativamente una
práctica fundada en una arraigada pauta cultural acerca de la imparcialidad exigi-
ble a la función judicial24.
22 Así, desde el sistema estadounidensese ha dicho que: "El procedimiento de partes esta-
dounidense no es una manera 'inevitable' en que se deben resolver los litiqios
- judiciales. Históri-
.
camente, este no ha sidoel método utilizado una gran mayoría deculturas" (cfr. Neef - Nagel,
The adversaryNature o f the American Legal System from a Historical Perspective. en "New York
Law Forum", 1974,vol. 20, p. 128).
23 En nuestro país, el sendero del reconocimiento de la importancia de la imparcialidad como
garantía primaria se hatransitado. en loesencial, desdeel caso"Llerena" (CSJN-Fallos, 328:1491, del
17/5/05), pasando portodos los restantesprecedentesquedelinearonel estándara la luzde las nor-
mas constitucionales y convencionales.En este sentido, tenemos los fallos, todos de la Corte, que,
siempre con base en el principio rector sentado en "Llerena" -"juez que instruye no puede juz-
gar"-,fueronampliandosu alcance: "Dieser" (CSJN-Fallos, 329:3034. del 8/8/06,queagregó: "juez
que revisa un autode mérito no puede hacer lo propio con la sentencia definitiva"). "Alonso" (CVN-
Fallos,330:1457,del10/4/07,quesentóla máxima:"juezquerevisa unaabsolucióny la revocay reen-
vía el caso a la instancia, no puede luego revisar la segunda sentencia"), y "Lamas" (L. 117.XLll. del
8/4/08, queestablecióel criterio"juezquejuzgóel caso no puedevolvera hacerlo"), entreotros. En
consonanciaconesosprincipios, pueden consultarsetambiénlosprecedentes"Pranzetti"(CVN-Fa-
110s. 331:1605, del 1/7/08), "Ibáñez" (l. 24.XLV.RHE, del 5/2/13) y "Maciel" (M. 1457.XLVlll.RHE. del
17/3/15), solo para mencionaralgunos.Asuvez, no puede perdersedevista cómoen el nuevo CPPN
por ley 27.063 ha sido también reconocido este aspecto(cfr. arts. 24 8"y 9". entre otros).
24 Desde principiosdesiglo la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha reconoci-
do la posibilidad de una función judicial másactiva: "En un juicio porjurados en un tribunal fede-
La oralidad en elprocedimiento penal 93
El juez suele ser descripto como un árbitro que desempeña un papel neutral. Su
tarea consiste en interpretar el derecho aplicable al litigio a través de un procedi-
miento en el cual las partes pueden probar cuál de ellas tiene razón y, también, en
verificar el respeto de las reglas de procedimiento que organizan el proceso de lu-
cha ante el tribunal para asegurarse desu correcta a p l i ~ a c i ó n ~ ~ .
Se ha señalado que la principal responsabilidad del juez consiste en mantener
la integridad del sistema judicial; en verificar que se respete el debido proceso le-
gal, el principio de igualdad ante la ley y las garantíasfundamentales de un juicio
justo. Se señaló, también, que el juez representa el símbolo de la justicia imparcial
y quees una figura central de la administración de justicia26.
La pasividaddel tribunal implica que se respeta en gran medida a las partes en la
dirección y presentación del caso. Consecuencia adicional de la exigencia de neu-
tralidad del tribunal ese1 favorecimiento de la participación de jueces legos-ju-
rados- antes que de jueces profesionales, pues se considera que el juez profesio-
nal, al decidir cuestiones incidentalesanterioresalveredicto, corre mayor riesgo de
involucrarse en el
5 3. Oralidad y procedimiento
a) Su calidad de principio estructural
Como ya hemos señalado, el procedimiento de partes deja librado a la iniciati-

va de losactores la actividad del proceso. En este contexto, tanto la actividadforen-
se como la actividad probatoria estarán dominadas por los principios de inmedia-
ral, el juez noes un mero moderador, sino quien gobierna el juicio con el propósito de asegurar la
conducta apropiada y de decidir las cuestionesjurídicas". Cfr. "Quercia v. United States". 289 U.S.
466,469 (1933). Las Reglas Federales de Prueba (Federal Rules ofEvidence) admiten, por ejemplo,
que el juez cite de oficio a un testigo que las partes no han convocado -Regla 614(a)-, y que in-
terrogue personalmente a cualquiertestigo-Regla 614(b)-. Sin embargo, en la práctica los jue-
ces nosuelenejercertalesfacultades, consideradascontrariasa la exigencia de imparcialidad pro-
pia de esa cultura jurídica.
25 Neef - Nagel, The adversaryNature o f the American LegalSystem from a Historical Pers-
pective, en "NewYork Law Forum", 1974. vol. 20. p. 126.
26 "United States ex rel. Elksnisv.Gilligan". 254. El juzgador pasivo no emite opiniones has-
ta que ambas partescompletan su formulación de la cuestión litigiosa. y no puede comprometer-
se activamente en la recolección de elementos de prueba o en la presentación que las partes ha-
cen del caso. Se considera que un juzgador activo puede comprometerse prematuramente con
cierta versión de los hechosy, en consecuencia, no estar en condiciones devalorar adecuadamen-
te la totalidad de loselementos de prueba.
27 Landsman, A Brief Suwey o f the Development o f the Adversary System, en "Ohio State
LawJournal". 1983.vol.44. p. 715.
ley del Poder Ejecutivo Nacional que, con una regulación similar, sustituyey amplía
los casos del art. 353 bis del vigente CPPN.
La idea central de estos modelos es dotar a los procesos penales de característi-
casque profundicen el acusatorio -en lo que se ha dado en llamar sistema adver-
sarial-, ya que se ha detectado queeste no ha logrado modificar la estructura ju-
dicial propiadel inquisitivo, al mantener alexpedientecomoforma principaldeco-
municación, registro y toma dedecisiones, en procesos que no lograron reducir su
duración. A ello se suma que los actores que debían asumir roles protagónicos en
el nuevo diseño (fiscal y defensor), no se han hecho cargo de modo cabal de su pa-
pel, permitiendo que los jueces conservaran las riendas del caso. Para lasvoces más
críticas, ello ha significado, en los hechos, el virtual fracaso de los objetivos políti-
cos de las reformas procesales penales de los '80en adelante29.
Es decir, que no sólo se atribuye a lossistemasdeenjuiciamiento tributarios del
inquisitivo reformado (v. gr., CPPNvigente) una perpetuación de las prácticas pro-
piasdel modelo más cercano al puro (Código deobarrio), sino quesimilar crítica se
encuentra en las legislacionespretendidamente más acusatorias (por ejemplo, Có-
digo Procesal Penal de la Provincia de BuenosAires). En todos ellos, y en detrimen-
t o de la oralidad, el eje central del proceso continúa siendo el expediente. Si bien
estesiempre tiene un "dueño", que cambia según el sistema (el juezen el CPMP; el
juez o el fiscal, según el caso, en el CPPN; el fiscal en el CPPPBA), lo cierto es que es
a él a quien reportan y en dondeactúan los protagonistas del caso. Aún más, es cla-
roe1ejemplode la provincia de Buenos Aires, en donde no existe un soloexpedien-
te, sino queeste se duplica, pues mientrasel fiscal dirige la denominada investiga-
ción penal preparatoria, el juezde garantías la controla en su propia carpeta deac-
tuaciones, lo que genera el despropósito de que quien quiera acceder al conoci-
miento del caso (un pretenso defensor antes de asumir el cargo, un abogado que
intente incorporarseal proceso como letradodel particular damnificado, etcétera)
deberá transitar por ambos legajos, pues si bien uno se retroalimenta con el otro,
hay elementos que están en uno de ellos y no en el otro, y viceversa. El monstruo
pasa a tener dos cabezas, cada una de las cuales funciona en relación con la otra,
pero, a la vez, también de manera autónoma.
Al respecto, no podemos pasar por alto la continuidad de la organización judi-
cial en compartimentosestancos, propia del inquisitivo, que replican la mayoría de
las fiscalías, juzgados y defensorías oficiales de los sistemas de enjuiciamiento ac-
tuales, cada una de ellas con un magistrado titular y su cuerpo de funcionarios y
empleados, lo cual contribuye al mantenimiento de una de las prácticas enemigas
29 Hazan, "La introducción de audiencias preliminares comovariable para la humanización

del proceso penal", en M.W.,La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo 5. Hendler, Ga-
briel l. Anitua - IgnacioTedesco(comps.), 2009. p. 368.
ción, y de personalización de la función judicial, y, como consecuencia de ello, el

principio político de publicidad del juicio.
El procedimientode partesrequieredel cumplimientode lassiguientesexigen-

cias:
a) Presencia ininterrumpida de todas las partes durante el juicio.
b) Incorporación de la prueba en presencia de todas las partes.
C) Respeto de los principios de continuidad, concentración y contradicción.
d) Iniciativa forense y probatoria en manos de las partes.
En este contexto, la oralidad adquiere una dimensión particular, permitiendo

que se transmita la información del modo más dinámico posible y cruzándola en-
tre todas las partes. De este modo, la oralidad no es un mecanismo meramente ins-
trumental sino que tiene influencia sobre los aspectos sustanciales de la actividad
procesal. En conclusión, la oralidad deestetipode procedimiento es un instrumen-
toderealización de los principiosde inmediación, de la publicidad del juicioy de la
personalización de la función judicial, en su mayor medida. Deesta manera, secon-
vierte en un principio estructural del procedimiento.
bJ Oralidad en los actos procesales

anteriores aljuicio
Un campo en el cual la oralidad ha ganado terreno en los últimos tiemposes el

de su implementación en las Ilamadasaudienciaspreliminares. Esdecir, asícomo el
paso del sistema inquisitivo al mixto o inquisitivo reformado implicó, como cambio
fundamental en reemplazo del plenario escrito, la resolución del casovía un deba-
te oral y público -con todos los defectos y distorsiones a los que se ha hecho acre-
edor en su modo de llevarse a cabo28-, una decisión política que cada vez tiene
más adeptos es la de oralizar el resto del procedimiento. Códigos locales -Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Chubut-, o regionales-Chile, Guatemala, Costa Ri-
ca, Ecuador-, ya han puesto en marcha, cada uno con susvariantes, un sistema de
audiencias orales para resolver varias instancias del proceso: el dictado de prisión
preventiva, las nulidades, las excepciones, la elevación a juicio, la discusión sobre la
prueba a ingresar en el debate, etcétera. Inclusoel nuevo CPPN, ley 27.063, confor-
me hemos detallado en el acápite introductorio de este trabajo, se inscribe dentro
de esta línea. También podemos sumar a esta tendencia a los denominados proce-
sosdeflagrancia, implementadosen la provincia de BuenosAires, y al proyecto de
28 El USO sistemático de la incorporación por lectura, las facultades investigativas de los jue-
ces de juicio, las limitaciones al ejercicio del derechode defensa en juicio que sufre el imputado a
la hora de declararen el debate. etcétera.
de la oralidad: la delegación de funciones. En estos procesos, supuestamente más

acusatorios, también fiscales y jueces encargan a funcionarios y empleados subal-
ternos tareas que, de acuerdo a la ley, les son exclusivas.
La consecuencia negativa principal deestas prácticas, que terminan reduciendo
la oralidad exclusivamenteal debate-el que, como essabido, muchasvecesesevi-
tado a través del procedimiento abreviado-, es el triunfo del expediente, lo que
termina diluyendo la responsabilidad por el acto estatal en cuestión, el cual, aun
cuando debiera recaer en cabeza de un solo magistrado, pasa a ser compartida por
una multiplicidad de personas, la mayoría de lascuales nunca tuvocontactocon los
afectados por el caso30.
Es, en definitiva, un problema cultural. Pesea lossucesivosintentos legislativos
de tornar más acusatorios a nuestros procesos penales, la práctica cotidiana, arrai-
gada en siglos de amor por el expediente, ha hecho que este nunca desaparezca,
sino que, por el contrario, salga siempre fortalecido de losdesafíosque lo ponen a
Qué mejor ejemplo deello queel procedimiento abreviado, canal de resolución

hoy de la mayoría de los procesos penales, en el que lasentencia se basa en las prue-
bas escritas del sumario, a las que se le suma la confesión del imputado. Hemos im-
portado en losúItimostiempos,aunquelentamente,gran parte de losinstitutosde
origen anglosajón que fueron reformulando nuestro proceso penal. Así, la distin-
ción entre funciones requirentes y decisorias, la adopción del juicio oral, público y
contradictorio, la introducción de formas de participación ciudadana en la admi-
nistración de justicia penal, la investigación preparatoria a cargo del fiscal, entre
30 Hazan. "La introducción de audiencias preliminares comovariable para la humanización
del proceso penal", enAA.W., Lacultura penal. HomenajealprofesorEdmundoS. Hendler, Ga-

briel l. Anitua - Ignacio Tedesco (comps.), 2009, p. 374. Luego de esta aseveración describe con
crudeza. comoeiemplo.
. . la hoia de ruta habitual de una resoluciónde prisión preventiva: "un em-
pleado administrativo recibeál imputado en la mesa de entradas del'juzgado ofiscalía, posible-
menteacompañadode un policía; unfuncionarioaboqadode lafiscalía letoma la declaraciónjun-
toa otro de la defensoría; algún abogado0 estudiante enviará unas notassolicitando informes a
otras oficinas públicas; un secretario o algún auxiliar del juzgado escribirá un proyectode prisión
preventiva siguiendo la documentación aportada al expediente por la fiscalía o la policía, dejan-
do sentada eventualmente la opinión presentada por la defensa; y el juez, luego de controlar las
formalidades y la coherencia de los criterios jurisprudenciales de su juzgado y de su tribunal 'su-
perior'. lo firmará. Cada uno de ellos puedesentirse menos responsable de la decisión tomada co-
lectivamente de privar a una persona de su libertad, una de las másviolentas que toma una ofici-
na del Estado".
31
El más completo abordaje del problema del peso cultural del expediente ha sido fruto de
la obra de Binderdesdesuya pionera Introducciónalderechoprocesalpenal,2"ed., 1999, en línea
profundizada en, entre otros trabajos, Binder, ldeasy materiales para la reforma de la justicia pe-
nal, 2000; Binder-Obando, DelasrepublicasaéreasalEstado de derecho, 2004; y el másactual. Bin-
der,Derechopmcesalpenal,2013, t. 1; 2014, t. II.
otros, han ido llegando, con mayor o menor fuerza, al sistema europeo continen-
tal, aun cuando muchos no terminan de hacer pie. Por ello, no extraña la importa-
ción, también, del plea bargaining. Pero la potencia con la cual se impuso el juicio
abreviado nosdemuestra la resistencia cultural a la oralidad, puessutrámite impli-
ca, en la práctica, la reaparición de elementos inquisitivos que, en realidad, nunca
nos abandonaron, como el secreto, la relevancia de la prueba de la instrucción, la
confesión, la no contradicción, y, en lo que a este trabajo interesa, la escritura.
Por ello, debe resultar bienvenido el esfuerzo de oralizar el trámite previo a la
decisión decuestiones previas al juicio, en un intento más de llegar a la siempre de-
clamada, pero nunca concretada cabalmente, desformalización de la investiga-
ción. Tomamos el ejemploahora del Código ProcesalPenal de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Al momento de imponer el juez una prisión preventiva, o de re-
solver una nulidad, ode discutir la pruebaque ingresará al debate, la ley establece
la realización de una audiencia, con intervención de todas las partes. Allí, enton-
ces, la decisión jurisdiccional ya no tiene por base informativa un expediente, sino
a losalegatos del fiscal y el defensor-y, en su caso,el que representas lavíctima-
vertidosen su presencia. Ello elimina la delegación de funciones, mejora notable-
mente la calidad de información que, en vivo y en directo, recibe el juez antes de
decidir, implica la asunción de una responsabilidad moral indelegabledecada uno
de los actores procesales, aumenta la transparencia institucional en un poder del
Estadocomoel judicial, habitualmentealejadodel control de la sociedad, y, en ca-
sos como la audiencia de prisión preventiva, permite la presencia de imputados,
víctimas y familiares, es decir, de quienes son objeto de lasdecisiones, sin mediati-
zación. Esto, a la par, humaniza el proceso penal, pues el sistema de audiencias re-
cuerda a jueces y abogados que lo que están discutiendo y resolviendo son conflic-
tos entre personas, y no papeles. Ya no es más el "imputado Fulano" o el "damni-
ficado Mengano", sino gente de carne y hueso que debe ser escuchada. Además,
fiscal ydefensorargumentanen presenciadeellos,ocasión propicia paraqueel im-
putado, que ha escuchado directamente lo alegado por el fiscal sobre, por ejem-
plo, los riesgos procesales, aporte elementos al defensor para su respuesta. A ello
debesumarse que ya no es másel empleado del juzgado el que le notifica al impu-
tado si siguedetenido o recupera su libertad, sino quees el juez quien le comunica
las decisiones cara a cara32.
Alguien podrá reprocharnosqueexisten modelosdeenjuiciamiento con esteti-
pode audienciasen los que la consecuencia esaún más deshumanizadora, pues los
imputados pasan en audienciasen serie, unotrasotro, delantedel juez, y losresul-
32 Hazan, "La introducción de audiencias preliminares comovariable para la humanización

del proceso penal", en M.W.,La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo 5. Hendler, Ga-
briel l. Anitua - IgnacioTedesco(comps.), 2009. p. 377.
tados conllevan a graves avances del más rancio punitivismo (el clásico ejemplo de
los EE.UU., o, más cerca, Chile). Aun así, los ejemplos en nuestro país parecen ir en
sentido contrario: por un lado, las audienciasde prisión preventiva que diariamen-
te secelebran en la justicia penal de la Ciudad Autónoma de BuenosAiresarrojan
como resultado un registro muy bajo de detenidos a disposición de los jueces por-
teños-aunque a ello también coadyuve la escasa gravedad de los delitos transfe-
ridos a la órbita local-, y, por otro, los procesos de flagrancia en la provincia de
Buenos Aires generan, en comparación, menos detenidos que el antiguo sistema
escrito, con aplicación de medidas de alternativas al encierro33.
En el tema materia de este acápite estamos, claramente, en una etapa embrio-
naria. Habrá que dejar transcurrir el tiempo para poder arribar a conclusiones más
definitivas, pues también se corre el riesgo de que las heredadas prácticas burocrá-
ticas decoloren el sistema de audiencias preliminares. Deberemos esperar para ver
si el nuevo CPPN según ley 27.063 entra en vigencia, y analizar los datos que arroje
esta metodología de resolución de incidencias en la etapa preliminar en una orga-
nización judicial como la nacional en donde la escritura está tan arraigada. Pero pa-
receevidentequesu implementacióndebieracontribuircabalmenteadotardemás
oralidad a los procesos penalesy, por ende, a un mayor respeto a los principios bási-
cos del modelo acusatorio, que nosviene impuesto por mandato constitucional.
CJ OralidadyactiYidadpmbatoria
Resulta fácil identificar la actividad procesal oral, por contraposición a la activi-

dad escrita. Lo que debe destacarse, sin embargo, es que hay diversosgrados o ca-
lidadesde oralidad. Si pretendemos respetar los principiosfundamentalesdela ora-
lidad, por ejemplo, en materiadeactividad probatoria, debemosatendera lacalidad
de oralidad que un procedimiento presenta.
En este sentido, no cualquier juicio oral representa un buen modelo de orali-
dad, sino solo aquel en el cual la oralidad se halle organizada de manera tal de ren-
dir sus máximos efectos positivos. La experiencia en nuestra región nos indica que
algunos países han adoptado modelos o han instrumentado prácticasque deterio-
ran la oralidad.
Así, por ejemplo, el CPPN aún vigente, es una experiencia que conviene evitar,
si estamos realmente encarnados a poner en marcha y efectivizar la transforma-
ción del sistema deadministración de justicia penal hacia un modelo respetuoso de
los principios constitucionales. No es ninguna novedad hoy, pero ese texto regula
un procedimiento inquisitivo, burocrático, con una etapa de juicio altamente for-
33 Hazan. "La introducción de audiencias preliminares comovariable para la humanización

del proceso penal", en M.W., La cultura penal. Homenaje al profesor Edmundo 5. Hendler, Ga-
briel l. Anitua - lgnacioTedesco(comps.), 2009, p. 378.
malizada y excesivamenteinquisitiva. Así, el debate oral no se ha transformado en

la etapa central del procedimiento sino que constituye una reiteración de la activi-
dad llevada a cabo en la instrucción o investigación preliminar. Esta última etapa,
en la práctica, no tiene en realidad el declamado y exclusivo fin de fundar la eleva-
ción a juicio, sino quecontribuyedecisivamenteal contenido del fallo definitivo.
Como puede notarse, esta clase de "oralidad" -propia de los sistemas inquisi-
tivos reformados, en loscualeslaoralidad sóloesun mecanismoquedisimula el he-
cho de que la actividad procesal del modelo inquisitivo se funda en la delegación
defunciones, en el secretoy en la absoluta ausencia de inmediación-, no tiene na-
da en común con la oralidad de un sistema a c u ~ a t o r i o ~ ~ .
Ello responde, según creemos, al innegable peso de lacultura del expediente-al
que ya hicimos referencia-, propia del modelo inquisitivo, pero presente hasta
hoy, en la que las pruebasde la investigación eran la fuente principal de la senten-
cia. La incorporación del juicio oral, por sí sola, no modificó en lo esencial ese esce-
nario, ya que aquellas, a su vez, se integraron a él. Parte de la doctrina ha defendi-
do dicha opción de modo contundente. Así, el autor español Manuel Ortíz de Zú-
higa afirmaba que " ...el plenario tiende básicamentea la ratificación del sumario,
por ello no siempre es necesario practicar prueba en él, ya que el tribunal puede
condenar en basea la prueba ~ u m a r i a l "En~ ~tanto,
. Jiménezde Asenjo aseveraba
que lassentenciasde los tribunalessefundan en toda la prueba, la sumaria1y la del
juiciooral, yquedebían privilegiarselassumariales, porqueson lasquese recogían
bajo los efectos de la emoción sufrida por el hecho, por lo que eran las más since-
ras; y agregaba que "el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa
y le imprime carácter y vida. La función de este no es otra que ratificar o rectificar
la instrucción. Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide la tesis del
proceso" 36.
Un ámbito en el cual es posible determinar la calidad de la oralidad es en el de
la actividad probatoria. El modelo de enjuiciamiento en relación a cómo seorgani-
34 Al respecto, ha escrito Cafferata Nores respecto al CPP-Córdoba-similar al aún vigente

enel ámbito nacional-que: "El juicioquedóreducido, en muchoscasos, a unejerciciodecompro-
bación acerca de la eficacia de las pruebas(que nodebian ser definitivas) en ordena la certeza ne-
cesaria para condenar: 'los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de
sentencia'-destacando que los autores de esta última fraseson altos magistradosy funcionarios
del Poderludicial-" (dr. Cafferata Nores, Introducción al nuevo Código ProcesalPenal de la pro-
vincia de Córdoba, 1992, p. 72). En igual sentido, y en aquel entoncesal entrarenvigencia el CPPN
vigente, véase Guariglia.iDequé reforma me hablan?, en "No Hay Derecho", 1992. no6.
35 Cit. por Falcone -Madina. Elproceso penalen la provincia de BuenosAires, 2"ed.. 2007. p.
420.
36 Transcripto por Falcone - Madina, Elprocesopenalen la provincia deBuenosAires, Zaed.,
2007, p. 420.
za la adquisición del acervo probatorio es claro. La realidad es que ya son pocos los
códigos vigentes que regulan un sistema burocrático, formalizado y poco contra-
dictorio, y, por otra parte, existen códigos más recientesqueorganizan un sistema
acusatorio, dinámico y plenamente contradictorio.
Entre estos últimos, es bueno acudir al ejemplo del nuevo CPPN por ley 27.063,
en el cual se regula un sistema probatorio efectivamente contradictorio, dándose
contenido a la oralidad. En la regulación del juicio, establece:
Art. 255. - "Oralidad. Toda intervención de quienesparticipen en la audiencia de de-
bate se hará en forma oral. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbal-
mente por los jueces yse entenderán notificadas desde elmomento de supronuncia-
miento, lo que se hará constar en el registro del debate.
Los jueces no admitirán la presentación de argumentaciones o peticionespor escrito
durante la audiencia, sin perjuicio de autorizar a los intervinientes a recurrira notas
para ayudara su memoria.
Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma nacio-
nal, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes".
Art. 256. - "Excepciones a la oralidad. Sólo podrán serincorporadosaljuicio porsu
lectura o exhibición audiovisual:
a) Las pruebas recibidas conforme a las reglas delanticipo jurisdiccionalde prueba,
siempre que no sea posible la presencia de quien participó o presenció el acto.
b) La prueba documental o de informes y las certificaciones.
c) Los registros de declaraciones anterioresde testigos operitos que hubieren falle-
cido o caído en incapacidadfísicao mental, o estuvieren ausentesdelpaís,o cuya
residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren
declararen eljuicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas notificando previa-
mente a la defensa y en conformidad con las demás pautas establecidas en este
Código.
La lectura o exhibición de los elementos esenciales en la audiencia no podrá omitirse
nisiquiera con elacuerdo de las partes.
Toda otra prueba quesepretenda introduciraljuicioporsulectura o exhibición, con
excepción de lo previsto en elart 158, inc. f), no tendrá ningún valor, sin perjuicio de
la presentación de documentos al testigo, perito o al imputado para facilitar su me-
moria o darexplicacionessobrelo queallíconsta, previa autorización de losjueces. En
todo caso, se valorarán los dichos vertidos en la audiencia".
En este punto, y másallá de nuestra opiniónfavorablea una regulación como la

transcripta -habrá que ver luego cómo se aplica efectivamente en la práctica-,
no podemos soslayar la crítica de Pastor, quien ataca el art. 256 en estos términos:
"Es fácilmente objetable esta última decisión de la ley que cancela la oralidad de
un modo tan generoso. Si el principio hubiera sido, como corresponde, más caro al
legislador, se hubiera pagado el precio de no contar con estas pruebas, alto sacrifi-
cio, pero que salva a la oralidad que, con esta norma, resulta sumamentedevalua-
La oralidad en elprocedimientopenal 1 01
da e instituye la invitación, siempre bienvenida, a no esforzarse mucho en encon-

trar a los ausentes. Faltó resignación en el sentido deque, si ya no es posible hacer-
lo bien, es mejor no hacerlo, antes que negar todas lasconvicciones quecasi con fa-
natismo son declamadas. Sin la presencia del testigo en el juicio no hay testimonio
válido para fundar una ~ o n d e n a c i ó n " ~ ~ .
Para evaluar la calidad de la oralidad, hay que atender a la manera en que se or-
dena la actividad probatoria. En este sentido, este Código establece, respecto del
juicio: "Art. 263. Recepción de pruebas. Después de las intervenciones iniciales de
laspartesse recibirá la prueba propuesta en elorden que éstas hayan acordado. De
no mediar acuerdo, se recibirá en primer término la del Ministerio Público Fiscal,
luego la de la querella y, por último, la de la defensa. Cada parte determinará elor-
den en que rendirá su prueba ...".
La regla citada presenta dos particularidades importantes. En primer lugar, di-
vide la prueba entre prueba de la acusacióny prueba de la defensa. En este punto,
se obliga a la acusación a introducir en primertérmino loselementos deconvicción
que comprometen al imputado.
En segundo lugar, otra cuestión de suma importancia consiste en la decisión de
permitir a las partesel orden de ingreso de su propia prueba. Si bien abordaremos
este punto con más profundidad más adelante, sólo diremos aquí que permitir el
orden hoy ya es algo habitual en los distintos ordenamientos procesales del país,
aunquetiempo atrás la gran mayoría de loscódigos permanecieron inmutables al
respecto38.
dj División de la prueba
Sedebe reconocer que la decisión dedividir la etapa de producción probatoria

en dos momentos, la prueba de la acusación y, luego, la prueba de la defensa -en
caso de que la defensa haya ofrecido prueba-, resulta sumamente razonable. Es-
ta división cumple diversas finalidades, todas ellas útiles.
El debateoral y público es laetapa central del procedimiento penal, puesél tie-
ne por objeto la decisión de mérito acerca de la hipótesis fáctica contenida en la
acusación. La división establecida por el ordenamiento legal citado, en este senti-
do, resulta manifiestamente útil para cumplir esa y otrasfinalidades.
Por un lado, la producción de toda la prueba de la acusación durante la prime-
ra etapa del debate cumple la función de contribuir al mejor esclarecimiento de la
37 Pastor, Lineamientosdelnuevo Código ProcesalPenalde la Nación, 2"ed.. 2015, p. 117.

38 Si se hiciera un análisis retroactivo sobre la cuestión seadvertiría que la mayoría de los có-
digos no solo no dividían la prueba en la etapa acusatoria y defensiva, sino que mantenían el or-
den dado por el tribunal para el ingreso de la prueba. Cfr. Bovino, "Juicio y verdad en el procedi-
miento penal", en M.W., Estudios sobre justicia penal. Libro homenaje al profesor Julio B. J.
Maier, 2005, ps. 234 a 236.
verdad, pues permite a la acusación una mejor presentación de su hipótesis acerca

de la eventual comisión del hecho punible que se persigue. De esta manera, el ór-
gano acusador tiene la posibilidad de presentar su hipótesisfáctica y, además, los
elementos de convicción que le brindan sustento, todo ello de manera ordenada.
Así, es el órgano acusador quien construye el relato sobre el hecho objeto del
procesoy loexpone ante lasdemás partesy, simultáneamente, anteel juzgador. En
su narración, la única interferencia que lo afecta consiste en las posibilidades de la
defensa decontrolar la credibilidad y confiabilidad de loselementosdeconvicción
incorporadosal juicio.
Además, esta división de la actividad probatoria de las partes contribuye a sim-
plificar el trabajo de la defensa. La actividad defensiva se facilita en la medida en
que antes de que incorpore al juicio la prueba que hubiere ofrecido, logra tener
en claro el cuadro probatorio al que se enfrenta y, además, la importancia relati-
va de cada uno de los elementos de convicción que dan sustento a la acusación39.
Decimos que logra tener esa claridad en concreto en ese momento, porque en
la instancia anterior, a lo largo de toda la investigación que se hubiera realizado, la
defensa tuvo quetener posibilidad de acceder al legajo de investigación del acusa-
dor (dr.art. 197, ley 27.063); de la mismaforma, la defensa logra tenerconocimien-
t o pleno sobre el trabajo realizado por el acusador al momento de realizarse la au-
diencia de control de acusación, ocasión en que se podrán hacer planteos sobre
cuestiones de carácter formal y por las distintas necesidades preliminares que tu-
vieran el acusado y su defensa, como así también analizar la viabilidad de la acusa-
ción, respectoa la suficiencia de la teoría del caso y sobre la legalidad y pertinencia
de la prueba a ingresar a juicio40.
Por eso es que el ejercicio del derecho de defensa se torna efectivo en modelos
de estas características, pues la actividad procesal del defensor es autónoma desde
los primeros momentos del proceso, con posibilidad de ejercer una investigación
independiente, con un legajo de pruebas propio y con posibilidad de construir su
estrategia del caso -definida a partir del análisis íntegro del peso relativo de cada
39 Esto, sin perder devista que al juicio oral no seva a investigar, sino a producir la informa-
ción que la prueba contiene, de lo cual cada litigantedebería tener plenoconocimiento, porestar
en esa instancia. Bajo esta lógica. es que se recomienda utilizar la herramienta de la teoría del ca-
so. como un esauema aue . ~ermiteoraanizar
. mi información. comoasítambién laauecontiene mi
contraparte. A¡ respecto, puede consultarse: Lorenzo. anuald de litigación. 2012;"éase Oscar De
Vicente y Mauro Lopardo, "Técnicasde litiqación.
- Notassobre un cambio de actuación procesal",
enel t. 1-deestacolección, ps. 151y 152.
40 Cfr. Oscar DeVicentey Mauro Lopardo. "Técnicasde litigación. Notassobre un cambiode
actuación procesal", en el t. 1 deesta colección. p. 142; Lorenzo, Manualde litigación, 2012, p. 154
y SS.;véase además, Adrián Martín, "En base a qué se juzga. Notas sobre el juicio de admisibilidad
de la prueba y el cambiode paradigma". en el t. 1 deesta colección, p. 103 y siguientes.
uno de loselementosde convicción de la acusación, durante la investigación penal

preparatoria, pero más aún al momento de la producción de la prueba en la au-
diencia de debate oral-.
Por último, si nosatenemosa los derechosgarantizadosen instrumentos inter-

nacionales de jerarquía constitucional, se advierte que estos criterios legislativos
son una exigencia derivada de algunos tratados de derechos humanos:
Art.,'E CADH.- " ...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a quesepre-
suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el

proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad, a lassiguientesgarantíasmí-
nimas: ...c) Concesiónal inculpado del tiempo y de los mediosadecuadospara la pre-
paración de su defensa; ... f ) Derecho de la defensa de interrogara los testigos pre-
sentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos operitos, de otras
personas que puedan arrojarluzsobre los hechos .. . ".
Art. 14, P1DCP.- "... 3 . Durante elproceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A serinformada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,
de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella.
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su de-
fensa y a comunicarse con un defensor de su elección ...
e) A interrogar0 hacerinterrogara los testigosdecargo ya obtenerla comparecen-
cia de los testigos de descargoy que éstossean interrogadosen las mismas condi-
ciones que los testigos de cargo ...".
Por otra parte, esta solución contribuye a simplificar la actividad procesal, pues
en el caso de que alguno de los elementos de la imputación no logre ser compro-
bado-~. gr., una circunstanciaagravantetal como el uso dearma en un robo-, no
resulta necesario que la defensa produzca prueba contradiciendo esa circunstan-
cia, con lo cual se ahorra actividad procesal.
e) El orden en la producción de la prueba
El orden de producción de la prueba es otro indicador importante de la calidad

deoralidad deun sistema determinado. Como puede notarseal final del puntoc)de
estecomentario, el citado art. 263 del CPPNsegún ley 27.063, en su última parte, dis-
pone que ". .. [clada parte determinará elorden en que rendirá su prueba.. .".
Como ocurrió con muchas otrasdisposiciones procesales, estees un caso más so-
bre el avance en técnica legislativa en miras del abandono del modelo vetusto ha-
cia la implementación de un sistema acusatorio. Sin embargo, al margen del próxi-
mocambiode modelo deadministración dejusticia, no podemos dejar de analizar
que la norma vigente mantiene un problema que resulta extremadamente rele-
vante, en cuanto afecta al control de las partes del juicio penal sobre la narración
judicial de los hechos. Nos referimosa la decisión legal que establece el orden de la
incorporación de la prueba.
En general, los códigos solían tener una regla que establecía un orden deter-
minado como principio general. En estos casos, el orden se establecía según el ti-
pode medio de prueba4'. Así lo dispone, por ejemplo, el art. 382, párr. l o del CPPN
vigente: "Después de la indagatoria e l tribunalprocederá a recibir la prueba en el
orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere conveniente alte-
rarlo ..."42.
Nótese que la aplicación regular deestetipo desolucionesotorga aljuezel con-
trol absoluto sobre la organización del relato que debe llevarse a cabo en el esce-
nariode la sala de audiencia^^^. Ello no solo conduce a resultados irracionales sino
que, además, como ya hemos mencionado, restringe un derecho fundamental de
laspartes, pues les impidetoda posibilidad de presentar loselementosdeprueba44
ofrecidos conformes una estrategia adecuada para proteger los interesesque re-
presentan, en el momento y en la forma que así se considere. Pese a estas explica-
ciones, todos somos testigosde la arbitrariedad jurisdiccional al resistirsea acceder
a los pedidos de las partes sobre el orden de producción de pruebas.
Tomando comoejemplo el CPPBA, es interesante mencionar queeste nocontie-
ne regla alguna que establezca-ni siquiera de manera subsidiaria-que los dife-
rentes elementos de convicción deban ser introducidos teniendo en cuenta el me-
dio de prueba de que se trate-v. gr., documental, testimonial, etcétera-.
Por otra parte, el art. 367 de ese texto legal, bajo la denominación de "Iniciati-
va probatoria", disponeque "[a]la acusaciónincumbelaprueba dela culpabilidad
delacusado. A laspartes civilesincumbe la de los hechosen que funden suspreten-
siones, defensasy excepciones".
41 "Mediodepruebaes, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, porinter-

medio del cual se introduceen el proceso un elementode prueba, su contenido eventual (la decla-
ración testimonial, el dictamen pericial. el documento)" (Maier, Derecho procesal penal, 2" ed..
1996, t. l. p. 859-destacadoen el original-).
42 Así, por ejemplo. los peritos e intérpretes (art. 383). los testigos (art. 384) y los elementos
de convicción secuestrados (art. 385), entre otros.
43 Téngaseencuenta queaúnencódigoscontemporáneoscomo el CPP-Chubut, ley4566 (BO
dedicha provincia del 14/U00).frutodel proyecto redactado porlulio Maier, se mantienensolucio-
nescomo lasaueaauícriticamos. Su art. 41. con eltítulo de "Rece~ciónde ~ruebas".dis~one:"Des-
puésdela deciaracibndel acusado, el presidenteprocederá a recibirla prueba, ene~oro'en~uecon-
sidereconveniente, quecomunicará a los intervinientes"(destacadoagreqado).
- - Aclaramosquedi-
chocódigo, más allá de habersidoconvertidoen ley, nunca Ilegóa entrarenvigencia.
"Elemento de prueba es el dato, el rastro o señal, contenido en un medio de prueba ya
realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del obje-
to del procedimiento" (Maier, Derecho procesalpenal, 2" ed., 1996. t. l. p. 859-destacado en el
original-).
De esta manera, la regla citada atribuye la iniciativa probatoria, en lo que aquí

interesa, a la acusación. Al hacerlo, la regla no distingue entre la elección de losele-
mentos.de prueba que laspartesofreceny el orden en quetaleselementosde prue-
ba deben ser producidos. En conclusión, son las partes acusadoras quienes deberí-
an establecer el orden de producción de la prueba45.
Esta solución es especialmente importante en casos en que la hipótesisfáctica
contenida en la acusación reviste un grado decomplejidad superior al promedio, o
existe una gran cantidad de elementos de prueba a ser producidos durante el de-
bate público. Si el objeto del juicio consiste en la demostración de laverdad, resul-
ta mucho más racional ordenar la incorporación de la prueba -para su producción
bajo el prisma de la inmediación- atendiendo a los diversos elementos de la acu-
sación, y no de acuerdo con criterios impuestos por el tribunal sin fundamento al-
guno4'j.
La manera cuestionada de queel juezordene la incorporación de la prueba pro-
ducevariasconsecuenciasnegativas. En primer lugar, dificulta el deber del órgano
acusador de cumplir con la exigencia de establecer con certeza la responsabilidad
penal del imputado. Además de ello, la práctica representa una injerencia indebi-
da del juezsobre una decisión quecorresponde a la acusación.
En segundo término, la incorporación arbitraria de los elementos de prueba
también dificulta la tarea de la defensa. Ello, pues produceconfusión sobreel cua-
dro probatorio del procedimiento y, también, porque afecta la imparcialidad del
tribunal. La decisión de incorporar losdistintos elementosde convicción en un or-
den determinado puede estar motivada, entre otras posibilidades, en el interés en
demostrar una hipótesis particular sobre los hechos.
Lostemasmencionados hasta aquíponen de relieveel caráctersustantivodel ti-
po deoralidad que se propone. Este punto se comprenderá mejor cuando veamos,
en el punto siguiente, los "vicios" de la oralidad cuando esta se degrada.
45 Usamos el potencial porque la práctica diaria en el sistema de justicia penal de la provin-

cia de Buenos Aires nos demuestra que, muchasveces, es el tribunal el que disponeel orden de la
producción de la prueba. Dicha práctica desvirtuó, en los hechos, el sentido del art. 338 del CPP,
pues la audiencia allíprescripta para, entreotrascosas, discutir la prueba quese recreará enel jui-
cio, por lo general. no se realiza. Por ello, entendemos que el juicio porjurados-al menos para
el limitado numerusclaususde casos a aplicarse-resulta una excelente oportunidad para modi-
ficar esas prácticas.
46 Asi, deben producirselosdistintoselementosde prueba en un ordenquese relacionecon
el de los distintos elementos de la imputación, aun cuando ello implique la incorporación de di-
versos medios de prueba de manera "desordenada": porejemplo, un documento, dos peritajes y
un testigo para el primer elemento de la imputación -v. gr., el carácter de funcionario público
del autor del hecho-; dos documentos, tres peritajes y dos declaraciones testimoniales para el
segundo elemento-v. gr., la comisión de la acción tipica prevista en la figura penal-; y asísuce-
sivamente.
f) Problemas
A continuación enunciaremos brevemente diversas circunstancias que atentan

contra el principio de oralidad e impiden que este cumpla con su función instru-
mental.
- Elpeso culturaldelexpediente. Este es un problema práctico que ha gene-

rado graves dificultades en muchas provincias de nuestro país, como en diversos
países de la región. El expediente, tema sobre el cual no se previeron medidas en
las primeras experienciasde los procesos de reforma, parece tener vida propia47.
Unavez formado un expediente, este tiende a cumplir las siguientesfunciones:

a) Generar prácticas de adaptación de la actividad procesal a las necesidades
de engendrar el expediente.
b) Desarrollode prácticas burocratizantesyformalizantesparacumplircon las
reglas propiasde un instrumento como un expediente.
C) Sobrevaloración de los requisitos formales de pertenencia a un expediente
de losactos procesales, en desmedro de la utilidad, la calidad de la informa-
ción que se transmite, y la relevancia de cada pieza de actividad procesal.
d) La actividad probatoria formalizada en el expediente adquierevida propia
y tiende a ingresar al procedimiento a través de las actas que documentan
la recolección de información en las etapas iniciales y no contradictoriasdel
procedimiento.
e) La actividad recursiva se multiplica y el expediente sirvede fundamento pa-
ra que se tomen las mismas decisiones una y otra vez.
- Regulación legal. En cuantoa la regulación legal de la oralidad, sedebe des-

tacar que existen diversosgrados y calidades de oralidad. Estaremosanteoralidad
-
de alta calidad cuandosemaximicen losprincipiosdeinmediación,delapublicidad

del juicio y de la personalización de la función judicial.
Así, por ejemplo, un código-como el CPPNvigente-quepermiteabusosen la
posibilidad de ingresar prueba por lecturadurante el juicioafectaráel principiode
inmediación, el principio de publicidad y el principio de personalización de la fun-
ción judicial48. Ello, pues la prueba ingresada por lectura nose produjofrentealtri-
47 LO hemos anticipado y desarrollado en el 5 3, b) de este comentario.

48 Al respecto, Bovino, "El debate", enAA.W., Elnuevo CódigoProcesalPenaldela Nación
Análisiscrítico, Julio B. J. Maier (comp.), 1993, p. 189 y siguientes.
bunal, su ingreso por lectura atenta contra la publicidad, y por ambas circunstan-
ciassevulnera el principio de personalización de la función judicial49.
- Degradación delprincipio depublicidad. La organización del procedimien-

t o resultará relevante para su realización.
Recordemos que el principio de publicidad pretende poner en conocimiento
del mayor número de personas posibles lo que ocurre en un juicio. Así, a modo de
ejemplo, el abuso del ingreso de prueba por lectura atenta contra la publicidad,
pues reduce el interésdel público respectodel proceso de incorporación de la prue-
ba, a la vez quedificulta su comprensión.
Cuando se ingresa prueba por lectura, esta no cuenta con ningún filtro que la
haga comprensible a la ciudadanía. El lenguaje del foro se caracteriza por su oscu-
ridad, y por su gran distancia respecto del castellano que hablan los justi~iables~~.
En este punto no podemosdejar de mencionar lo que nosenseñara Maier cuan-
do criticara la regulación legal de la mayoría de los códigos "modernos" del proce-
dimiento de incorporación por lectura, puesella nosolamente resultaba discutible
desde el derecho de defensa del imputado, en su derivado de confrontar la prue-
ba decargo, sino, además, en lo quedenominabapublicidaddemocrática, esdecir,
49 Sin perjuicio de ello, debemos destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
restringido el desmedido alcance que la ley le atribuye al mecanismo. Así, en el leading case "Be-
nítez" (CVN-Fallos. 329:5556, de2006). si bien nodescalificó porilegítimoel procedimientode in-
corporación por lectura del art. 391 del CPPN, sentó como criterio rector que la prueba de cargo
utilizada para fundar una condena debe haberpodidosercontrolada por el imputado y su defen-
sa. a lo que sumó que el empeño infructuoso puesto de manifiesto por el tribunal en las diligen-
cias para dar con el paraderode los testigos no podía ser usado como pretensofundamento para
sanear las deficiencias del procedimiento. Luego, en "Patri" (P. 483.XXXIX. 8/5/07), el Máximo Tri-
bunal se remitió a lo resuelto en "Benítez". en respuesta al argumento de la Casación y del procu-
radorfiscal ante la Corte de que el testimonio respecto del cual el imputado y su defensa no ha-
bían podido ejercer el debido control no revestía carácter "dirimente". Al poco tiempo, en "Alf-
onso"(A. 935.XLI. 25/9/07), la Corteafirmó, comoobiterdictum, que la palabra "instrucción"em-
pleada porel art. 391 del CPPNno podía abarcara la prevención policial. por loque lostestimonios
obtenidos en esta etapa no podían ser utilizadoscomo base de una condena nivaloradossiquiera
a titulo indiciario. Empero, en "Barbone" (B. 219B.XLll. 8/4/08), en donde toda la prueba de cargo
se habia producido en sede policial, la mayoría de la Corte rechazó el recurso defensista con base
en el art. 280 del CPCCN. Corresponde aclarar que dicha prueba habia sido incorporada al debate
conacuerdo de las partes. En disidencia, Lorenzetti, FaytyZaffaroni. remitiéndoseal dictamendel
procurador fisca1,votaron por declarar la nulidad del debate porcuanto, deacuerdoa lo resuelto
en el ya citado "Alfonso", no correspondía la incorporación al debate de la prueba obtenida en
policía; lo contrario (dijeron dichos ministros), esto es, convalidar un debate donde no se produjo
prueba alguna, importaba falsificar el sistema de la oralidad y vaciar de contenido el juicio.
Sobreel carácter incomprensible del lenguaje jurídico, cfr. Courtis, La estrategia de nues-
tra araña. Una visión crítica delderecho ydelroldelabogado desdeperspectivascontemporáneas,
en "Leccionesy Ensayos", 1989, no53, p. 115 y siguientes.
el derecho de la población a enterarse del contenido de la información que se Ile-

vaa un juicio penal, como un mecanismo inherente, a la par, del control ciudadano
propio de una Repúblicas1.
- Reticenciaa la oralidadporparte de muchosoperadoresdelsistema. No po-

demos concluir esta breve enunciación de los problemas de la oralidad sin hacer
una mención a este asunto, muy vinculado, como una suerte de cierre de círculovi-
cioso, al primero de los puntos aquí aludidos: el peso cultural del expediente. Sea
por el temor al desempeñoen una audiencia, o por su imposibilidad de delegación,
o porque a veces resulta más cómodo escribir en la oficina, o porque la audiencia
quita más tiempo -preparación, traslados, tiempo de espera en el tribunal, etcé-
tera-, o porque muchos nos hemos criado en tribunales en la escritura, lo cierto y
concreto es que la mayoría de los operadores judiciales respeta una regla -para-
dójicamente no escrita-: "hagamos la menor cantidad deaudiencias posibles; to-
do lo que podamostramitar por escrito, que asíseaws2.
5 4. Algunas conclusiones provisorias

1. El principio de oralidad, si bien es un principio que podría considerarse ins-
trumental, también es un principio que estructura sustancialmente el mo-
delo de enjuiciamiento penal. En este sentido, el principio de oralidad es
realizador de los principiosde inmediación, publicidad y de personalización
de la función judicials3.
2. Es un hecho que las modernas exigencias del Estado de derecho, del dere-
cho constitucional y del derecho internacional de losderechos humanosde-
mandan laoralidaddelosprocedimientosen materia penal, al menosde sus
etapas de juicio y sentencia.
3. Sin perjuicio de la últimaaclaración, se ha extendidoen losúItimosañosuna
tendencia -que merece ser bienvenida- a implementar legalmente la
oralización de los actos procesales anteriores al debate (prisión preventiva,
nulidades,excepciones, elevaciónajuicio,discusiónsobrelapruebaa ingre-
sar en el debate, etcétera).
Maier, Derecho procesalpenal, 2aed., 1996, t . l. p. 658.

52 Va de suyo que esta regla rige aún más si la audiencia es optativa. Así, por ejemplo, el art.
105del CPPBAestablecela posibilidaddequeel tribunalconvoquea unaaudiencia para "...resol-
verplanteosopeticionesque, porsunaturalezaoimportancia,tenganqueserdebatidosorequie-
ran la producción de pruebas...". La realización de estasaudienciases muy infrecuente.
53 LOSarts. 2". 105,255,256. entre otros, del CPPN, según ley 27.063. así lodemuestran.
4. El principio de oralidad puede ser regulado de diversas maneras. En la ac-

tualidad, se considera más apropiado regular el principio de oralidad de
modo tal de permitir la plena realización de losantes aludidos principios de
inmediación, publicidad y de personalización de la función judicial.
5. Un modo dedeterminar la calidad deoralidad de un procedimientoconsis-
t e en analizar las facultades que tienen las partes y la regulación de la acti-
vidad probatoria.
6. En un procedimiento de partes, en el cual la iniciativa forense y probatoria
les corresponda a ellas, la oralidad opera como instrumento de los princi-
pios ya mencionados.
7. A mayor contenido acusatorio del modelo de enjuiciamiento y a mayores
facultades atribuidas a las partes, mayor la calidad de la oralidad.
8. La única manera de hacer frente al grueso de problemas -que existieron,
se mantiene, y día a día se generan siempre que se hable de procesos de re-
forma a la justicia-, consiste en seguir trabajando en pos del mejoramien-
t o del sistema de enjuiciamiento penal, y de mantener la necesidad de tra-
bajar en aras de fortalecer la oralidad.
Capítulo 5
La actividad procesal defectuosa
en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación
(ley 27.063)
Carolina Ahumada *
8 1. Presentación
El proceso de reforma que transita Latinoamérica en los últimos años no ha sido
lineal y se ha enfrentado a múltiples obstáculos y contramarchas propios de un
cambio cultural tan intenso. Especialmente en la Argentina a nivel federal, los es-
fuerzos por dejar atrás lasestructuraras burocráticasdelviejoordenaún no han da-
do los resultados deseados. Luego de la reforma de la ley 27.063 que finalmente
consagró un ordenamiento procesal adversarial, se ha postergado su implementa-
ciónl, lo cual no debe sorprendernosen un contexto judicial y político que todavía
se resiste a un modelo de justicia moderno y transparente.
Dentro de los aciertos del nuevo Código, se destaca una nueva visión en orden
a la invalidación de los actos procesales. Este tema, si bien muchasveces es ubicado
en un segundo lugar, revisteespecial relevancia, pues constituye uno de los princi-
palesejes para pasar de un modelo de justicia basado en la burocracia y la escritu-
ra haciaformas basadasen el litigio y en el conflicto. Por ello, abordaremos los as-
pectos esenciales del nuevo ordenamiento en relación a esta temática.
g 2. Principios generales
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063) establece en el art. 122
el principio general en materia de actividad procesal defectuosa. La norma regula
que: "No podrán ser valorados para fundar una decisiónjudicial, ni utilizados co-
* Investigadora de INECIP. Especialista en derecho penal (UBA)

' La ley de implementación 27.150fue modificada pordecr. 257115 que postergó la entra-
da en vigencia del Código Procesal Penal de la Nación, según ley 27.063.
mopresupuesto de ella, losactoscumplidoscon inobservancia de losderechosyga-

rantíasprevistos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales
de derechos humanosy en este Código.
Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las for-
mas, que obsten a l ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan
el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal".
a) Referencia histórica
La evolución de lasformas procesales reflejael devenir histórico del derecho; la

creciente burocratización que ha sufridoy el intento de los últimosaños por poten-
ciar unavisión funcional de las formascon apego al principio constitucional.
En el derecho romano las formasestaban asociadasa la oralidad, pues el acto se
vinculaba con la manifestación de la voluntad de quien hablaba y se le otorgaba
primacía a aquello quegenera compromiso de la persona que participa en el acto2.
Es pues un derecho entre personas y el acto fundamental es lo que las personas ha-
cen entre sí3.
Apartir del sigloXll1 de la era cristiana, surge una nueva forma deorganización
social -"Estadou-, creadora de un poder central en el cual los habitantes ya no
toman sus decisiones a nivel local, sino que pasan a ser súbditos de ese poder "con
vocación universal, regularmente escrito y con pretensión ~ i e n t í f i c a "Vázquez
~.
Rossi explica que la Inquisición adquirió importancia bajo el reinado de los Reyes
Católicosque lo utilizaron como un eficaz instrumento de fortalecimiento político
para la unificación del reinado y la consumación de la reconquista5.Según Maier:
"La Inquisición, precisamente traduce, en el ámbito del derecho penal, el movi-
López Mesa, Ineficaciaynulidadde losactosjurídicosprocesalesyadministrativos, 2"ed..

2015, con cita deGiovanni Tarello, quien señala que "cuando el término formalismoes referido al
ordenamiento primitivo, como porejemplo, el derecho romanoarcaico, el término se refiereal he-
cho de que en dichos ordenamientos la producción de efectos jurídicos viene ligada al cumpli-
miento de prácticaso ritosdeforma conformea un modelo, a la exacta pronunciacióndedetermi-
nada palabra, en tiempoy lugar, y a la presencia de personasexactamente preestablecidas" (No-
vísimo Digesto Italiano, t.VII, p. 573).
Binder, Elincumplimiento delas formasprocesales, la
reimpr., 2009, p. 38.
Maier, Derecho procesalpenal, 2004. t. ll. p. 291
Al respecto, el autordestaca que"el proceso inquisitivodesempeñó enestesentidoel pa-
pel de uno de los más poderosos medios de afianzamiento de la autoridad. Lo que se había inicia-
do en la Edad Media adquiere en la Modernidad sucabal culminación y encuentra plenitud lógica
dentro del esquema estatal de las monarquíasabsolutas. El delito es. a la vez, infracción a la ley y
a la religión; lesión al soberano y pecado, y el procedimiento, averiguación -nada, ni aún lo más
oculto, debe escapar al conocimiento del inquisidor-, asícomo la pena, expiación y reafirmación
del poder" (Vázquez Rossi. Derecho procesalpenal, 2004, t. l. p. 130).
el fortalecimiento del Parlamento. Como dice Binder, "la historia del régimen de
las nulidades es en gran parte la misma que la del recurso y los tribunales de casa-
ción y es clara en este último la función centralizadora y de control político sobre
los jueces ..."'l.
Estos ideales no lograron cristalizarse en un cambio sustancial del modelo de
justicia, pues lascontradicciones propiasdel proceso políticoque lo atravesó deter-
minaron que mantuviera muchos de los rasgos esenciales del sistema inquisitivo,
-
pues "el uso de las formas procesales como manifestación principal del poder no
sufrió alteracionesy extendiósusalcancesa nuevas institucionescomo el juicio oral
mismo" 12,siemprealserviciodelacontinuidadycentralidaddelaorganizaciónes-
tatal.
El formalismo se consolidó comoel ejede lasprácticasde lostribunalesy el aná-
lisis sobre quiebresformales quedó divorciado de las funciones de las formas pro-
cesales.
El modelo bonapartista que fundaría la segunda etapa del Estado moderno y
del sistema inquisitivo, mantuvo su fuerza por siglos y recién comenzó a ser cues-
tionado hace algunos años. Si bien los códigos napoleónicos tomaron ciertos ele-
mentos de la vieja tradición europea, mantuvieron los rasgos esenciales del siste-
ma inquisitivoT3.
Este sistema es el que rigió hasta la actualidad en el ámbito de la justicia federal
de nuestro país, basado en la cultura de la legalidad decimonónica con un fuerte
apego a la validez de la ley (pas de nullite san5 texte)14 y a las formas instituciona-
lesT5.Las prácticas, además, acentuaron los rasgos más burocráticos del sistema y
nica, precisa, completa, al comienzofue una sucesión de contribuciones más o menostrascenden-

tes de varios juristas de la escuela de la Exégesis, en un tránsito insensible del uso de un término
equivalente a nulidad absoluta -nonavenue-a la plena identificación conceptual de una cate-
goría diversa en materia de ineficacia. López Mesa, lneficaciay nulidadde losactosjurídicospro-
cesalesyadministrativos, 2"ed., 2015. p. 52. con cita de Nieto Blanc, Consideracionessobre elcon-
cepto de invalidez, LL, 94-808.
l1 Binder, El incumplimiento de las formas procesales, 2000, p. 31.

l2 Binder, El incumplimiento de las formas procesales, 2000, p. 46
l 3 Maierenseña que la transformación del sistema inquisitivo dejó subsistenteslas bases de
la Inquisición histórica (poder penal del Estado representado por la persecución penal pública y
por la sinonimia entre justicia y verdad histórica como principio desolución del caso). Simultánea-
mente, se pretendió un regreso a los métodos acusatorios como forma para legitimar las decisio-
nes y para garantizar los derechos de los imputados, todo lo cual generó contradiccionesostensi-
bles en el sistema.
l4 Art. 166, CPPN (ley 23.984): "Losactosprocesalesserán nulossolo cuando no se hubieran
observado las disposicionesexpresamente prescriptasbajo pena de nulidad".
l5 Binder, Elincumplimientodelasformasprocesales. l a reimpr., 2009, p. 23.
La actividadprocesal defectuosa en el nuevo CPPN 113
miento de reemplazo del método composicional de los conflictos por sus protago-
nistas, bajo la forma de un juicio, sustituyéndolo por la persecución penal pública
y la encuesta escrita y secreta, desarrollada por el inquisidor, funcionario del sobe-
rano (el Papa, el rey), en busca de la verdad histórica, como forma básica de la ad-
ministración dejusticia penalu6.Lasformasduranteeste períodoeran laexpresión
de un sistema formalista, secreto y curialesco.
La Ilustración cuestionó el modelo despótico del Antiguo Régimen y propuso
retomar el sistema romano-germánico que existía con anterioridad al modelo in-
quisitivo y que sólo p e ~ i v í en
a Inglaterra, y que conocemos como el sistema adver-
sarial que toma la tradición judicial deoccidentede baseen la cultura popular y el
pragmatismo romano7.
La Revolución Francesa adoptó el ideario de la Ilustración y proponía fulminar
los postuladosdel régimen anterior mediante la implementación de un sistema de
división de poderes, en el que la posición de los jueces frente a la verdad seencon-
traba reducida a la meradecisión, peroel poder dedecidirsobre los hechosfuecon-
fiada a los jurados populares. Frente al derecho, el juez quedaba circunscripto a la
aplicación de las leyes que otra instancia (donde se hallaba la razón) había elabo-
rados. Desde esta perspectiva toda noción de interpretación era entendida como
un elemento patológico. En su carácter de máximo representante de la época, Bec-
caria propiciaba la existencia de jueces encargados únicamente de aplicar la ley,
despojados de todo poder político y capacidad interpretativa9.
En el marco de este pensamiento se inscribe el principio legalista (pasde nullite
sans texte)que limita la interpretación de losjuecesen función de una cláusula res-
trictiva que remite a lossupuestosexpresamentesancionadoscon pena de nulidad.
El proyecto político de racionalizar las prácticasjudiciales que culminó con los
códigosde Napoleónl0 es la expresión de un temor a la discrecionalidad judicial y
Maier, Derecho procesalpenal. 2004, t. l. p. 293.

Binder, ldeasy materiales para la reforma de la justicia penal, 2000, p. 27
Zysman Quirós, "Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico con-
ceptual de modelos normativosde imparcialidad", en Lasgarantíaspenalesyprocesales. Enfoque
históricocomparado, Edmundo Hendler(comp.), 2001, ps. 351 y 352.
Sobreeste punto. cabecitaral autor: "Tampoco la autoridadde interpretar lasleyes pena-
les puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores (...) En todo
delito debe hacerse un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la ac-
ción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el
juez porfuerza ovoluntad quiere hacer másde un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre.
No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común, que propone por necesario consultar el es-
píritu de la ley" (Beccaria. De losdelitosylaspenas, 1997, p. 105).
lo El concepto de inexistenciadel actofueelaboradoy desarrollado ensu primera etapa por
los grandescomentadoresdel Códigocivil francés. Lo que luegoconformaria una doctrina armó-
te Código salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que
regulan la corrección de las actuacionesjudiciales".
A nivel nacional, son antecedentes de esta norma el proyecto INECIP, el proyec-
t o Albrieu y el proyecto Artaza.
En idéntico sentido, los códigos procesales dechubut, Neuquén y Río Negro re-
gulan el principio general constitucionalista en materia de nulidades, dejando
atráselviejoestándardetaxatividad. El Código ProcesalPenal desanta Fetambién
poneel acento en la afectación de derechos constitucionalescomo pauta delimita-
dora en materia de invalidación de los actos defectuoso^'^.
CJ Principio constitucionaliFta y triple funcionalidad
El Código introduce un esquema novedoso para regular la actividad procesal

defectuosa que consagra el principio constitucionalista y la triplefuncionalidad de
las formas procesales. Abandona el modelo del anterior Código Procesal Penal de
la Nación vigente (ley 23.984) basado en las nulidades orientadasa la satisfacción
de las formalidadessin atender a la función que cumplen las formas procesales.
Tradicionalmente, la doctrina ha desarrollado el tema de la actividad procesal
defectuosa a partir de la idea de nulidad y sanción 19.
En su mayoría, los autores adscriben a la teoría unitaria, que intenta explicar las
nulidadessin atender ni diferenciar lasfuncionesque cumplen las formas procesa-
les según cada sujeto procesal. Esta posición está fuertemente influenciada por el
principio legalista y taxativo que establecen los códigos mixtos, y particularmente
el Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), según el cual solo pueden ser de-
clarados nulos los actos que tienen expresamente prevista la sanción de nulidadZ0
l8 La norma establece que: "Aunque pueda formularse, no será necesaria la protesta previa y
podrán ser invalidados aun de oficio, en cualquier estado ygrado de la causa, los defectos concer-
nientesa la intervención, asistencia y representacióndel imputado en los casosy formas que la ley
establece o los que implicaran inobservancia de derechos y garantíasprevistospor la Constitución
Nacional, porlos tratadosinternacionales con idénticajerarquía yporla Constituciónprovincial.
En estos casos el imputado podrá impugnar, aunque tuviera responsabilidadpor la provoca-
ción del defecto" (art. 248). Además, la regulación del Código santafecino incorpora un criterio
que exige la necesidad de acreditar la existencia de perjuicio (sansde nullitesansgrief).
l9 Maiersostiene que la sanción de nulidad constituye "... más un arma del verticalismo judi-
cial contra tribunales inferiores que una función propia del procedimiento tendente a ejecutar uno
desusfines" (comentarioa Elincumplimiento delasformasprocesales,en "NDP". 2000-8-811y 812).
20 Cfr. Creus. La invalidez de losactos procesales penales. 2004; Torres, Nulidades en el pro-
ceso penal, Ved., 2010, especialmente la resefla de losautoresqueallí realiza. En relación a la po-
sición de Pessoa. Binder sostiene que si bien el autor critica el principiode legalidad. luego inten-
ta "salvarlo" dándole una base constitucional que es ajena a la realidad de la cual proviene (cfr.
Binder, Elincumplimientodelasformasprocesales, lareimpr., 2009, p s . 2 4 25.y ~ la respuesta aesas
críticas por Pessoa, La nulidaden el proceso penal. Lossilencios normativosaparentes. 2013).
consolidaron una visión distorsionada de las funciones de las formas procesales

que quedaron subordinadas al mandato formalista del sistema inquisitivo.
En la segunda mitad de estesiglo, con la intensificación del proceso deconstitu-
cionalización, se comenzó a abandonar la idea de que los jueces son aplicadores
mecánicos de la leyT6.El silogismo perfecto al que aspiraba la Ilustración y que se
expresa en principioscomo el de legalidad y taxatividad, lejosestá hoy deasegurar
la legitimidad de las decisiones judiciales17. En su reemplazo surgieron doctrinas
que proponen un mayor protagonismo de los jueces como garantes e intérpretes
de la Constitución. De este nuevo paradigma surge el principio según el cual los
jueces no puedenvalorar actosquefueron realizadosen violación de las normas.de
orden superior, lo cual se ha acentuado en los últimos añoscon el auge de los orga-
nismos internacionales de derechos humanos. Es precisamente esta corriente la
que inspira la norma comentada.
bJ Antecedentes normativos
En diversos países de Latinoamérica que reformaron sus legislaciones procesa-

les, se reemplazó el patrón tradicional de legalidadltaxatividad en materia de nu-
lidades por el principio constitucional.
Tal esel casodel Código Procesal Penal dechilequeestableceen su art. 159que:
"Solo podrán anularse lasactuaciones o diligencias judicialesdefectuosas del pro-
cedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamen-
tecon ladeclaracióndenulidad. Existe perjuiciocuando la inobservanciadelasfor-
mas procesalesatenta contra las posibilidades deactuación decualquiera de losin-
tervinientes en el procedimiento". El art. 160 regula que: "Se presumirá de dere-
cho la existencia del perjuiciosi la infracción hubiera impedidoel pleno ejercicio de
las garantías y de los~derechosreconocidos en la constitución, o en las demás leyes
de la República". El sistema chileno abandona el principiotaxativo depasde nulli-
tesansloiy privilegia lavisión constitucionalista.
La ley procesal de Costa Rica establece en el art. 175 que: "No podrán ser valo-
rados para fundar una decisiónjudicial ni utilizados como presupuestos deella, los
actoscumplidos con inobservancia de lasformasy condiciones previstas en la Cons-
titución, en el derecho internacional o comunitariovigentesen Costa Rica y en es-
l6 Bouche de loi, conforme el modelojudicial que propuso la Ilustración.

l7 "Ciertamente, el modelo ilustrado de la perfecta 'correspondencia' entre previsiones le-
gales y hechos concretos y del juicio como aplicación mecánica de la ley es una ingenuidad filosó-
fica viciada de realismo metafísico.Sin embargo, se puedesalvaguardarsuvalorteóricoy político
si-y solosi-se redefinecomo modelo límite nunca plenamenteconseguiblesino aproximabley,
sobre todo, se aclaran las condiciones en presencia de las cuales puede ser más o menos satisfe-
cho ..." (Ferrajoli, Derechoyrazón. Teoría delgarantismopenal, 1995, p. 46).
y que responden a una visión restrictiva de los derechos y limitadora de la función

jurisdiccional. Si bien esta norma prevé una cláusula que seasemejaba al principio
constitucionalista bajo la denominación de "nulidad de orden generalw2',lo cier-
t o esque la convivencia de dos principioscontradictoriosgenera grandesdificulta-
des para racionalizar el sistema y darleestabilidad. Este déficit ha dado lugar a una
jurisprudencia caótica en materia de nulidades, favorece el litigio indirecto y per-
mite una visión valorativa y limitada por parte de losjueces.
La nueva regulación es tributaria de las ideas delineadas por Binder, a través de
la incorporación de una cláusulaabiertade baseconstitucional según la cual losjue-
cesno puedenvaloraraquellosactosrealizadosenviolación delosprincipiosfunda-
mentales. La consagración de esta regla general no admite interpretaciones restric-
tivas (propias del modelo legalista), pues lavisión constitucional exige una exégesis
amplia y progresiva del sistema de garantías22.De esta manera se redimensiona el
sistema de nulidadestal cual lo conocemos (basado en el principiode legalidady ta-
xatividad y su confuso complemento que suele denominarse como "nulidades ab-
solutas"), para orientar con mayor claridad la actividad jurisdiccional.
El nuevo sistema diferencia los derechos de cada una de las partes (imputado,
víctima y Ministerio Público Fiscal) y tiene en cuenta la finalidad quelosactoscum-
plen respecto de cada una de ellas de acuerdo al caso, dando prioridad a las cues-
tionessustancialesen desmedrodelasformalidades. Este ese1cambio político más
importante. A diferencia de las teorías unitarias, el Código según ley 27.063 esta-
blece respuestas distintas de acuerdo a si se produjo una afectación al sistema de
garantías que protege al imputado (primer párrafo de la norma), a la tutela judi-
cial efectiva de la víctima o las condiciones de legitimidad que defiende el acusa-
dor público en el proceso penal (segundo párrafo).
El objetivoque busca la nueva regulación esabandonar la culturadel "trámite"
y del "expediente", desentendida de los principios fundamentales, para lograr
mayores estándares de legitimidad. Por el contrario, la postura ritualista, empa-
rentada con la idea de un juez burócrata, esclavo de la legislación de segundogra-
do, constituye una fuentede arbitrariedad i n a g ~ t a b l e ~ ~ .
21 Art. 167, CPPN(ley 23.984).

22 Las normascontenidasen los tratadoscon jerarquía constitucional se deben interpretara
la luzdel principio pro hominequeestableceque"se debeacudira la norma más amplia, o a la in-
terpretación másextensiva, cuandose trata de reconocerderechosprotegidos e, inversamente. a
la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejerci-
ciodederechos" (Pastor, Elllamado "impacto"de los tratadosdederechoshumanosenelderecho
interno con especial referencia al derecho procesalpenal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
dencia Penal", no9, p. 54, con cita de Mónica Pinto).
23 "El sistema inquisitivo, no solo es una forma de proceso, sino un modelo completo de or-
ganización judicial. una figura especifica del juez y una cultura también de contornos bien preci-
En este esquema, las normas sobre actividad procesal defectuosa guardan co-
herencia con todo el cuerpo del Código, pues refuerzan la vigencia del sistema de
garantíasy la tutela judicial efectiva, quitan el focodel quiebre formal, evitan el li-
tigio indirecto y potencian el trabajo de los litigantes en base a discusiones en au-
diencia que expresen los intereses en juego.
La regla general de interpretación amplia del art. 122 compatibiliza con la doc-
trina de Ferrajoli: "... la sujeción del juez a la ley ya no es (...) sujeción a la letra de
~ ~
la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuantoválida, es

decir, coherente con la Constitución.Y en el modelo constitucional garantista lava-
lidez ya no es un dogma asociado a la mera existenciaformal de la ley, sino una cua-
lidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la
Constitución, coherencia máso menosopinable y siempre remitida a lavaloración
del juez" 24.
Carrara enseña que "... el conjunto de modalidades y formalidades que confor-
man el rito (procedimiento) fue instruido para frenar al juez. La sanción natural de
todos los preceptos queconstituye el es ;1 nulidad de cualquier acto
que la viole (...) Por ello la observancia del rito (formas) no es solo una garantía de
justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en
la justicia". Prosigue expresando Carrara: "No basta que el juicio haya alcanzado
efectivamentesu fin jurídico, o sea, el de conducir el exacto conocimiento de la ver-
dad, en cuantose hayacondenadoalverdaderoculpable, y selo haya condenadotan
solo en la medida que merecía, sino quees precisoqueestosea creído por el pueblo.
Tal esel fin político de las formas procesales, y cuando esasformasno seobservan en-
tonces la confianza pública en la justicia del fallo no sería ya sino confianza en la sa-
biduría y la integridad del hombre que juzga y que no todos pueden tenerla: pero
cuandoesasformasseobservan,laconfianza públicaseapoya racionalmenteen esa
observancia". Noobstante, Carrara piensa en las formascomo "condicionesde legi-
timidad", esclara la perspectivapolíticaalejadadel ritualismoy lasformas huecas25.
~ ~
La nueva regulación simplifica y ordenila re~~uestafrentea laactividad proce-

sal defectuosa y redimensionando el carácter residual de la declaración de nulidad.
Además, implica el abandono de las viejas terminologías (nulidades absolutas, re-
lativas, virtuales, específicas, etcétera) que poco esclarecían el tema y que favore-
cían los enfoques ritualistas.
sos( ...) Muchos de sus atributos centralescomo el carácterescrito, secreto, formalista. lento, curia-
lesco, dependiente,burocrático.etcétera, soncualidadesesencialesdeestesistemay nodefectos"
(Binder, ~lincum~limiento de las formas procesales, la reimpr., 2009, p. 44),
24 Ferrajoli, "El derecho como sistema de garantías". en La ley delmásdébil, 1999, p. 26.
25 Binder, Elincumplimientode las formasprocesales, 2000, p. 17, con cita de Carrara, Fran-
cesco. Programa ..., t. II.
5 3. Saneamiento
El art. 123 del nuevo Código establece que: "Todoslosdefectosdeberán serin-
mediatamente saneados, renovando elacto, rectificando e l error o cumpliendo el
acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Silainvalidezse fundaseenla violaciónde una garantía establecida en favordel
imputado, elprocedimiento no podrá r e t r o t r a e ~ ae etapas anteriores.
Se entenderá que elacto se ha saneado si, no obstante la irregularidad, hubie-
ra conseguido su fin respecto de todos los interesados".
a) Antecedentes
Los códigos más antiguos no preveían ningún tipo de causal de subsanación,

pues solo se referían a la posibilidad de consentimiento tácito del acto por falta de
reclamación oportuna26.Posteriormente, los códigos mixtos comenzaron a incor-
porar normas referentes a la subsanación de las nulidades relativas, dejando fuera
a las absolutas27.Con apego a la visión política que expresaban estos códigos y la
sujeción a los formalismos, la mirada en torno al tema de las nulidades y a la posi-
bilidad de saneamiento de los actos, ha quedado atrapada en marcos teóricos no
siempre claros que tienden en general a justificar o encontrarle sentido a las deci-
sionesjudiciales. En términos muy generales, ha prevalecido la idea deque existen
dos tipos de nulidades. Las relativas, que son aquellas que regularmente son invo-
cadas por las partes dentro de un determinado plazo; y las absolutas que son las
que el tribunal debe declarar deoficio en cualquier momento. Maierexplicaquela
ley no auxilia para establecer una frontera más o menosfirmeentreestasdos cate-
gorías de defectos, a excepción de la alusión a la violación de normas constitucio-
nales, para identificar a aquellos defectos imposibles de subsanar de los previstos
en la regla anterior que determinan las nulidades de orden Según Cla-
riá Olmedo, el acto viciado de nulidad relativa es sancionable hasta la convalida-
ción; despuésdeella producirá los mismosefectosque los actos normales. En rela-
ción a la convalidación, loscódigos más antiguos no preveían lossupuestosde pro-
cedencia, lo cual sí se reguló en los códigos mixtos.
De acuerdo a esteesquema, tradicionalmentese asocia la posibilidad desubsa-
nación con la actividad de las partes para reclamarla y con la existencia de una nu-
lidad "relativa".
26 Tal eselcasodelosantiguoscódigosdeJujuyy La Rioja,dr.Clariá Olmedo, Tratadodede-

rechoprocesalpenal, 2008, t. IV, p. 244, especialmente la nota 271.
27 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesalpenal, 2008. t. IV, p. 244.
28 Maier, Derecho procesalpenal, 201 1, t. III. p. 43 y siguientes.
Los nuevos códigos adversariales invierten la lógica de discusión, pues lejos de

asociar la posibilidad desaneamiento y convalidación a las llamadas nulidades re-
lativas, establecen diferentes respuestas de acuerdo a las funciones de las formas
procesales y a la posibilidad de reparar el principio afectado. Se trata de una visión
que busca instalar una mirada residual de la nulidad y, al mismo tiempo que enfo-
ca el análisis en la posible afectación de los principios en función de los intereses
que representan las partes.
En diversos países de Latinoamérica, la nueva regulación en materia de activi-
dad procesal defectuosa incorpora la idea de saneamiento como primera respues-
ta frente a la afectación de un principio. Tal esel caso deGuatemala y Costa Rica.
A nivel nacional, son antecedentes directos de la norma, los proyectos de INE-
CIP, Albrieu y Artaza. Lasprovinciasdel Neuquén, del Chubut,Santa Fey Río Negro,
también prevén normassimilarespara regular el saneamientofrentea laactividad
procesal defectuosa.
bJ Ejes rectores del saneamiento
El desafío de la reforma está asociado a la necesidad de implementar un nuevo

marcoconceptual que permita concentrar la atención en el perjuicio invocado por
la parte.
Pessoa explica que el saneamiento tienecomo finalidad evitar la declaración de
invalidez mediante la corrección del defecto que presenta el mismo inmediata-
mente que fue advertido, cuando ello es posible. Explica el autor que sanear eseli-
minar la irregularidad paraevitar la declaración de nulidad. En cuanto a la renova-
ción, ratificación o rectificación, el autor sostiene que en el viejo Código Procesal
Penal de la Nación funcionan con un sentido com~lementarioa la declaración de
invalidez del acto, pues son la consecuencia de la nulidad29.Clariá Olmedo asocia
la idea de subsanación a las nulidades relativas y explica que subsanar significa eli-
minar el vicio o defecto del acto irregular impidiendo sus efectos. Asegura que si el
acto es tenido como nulo por disposición de la ley, la subsanación lo rehabilita im-
pidiendo quesedeclare la nulidad30.
En general, por el diseño de loscódigos mixtos (que regulan simultáneamente
el principio legalista y constitucional), ladoctrina hatrabajadosobre la ideadenu-
lidades relativasy absolutasy el conceptode subsanación se ha asociado a la prime-
ra deellas3'.
La norma del art. 123 (ley 27.063) es el resultado de un nuevo marco teórico que
sealeja de lasdefiniciones tradicionalesque posicionan a la nulidad en el centro de
29 Pessoa, La nulidaden elproceso penal. Lossilenciosnormativosaparentes, 2013, p. 29.

30 Clariá Olmedo, Tratadodederechoprocesalpenal, 2008, t. IV, ps. 243 a 245.
31 Cafferata Nores, Manualde derecho procesalpenal. 3"ed.. 2012. p. 193.
ladiscusión y queseconcentran en el quiebreformal. Enel nuevocódigo la ideade

saneamiento, renovación, rectificación y cumplimiento del acto omitido, configu-
ran respuestas reparadoras del acto para que logrecumplir con sus efectossin que
sea necesaria la invalidación. La idea de saneamiento es una respuesta que, no
complementa la declaración de nulidad, sino que la sustituye, pues procedecuan-
doesfactiblela reparación del principioafectado (y node la forma). El objetivo que
busca la nueva regulación es evitar la confusión entre la afectación de las formas y
-
la de los principios que en el sistema tradicional suelen estar superpuestos y con-

fundidos. La violación de una forma constituye una suertede "advertencia" sobre
la posible afectación de un principio, pero esto no siempre es así. Esto significa que
no toda violación de la forma merece una declaración de nulidad. Si se produce ese
"aviso", es tarea del juez establecer si hubo o no afectación a los derechos funda-
mentales y a partir de allí analizar si -a través del saneamiento del acto- se pue-
de reponer al afectado en el mismo estatus de garantía en que se encontraba an-
tes de la afectación. Si esto es posible, procede el saneamiento, si no lo es, enton-
ces el acto debe ser privado de efectos mediante la declaración de nulidad.
Por ello, la declaración de invalidez de un acto constituye siempre una medida
residual, soloaplicableunavezquefallóel diseñode una políti~adesaneamiento~~.
Por oposición, en los sistemas formalistas cuyo rasgo fundamental es la protección
del trámite, ante la constatación del defecto, la única respuesta del ordenamiento
es la nulidad. La idea latenteen esetipodesolucionesesqueno interesa el principio
lesionado, sino preservar las formas y lograr la estabilización del trámite33.
La norma establece que si la invalidez se fundase en la violación de una garantía
establecida en favor del imputado, el procedimiento no podrá retrotraerse aetapas
a n t e r i ~ r e sEsta
~ ~ . previsión viene a corregir algunas interpretacionesde la jurispru-
dencia que han tergiversado la finalidad del sistema de garantíasal declarar la nu-
32 "Por otra parte también ha causado dificultades en la comprensión el que la teoría de la

actividad procesal inválida girara alrededorde la palabra 'nulidad'. Ella denota, en realidad, solo
a una de las respuestas-y no precisamente la primaria-en el conjunto de problemas que giran
alrededordel incumplimientode las formas procesales" (Binder, Elincumplimiento de las formas
procesales, 2000, p. 31).
33 Al respecto Binderseñalaque"cuandosetratadela proteccióndelosprincipiosconstitu-
cionales de resguardo de la dignidad humana la idea de reparación adquiere su plenitud. Tam-
bién adquiere su sentido más sencillo: lograr que el estadode cosasvuelva a la situación anterior
a la violación del principio. Esta noción básica de saneamiento consiste en el restablecimiento de
un principioconstitucional (en sentidoamp1io)que ha sido lesionado por la actividad procesal de-
fectuosa. De ninguna manera sanearconsiste en restablecerlaforma.Aqui puede existir un equi-
voco que ha hecho mucho daño: sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio"
(Binder, El hcumplimiento de las formasprocesales, 2000, p. 98).
34 De esta manera se evita incurrir en una "interpretación perversa" en materia de nulidades,
de acuerdo a la posición desarrollada por Pastor, "Recurso de casación y anulación de oficio", en
Tensiones, ¿Derechosfundamentales opersecución penalsin límites?, 2004, p. 29 y siguientes.
lidad de actosalegando una afectación del imputado, cuando esa decisión en reali-
dad lo perjudicaba porque importaba el retroceso del caso a etapas anteriores.
5 4. Convalidación
En el art. 124, ley 27.063, se regula la convalidación, mediante la siguientefór-
mula: "Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público
Fiscalo a la víctima quedan convalidados en lossiguientes casos: a) S i laspartes no
hansolicitadosusaneamiento mientrasse realizaba elacto o dentro de los tresdías
de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; sipor las circunstancias del
acto ha sido imposible advertir oportunamente eldefecto, elinteresado deberá re-
clamarlo dentro de las veinticuatro horasde advertido; b) S i han aceptado, expre-
sa o tácitamente, los efectos del acto".
a) Antecedentes normativos

CIP, Albrieu y Artaza. Las provinciasdel Neuquén, del Chubut y Río Negro, también
prevén normassimilares para regular la convalidación de las partesfrentea la acti-
vidad procesal defectuosa.
bJ Ejes rectores de la convalidación
El nuevo Código incorpora la noción deconvalidación que se encuentra presen-

te en los proyectos adversariales más avanzados. Estableceque losdefectosforma-
les que afecten a la víctima y al Ministerio Público Fiscal pueden quedar convalida-
dos en determinados supuestos. Significa que las partes absorben el defecto de un
acto inválido en función de principiosde orden superior.
Palacio enseña que la nulidad no procede cuando la parte la convalida, y aclara
que en el supuesto de no reclamarse la nulidad de acuerdo con las formas y dentro
de los plazos legales, corresponde presumir que aunqueexistió aquella, no ocasio-
na perjuicio y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando la irre-
gularidad que afectaba al acto. Estoocurrecon mayor razón si la parte confirma en
forma expresa el acto35.
En línea concordante, según Clariá Olmedo, las causas de la convalidación de-
ben ser expresas o deducibles de la naturaleza del acto y el vicio que lo afecta y es-
tán referidas a la conducta de la parte interesada y resueltas en virtud de una ex-
presa o presunta aquiescencia de esta. Aclara que ello sucede cuando transcurrió
35 Palacio. Derecho procesalcivil. 1992.t. IV, p. 162.

sos, pues es necesario atender a la función específica que cumple cada forma pro-
cesal.
Mediante la convalidación "se prioriza frente a la inercia de los interesados, la
preservación de los principios de preclusión procesal y seguridad jurídica que exi-
gen de aquellos la protesta inmediata, a excepción de los defectos absolutos que,
comoveremos, ni el tiempo ni la voluntad tempestiva de las partes ni la del órgano
jurisdiccional, pueden sanearU4O.
La idea de que el proceso marcha hacia adelante vuelve claro que este concepto
es inaplicable para el imputado, ya que el proceso "corre" hacia el juicio, como mo-
mento central en el quedebetener mayor nivel de facultades y defensas. Distinto es
para lasotraspartes, queen basea su actuación anterior pueden llegaral debatecon
las facultades e instrumentos menguados, entre otras razones, por la preclusión4'.
Esta distinción marca nuevamente la necesidad de que la ley procesal ofrezca
instrumentos precisos y diferenciados para que, frente a la afectación de una for-
ma procesal, no se produzca una respuesta automática de invalidación, sino quese
privilegieel análisissobrelafunciónquecumpleesaforma,quétipodeinteréspro-
tege dentro del proceso y si es posible sanear el principio afectado o si ha mediado
convalidación por la parte interesada en el caso de la víctima y el fiscal. Este diseño
ordena la respuesta según sea el interés y además modifica el centro de gravedad
de las formas hacia la discusión sobre los principios protegidos.
5 5. Nulidad
Finalmente, la última respuesta que regula el ordenamiento es la declaración
de nulidad. Así lo establece el art. 125 del Código (ley 27.063): "Sino fuera posible
sanearun acto nise tratase de casosdeconvalidación, eljuezdeberá declararsunu-
lidadseñalándolo expresamente en la resolución respectiva, de oficio o a petición
de parte.
La nulidadde unacto invalida todoslos efectos o losactos consecutivos que de-
pendan directamente de este".

CIP, Albrieu y Artaza. Las provinciasdel Neuquén, del Chubut y Río Negro, también
prevén normas similares para regular la nulidad.
40 Juliano y otros, Estudiossobre elnuevo Código ProcesalPenaldela Provincia desanta Fe,
2009. p. 196.
41 Binder, El incumplimiento de las formas procesales. 2000, p. 106.
la oportunidad para articularla por la parte interesada, siendo inadmisibles los in-
tentos posteriores por plantearla; o bien, cuando se aceptaron expresa o tácita-
mente los efectos del acto viciado antes de la caducidad. Explica que esta confor-
midad produce p r e c l u ~ i ó n ~ ~ .
Maier señala que aceptar los defectos del acto pese a su defecto, significa con-
sentir la producción válida de ese efecto; el vencimiento del plazo para denunciar
el defecto y requerir la nulidad del acto constituye, precisamente, uno de los casos
de consentimiento presunto (aceptación tácita), que conforma la categoría de la
realización por el autorizado a denunciar el defecto, de actos propios incompati-
bles con la misma denuncia37.
Según Maier, la convalidación también se producecuando los defectosdel acto
no consiguen impedir queestecumpla con la finalidad a la cual está destinado38.
El Código según ley 27.063 regula la convalidación, pero no para todos loscasos,
pues, este institutosolo aplica en relación a la función de lasformasprocesalesvin-
culadas con la tutela judicial efectiva y las condiciones de legitimidad que defien-
de el fiscal, pues el imputado no puede absorber los efectos irregulares de un acto,
dado que ello contradice la lógica de protección del sistema de garantías.
A los fines de consagrar una visión más sustancial en materia de normasque re-
gulan la actividad procesal defectuosa, debe existir una respuesta diferenciada se-
gún los derechos de las distintas partes y la función que respecto de cada una de
ellascumplen los actos y sus formas. Así, no es igual la respuesta estatal cuando se
afecta el sistema de garantías que protege al imputado que cuando se lesionaron
las formas que procuran la tutela de la víctima y que afecten los derechos quede-
fiendeel fiscal en el proceso.
El derecho a la tutela judicial (como derivación de la prohibición de auto-tute-
la), está establecida a travésde las formas procesalesque regulan la institucionali-
zación del conflicto. En el caso del Ministerio Público Fiscal, lasformascumplen una
función distinta para reforzar la posición de la víctima, ya sea individual o colecti-
va. Pero esta int;rvención debe "respetar los principios de protección del ciudada-
no y de institucionalización del conflicto", ya que allí se juegan las funciones mis-
masdel Estado, tanto su misión pacificadora como la legitimidad quesurgedel tra-
t o respetuoso al imputado39.
En este escenario, la nueva regulación presenta diferentes soluciones según
sean losinteresesen juego, para evitar dar respuestasunificadaspara todoslosca-
36 Clariá Olmedo, Derecho procesalpenal, 1998, t. II, p. 245

37 Maier,Derechoprocesalpenal,2011,t. III, p. 54.
Maier, Derecho procesalpenal, 201 1, t. lll, p. 55.
39 Binder, lnvalidezde losactosprocesalesyformasdelproceso, en "Revista de Derecho Pe.
nal", 2001, "Garantías constitucionalesy nulidades procesales-1".
b) Ejes rectores de la nulidad
Como se viene explicando, la doctrina ha conceptualizado tradicionalmente la

nulidad a partir de una distinción preliminar entre nulidades relativas y absolutas.
Hemos visto que esas categorías resultan incompatibles con la nueva concepción
constitucional y de interpretación amplia que establece el nuevo Código. Algo si-
milar ocurrecon el conceptodeacto inexistente, cuyadistinción con la nulidad po-
co aporta en términos prácticos42.Tampoco puede confundirsecon el concepto de
inadmisibilidad, que se refiere a supuestos de privación de efectos ab i n i t i ~ ~ ~ .
En definitiva, la nulidad es la pérdida deefectos de un acto por haberse realiza-
dodemanera defectuosa o irregular. Ellosignifica que losjueceso jurados no pue-
dan valorarlo. En este sentido, el cambio de paradigma del Código que pasa de un
sistema escrito a uno oral, aportará mucho para que los jueces novaloren (aunque
sea indirectamente) actos que fueron invalidados. El sistema escrito hoy permite
que los jueces, a través del contacto con el expediente, se contaminen de prueba
nula.
La nulidad constituye en el nuevo Código (ley 27.063) una respuesta secundaria
y deexcepción; residual del saneamiento y de la convalidación. Así, frentea un ac-
to inválido que no puedeser saneado ni ha sido convalidado, debe ser pri-
vado de efectos. La norma establece esta prelación entre las posibles respuestas
frente a un acto defectuoso, superando asíel sistema del Código mixto que no cla-
rificaba el tema y quesuperponía las posiblesrespuestassin discriminar la finalidad
de las formas procesales.
La normatambién consagra la imposibilidad devaloraractosquedependan del
acto nulo. Esta noción se basa en la idea de que el Estado no puede utilizar para
fundar sus decisiones, actos que se hubieran realizado o sean la consecuencia de
una violación de la Constitución Nacional. Los jueces deberán determinar en cada
caso el alcancedirectoe indirecto queel acto inválido tienesobre losconsecutivos,
siempreaplicando el principiodefavorabilidad. Sobreestatemática nuestracorte
Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en numerosos precedente^^^.
42 Cfr. al respecto, Binder, Elincumplhiento de las formasprocesales, 2000, con cita de Cala-
mandrei, Piero, La casacióncivil, Ejea, BuenosAires, ytambien, LópezMesa.lneficaciaynulidadde
los actosjurídicos procesalesyadministrativos, Zaed., 201 5.
43 Ledesma define la inadmisibilidad como la sanción de naturaleza roces sal aue i m ~ i d e a b
initioque produzcan efectos los actos de parte que no han sido objeto de decisión j;dicial'alguna
yque
. . carecen deaptitud para
. producirporsisolosefectosjurídicossobreel
. proceso. En cambio, la
nulidad puede darse solamentecon relación a losactos prócesales que son ;usceptibles de produ-
cir efectos jurídicos autónomos, como lo son aquellos actos emanados del órgano jurisdiccional o
de sus auxiliares (cfr. Nulidadesprocesales, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". no8.
jun. 1995. p. 329).
Cfr. casos "Rayford". "Daray". entreotros.
5 6. Oralidad
El aspecto más sobresaliente y novedoso en términos de reforma se refiere a la
incorporación de la oralidad para resolver las discusiones sobre la invalidación de
los actos. El art. 126 del Código aún no implementado establece que: "Lassolicitu-
des de saneamiento o declaración de nulidad deberán ser resueltaspor eljuez en
audiencia, con intervención de todas laspartes interesadas".
A nivel nacional, son antecedentes directos de la norma, los proyectos de Al-

brieu y Artaza. Las provincias del Neuquén, del Chubut y Río Negro, también pre-
vén normas similares en materia de oralidad para resolver los planteos referentes
a la actividad procesal defectuosa.
bj Importancia de la audiencia
La norma compatibiliza con la regla general del Código, según la cual el proce-
so se rige por los principiosde un sistema acusatorio: "... igualdadentre laspartes,
oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, ce-
leridady desformalización ...". Y que: ". .. Todas las audiencias deben serpúblicas,
salvo las excepciones expresamenteprevistas.. ." (art. ZO, CPPN)45.
La nueva regulación en materia denulidadesofrece una herramientafundamen-
tal para lograr superar el apego a los ritualismos propios del modelo inquisitivo y
permite que las discusiones sobre la actividad procesal defectuosa giren en torno a
las funciones de las formas procesalesy de losverdaderos intereses de las partes.
No obstante ello, el cambio legal resulta insuficiente si no se produce una co-
rrecta implementación a través del establecimiento de una etapa preparatoria
desformalizada donde las cuestiones im~ortantesse resuelvan en audiencias.
Esto implica un primer paso para abandonar el análisisformalistaen materia de
nulidades de modo tal de encauzar la respuesta frente a la actividad procesal de-
fectuosa hacia los principios afectados, pues muchas de las discusiones que se dan
en lossistemas escritos se refieren a cuestiones propias del trámite, que en un siste-
ma oral no tienen sentido. Con la desformalización se pretende dejar atrás el expe-
diente para erradicar la rigidezen la acumulación de información. Esta ausencia de
45 Porunanálisisexhaustivodelaoralidadenel nuevo modeloadversarial,serecomienda la

ledura de Garcia Yomha - Martinet, La etapa preparatoria en elsistema adversarial. De la instruc-
ción a la investigación penal, 2014, y, en especial referencia al nuevo Código Procesal Penal apro-
bado, véase Podestá - González Postigo, Oralidaden el nuevo Código ProcesalPenalde la Nación.
en "Revista de Derecho Procesal Penal", nm2015-2,"El nuevo Código Procesal Penal de la Nación.
Ley 27.063-11". p. 133 y siguientes.
todaestrictez-tan propia del modelo inquisitivo-nosoloapuntaa lograr mayor

celeridad en las investigaciones sino que-ante todo-sevincula con la finalidad
que cumple la etapa de investigación, que se trata de una faseeminentemente ad-
ministrativa orientada a la búsqueda de información.
De ahí, su carácter preparatorio, pues la información acumulada durante esta
fasecarece de todovalor probatorio y, por ende, no se justifica la imposición de re-
glas rígidas para la recopilación de datos46.Es decir, la finalidad de la etapa preli-
minar no pretende recabar "pruebas" que luego serán reproducidasen un debate
oral, sino antes bien, el objetivo de la investigación consiste en recopilar informa-
ción para establecer si esviableconstruir una acusación sustentable ante un tribu-
nal de juicio. En esteesquema, teniendo en cuenta quedicha información no revis-
te ninguna importancia probatoria (laverdadera prueba se producirá en el juicio),
no es necesario que su recolección se encuentre colmada de formalidades.
Para comprender cómo funciona un modelo de investigación desformalizada,
Duce y Riego explican que el propósito práctico se sintetiza en que los fiscales asu-
man una posición análoga a la de un abogado durante la etapa que precede a la
presentación de una demanda.
Es decir, llevarán adelanteactividades de averiguación, recopilación de antece-
dentes, etcétera47.La información que puede reunir un letrado para ser presenta-
da al momento de iniciar un proceso, no está sujeta aformalidad alguna y solotie-
nevalor probatorio unavezquese incorpora al procesodeacuerdoa lasreglaspre-
vistas legalmente.
En este esquema desprovisto de toda rigidez, el fiscal registra las actuaciones
que muestren la información básica, para garantizar el accesode la defensa y se fa-
vorezca el trabajo interno propio del Ministerio Público En efecto, con la
desformalización se suprimen gran cantidad de actas y proveídos que imperan en
el sistema escrito.
Tal como se advierte, esta nueva forma de recopilar la información, impide (y
desalienta) la sustanciación de planteos de nulidad por cuestiones formales sin
afectación de derechos, tal como ocurre en los sistemas escritos que aún rigen en
algunasjurisdiccionesde nuestro país. Por ello, es imprescindibleque losesfuerzos
del proceso de implementación apunten a la desaparición del expediente, pues in-
cide negativamente en la lógica de todo el nuevo sistema que se pretende instau-
rar, sobre todo en lo que se refiere al tema de la actividad procesal defectuosa.
Con la erradicación del expediente y de la cultura inquisitiva, se reducen signi-
ficativamente los registrosescritosy lascuestionesimportantes se resuelven en au-
46 Duce - Riego Ramirez, Introducciónalnuevosistemaprocesalpenal, 2002,vol. l. p. 117.

47 Duce - Riego Ramirez, Introducciónalnuevosistema procesalpenal, 2002,vol. 1, p. 117.
48 Duce - Riego Ramirez, Introducciónalnuevosistema procesalpenal, 2002,vol. 1.
diencia. Deeste modo, muchasdelasactasqueen la actualidad son objetodeplan-

teos de nulidad, desaparecen en un sistema desformalizado y oral.
El Código se estructura sobre la basedeaudiencias orales y públicasgeneraliza-
das-que impiden la delegación de las tareasdel juez-y la transferencia de la in-
vestigación a la fiscalía, y aspira a tribunales colectivos sin composición fija con un
necesariodeslindede lasfuncionesjurisdiccionalesylasadministrativas. Conforme
el diseño del Código, la oralidad se proyecta a todas las etapas del proceso, lo que
va a permitir, más allá del avance normativo, concretar un verdadero cambio en el
enfoque en materia de actividad procesal defectuosa.
Para comprender este impacto, es imprescindible recordar que la etapa prepa-
ratoria de un modeloacusatorio nosolo requiereque la información sea recabada
sin rigorismos, sino que además, ciertascuestiones-por su trascendencia-son re-
sueltas en presencia de las partes a través de audiencias orales.
Binder señala que, en el marco de toda investigación preliminar se desarrollan
distintos tipos de actividades: diligencias puramente investigativas, decisiones re-
ferentesa la marcha del procedimiento, anticiposde prueba (aquella que-por ra-
zones de fuerza mayor- debe producirse antes del debate) y decisiones o autori-
zacionesvinculadascon actos que pueden afectar garantías procesales o derechos
constitucionales49.
Así, pues, las decisiones de la etapa preliminar relativas a peticiones o planteos
de las partesque por su naturaleza sean de importancia, se resuelvenen audiencias
orales y públicas. Este es el caso de decisiones que versen sobre excepciones, nuli-
dades, la prisión preventiva, medidas cautelares en general, pedidos de allana-
miento y requisas, etcétera.
Según Binder, cuando hablamos de "oralidad" no aludimos simplemente a las
actuacionesderolesescénicosenun espacio máso menos majestuoso. De lo quese
trata esde lograr pasar deun modelo de administración de justicia basada en el trá-
mite, en la petición (que es el modelo de las peticiones administrativas) a una ad-
ministración de justicia basada en el litigio. La estructura del litigio es un punto
fundamental como eje articulador de las distintas propuestas de cambio. De allí
que no sea extraño que la tradición inquisitorial -una tradición de justicia sin liti-
gio-se ensañe con el juicio y las audiencia sor ale^^^.
El hecho de que las cuestiones trascendentes del proceso sean adoptadas en au-
diencias orales con el control de las partes, tiendea producir una reducción natural
en la afectación de los derechos de las partes, pues precisamente aquellos actos más
importantes se producen -por diseño procesal-en presencia de los interesados, lo
cual favorece una mayor fiscalizacióndela actividad procesal que redunda en meno-
res índices de actos defectuosos.
49 Binder, El incumplimiento de las formas procesales, 2000, p. 236

Binder, La fuerza de la oralidad, en www.inecip.org.
Además, la realización de audiencias orales en la etapa preparatoria contribu-

ye a una mayor amplitud en las discusiones, que adquiere especial importancia
cuando se trata de cuestionesvinculadascon la actividad procesal defectuosa, pre-
cisamente porque es imprescindible generar información de alta calidad que per-
mita al juez establecer cuál ha sido la garantía o derecho afectado y si se ha produ-
cido un perjuicio.
Teniendo en cuenta que la discusión que debe darse en materia de nulidades
no reposa en la mera indicación de la norma afectada, sino que requiere de la in-
dicación y demostración del perjuicio; la alegación sobre cómo seafectó el sistema
de garantías y un debate específico sobre si el principio puede sanearse, el ámbi-
t o de la audiencia ofrece los instrumentos necesarios para queesascuestionessean
debatidasen profundidad y evita queel tema quede reducido (como suelesuceder
en el sistema escrito), a la mera constatación del quiebre formal.
La dinámica que se da en una audiencia, en términosdecontradicción e inmedia-
ción, estan opuesta a la Iógicadel trámite, quesu propia naturalezadesalienta ladis-
cusión de cuestionesque no tienen un verdadero impacto en losderechos de las par-
tes, pues por decantación, estetipo de cuestionesquedan reducidasa su mínima ex-
presión, adquiriendo protagonismo el debate de los aspectos sustancialesenjuego.
Entonces, el objetivo de "oralizar" los planteos sobre el incumplimiento de las
formas procesalesva a contribuir a que se dicten decisiones de mejor calidad, pues
se garantiza la presencia del juezy las partes, favoreciendo el control directo de los
litigantes5'.
La Iógica de la audiencia resultael ámbito más propicio paradeterminar con cla-
ridad -a través de las argumentaciones de los litigantes- si es posible renovar el
acto o si la única solución posible es la declaración de nulidad.
De esta manera, se facilita al juez la tarea de identificar cuál ese1 perjuicio irro-
gado para la parte y si su reparación constituye una solución viable en el caso con-
creto. Complementariamente, la oralidad impone a los litigantes el deber de justi-
ficar sus pretensiones y sustentarlas adecuadamente, lo cual disminuye el ámbito
para que se generen planteos dilatorios en relación a esta temática, reduciéndose
losespaciosdelitigioindirectoqueestan usuaIobservaren lossistemasqueaún re-
suelven estas cuestiones por escrito.
En los procesos inquisitivos y mixtos, los aspectos trascendentes en materia de
actividad procesal defectuosa (constatación de perjuicio, indicación del principio
lesionado y análisis sobre su posible reparación) quedan ocultos tras el expedien-
te, puestramitan a travésde un incidente (en el sentido de un legajo adjunto al ex-
''El carácter públicodelasdecisiones, tomadasen presencia de lossujetosqueintervienen,

provee una garantía fundamental a la independencia externa e interna de los jueces. toda vez,
queel mismo seencuentra controlado por los asistentesa la audiencia ..." (Juárez, Lasjudicaturas
gerenciales. Una perspeciiva desde los derechos humanos, en www.cejamericas.org).
pediente principal) en el que se corre vista de la pretensión a la contraparte (gene-

ralmente, sin la posibilidad de que quien efectuó el planteo tenga ocasión decon-
tradecir dicha contestación) y luego el juez resuelve.
Este trámite, en el cual no hay contradicción y en el que las partes no deben ex-
presar sus argumentos frente al juez, condiciona discusiones formalistas, pues, al
no haber un verdadero debate sobre los interesesafectados, el caso queda reduci-
do a la mera constatación del quiebre formal.
Peroademás, essabidoque lossistemasescritossecaracterizan por el usodefór-
mulas artificiales, abstracciones teóricas y en general, un lenguaje afectado y for-
rasgo que aleja al juezdelaverdadera discusión que sedebe dar en materia
de nulidades, pues también contribuye a una formalización y mediatización del
conflicto.
Así, pues, se observa una relación íntima entre trámite y contenido, pues la ex-
trema formalidad para resolver el caso (ausencia de discusión sobre interesesafec-
tados, falta decontradicción, etcétera), termina por generar soluciones igualmen-
~ -
te formalistasen lascualessolo importa si se incumpiió con la regia legal:

Como primera aproximación, podemos decir que para la realización de las au-
dienciasdeexclusión probatoria en lasetapasanterioresal juicio, son deaplicación
los principios que rigen para todas las audiencias preliminares en punto a que el
juez debe incentivar a las partes a que incorporen toda la información que sea de
utilidad para resolver el asunto.
Además, el juzgador debe adoptar una decisión inmediata acerca de lo debati-
do en la audiencia (pudiendo solo diferirlofrentea supuestosexcepcionales)yfun-
damentar verbalmente en la audiencia.
Por su parte, los litigantes deben explicar el contenido de sus solicitudes (indi-
cando con precisión la decisión concreta que requieren); presentar los hechos rele-
vantes y justificar el cumplimiento de los estándares legales requeridos según lo
exija el caso; sustentar sus peticiones y afirmaciones con evidencia que la respalde;
responder a los argumentos de la contraparte y entregar al juez nuevos elementos
para tomar una decisión53.
52 "Ya lo decía Montesquieu 'por lo mismo que los juicios, lejos de ser actos de ostentación
agradables a los noblese interesantes para los hombresdeguerra, seconvirtieron envulgarrutina
que ni conocían ni la querían aprender', lo quedespuésde 200 años aún siguesiendo una constan-
te, donde los jueces y abogados escriben para ellos, cual si fuera un concurso de erudición jurídica
queentremasincomprensible mejor, porloqueen latradiciónjurídica penal, losjueceshicieron uso
de licuacioneslatinasque progresivamentefueron inculcando a losabogados ..." (Juárez, Dela re-
forma normativa a la reforma de lasprácticas. Segunda generación, "Primer Congreso Nacional de
Derecho Penal y Procesal Penal", Universidad San Carlos de Guatemala, "La oralización y el despa-
cho judicial", del 27 de agosto al 1" de septiembre de 2007, Guatemala y Quetzaltenango).
Duce - Riego Ramírez, Introducción alnuevosistema procesalpenal, 2002, vol. 1, ps. 235 a
240.
En líneas generales, la dinámica de las audiencias se vincula con la rapidez, la

informalidad, la contradicción, laconcentración, la publicidad y la producción dein-
formación precisa y específica.
Puntualmente en lo que hace a la discusión sobre exclusiones probatorias, Lo-
renzo y MacLean Soruco señalan que "considerando que la exclusión probatoria
tiene por finalidad dar cumplimiento a lagarantíadel debido proceso medianteel
control de la prueba inadmisible la audiencia deberá circunscribirse a la verifica-
ción de impertinencia, redundancia, prueba excesiva o ilegalidad del elemento
probatorio, según pretenda mostrar quien promueveel i n ~ i d e n t e " ~ ~ .
Los autores explican que al iniciarse la audiencia el juez debe aclarar que la mis-
ma no tiene por objeto discutir la culpabilidad del imputado, ni la credibilidad de
la prueba cuya exclusión se solicita. Además, debeindicar queel objetodel debate
serán lascausales de inadmisibilidad de la prueba del accionantey queambas par-
tes deberán referirse a dichas causales y a los antecedentes del proceso relevantes
a la procedencia o improcedencia de dicha causal.
Una vez abierto el debate, la parte que promueve el incidente debe exponer el
elemento probatorio cuya exclusión solicita; la causal de inadmisibilidad del mis-
mo y la fundamentación de las causas. La contraparte puede allanarse al pedido o
dar los argumentos en contrario al planteo del incidentista y presentar los antece-
dentes que respaldan su petición55. Finalmente, el juez resuelve el pedido de
acuerdo a los antecedentes y argumentos expuestos durante la audiencia.
Tal como se advierte, la dinámica de la audiencia ofrece los instrumentos nece-
sarios para que segeneren decisionesde mayor calidad y esto significa que el juez
antesdedecidir escuchará las peticionesy argumentosdel actorque requiere la de-
cisión judicial y de aquel a quien la afecta en un ámbito de plena contradicción en
el cual, además, existe la posibilidad de incorporar los antecedentes que resulten
necesarios de acuerdo a lo debatido.
Si bien lasventajas de resolver en audiencias impacta positivamente en todo ti-
po de decisiones, lo cierto es que en el campo de la actividad procesal defectuosa
cumple un rol especialmente trascendente para evitar que las discusiones sobre el
tópico se afinquen en formalismos y ritualismosvacíos.
g 7. Desafíos
lmplementar un nuevo sistema de justicia adversaria1 supone ante todo cam-
biar la lógica del trámite por ladel litigio. Esteesel objetivo másdifícil dealcanzar.
54 Lorenzo - MacLean Soruco, Manualde litigación penalen audienciasde la etapa prepara-

toria, en www.cejamercias.org.
Lorenzo - MacLean Soruco, Manualde litigación penalen audienciasde la etapa prepara-
toria, en www.cejamercias.org.
La forma en que el nuevo Código regula la invalidación de los actos procesales es

tributaria de este nuevo estándar basado en el conflicto.
No podremos implementar un nuevo modelosi mantenemos lasviejasestructu-
ras asociadas a la idea de quiebre formal; a la respuesta unitaria frente a la activi-
dad procesal defectuosa y a la discusión por escrito.
El nuevo esquema nos marca el desafío decomenzar a asociar la función queca-
da forma procesal cumple respecto de las partes; a potenciar la cláusula abierta de
base constitucional; a poner un fin a la interpretación restrictiva y a explorar nue-
vas herramientasde litigación para discutir estetipo decuestiones en audiencia.
Todos estos aspectos requieren de una capacitación específica de los actores y,
antetodo, de una nueva mirada-eminentementeconstitucional- hacia losactos
defectuosos. Solo un profundo proceso de discusión basado en estos nuevos linea-
mientos permitirá un cambio de prácticas que logre, finalmente, desarraigar la
perspectiva inquisitiva que ha predominado en esta materia.
Por último, se presentarán datos actuales de interés, basados en la evolución de

la Circunscripción no3 de Rosario, en relación a la investigación de una y otra par-
te y su impacto en el juicio oral.
5 2. El legajo fiscal
a) Documentación de los actos de la investigación penal preparatoria
y su informalidad
El legajo fiscal es aquella carpeta que reúne todos los elementos de la investi-
gación en relación a un hecho con apariencia delictiva. En el nuevo sistema penal,
lasinvestigacionesseindividualizan por mediodeunCUlJ común (Código Únicode
Identificación Jurídica1) en donde se agrupan todos los elementos de interés en
relación a esa investigación. Entre ellos, podemos mencionar las actuaciones del
personal policial (antiguamente llamado parte preventivo); las actuacionesde po-
licía científica;fotos; videos; investigacionescon respecto a lostestigos; actasde le-
vantamiento; oficios enviados inspecciones oculares; declaraciones de testigos;
etcétera.
Ya no hayfórmulassacramentales,sedesformalizó el modode registrode la evi-
dencia recabada. Estos cambios solo se explican si se entiende que la investigación
es simplemente preparatoria del juicio oral.
Su fundamento radica en que, durante la investigación, seobtienen evidencias
que sirven para tomar las decisiones propias de las audiencias previas y de la etapa
preliminary para que laspartesevalúen la viabilidaddelcasoen un juicio. Lasmedi-
dasde investigación las producen las partes y las documentan de la forma prevista
por ellas. Sin embargo, en las audiencias previas al juicio, el material probatorio
reunido no llega al juezen forma directa sino a través de las partes. De este modo,
la información contenida en los legajos no tienevalor para el juicio oral salvo para
refrescar memoria y evidenciar contradicciones2. Al respecto, debe verse que no
' El Código Únicode IdentificaciónJuridica (CUIJ)consisteenunsofiwarequefacilita laace-

leración de la gestión de los procesos judiciales en todos los fueros e instancias, todos losorganis-
mosauxiliaresy deseguridadyen losministeriospúblicos. Setrata de uncódigoconel cual seiden-
tifica al expediente judicial y su lanzamiento formó parte de la etapa final del Proyecto de Infor-
matización Integral del Poder Judicial provincial de Santa Fe, que fue el marco para la puesta en
marcha del Sistema de Gestión de Ex~edienteslurix, un desarrollo destinado a la aestión intearal
decausasjudicialesque ya se entuenira instaladoenotras provincias. El impleme~todeestecódi-
gofue en el fuero civil. más precisamenteen el Juzgado Civil y Comercial de la Primera denomina-
;ión de Rosario, el 21 de julio de 2010. El nuevosistema ~ ~ l ~ - r e e m ~a llaa numeración
zó antigua
de expedientes.
Baytelman- Duce, Litigaciónpenal, juicio oralyprueba, 2004, p. 64: "La primera cuestión
que es necesario despejar, aun cuandosea un tanto obvia en la lógica de un sistema acusatorio, es
que la regla general del sistema soloconsideracomotestigoa la persona quecomparece al juicioa
Capítulo 6
El legajo fiscal
y la investigación de la defensa
María Laura Riccardo *
5 l.Introducción
El nuevo sistema penal arrojó cambios de los cuales solo a muy pocos hemos sa-
bido acostumbrarnos.
El presentetrabajo tienecomo objetoabordar una deestascuestiones, quizá no
la más importante, pero sin duda una de las más emblemáticas. Se trata del legajo
de investigación, no ya el expediente judicial en cabeza del órgano acusador, sino
la investigación llevada a cabo por fiscal, de corte informal y, paralelamente, el le-
gajo de la defensa. Una de las grandes consecuencias del sistema acusatorio, esto
es, la imposibilidad de que la defensa llegue a un juicio oral sin contar con una in-
vestigación propia e independiente de la del Ministerio Público de la Acusación.
Se propone entonces hacer un recorrido mínimo por el contenido del legajo de
una y otra parte, y, en consecuencia, abordar cuáles son los medios de documenta-
ción de las actuaciones que resultan más eficaces y10 acordes al nuevo sistema pe-
nal. Luego se abordarán cuestiones sobre la obligación que pesa sobre el órgano
acusador de dar acceso a todas las partes en lo que respecta a su investigación, para
finalizar con unode lostemas máscuestionadosal momento de preparar un juicio
oral, esto es: el legajo de investigación de la defensa y su obligación -o no-deex-
hibirla al fiscal. A su turno se expondrán las consecuencias de una u otra situación,
como asítambién los principios involucrados.
* Abogada (2008-2013). recibida en la Universidad Nacional de Rosario. Ganador del V

Concurso Nacional Universitariode Litigación Penal, año 2013 y EvaluadorAcadémico-del mis-
moconcurso-en la VI1 edición.Adscripta a la cátedra de Derecho Procesal Penal y de Litigación
Penal de la Universidad Nacional de Rosario.Actualmentea cargo de la Oficina deluicio Oral del
Ministerio Público de la Acusación de la Segunda Circunscripción de Rosario.
Ellegajo fiscaly la investigación dela defensa 135
son prueba porque no se incorporan al debate sino que es el testigo quien declara
la circunstancia que allí consta regresando luego a la carpeta fiscal o de la defensa.
Si bien rige el principiode informalidad dedocumentación,valeaclararque no hay
que perder de vista la necesidad de registro en cualquiera de sus formas, ya que
antes del juicio será la guía de la teoría del caso3y, a su vez, que podrá ser utilizada
en el debate para los dos objetivos antes previstos (refrescar memoria y evidenciar
contradicciones).
Cuandose habla de hojasde ruta, mapa o guía de la teoría del caso, se hace refe-
renciaa que el juiciooral se preparará con loselementosreunidosdurante la inves-
tigación. La registración de aquellas evidencias facilitará la preparación del deba-
te, ya que, con ellos, las partes sabrán sobre qué versará la declaración de los testi-
gos y podrán consecuentemente prepararse para los interrogatorios y contrainte-
rrogatorios.
Resulta obvio que ni el fiscal, ni los policíasactuantes, ni lostestigos podrían re-
cordar todos los detalles del hecho investigado y es por ello que deben documen-
tar dealguna manera lasactuacionespreparatorias. Estos registrosservirán nosolo
para que la defensa tome conocimiento de los cargos que pesan en contra de su
defendido, sino también queserán losdocumentoscon los cuales las partessepre-
pararán para la presentación del caso al tribunal, juez o jurado.
prestar declaración en la audiencia, sometiéndose a las reglas de examen y contraexamen. Su de-

claración personal no puede ser sustituida o reemplazada por la lectura de actas anteriores en las
que consten versiones previas de la misma. En este esquema -y salvo escasas excepciones- la
prueba testimonial jamás podrá ser la lectura de un acta o protocolo en el cual consta una declara-
ción prestada enforma previa antealgúnórganodel sistema(fiscalia otribunal. porejemplo). Solo
es testigo y puede ser valorada como prueba testimonial la declaración prestada en juicio por la
persona que comparece al tribunal bajo el formato de presentación de prueba testimonial (exa-
men directovcontraexamen)". En concordancia con ello. el Códiao Procesal de Santa Fe. en suart.
326-conforme ley 13.405-regulaespecíficamentecuál esel usoquedebedarseen eldebateoral
a las actas policiales, declaraciones o cualquier documento escrito y establece: 'Lectura de actasy
documentos de la InvestigaciónPenal preparatoria. Usode ~eclara;iones previasal juicio. ~ s o s d é
prueba material. En ningún caso el juezordenará la lectura de actas de la InvestigaciónPenal Pre-
paratoria. Solo podrán usarseenla sala dejuicio por loslitigantes. previa autorizacióndel tribunal,
los documentos, dictámenes periciales. actas o cualquier otro soporte técnico en el que se hayan
registrado actos o manifestaciones con anterioridad al juicio, en caso de que un testigo, perito o
intérprete olvide información relevante o para confrontarlas con su declaración actual ...'. Por su
parte, el Código Procesal Chilenoen su art. 329 también prohibe la lectura de los registrosobteni-
dosen la investigacióny reza:'Durante la audiencia, losperitosytestigosdeberánser interrogados
personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en
queconstaren anterioresdeclaracioneso de otrosdocumentos que lascontuvieren ...'".
Lorenzo, Manualde litigacion. 3" reimpr., 2014, define a la teoría del casocomo la versión
propia de cada litigante una vez llegados a juicio, y asimismo comenta que deben asumirse una
serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta desde el inicio para podertrabajar en forma efi-
ciente, esto es, ser simple, consistente y nocontradictoria.
b) Medios de regktración. Normativa
Si bien en la normativa provincial no hay ningún artículoqueexpresamentees-

tablezca la informalidad de los actos realizados en la Investigación Penal Prepara-
toria (IPP), en numerosas ocasiones, y a modo general, el Código establece pautas
en donde notieneen cuenta la forma de la registración del acto, sino el objetivo de
su producción.
Un ejemplo de esto es el art. 131 del CPP-Santa Fe, en tanto dice: "Las manifes-
tacionespersonalesserecibirán en la forma ymodalidadque asegure la cabalinte-
lección de su contenido ypublicidad deljuicio.
Se documentarán en la medida exigida por la ley, p o r la reglamentación y aten-
diendoalaeficaciadesudestinoprobatorio ...". Por lodichose puedededucir que
la legislación habilita a documentar por cualquier medio, esto es, grabaciones de
audio, filmación, demanera escrita, etcétera, con la única limitación deque pueda
ser exhibido y10 reproducido en el debate, en caso de que sea necesario utilizarlo.
Otro ejemplo deelloesel art. 147 del mismocuerpo normativo, en cuanto regla-
menta las notificaciones, citacionesy emplazamientos. En este caso, y en forma ex-
presa, establece los requisitos y principios que deberán reunir las comunicaciones
para ser válidas evitando los "excesos formales", como por ejemplo, se pueden
mencionar las citaciones por medio de un llamado telefónico. Es casi impensado
que hoy en día las personas no cuenten con un teléfono celular, o al menos un telé-
fono fijo en donde puedan ser ubicadascon mayor rapidez. Es por este motivo que
tanto la policía en la toma de declaraciones o las realizadas en sede del Ministerio
Público de la Acusación incorporan entre los datos mínimos personales un número
de teléfono4.
Por su parte, debe mencionarse que el art. 326 del mismo Código, concreta-
mente establece que los actos producidos durante la investigación no podrán ser
incorporados por lectura al juicio, y reza: "...Solopodrán usarse en la sala dejuicio
porloslitigantes, previa autorización del tribunal, losdocumentos, dictámenespe-
riciales, actas o cualquier otro soporte técnico en el que se hayan registrado actos
o manifestaciones con anterioridad a l juicio, en caso de que un testigo, perito o
intérprete olvide información relevante o para confrontarlas con su declaración
actual ...". Esta normativa complementa lodichocon anterioridad, en tanto expre-
sa queen caso de olvido o para ser contradichos podrán exhibirseen juicioy es por
Respectode lascitacionesviatelefónica, resultaclaroque no siemprees posible. Si bien las

personas aportan su número de teléfono, lociertoesqueenvariasoportunidades estosdatosson
incorporados porotrostestigosque, al ser llamadosa de~larar~facilitanal entrevistador un núme-
ro deotra persona para colaborar con la investigación. En este tipo de casos, muchasveces sucede
que la persona desconfía del llamado-propiode noestaracostumbrado a la informalidaddel sis-
tema-y simplemente nose presentan. Esto ocurre a diferencia de las personas que si aportan su
propio númeroen donde essabidoque se lasconvocará.
Ellegajo fiscaly la investigación dela defensa
este motivo que la documentación solo debe cumplir con este requisito, es decir,
que puedan reproducir el contenido en medio del debate.
A nivel nacional, también se observan artículosqueestablecen como regla la in-
formalidad de losactosde investigación. Así, puede observarsecomoejemplo, que
el art. 154 del nuevo CPPN5regula la declaración de testigos en la etapa prepara-
toria, y específicamente dice: ". .. Para las declaracionesregirán las reglas delprin-
cipio de desformalización, debiendo garantizarse el contenido de las mismas.. .",
y10 el art. 197que regula el legajo de investigación fiscal, y estableceque: "Elrepre-
sentante del Ministerio Público Fiscalformará un legajo de investigación, con e l fin
deprepararsusplanteos, elque no estará sujeto a formalidadalguna, salvo lasnor-
masprácticas sobre registro que dicte elprocurador.. .".
Por su parte, en el artículo siguiente, esto es, el art. 198 de la normativa men-
cionada, se regula el valor probatorio que debedarse a lasevidencias recabadasen
la investigación: "Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán
valorpara fundarla condena delacusado. No obstante, aquellaspodrán invocarse
para solicitaro fundar una medida cautelar, plantearexcepcionese instarelsobre-
seimiento". Así las cosas, resulta lógico que el Código autorice a invocar estas ac-
tuaciones solo para cuestiones propiasde la etapa preparatoria, pues bien, en jui-
cio no podrán utilizarse sino que debe presentarse al testigo, quien depondrá so-
bre la declaración (que consta en un registro de la investigación), o en su casoal pe-
rito que realizó el informe dentro del legajo fiscal.
CJ Descubrimiento de la investigación. Fundamento. Alcance
En general puedeafirmarse queel descubrimiento6haceal debido proceso, en

tanto son reglas que establecen el equilibrio procesal entre las partes que natural-
menteson desiguales. Es propio del ejercicio del derecho de defensa, en especial al
control de la prueba, en tanto para poder materializar acabadamente la defensa
se hace menester conocer qué cartas tiene el contrincante para poder controlarlas
en sí u ofrecer prueba alternativa.
Queda claro que todo lo que hace a la publicidad interna7 es la regla, es decir,
para quienes son parte, mientras que las pautasvinculadas al secreto de la investi-
Ley 27.063. Boletín Oficial n"33.027, ejemplardel 10/12/14, ps. 1 a 24.

Cuando se hace mención a la expresión "descubrimiento de la investigación"se hace alu-
sión a la obligación que tiene el órgano acusador de mostrartoda la evidencia reunida, ya sea de
cargo o descargo. Bajo ninguna circunstancia quiere decir que la investigación será secreta hasta
queel fiscal la exhiba, sino que, el Ministerio Público de la Acusacióntiene el deberde objetividad
que implica la transparencia de la evidencia reunida.
En este sentido, el art. 258 del CPP-Santa Fe regula la "reserva de las actuaciones" y esta-
blece que las actuaciones que documenten la investigación serán secretos para quienes no sean
parte del proceso o no estuvieren autorizados a conocerlos.
gación conforman la excepción. En otras palabras, la Fiscalía tiene el deber defaci-

litar al imputado, la defensa y el querellante el acceso a las actuaciones que docu-
mentan la IPP con la mayor anticipación, amplitud y libertad que el caso permita,
en fiel respeto del derecho de defensa que le asiste a todas las partes.
En cuantoal alcancedel descubrimiento, nocaben dudasqueel fiscal tieneque
exhibir la investigación completa. En otras palabras, el órgano acusador no puede
ocultar la evidencia desincriminantesi es que la tuviere, ya quede hacer esto incu-
rriría en una falta grave8.
Como excepción a la regla del descubrimiento, se encuentran aquellas medidas
quecorren peligrodeserfrustradasen caso desu divulgación. Así, una intervención
telefónica no tendría sentido en caso de exhibirse la orden judicial por la que se la
autoriza. De igual modo, claro es que este secreto es solo excepcional y temporal-
mente limitado. Con respectoal acceso al legajo, muchasvecessuelesucederque Ile-
gadoa la audiencia preliminarel defensorexponequenotuvoaccesoal legajo fiscal,
por lo que rechaza todos losargumentosesgrimidos por el acusador. En este caso, lo
correcto sería que el defensor pida una audiencia ante el tribunal de la IPP para que
obligue o en su caso sancione al fiscal y permita el acceso a la documentación.
Como contracara -y para evitar lo expuesto anteriormente- el fiscal debería
hacer firmar una especie de recibogen el queconsteen la fecha quese presentó la
contrapartea retirar el legajoy el detallede todas lasactuacionesque le fueron en-
tregadas. Finalmenteesta situación debeser puesta en la acusación junto con la co-
pia del recibo por el cual se prestó el legajo a la defensa.
5 3. Investigación de la defensa
Para poder abordar esta temática, hay que responder a tres interrogantes: 1 )
La defensa ¿tiene obligación de llevar un legajo de investigación?; 2) En caso de
Asuturno, la ley 13.013 regulaal Ministerio Públicodela Acusación y en suart. 52, inc. 2"
establecequeseconsidera"falta grave"violarel deberde reserva de losasuntosqueasílo requie-
ran, estoes, siempreque lo hiciera másallá de las partesconautorizaciónaver el legajoy, porotro
lado, ensu inc. 6"considera que el fiscal que oculte informaciónenforma injustificada o de infor-
mación errónea. incurre en este tipo de faltas.
La confección del recibodebe contener la fecha, el CUlJ de la causa. el fiscal a cargo de la
investigación y el nombre del defensor que retira el legajo, ya sea para mirarlo en sede del Minis-
terio Público de la Acusación o para retirarlo y sacarle copias. Asimismo, se deben enumerar las
actuacionesque hasta ese momento componen el legajo. En el CUIJ 21-06059583-3, "Ojeda, Mai-
ra Valeria y otros s1Homicidio agravado en concurso real con lesiones". la defensa. luego del ale-
gato de apertura planteó la incorporación de nuevas pruebasfundamentando en que era la ter-
cera defensa de los imputadosy seencontraban "sorprendidos". La Fiscalía, a su turno, pudofun-
damentar y dejar en evidencia que no era cierto este planteo basándose en el recibo en donde
constaba todo lo que había sidoentregado al nuevo defensor.
tener un legajo ¿tiene obligación de mostrárseloa la Fiscalía?; y finalmente, 3) En

caso de acceder a la investigación de la defensa ¿la Fiscalía puede citar a los testi-
gos de la contraparte?
a) La defensa j tiene obligación de llevar un legajo de investigación?
En primer lugar, cabe mencionar que en el proceso penal santafesino, ley

12.734, no existe un artículo que regulede manera expresa la existencia de un lega-
jo de investigación que no sea el del Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, lo rea-
liza de manera tácita, en tanto permite la realización de diligencias por parte de la
querella y la defensa, y lo propio hace cuando habla del ofrecimiento de prueba
para el debate en el art. 299.
Por su parte, el nuevo CPPNen su art. 197 sí regula los legajos de investigación de
las demás partes y remite para su reglamentación al art. 128, inc. b) del mismo cuer-
po normativo, el cual establece: "Lasdemáspartespodrán recolectarporsílasprue-
bas que consideren necesarias y solo recurrirán a l representante del Ministerio
Público Fiscal si fuese necesaria su intervención. En caso de negativa injustificada
podrán recurrir a l órgano jurisdiccional competente para que se lo ordene. La prue-
ba producida p o r la querella se incorporará como anexo al legajo del Ministerio
Público Fiscalcuando esta lo solicite; la defensa tendrá supropio legajo deprueba".
En esteorden de ideas, se puedeconcluir que si bien la defensa notieneobliga-
ción de tener su propio legajo de investigación, es casi imposibleque prescinda del
mismo. En él, además de las copias del legajo fiscal, podrá documentar las entre-
vistas y10 declaraciones recibidas a los testigos propios de su investigación, la evi-
dencia que logre desacreditar a la de la Fiscalía y por supuesto el conjunto de dili-
gencias realizadas, ya sea en torno a sus defendidos (antecedentes, vínculos labo-
rales, vínculos con lostestigos de la contraparte, etcétera), como asítambién aque-
llos informesque se hayan pedido en c~laboración~~durante la investigación.
bJ En caso de tener un legajo j tiene obligación

de mostrárselo a la Fitcalia?
Así las cosas, podemos afirmar que, cuando la normativa autoriza a que la de-
fensa forme carpeta de investigación -lo que es propio de un sistema bilateral-
y ofrezca prueba que no fue controlada por la Fiscalía, el derecho decontrol debe
hacer entenderse como general, siendo comprensivo de todas las partes. Es decir,
'O El ari. 6'de la ley 13.014del Servicio Público de la Defensa Penal establece que: "Todo fun-
cionario o autoridaddel Estado, desusentesdescentralizadosyde losórganosdecontralordela fun-
ción pública se encuentran obligados a prestar colaboraciónsin demora y a proporcionar los docu-
mentos e informesque le sean solicitadosporun defensorpenalen ejerciciode sus funciones...".
regir la buena fe procesalt2,evitando asimismo sorpresas. A lo expuesto, se

lesuma la obligación que pesa sobreel órgano acusador deactuar con obje-
tividadT3,lo que implica, entre otras cosas, analizar todas las posibilidades
que se presentan con respecto a una investigación.
Tampoco hay que olvidar que, para que el debate sea enriquecedor y se pueda
realizar unefectivocontrol dela producción de la prueba, es necesariosaberquién
es el testigo para poder evaluar su credibilidad, como así también el contenido de
su declaración para así criticar su percepción de los hechos, o bien evidenciar con-
tradiccionest4. Por último, resta aclarar que no se pretende que el querellante0 la
defensa ventilen su investigación completa, sino más bien la prueba que se va a
ofrecer duranteel juicio oral como evidencia desu teoría del caso.
CJ En caso de acceder a la investigación de la defensa ¿la Fiscalía puede citar

a los testigos de la contraparte?
Finalmente, resta analizar si la Fiscalía posee la facultad deentrevistar a lostes-

tigos de la defensa.
En este punto, hay que hacer una diferenciación en cuanto al momento proce-
sal en que se pretende la citación. Por un lado, si la defensa anotició -en la etapa
preparatoria- al órgano acusador sobre cuál es su teoría del caso, cuáles son los
testigos de los que se piensa valer, compartiendo también su identidad y sus datos
de contacto y, de ese modo, permitiendo a la Fiscalía recepcionar esas declaracio-
nestestimoniales. Por otro, si, por el contrario, la defensa directamente ofreció co-
mo prueba las testimoniales de las cuales se piensa valer en el debate, durante la
audiencia preliminar, dejando a la Fiscalía en estado de asombro y perjudicando su
derecho de controlar la prueba de la contraparte. Esto, en tanto no se permite al
órgano acusador analizar si los testigos ofrecidos son impertinentes o sobreabun-
dantes, pues se desconoce el contenido de su declaración con anterioridad.
l2 En este sentido, el art. 132 del CPP-Santa Fe regula el deber de lealtad entre partes, y ex-
presamentedice: "Esdeberde laspartesydesus representantescomportarse en el transcurso del

procedimiento penal de acuerdo a los principios de lealtad, probidady buena fe, evitando incu-
rrir en actitudes sorpresivaso en conductas que impliquen un abuso del derecho procesal. ..".
l3 El art.3: inc. lodela ley 13.013 regula la actuacióndel Ministerio Públicodela Acusación
. , como ~rinci~iodeactuación
de la ~rovinciadesanta Fevfiia Dara losfiscales la obietividadvdice:
"El Ministerio Público de la ~ c u s a c i óejercerá
i sus funcione; con arreglo a los siguientes princi-
pies: l . Objetividad. Requerirá la justa aplicación de la ley,. resquardando
. la viqencia equilibrada
de todosloi valoresjurídic~scon&~rad~s en la Constitución yla ley ..."
l4 Baytelman - Duce, Litigaciónpenal, juicio oralyprueba. 2004, explican el procedimiento
que el abogado debe utilizar cuando el testigo en su declaración en el debate está siendo incon-
sistente con su declaraciónanterior, esdecir, con una declaración previa en cualquier grado defor-
malización (policía, Ministerio Públicode la Acusación, etcétera).
que si el acusador debe compartir su investigación, lo mismo debiera hacer la de-

fensa del imputado.
Hay posturasquesostienen queel fiscal no tienederecho a controlar la investi-
gación realizada por el defensor, que este último no tiene motivos para ventilar su
estrategia y10 que no hay razón para mostrar sus cartas a la Fiscalía. Detrás de esta
afirmación se esconde el argumento de que, al momento de acusar, el fiscal se en-
cuentra en un estado de certeza respecto de la obtención de una sentencia conde-
natoria y que, por este motivo, poco debiera importarle cuál es la línea defensiva
para el imputado.
Para poder responder aeste interrogante, hay quedistinguir dossituaciones: si
la querella o la defensavan a ofrecer prueba para el debateo no. En caso negativo,
no severía afectado ningún derecho al no exhibir la investigación, pues el Ministe-
rio Público Fiscal nada tiene que controlar.
La disyuntiva se presenta si las demás partes van a ofrecer medios de prueba en

la etapa intermedia. Existen para el caso dos posturas bien contrapuestas, a saber:
a) Un sector indicaquesi el querellanteylo ladefensavan aofrecer prueba pa-
rael debateen la etapa intermediatienen laobligación de mostrar la docu-
mentación de la misma a la acusación. Para ello, setoma como punto de ini-
cio el concepto completo de parte, esto es, en tanto sujeto del proceso con
pretensionessubjetivas. Nocabe duda quequerellantey defensa e imputa-
do no tienen laslimitaciones propiasde laobjetividad que rige la actuación
del fiscal. Es decir, que si el querellante ha obtenido de su investigación evi-
dencia desincriminante no tendría obligación de mostrárselaa la defensa ni
al fiscal, salvo que la ofrezca como prueba. Lo mismo ocurriría con la defen-
say el imputado. Si desu investigación obtuvieron evidencias incriminantes
no tendrían la obligación de descubrirla a los acusadores, excepto que las
ofrecieran como prueba para el juicio en la etapa intermedia.
b) Otra doctrina es más extrema y señala que, al ser partes con pretensiones
plenamentesubjetivas, no existiría obligación alguna dedescubrir las medi-
das de investigación que hayan obtenido en su carpeta. Sin embargo, esta
concepción es desacertada, pues en un sistema penal respetuoso de la ga-
rantía de debido proceso la idea es que el derecho de defensa se efectivice
respecto de todas las partes sin desigualdades1', y, de este modo, todos los
intervinientes puedan prepararse para el debate, en cuyo escenario debe
l1 Lo dicho debecomplementarsecon los arts. 3"del CPP-Sanra Fe, 7"de la ley 13.014~ 7"de
la ley 13.018, en tanto enumeran los principios del sistema acusatorio. Toda la normativa es clara
al regular el principio de contradicción en referencia a la prueba que ha de producirse y no hay
dudasque para realizarundebidocontroldela misma, las partesdebencontarcontodaslasactua-
cionesy elementosque se llevarán a juicio para poder ejercereste derecho.
Se entiende que, en el primer caso, sería cuestionable por la defensa la facultad

del fiscal de citar a los testigos en los días previos al juicio, esto es, porque el órga-
noacusadorfueanoticiadode laexistenciade lostestigosy, sin embargo, decidió no
entrevistarlos en una etapa previa al debate.
Diferente es la situación cuando la defensa pone en conocimiento del fiscal el
listado de los testigos que va a ofrecer durante la audiencia preliminar. Aquí es
donde el órgano acusador ya no tiene posibilidad de controlar dicha evidencia, o
simplemen& de ~ ~ o n e r s e considerarla
~~or impertinente o sobreabundante. Se
entiende que, en estas circunstancias, el fiscal no solo tiene la facultad de citarlos,
sino que resultaría negligente si así no lo hiciera. Como ya es sabido, el juicio oral
no es un espacio para encontrar sorpresas, sino que lo que se pretende es que los
litigantes lleguen al debate con un acabado conocimiento de las pruebas que se
presentarán, para lograr así un efectivo control y brindarle todas las herramientas
posibles al juez, tribunal o jurado para que tome una decisión.
Por su parte y a esta altura del proceso, el testigo puede tener varias alternati-
vas frente a una citación, puede concurrir y declarar lo que sabe del hecho; puede
asistir con el abogado defensor para que este tenga la posibilidad de controlar las
preguntas efectuadas por el fiscal y10 su empleado; o puede simplemente no pre-
sentarse a declarar. Cabe resaltar que cualquiera sea la actitud del testigo -decla-
reo no-servirá paravalorar en el momento oportuno la calidad de la prueba. Aun
cuando el testigo no declare, el fiscal podrá dejarlo de manifiesto a través del con-
traexamen, utilizando la inasistenciadel testigo como línea interrogatoria.
Finalmente, resta mencionar que, ante la citación del fiscal a un testigo de lade-
fensa, el defensor podría facilitar las declaraciones previas que él hubiera tomado
dentro de su investigación y, de algún modo, se vería satisfecho el derecho del ór-
gano acusador de controlar la producción de la prueba.
5 4. Consecuenciasdel no descubrimiento
Como ya se ha mencionado, en caso de que el fiscal haga caso omiso a esta obli-
gación de "descubrir" su legajo de investigación, podría incurrir en una falta gra-
ve por la que puede ser sancionado con la sustitución o la suspensión, dependien-
do de la gravedad. El fiscal, regido por el deber de objetividad, no puede ocultar
ninguna documentación de la investigación que contenga el legajo.
En cuanto a la defensa, si bien también es una falta graveI5 el ocultamiento de
la información, esevidente que no tiene la obligación deventilar al órgano acusa-
l5 En estesentido se encuentra regulado el art. 37, inc. 4*de la ley 13.014deServicio Público
de Defensa Penal de la provincia de Santa Fe en tanto expresa que se consideran faltas graves:
"Ocultarinformación en forma injustificada o darinformación errónea a laspartes".
Ellegajo fiscaly la investigación dela defensa
dor la evidencia incriminante que haya obtenido de su defendido. Lo mismo suce-

deen el casode laquerella, esdecir, si tuviera información desincriminante noestá
obligada a mostrársela a las demás partes. En relación a este punto hay que resal-
tar que, por el principio de buenafeI6, de igualdad de armas y de los principiosde
inmediación y c~ntradicción'~, resulta imprescindible que tanto la defensa como
la querella presenten la información de la que se van a servir en el debate.
5 5. A modo de conclusión: algunas consideracionesprácticas

El proceso penal tiene como objeto evitar sentencias erróneas, injustas y arbi-
trarias. El punto de partida, entonces, es el principio de inocencia como desprendi-
miento del debido proceso. En esta línea, la búsqueda de la verdad objetiva a tra-
vés de las evidencias recabadassigue siendo la idea.
Para pasar de un modelo inquisitivo o mixto a un modelo estrictamente adver-
sarial hay que cambiar, al menos y en principio, de mentalidad. No son las nuevas
instituciones lo que ayudará a implementar el nuevo sistema penal sino la con-
cientización y la actuación consecuente de cada una de las partes del proceso. Un
juez que solo se limite a resolver los conflictos que las partes exponen, un fiscal
comprometidocon la persecución del delitoy la búsquedade los responsablesyun
defensor que garantice los derechos de la persona a la que se le atribuye responsa-
bilidad penal por la comisión de un hecho delictivo.
Para que la justicia sea notable y la sociedad pueda participar de ella, para que
quien contrate un abogado pueda observar su desempeño en la audiencia y la in-
tensidad -o no- con la que lucha por sus intereses, para que los encargados de
l6 El art. 132 del CPP-Santa Fe regula la actuación de las partes dentro del proceso, estable-
ciendo comoeje principal la buenafey evitar conductassorpresivas,a saber: "Deberde lealtad. Es
deber de las partes y de sus representantes comportarse en el curso del procedimiento penal de
acuerdoa losprincipiosde lealtad, probidady buena fe, evitando incurriren actitudessorpresivas
o en conductas que impliquen un abuso del derecho procesal.
Superado el período de reserva, los integrantes del Ministerio Público Fiscal deberán permitir
a laspartesya susolicitud, todosloselementosde convicción, de cargo yde descayo quese hubie-
ran reunido o conocido a lo largo de todo el procedimiento penal, considerándose falta grave su
ocultamiento".
l7 En cuanto a los principios procesales que se deberán observar en el proceso. están deta-
lladosde manera imperativa en el CPP-Santa Fe y asien su art. 3'se detallan: "Durante elproceso
se observarán los principios de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediatez,
simplificaciónyceleridad". Porotro lado, la ley 13.018que regula la actuaciónde losjuecesduran-
te el procedimiento penal. en su art. 7" obliga a los magistrados a velar por el cumplimiento de
estos principios: "Eljuezgarantizará durante eldesarrollo de lasaudienciasel ejercicio razonable
del derecho de las partes a exponer su posición sobre las cuestiones a debatir, con respeto irres-
tricto del principio de contradicción. No podrá suplir la actividad de las mismasy deberá sujetarse
a lo que hayan discutido".
Estas declaraciones que presenta la defensa no resultan positivas, ya que no

contribuyen a la teoría del caso expuesta en la apertura, pues nada tiene que ver
con el hecho. Los testigos le relatan al tribunal lo bueno que ese1 imputado, o cuán
trabajador ha sidosiemprey esto no resulta positivo en el casodequeeljuezyaten-
ga una postura definida sobre su personalidad, pues aumentará su pena, ya que
tuvo posibilidades deeducación, trabajo y buen vivir y sin embargo delinquió.
El sistema adversaria1 presentará muchos desafíos, a los que solo se podrá en-
frentar si existen profesionales capaces de comprometerse con él. se trata enton-
cesde preparary estudiar cada caso antesde presentarloal tribunal en el juicio oral
para que, luego de un proceso justo no se condene a inocentes, que los culpables
no queden libresy quelasvíctimasvean susderechosa laverdady lajusticia con res-
puesta.
condenar oabsolver una persona puedan escuchara cada unode lostestigosquetie-

nen conocimiento del hecho, para que no valga más lo escrito en un papel que los
propios dichos y emociones de los testigos, para todo ello, no hay mejor escenario
que el juicio oral.
Este nuevo sistema requiere de un fiscal que se comprometa con la sociedad,
que recabe la suficienteevidencia probatoria, de tal modo que no dé al juez lugar
a duda de la responsabilidad penal de la persona queseacusa. Un fiscal que utilice
medioslí~itos~ara la recoleccióndelose~ementosdecargoy,finalmente,queexhi-
ba cada una de las hipótesis de la investigación a la defensa, sean de cargo o no.
Ya no es posible concebir la idea de un defensor que solo se aboque a negar lo
expuesto por el fiscal, queespereque el órgano acusadorconcretesu investigación
para planear su estrategia defensiva. Por el contrario, este nuevo sistema necesita
de un defensor que controle las evidencias recabadas por el fiscal, que ponga en
jaque cada una de sus hipótesis pero fundamentalmente que realice su propia in-
vestigación, elaborando su teoría del caso, buscandoelementos que la fundamen-
-
ten o causas que la justifiquen. Un defensor que no vaya a juicio a especular qué
beneficios puede conseguir para su defendido, sino que lo sepa anticipadamente,
producto del trabajo previo.
El juicio oral no es un espacio para que las partes se sorprendan, sino que es un
ámbito para exponerle al juez el caso que ya es conocido y estudiado por comple-
t o por el fiscal, la defensa y la querella -si la hubiere-.
Por último, y para finalizar, parece de gran importancia resaltar algunos datos
deactualidad en cuanto a la investigación llevada a cabo por la Fiscalía y por la de-
fensa en los juicios ocurridos en los tribunales penales de Rosario, Santa Fe, hasta
el 18 de noviembre de 201 5. Hasta dicha fecha y en lo que respecta a la ciudad de
Rosario, se celebraron 20 juicios orales (201412015) y en 20 de ellos, se obtuvieron
17 sentencias condenatorias. De las 20 causas, solamente en 6 casos la defensa no
presentó testigos, lo que permiteconcluir queen la mayoría delascausas, ladefen-
sa ha tenido un legajo de investigación.
Ahora bien, de esos legajos de investigación, la cantidad de personas presenta-
das a declarar corresponden a dos grupos de testigos, por un lado, testigos que
también pertenecen a la investigación de la Fiscalía (es decir, testigos a los que se
adhieren, o testigoscompartidosqueson por logeneral médicoso el personal poli-
cial), y por el otro, familiares y amigos de las personas imputadas.
Con lo dicho, solo resta deducir que si de un promedio de 6 testigos que pre-
senta la defensa 5 son familiaresde la persona queseasiste, másallá del legajo de
investigación, lo cierto es que no cuenta con una investigación propia, objetiva y
paralela a la Fiscalía. A esta conclusión se arriba, porque en la mayoría de los jui-
cios ocurridos en Rosario los testigos ofrecidos por la defensa concurren a hablar
sobre las características del imputado, las condiciones de vida y a describir su per-
sonalidad.
Capítulo 7
La regla de la exclusión probatoria
desde la concepción
de los organismos internacionales
de derechos humanos en casos de tortura
Rornán De Antoni *
5 1. La regla de exclusión como derivado

de la prohibición absoluta de la tortura
El derecho al debido proceso legal o adjetivo envuelve el desarrollo de los dere-

chos fundamentales constituyéndose como una garantía que debe encontrarse
presente en todos los procesos, no solo en aquellos de orden penal, sino también
de tipo civil, administrativo o cualquier otro.
Su objeto pretendeconfirmar la legalidad y correcta aplicación de las leyes den-
tro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana, lo que lo convierte en
un derecho de especial importancia dado que tutela todos los derechos funda-
mentalesde la persona. Asu vez, constituye una garantía instrumental y secunda-
ria que llega a ser, en rigor, material y primaria, como "clave de acceso" a la tutela
nacional e internacional de los derechos y a la reclamación sobre los deberes con-
templados en los instrumentos internacionales.
En las distintasetapas de los procedimientos penales, el derecho al debido pro-
ceso viene a establecer límites al abuso de poder estatal, imponiendo el respeto a
una seriede principiosy normasdel Estado dederechoen aquellassituacionesdon-
de el poder público debe combatir el delito y proteger a la sociedad.
Deesta manera, lasgarantíasjudiciales procesales-que forman parte del de-
bido proceso adjetivo-operan como pilares del sistema de protección de los dere-
chos humanos, velando por el resguardo de aquellas personasque son sometidas
a un proceso penal bajo la lupa del poder represivo estatal. Para ello, estas inves-
tigaciones no pueden resquebrajar las barreras que se encuentran consagradas
* Abogado UNLP, Magisteren Derechos Humanosy Democratización en América Latina y

el Caribe CIEP-UNSAM, exabogado pasante de la Com. IDH. miembro de la Asociación Pensa-
miento Penal. entre otros.
La regla de la exclusiónprobatoria.. .
pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una
persona acusada de tortura como prueba de quese ha formulado la declaración".
Por su parte, la Convención lnteramericana establece en su art. 10 que: "Ningu-
na declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser
admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en e l que se siga contra la
persona opersonas acusadas de haberla obtenido mediante actosde tortura y úni-
camente como prueba de que por ese medio e l acusado obtuvo tal declaración".
Al prohibirse otorgarlevalor probatorio a este tipo de declaraciones, se des-
prenden ciertas obligaciones específicas y -especialmente- normativas para los
Estados, las cuales implican que deben contemplar la regla de exclusión en todos
sus aspectos positivos. Esto lleva a suponer que, incluso, cuando existe un Código
Procesal Penal a nivel nacional que establece que el veredicto de un tribunal no
puede basarse únicamenteen la confesión del acusado, aun asísiguesiendo nece-
saria la existencia de una disposición legal clara que prohíba que las confesiones
obtenidas mediante el uso de la tortura sean aceptadascomo pruebas3.De hecho,
aun cuando no exista dicha norma, es responsabilidad de los funcionarios a cargo
de la judicatura asegurarse que las pruebas admitidas en el caso no se hayan obte-
nido por medios ilícitos. Incluso cuando el acusado no ha presentado ninguna de-
nuncia, losjuecesdeben estar preparados para exigir que sedemuestre que lasevi-
dencias presentadas no se han obtenido por medio de la tortura, o que la confesión
no se ha obtenido mediante ningún otro método decoacción4.
La "regla de exclusión", en su faceta procesal, viene a imponer un límite a la
libertad probatoria y determina quetodoacto procesal que se haya incorporado al
proceso en violación a una garantía constitucional, convencional o de las formas
procesales dispuestas para su producción, debe ser excluido. Por lo tanto, al ser la
"regla deexclusión" parte, o un derivado, de la prohibición absoluta de la tortura,
debe vedarse toda incorporación de elementos de prueba obtenidos mediante
actos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Como bien indica el experto argentino Juan Ernesto Méndez-Relator Especial
contra IaTortura de Naciones Unidas-:
"El fundamento de la regla de exclusión es múltiple e incluye, entre otras
razones, impulsar políticas públicas que tengan por objetivo la eliminación
de cualquier incentivo para llevar a cabo la tortura en todo el mundo desa-
lentando a las fuerzas del orden a recurrir al uso de la tortura, tanto para
prevenir tortura y otros malos tratos. Por otra parte, las confesionesy otras
Asociación para la Prevenciónde la Tortura, Exclusión de laspruebasobtenidasmediante

tortura, en www.apt.chleslpruebas-obtenidas-mediante-la-tort.
Asociación para la Prevenciónde la Tortura, Exclusión de laspruebasobtenidasmediante
tortura. en www.apt.chleslpruebas-obtenidas-mediante-la-tort.
en el art. 8' de la CADH y que aseguran, entre otros, el efectivo derecho a la de-
fensa.
En ese contexto, una de lasgarantíasadjetivasqueaseguran con mayor cultura
de humanidad el correcto ejercicio de la defensa es aquella queveda toda posibili-
dad de que una persona sometida a un proceso sea obligada a autoincriminarse.
Esta máxima ha traspuesto lasfronterasde los Estados nacionales para formar par-
te del sistema internacional de protección de los derechos humanos, como lo
demuestran, interalia, el PIDCP, art. 14.3.g), y la CADH, art. 8°.2.g)1. El ejemplo
paradigmático de la violación a esta garantía ocurre cuando la autoincriminación
viene precedida por formas ilegales de coerción, como la imposición de torturas.
Desde la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948,
se ha comprendido universalmente que la prohibición de la tortura significa que:
"Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes" (art. So). La prohibición de la tortura también secomplementa con la obli-
gación de prevenir la tortura, y ambos se reconocen internacionalmenteen la Con-
vención contra la Tortura y otrosTratos o Penascrueles, Inhumanos o Degradantes
(en adelante, "Convención de Naciones Unidas") y su Protocolo Facultativo y, en la
región, a travésde la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar IaTor-
tura (en adelante, "Convención Interamericana").
La prohibición de la tortura esabsoluta yjamásesjustificable bajo ninguna cir-
cunstancia. Su negativa es inderogable, lo que implica que no está permitido que
ningún Estado ponga límite temporal a la prohibición de la tortura bajo ninguna
circunstancia pese que estéen guerra, exista inestabilidad política interna u ocurra
cualquier otra emergencia pública. Además, dicha prohibición posee un carácter
de norma imperativa de derecho internacional consuetudinario, o jus cogens. En
otras palabras, tiene primacía sobre toda disposición incompatible de cualquier
otro tratado o norma consuetudinaria2.
En el derecho internacional, de la prohibición absoluta de la tortura derivan, a
su vez, obligaciones específicas a los Estados con el fin de prevenir y erradicar su
comisión. Una de estas tiene que ver con la prohibición de incorporar como prue-
ba toda información obtenida medianteactosdetortura: la "regla deexclusión".
Este mecanismo seencuentra contemplado en el art. 15 de la Convención de Na-
ciones Unidas, que reza lo siguiente: "Todo Estado Partese asegurará de que nin-
guna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura
' Juárez, La regla de exclusión de la prueba prohibida en la jurisprudencia internacional

sobre derechos humanos: el caso de la tortura y eljuicio de ponderación, en www.corteidh.or.crl
tablaslr29680.pdf.
ACNUDH,Asociación para la Prevención de la Tortura y Foro Asia-Pacifico, Guíaoperacio-
nalpara laslnstituciones NacionalesdeDerechos Humanos, en www.ohchr.orglDocumentslPubli-
cationslPreventingTorture-sp.pdf
suetudinario, es aplicable con anterioridad a la entrada en vigencia de la Conven-

ción contra IaTortura paracualquier Estado. El Comitécontra IaTortura en su Comu-
nicación no219102 ha sostenido que el carácter amplio de la 'regla de exclusión' res-
pondeal carácterabsoluto de la prohibición contra la tortura loqueconfirma la ínti-
ma relación entreambasy el carácter consuetudinariodel quetambién goza la regla
deexclusión, que por lo mismo, esde carácter absolutoe inderogable. La'regla de
exclusión'supone un mecanismo efectivo para tender a asegurar el cumplimiento
de la prohibición de la tortura o para contribuir a reparar su violación. El objetivo
principal de la 'regla de exclusión' es privar de efectos jurídicos a las confesiones
obtenidas bajo tortura, es desincentivar y desalentar la tortura" lo.
Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas reafirmó la importancia
de la regla de exclusión como norma consuetudinaria en las resoluciones contra la
tortura. En su Res. 13/19 del 15/4/10, dicho organismo internacional determinó lo
siguiente: "Instar enérgicamentea los Estadosa que seaseguren de que en ningún
proceso se acepte como prueba declaración alguna obtenida por medio de la tortu-
ra, excepto contra una persona acusada de recurrir a la tortura como prueba de que
se hizo la declaración; exhorta a los Estados a que consideren la posibilidad de am-
pliar esa prohibición a las declaraciones obtenidas por medio de otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; y reconoce que la corroboración ade-
cuada de las declaraciones, incluidas las confesiones, utilizadas como prueba en
cualquier proceso constituye una garantía para la prevención de la tortura y otros
tratoso penascrueles, inhumanoso degradantes" 'l.
Aunqueel Pacto Internacional de DerechosCivilesy Políticos no incluyeexplíci-
tamente la regla de exclusión para las pruebas obtenidas mediante tortura y otros
malos tratos, se ha reconocido la regla como una parte inherente a la prohibición
absoluta de la tortura, y como parte de las garantías necesarias para garantizar la
imparcialidad de los procesos judiciales. En su Comentario General no32, el Comi-
té de Derechos Humanos estipula: "6. ... como tampoco puede suspenderse nin-
guna de las disposiciones del art. 7' [prohibición de la tortura y otros malos tratos],
ninguna declaración o confesión o, en principio, ninguna prueba que se obtenga
en violación de esta disposición podrá admitirse en los procesos previstos por el art.
14, incluso durante un estado de excepción, salvo si una declaración o confesión
obtenida en violación del art. 7'se utiliza como prueba de tortura u otro trato
prohibidoporestadisposición. En ningún casocabedesviarsede losprincipiosfun-
damentalesdel juicio imparcial, incluida la presunción de inocencia".
lo Corie IDH. caso "Omar Humberio MaldonadoVargasy otrosv. Chile", exposicióndeJuan

E. Méndez, audiencias públicas celebradas los días 22 y 23 de abril de 2015, en h~s://vimeo.com/
album/3373632/video/126422146.
l1 Asamblea General deNacionesUnidas, Res. 13/19. UN Doc.AIHRUResIl3I19.
informacionesextraídas bajo tortura o malostratos no se consideran lo sufi-

cientemente fiables como fuente de pruebas en cualquier procedimiento
legal. Su admisión viola el debido proceso y el derecho a un juicio justo5.
La regla de exclusión no se extiende solo a las confesionesy otras declara-
ciones obtenidas bajo tortura, sino también a todos los demás elementos
deprueba obtenidosposteriormente [el destacado me pertenece] a través de
medios legales, quetienen su origen en un acto de tortura6. En algunas ju-
risdicciones, a esteenfoquese le llama la doctrina del "fruto del árbolvene-
noso". No hay duda de que esto incluye a pruebasobtenidascomo resulta-
do de los malos tratos, pero por debajo de las torturas7.
La admisión de la evidencia, incluyendo la evidenciarealobtenida a travésde
una violación de la prohibición absoluta de la tortura y otrosmalos tratos en
ningún procedimiento constituye un incentivo para que losagentes del or-
den utilicen métodos de investigación que infrinjan estasprohibiciones ab-
solutas [el destacado me pertenece]. Esto indirectamente legitima dicha
conducta y objetivamente diluye el carácter absoluto de la prohibición" 8.
Por otra parte, el nombrado experto al declarar antelosestradosde la Corte IDH

en el caso "Ornar Humberto MaldonadoVargas y otrosv. Chilen9, en la calidad de
experto manifestó: "De la prohibición absoluta y categórica de la tortura se deri-
van ciertas obligaciones para los Estados que están codificadas en la Convención
contra la Tortura de Naciones Unidas y también en la Convención lnteramericana
sobre Prevencióny Sanción de la Tortura y cada una de ellas constituye norma de
derecho internacional consuetudinario, entre ellas, está la llamada 'Regla de Ex-
clusión', la obligación del Estado de suprimir de cualquier procedimiento contra
una víctima detortura cualquier declaración o confesión obtenido bajo esa forma
de coerción. La regla deexclusión, al ser una norma de derecho internacional con-
= Reportof thespecial Rapporteurontortureand othercruel. inhumanordegradingtreat-

ment or punishment, Juan E. Méndez, disponible en http:llantitorture.orglwp-contenVupuploads1
2014/031SRT~Thematic~Repor~ar~h~2014.pdf.
"Cabrera Garcia and Montiel Flores v. México". IACHR (2010). Serie C, no 220, párr. 167
lincluding evidence obtainedunder duress).
' ReportoftheSpecial Rapporteurontortureandothercruel, inhumanordegradingtreat-
ment orpunishment. Juan E. Méndez.
ReportoftheSpecial Rapporteurontortureandothercruel, inhumanordegradingtreat-
mentor punishment, Juan E. Méndez.
Véanse audiencias públicas celebradas los días 22 y 23 de abril de 2015 disponibles en
www.corteidh.or.crlindex.phplal-dialgaleria-multimedia.
5 2. Alcance y extensión de la regla de exclusión

Las expresiones "cualquier procedimiento" o "proceso" citadas en los arts. 15
de la Convención de Naciones Unidas v 10 de la Convención lnteramericana han
sido interpretadas de manera amplia de modo que, en palabras del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos: "La regla de exclusión no se encuentra limitada a pro-
cedimientos penales, sino que se extiende al contexto de condiciones militares,
procedimientos migratorios y otros procedimientosciviles o administrativos" 12.
Asimismo, el Comité contra IaTortura de Naciones Unidasen su Comunicado no
219112 ha señalado que la regla de exclusión es una función que proviene de la
naturaleza absoluta de la prohibición contra la tortura e implica en consecuencia
la obligación de cada Estado de determinar si las declaraciones admitidas como
prueba en cualquier procedimientoen quesetenga jurisdicción han sidoformula-
das como resultado de la tortura.
Losestándares internacionalessobreesta norma son abundantes. Entreellas, se
destaca la jurisprudencia que ha sentadoel TEDH en el caso "Harutyunyanv.Arme-
nia", en el cual señaló que el uso en los procedimientos penales de las pruebas
obtenidas medianteel uso de la tortura y lasevidencias incriminatoriasasíobteni-
das nunca deben ser tenidasen cuenta como prueba de la culpabilidad de la vícti-
ma, independientemente de su valor probatorio. El tribunal europeo, de manera
contundente, afirmó que "... sin perjuicio de la existencia de otras pruebas igual-
mente obtenidas, la utilización de esas pruebas tiñeal juicio en su totalidad como
juicio injusto y debe ser invalidado" 13.
Por su parte, la Corte lnteramericana ha demostrado, de modo concluyente, que
la regla de exclusión de las pruebas obtenidas mediante tortura o tratos crueles e
inhumanos resulta "intrínseca a la prohibición de tales actos" y "ostenta un carác-
ter absoluto e inderogable", así lo ha sostenido en el caso "García y Montiel Flores
v. México", y en otros. Además, señaló-al igual que en el caso "Bayarri v. Argenti-
na" 14-que "... las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser vera-
ces, ya que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratoscrue-
les o la tortura cesen. Por lo anterior, para el Tribunal, aceptar o dar valor probato-
rio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coacción, que afecten a la
persona o a un tercero, constituye a su vez una infracción a un juicio justo" 15.
l2 TEDH,caso"Othman (AbuQatada)v.el Reinounido-asunto no8139/09-", del 17/1/12.

l3 TEDH, caso "Harutyunyanv. Armenia -asunto no36.549103-", del 28/6/07.
l4 Corte IDH, caso "Bayarri v. Argentina", del 30/10/08, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas.
l5 Corte IDH, caso"García y Montiel Floresv. México", parr. 167, del 26111/10.
asuntos penales, que fija losestándares para el ejercicio adecuado de la defensa en

estos casos, establece que: [a] toda persona arrestada, detenida, o presa, se lefaci-
litarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un
abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y
en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladasvisualmen-
te por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la
conversación" la.
La Corte IDH al utilizar los criterios de esta norma, la cual resulta bastante deta-
llada, hace que los elementos aquí indicados se incorporen a los estándares inter-
nacionales interamericanos. Debemos señalar queel tribunal destaca el tema de la
entrevista y consulta entre defensa material y técnica, de manera rápida, sin demo-
ras, interferencias o censura y guardando la confidencialidad, elementos básicos
para la construcción conjunta de la teoría del caso. En la Opinión Consultiva OC
11/90 la Corte IDH determinó que "... los literalesd) y e) del art. S0.2 expresan que
el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna. En estos términos, un inculpado puede defenderse personal-
mente, aunque es necesario entender queesto esválido solamente si la legislación
interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personal-
mente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los
casosen los cuales no se defiendea sí mismo o no nombra defensor dentro del pla-
zo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que
será remuneradoonosegún lo establezca la legislación interna. Esasícomo la Con-
vención garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales" 19.
Asimismo, en el caso "Tibi v. Ecuador" 20 la Corte IDH utilizó de manera expresa
el Principio decimoséptimo para la Protección de Todas las Personas Sometidas a
Cualquier Forma de Detención o Prisiónz1,el cual establece el derecho a todas las
personasdetenidasa contar con la asistenciade un abogado, cuestión que debe ser
comunicada por la autoridad competente, quien tiene la obligación de informar
prontamente después del arresto, facilitando los medios para ejercerlo.
l8 Garcia Ramirez, Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2006, en www.juri-

dicas.unam.
l9 CorteIDH. ExcepcionesalAgotamientode los Recursoslnternos (arts.46.1.46.2.ay46.2.6.
CADH). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10/8/90. Serie A, no11, parr. 25.
20 Corte IDH, caso "Tibiv. Ecuador". del 7/9/04, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, párr. 110.
21 ONU. Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cual-
quier Forma de Detención o Prisión, Principio 10.

Sin embargo, dado que la regla proviene de una norma de derecho internacio-
nal consuetudinario, existeen lajurisprudenciadeorganismosinternacionalesdo-
cumentosdesoftlawque marcan importantesavancessobre la regla deexclusión.
Entre ellas, sedestaca las Directrices de Robben lsland para la Prohibición y la Pre-
vención de la Tortura en Africa, adoptadas formalmente en octubre de 2002 por
medio de la resolución de la ComisiónAfricana y aprobadas en julio de 2003 por los
jefesde Estadoy losgobiernosde la ComisiónAfricana, lascualesotorgan un carác-
ter más extensivo a la prohibición sobre la exclusión de las pruebas obtenidas
mediante el uso de tortura y otrasformas de malos tratos, que expresan: "29. [Los
Estados deberían] asegurarse de que cualquier declaración obtenida mediante el
uso de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante, no será admiti-
da como prueba en ningún proceso salvo en contra de una persona acusada como
prueba de que se ha formulado la declaración" 16.
Son varios los estándares que también han concedido un significado más am-
plio a la regla de exclusión y que han servido de guía para los actores del sistema
penal. Anivelde NacionesUnidas, sedestacan las Directricessobrelafunciónde los
fiscales de 1990 que, en su art. 16, han dispuesto lo siguiente: "16. Cuando losfis-
cales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas
fundadasdeque fueron obtenidas por métodos ilicitosque constituyan una viola-
ción grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tra-
toso castigoscrueles, inhumanoso degradantes u otrosabusos de losderechos hu-
manos, se negarán a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra
quienes hayan empleado esos métodos, o lo informarán a los tribunales y adopta-
rán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utiliza-
ción dedichos métodoscomparezcan ante la justicia" 17.
La regla de exclusión, por su lógica, requiere de una especial atención del Esta-
do a las pruebas obtenidas mientras las presuntas víctimas se encontraban bajo
custodia policial, especialmente si aquellas fueron efectuadas sin la asistencia de
un defensor oficial, lo que atenta de manera directa contra los arts. 8O.2.d) y 8O.2.e)
de la CADH. En su jurisprudencia, la Corte lnteramericana ha acudido a otros ins-
trumentos normativos, relativos a este tema, como los Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados, sobre el cual se indica: "El numeral 8 de los Principios Bá-
sicos sobre la Función de los Abogados relativo a las salvaguardias especiales en
l6 Comisión Africana de DD.HH. Resolución sobre las Líneas y DirectricesMedidas en la Prohi-

bición y Prevenciónde IaTortura y otrosTratoso Penascrueles, InhumanosoDegradantesenAfrica.
Directrices de Robben Island. Disponibleen www.apt.chlcontent/fiIe~~rez/Robbenlsland-FR.pdf.
l7 ONU, Directrices sobre la Función de los Fiscales, "VIII Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente", celebradoen La Habana (Cuba), del
27 de agosto al 7 deseptiembre de 1990. ONU Doc.AICONF.l44/28/Rev. 1. p. 189 (1990). art. 16.
Sin embargo, otorgarle un carácter de mayor extensión a la regla de exclusión

suponenosolamenteanular lasdeclaracionesefectuadasen ausencia de un defen-
sor, sino también implica no dotar de valor alguno a todas las declaraciones efec-
tuadas ante sede policial. Dicho asunto ha sido destacado por algunos de los orga-
nismosde lucha contra la tortura, entreellosel Subcomité para la Prevención de la
Tortura que ha considerado los riesgos que implica el hecho de que los Estados
valoren las pruebas procedentes de las confesiones policiales. En su informe sobre
su visita a las Maldivas, expresó: "El Subcomitéconsidera que la posibilidad de pro-
nunciar una sentencia condenatoria únicamente sobre la base de una confesión
puede abrir el camino para que algunos elementosdesvirtúen el procedimiento y
traten de extraer confesiones maltratando a las personas privadas de libertad. A
ese respecto, el Subcomité desea hacer hincapié en la prohibición de aprovecharse
indebidamente de la situación de una persona detenida o presa para hacerla con-
fesar, incriminarseen un delitodecualquier otra forma otestificarcontracualquier
otra persona, así como en el principio de que ninguna persona detenida debe ser
sometida, durante su interrogatorio, aviolencia, amenazaso cualquier otro méto-
do de interrogación que menoscabe su capacidad de decisión o su juicio. El Subco-
mité considera que una investigación judicial basada en las pruebas, y no en la con-
fesión, es una de las salvaguardias fundamentales, por cuanto haría innecesario
extraer confesiones mediante malos tratos y reduciría así considerablemente el
riesgo dequese inflijan malostratosdurante la custodia policial"22.
Por lo tanto, tras analizar los principales avances doctrinarios y jurisprudencia-
les que emanan desde los distintos tribunales internacionales, a continuación se
determinará, desde la premisa de la prohibición absoluta de la tortura, las impli-
cancias que la regla de exclusión poseeen lasdistintas etapas de los procesos pena-
les, a saber:
a) Etapa de instrucción o investigación
La primera etapa es donde, en mayor medida, se deben concentrar las fuerzas

del Estado para evitar la incorporacióndeposibleselementosdepruebaobtenidos
bajo tortura. En efecto, en caso deque la autoridad a cargo de la investigación to-
me conocimiento o crea que haya motivos razonables sobre la existencia de una
posible comisión de un acto de tortura destinado a obtener una confesión invo-
luntaria, el Estado en su rol investigativo -generalmente a cargo del Ministerio
Público Fiscal- deberá:
Iniciar exoffkio una investigación pronta, exhaustiva e imparcial a losfines
de "...aclarar los hechos en relación con presuntos incidentes de tortura,
22 SPT, Informe sobre la Visita a Maldivas del Subcomité para la Prevención de la Tortura y
otrosTratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes, CAT/OP/MDV/l.

con mirasa identificar a los responsablesde los incidentes y facilitar su pro-

cesamiento, o para utilizar la información en el contexto de otros procedi-
mientos dirigidos a obtener compensación para las víctimas" 23. En ese sen-
tido, Niegel afirma quecuando los fiscalestengan en su poder pruebas con-
tra sospechosos y sepan o tengan razones para creer que fueron obtenidas
por métodos ilícitos o mediante graves violaciones de los derechos huma-
nos, especialmente torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes u
otrosabusosde losderechoshumanos, sedeberán oponera la utilización de
esas pruebas contra nadie másque losque usaron tales métodos. Al mismo
tiempo, deben poner la situación en conocimiento de los tribunalesy adop-
tar todas las medidas necesarias para garantizar que los responsables de la
utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia24. La inobser-
vancia de esta obligación es susceptible de generar responsabilidad inter-
nacional para el Estado por violación a una norma de derecho internacional
consuetudinario.
Declarar la invalidezde la prueba que, como consecuencia, se desprenda de
la declaración involuntaria obtenida bajo tortura por carecer de efectos ju-
rídicos, así como de todos los elementos de información subsecuentes que
surjan dedicha confesión (aplicación de la "doctrina del fruto del árbol en-
venenado"). Como bien indica la Corte Constitucional de Colombia, en el
caso de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una
o
prueba ilegal inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la
decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamentedi-
ferente, el proceso deberá anularse "por violación grave del debido proce-
so del afectado" 25.
bJ Etapa dejuicio
Durante la etapa de juicio también se deberán cumplimentar las obligaciones

anteriores, es decir, subsiste el deber de iniciar investigaciones de oficio en caso de
conocimiento o sospecha de esoscasosy anular los actos jurídicos que como conse-
cuencia surjan de una confesión obtenida bajo tortura. Sin embargo, dado quees-
23 Véase Protocolo de Estambul. párr. 77

24 Niegel, The exclusionary rule: international law prohibits the use o f evidence obtained
through torture APTBackgroundBulletin, 27 July 2012, trad. efectuada por el autor del presente
articulo, p.4.
25 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-233 de 2007, voto del magistrado M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en www.corteconstitucional.gov.colrelatoria/2007IT-
htm.
233-07.
ta etapa se caracteriza -principalmente- por la inmediación, la judicatura -en

su deber de comprobar laverdad objetiva de los hechos-deberá poner mayor én-
fasis a la información que surja como consecuencia de la declaración de los impu-
tados o testigos, especialmente, cuando se configuren contradicciones notorias
entre lasdeclaracionesefectuadasen juicio con el contenidovertido en las actas.de
las confesiones tomadas en la etapa de instrucción, máxime, si las mismas fueron
tomadas por las fuerzas policiales o de seguridad. Si durante el trayecto de un pro-
ceso penal, el acusado alega que su confesión ha sido obtenida por estos medios,
el juezdeberá solicitar una vista para resolver el problema.
En cuanto al estándar de la prueba durante el juicio, el Relator Especial contra
la Tortura ha recomendado que "...cuando el acusado formule durante el juicio
acusacionesdetortura u otros malostratos, la carga de la prueba debería recaer en
el MinisterioPúblico,afin dedemostrar, másallá decualquier duda razonable, que
la confesión noseobtuvocon mediosilícitos, incluida la torturay malostratosaná-
logos. También debería estudiarsea fondo la creación de programasde protección
detestigos para aquellosque presencienincidentesde tortura y otros malostratos,
programas que deberían ampliarse para incluir a las personas con antecedentes
penales. En loscasosen que un recluso corra peligro, debería ser trasladado a otra
prisión en donde se adopten medidas especiales para mantener su seguridad" 26.
De esta manera, el cumplimiento de la regla de exclusión en esta etapa vienea
garantizar al imputado el derecho a un "juicio justo", que puedeser puestoen cri-
sis cuando un tribunal local usa evidencia obtenida como resultado de una viola-
ción de la prohibición de trato inhumano, uno de los derechos fundamentales y
absolutos de la Convención. En efecto, existe también un interésvital por preser-
var la integridad del proceso judicial y, así, los valores de una sociedad civilizada
fundada en el principio de legalidad.
CJ Etapa recursiva
La "regladeexclusión" como derivación directa de la prohibiciónabsoluta de la

tortura tiene diferentes consecuencias cuando existe el agravio de una condena
que habría sido motivada en confesionesobtenidas mediante actos de tortura. Las
garantías que tiene el imputado en esos casos radican, de manera especial, en el
derechoa un recursoefectivo y a una reparación justa, loqueaseguraque lasvícti-
mas de tortura tengan remedios procesales eficaces, tanto judiciales como extra-
judiciales. Para ello, no solo es necesario que las normas internas prevean este tipo
de garantías, sino también que reflejen las diferentes formas de reparación reco-
26 ONU, Relator Especial contra la Tortura. Recomendaciones Generales. Disponible en

www.ohchr.orglDocumenBllssueslSRTorture1recommendations.pdf.
nocidas bajo la normatividad internacional y que las reparacionesque seotorguen

reflejen la gravedad de la(s) violación(es). En otras palabras, el derecho a obtener
una reparación portortura y otrasviolacionesa losderechos humanos, incluye tan-
t o el derecho a reparaciones1recursos sustantivos (como compensaciones) y el de-
recho a recursos procesales efectivos para obtener estos últimos.
Finalmente, corresponde sentar que al ser la prohibición de la tortura una nor-
ma de derecho internacional consuetudinario, debe garantizarse en todos los pro-
-
cedimientosel derechoa una vía de impugnación o revisión, lo que otorga un ma-

yor margen de protección legal a la víctimas de tortura y otros tratos o penas crue-
les, inhumanos y degradantes.
5 3. Operatividad de la regla de exclusión cuando

existen declaraciones contradictorias sobre la participación:
análisis desde el principio de inocencia y el deber
de motivación de las sentencias
Tal como se indicó en el punto anterior, de la declaración contradictoria de un

imputado de un proceso penal sobre su participación en un delito derivan ciertas
obligacionesespecíficas para losjueces, máximesi la primera deellasfue confeccio-
nada en ausencia de una autoridad judicial. Estas obligaciones, como se verán, no
solo provienen de la prohibición absoluta de la tortura, sino también son conse-
cuencia de la presencia de dos garantíasquese encuentran contempladas en el art.
8"de la CADH: el principio de inocencia y el deber de motivación de las sentencias.
La presunción de inocencia constituye unode los mayores principiosgarantistas
dentro del proceso penal. No resulta una singular regla de interpretación ni un sim-
ple estándar de prueba, sino un derecho con significado práctico que garantiza
una protección especial a las personas acusadas de algún delito. Según Ferrajoli, la
presunción de inocencia no es solo una garantía de libertad y deverdad, sino tam-
bién unagarantíade seguridad osi sequiere dedefensasocial: deesa "seguridad"
específica ofrecida por el Estado dederecho y que se expresa en la confianza de los
ciudadanos en la justicia; y de esa específica "defensa" quese ofrece a estos frente
al arbitrio punitivo27.
Como derivado del principio de jurisdiccionalidad, la presunción de inocencia
exige que la acusación penal en contra de una persona sea sometida a prueba en
un juicio regular, por lo que el objeto del proceso penal es "la prueba de la culpa,
no la prueba de i n o ~ e n c i a " En
~ ~ese
. sentido, desde el punto devista procesal, es
27 Ferrajoli, Derechoy razón. Teoría delgarantismopenal,5'ed., 2001. p. 549.

28 Ferrajoli, Derechoy razón. Teoría delgarantismopenal,5aed.,2001, p. 549.
de declaraciones contradictorias sobre la participación en un delito, esa probabili-

dad positiva de imputación no resulta abiertamentefactible yaqueopera lagaran-
tía de presunción de inocencia y el principio in dubiopro reo, quevienen a impo-
ner límitesa la acusación.
Como bien establece Ferrajoli, en el modelo acusatorio, las garantías que cir-
cundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran
la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción,
perotambiéngarantizada, graciasalcarácterempíric~ydeterminadode las hipó-
tesis acusatorias, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia,
la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubiopro reo, la publicidad
del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de de-
fensa mediante la refutación de la acusación. Por el contrario, en el proceso típi-
camente inquisitivo, se apunta el caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que
por eso seconfigura como una verdadmáxima, perseguida sin ningún límite nor-
mativoen cuanto a los mediosdeadquisición de las pruebasy al mismotiempo no
vinculada sino discrecional, aunque solo fuera porque la indeterminación y el
caráctervalorativo de las hipótesis acusatorias reclaman, más que pruebas, juicios
de valor no refutables por la defensa. En este segundo modelo, el fin (de obten-
ción de la verdad sea cual fuere) justifica los medios (es decir, cualquier procedi-
miento); mientrasque en el primero ese1fin el que (al estar fundado y garantiza-
do por los vínculos descritos) está legitimado por los medios. Se entiende por eso
que las garantías procesales se configuren no solo como garantías de libertad,
sino además como garantíasde verdad: de una verdad más reducida, pero cierta-
mente más controlada que la verdad sustancial más o menos apriorísticamente
intuida por el juez33.
El modelo acusatorio es el que persigue el espíritu del art. 8'de la CADH, el cual
contempla determinadas garantías procesales para aproximarse, al decir de Ferra-
joli, a la garantía de libertad y verdad. Entre ellas, se destaca el principio de ino-
cencia (art. 8'.2), del cual derivan otros principios, entre ellos, el derecho a recurrir
un fallo ante el juez o tribunal superior (art. 8°.2.h)34. Sin embargo, más allá del
33 Ferrajoli, Derechoyrazon. Teoríadelgarantismopenal,5"ed.. 2001, p. 541.

34 LOSarts. 2O.1 v8'.2.h) de la CADH determinan la obliaación Dara los Estados de establecer
mecanismosde impugnación en sus legislaciones internas contemplen el derechode revisión
de un fallo condenatorio ante un tribunal superior. El derecho a revisión de una condena no solo
procedecuando el recurrenteestimevulneradosu derechoa la presunciónde inocencia,sinotam-
biéncuandoestimequeelfallo no ha sidodebidamente motivado, entreotrasrazones. Porlotan-
to, no solo es necesario que los Estados contemplen los mecanismos impugnatorios para tales
supuestos, sino también que su determinación resulta de carácter obligatoria. Por otro lado. la
mera interposición del recurso de ninguna manera hace a que el recurso pueda ser considerado
"eficaz" para proteger los derechos del recurrente. Para ello, el recurso debe ser capazde produ-
cir el resultado para el que ha sido concebido (Corte IDH, 29/7/88. caso "Velásquez Rodriguez",
una regla que impone la carga de probar la culpabilidad a quien acusa, es decir,
modifica el onusprobandi. Para la Corte IDH "... se presumirá la inocencia de toda
personasospechosaoacusada deun delito y se la tratarácomo tal mientras no haya
sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que
haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa" 29.
Según Maier, esta garantía tienecomo consecuencia que: "El imputadogoza de
la misma situación jurídica que un inocente. Se trata en verdad de un punto de par-
tida político que asume -o debe asumir- la ley de enjuiciamiento penal en un
Estado de derecho, punto de partida que constituyó, en su momento, la reacción
contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, partía desde el
extremo contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocen-
te, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que
pone fin al procedimiento, c o n d e n á n d o l ~ " ~ ~ .
En opinión de Trechsel, "presunción" debe entenderse en el sentido de linea-
miento que exige cierto tratamiento de las personas que no han sido condenadas,
y dichas personas "deben ser tratadas de una manera compatible a la posibilidad
deque sean inocentes", inocencia entendida como libertad decuIpa3'.
Contemplada en los principales instrumentos internacionales de derechos
humanos, los cuales-en su mayoría-asumen la definición del estado de inocen-
cia hasta que no se dicte sentencia definitiva de acuerdo con la ley, cabe decir que
en la actualidad no todas lascausas iniciadasen el sistema penal mixto, y sobretodo
en el acusatorio, alcanzan esa etapa. En efecto, Maier señala que durante el pro-
cedimiento existen actos procesales que admiten la probabilidad positiva acerca
de la imputación, una de ellas es la confesión o autoincriminación, quesi bien difi-
culta justificar la presunción de inocencia, no la destruye32.Ahora bien, en el caso
29 Corte IDH, 7/9/04, caso "Tibi v. Ecuador", Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 33. Comentario deautor: para una mayor comprensión del uso de la presunción de
inocencia por la Corte IDHvercasos: Corte IDH, 23/6/05, caso"Lori Berenson Mejíav. Perú. Deman-
da de Interpretación de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas", Serie C. no 128, párr. 160,
citandocaso"Tibi", párr. 182; caso"RicardoCanese", párr. 153; ycaso"Cantora1 Benavides", párr.
120.Asimismo.véasetambién: (/)caso "LoayzaTamayov.Perú", párr. 63; (11)CorteIDH, 2511 1/05,
caso "García Asto y Ramírez Rojas v. Perú", Serie C, no 137, párr. 159, citando ONU, Conjunto de
Principios para la ProteccióndeTodas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o
Prisión, Adoptado por la Asamblea General en su res. 431173. de 9de diciembrede 1988, Principio
36; y (111) Corte IDH. caso "Suárez Roserov. Ecuador", Fondo, ReparacionesyCostas, sentencia del
12de noviembrede 1997, párr. 77; entreotros.
Maier, Derecho procesalpenal, 2004, t. 1, p. 491,
' Véase Hernández Pliego, El proceso penal mexicano, 2002, p. 273. Según el autor, en el
proceso penal el término "inocencia""notiene un significado ético sino exclusivamentejurídico".
32 Maier, Derecho procesalpenal, 2004, t. l. ps. 496 y 497.
tados policiales carecen de valor probatorio de cargo" y, por lo tanto, las declara-
ciones autoinculpatoriasefectuadasen sede policial no tienen valor alguno36.
Asimismo, otorgarle validez probatoria a las declaraciones efectuadas en sede
policial desechando las manifestacionesformuladasante un juez para condenar a
una persona, afectaa losestándaresquemarca la regla deexclusión, dado quefaci-
lita la comisión de torturas y, por consiguiente, la práctica de confesiones involun-
tarias. Esta selección probatoria, más allá de las afectaciones al principio de ino-
cencia implicadas, resulta prohibida como derivado del deber de prevención que
surgede manera directa de la prohibición universal de la tortura, que como tanto
se ha reiterado en el presente comentario, resulta una norma imperativa y obliga-
toria para todos los Estados.
Por otra parte, el principio de inmediación como expresión del sistema acusato-
rio requierecontacto directo entre el imputado y el juez. Este enunciado no impli-
ca que el juez sea quien tome la declaración indagatoria al acusado, las cuales
deben ser a cargo de la parte acusadora, pero lo que se requiere es que el magis-
trado, único actor que se encuentra investido de poder jurisdiccional en marco del
debido proceso, pueda oír de manera directa lo que este declara. De esta manera,
el juez ejerce un contralor garantizador de las exigencias formales y sustanciales,
no solo en defensa de la garantía individual de todo imputado, sino también para
el avance legítimoy eficazde lasdistintasetapasdel proceso criminal, deforma tal
que evita errores o defectos que puedan ocasionar nulidades futuras en el desa-
rrollodel juicio, viciosestos, que pueden lesionary hasta extinguirla pretensiónfis-
cal, con grave menoscabo, también, a un definido sentimiento d e j u ~ t i c i aEn~ ~to-
.
do caso, si el juez estima que pese a existirdeclaracionescontradictorias-siempre
ante sede judicial- y10 encuentra elementos de cargo que por su convicción des-
virtúan la presunción de inocencia y revelan la participación del imputado, deberá
motivar su sentencia de manera fundada.
El deber de motivación es una de las garantías mínimas incluidas en el art. 8O.1
de la CADH para salvaguardar el derecho a un debido proceso que tiene por obje-
t o marcar un límite a las decisiones discrecionales del Estado. En ese sentido, esa
Corte IDH ha señalado que la motivación "... constituye la exteriorización de la jus-
tificación razonada que permite llegar a una c o n ~ l u s i ó n " Como
~ ~ . afirmaTaruffo,
en el derecho comparado hay acuerdo en considerar que la obligación de motivar
36 Salah Palacio, La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

1981-2014.2015. p. 345.
37 Caballero - Severo-Cipollone, La recepción de la declaración indagatoria del imputado
porparte de losfiscalesy lasexigenciasdelart 18 de la Constitución Nacionaly lospactosinterna-
cionales, DJ, 2001-3-425. p. 425 y siguientes
38 Cfr. Corte IDH, 21/11/07, caso "Chaparro Álvarez y Lapo iñiguez v. Ecuador", Excepción
Preliminar, Fondo. Reparacionesy Costas, Serie C, no 170. párr. 107.
La regla de la exclusiónprobatoria.. . 161
derecho al "doble conforme" que acabamos de mencionar, el art. 8' de la Conven-

sión Americana sobre Derechos Humanos contempla otras garantías que forman
y hacen parte del "debido proceso adjetivo" entre los cuales se destaca el derecho
a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable (art. 8O.2.g).
Por su turno, el art. 8O.3estableceque la confesión solo resultaválida en caso deser
obtenida sin coacción de ninguna naturaleza. En otras palabras, la Convención
Americanasobre DerechosHumanosestableceel principiode la incoercibilidad del
imputado como órgano de prueba.
Ahora bien, en el caso de existir declaracionescontradictoriassobrecuestionesde
participación en un delito determinado, especialmente, en el caso que se configure
unaautoincriminación en la declaración labrada en actaen sede policial y una retrac-
tación sobre la participación ante la autoridad judicial, como consecuenciade la pre-
sencia de lasgarantías.de presunciónde inocencia, del in dubiopro reo y del derecho
a no declarar contra sí mismo en el proceso, ni las declaracionesautoincriminatorias,
ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía, deben ser consideradas como
prueba anticipada o prueba preconstituida para determinar la responsabilidad.
Su fundamento radica no solo en la dificultad de su reproducción en el juicio
oral y la facilitación deconfesionesforzadasen sede policial, sino-principalmen-
te- porque no se fundaron en presencia de la autoridad judicial que, por estar
dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su
eventual eficacia probatoria. En definitiva, sololosactosprocesalesllevadosacabo
ante sede judicialpueden ser considerados válidos. Las modificaciones o retracta-
ciones de declaraciones anteriores solo deben tener validez siempre que se repro-
duzcan en el juicio, por lo tanto, bajo ninguna circunstancia el solo hecho de exis-
tir "contradicciones" puedeser considerado como prueba decargo para desvirtuar
la presunción de inocencia. En este punto, vale traer a colación la doctrina del Tri-
bunal Constitucional español que, incorporando jurisprudencia del Comité Euro-
peo de Derechos Humanos y el TEDH35,afirmó-en un avanzado margen de pro-
tección de los derechos humanos-que "... lasdeclaracionesobrantes en losates-
Serie C. no4. párr. 64). Asimismo. para que se preserve el derecho a un recurso efectivo, en los tér-
minos del art. 25 de la Convención, es indispensable que dicho recurso se tramite conforme a las
reglasdeldebido proceso.consagradasenelart. 8'dela Convención, incluyendoelaccesoa la asis-
tencia letrada (Corte IDH, 21/6/02, caso"Hilaire, Constantiney Benjaminy otrosv.Trinidad yToba-
go". Fondo, Reparacionesy Costas).Además, la sola previsión normativa de un recurso idóneo no
garantiza su efectividad, sino que también es necesario que existan prácticas judiciales que con-
viertan dicho instrumento legal en una efectiva tutela de losderechosfundamentales (Corte IDH,
26111108, caso"TiuTojinv. Guatemala", Fondo, Reparaciones y Costas, p. 99).
SSTC 182/1989; 51/95; 31195; 6712001; 115512002; 9512002; 18712003; 112006; 34512006;
6812010; 13412010; 5312013; 16512014; 3312015; y TEDH, 20111189, caso "Kostovsky v. Holanda";
19/12/90, caso "Deltav. Francia"; 26/4/91, caso"ASCHv.Australia"; 27/2/01. caso"De Luca"; 1/6/10,
caso "Gafgen v. Alemania".
las resolucionesjudiciales constituye un principio general del ordenamiento cons-

titucional y una exigencia detodos los ordenamientos procesa le^^^.
Esta obligación de publicitar los motivosdel fallo es una garantía vinculada con
la correcta administración de justicia, que protege el derecho republicano de los
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra, y otorga cre-
dibilidad a lasdecisionesjurídicasen el marco de una sociedad democrática. Según
la jurisprudencia interamericana, las decisiones que adopten los órganos internos
aue
. .puedan afectar derechos humanos deben encontrarse debidamente funda-
das, de lo contrario resultarían arbitrarias. Así lo ha establecido la Corte IDH en el
caso "Apitz Barbera y otrosv. V e n e ~ u e l a y" ~la~Corte Europea en el caso "Suomi-
nen", donde afirmó: "... la Corte reitera entonces que, de acuerdo con su jurispru-
dencia constante y en reflejo de un principio relativo a la correcta administración
de justicia, las sentencias de las cortes y los tribunales deben exponer de manera
adecuada las razones en las que se basanw4'.
Su argumentación debe mostrar que los alegatos de las partes y que el conjun-
t o de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra aue las par-
tes han sidooídas, lo que permitequeen caso deexistir retractacionessobre la par-
ticipación, deberán brindarse las razones por las cuales el juez adopta su decisión,
expidiéndose debidamente sobre su apreciación respecto a las contradicciones
sobre los hechos -con todas las consideraciones que fueron expuestas previa-
mente-, loque proporciona la posibilidad decriticar la resolución y lograr un nue-
vo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Tal jurisprudencia ha sido
reiterada por la Corte IDH en los casos "Chocrón Chocrón v. V e n e ~ u e l a y" ~"López
~
Mendoza v. V e n e ~ u e l a " ~ ~ .
Según el TEDH, el deber de motivación permite cumplir distintas funcione^^^:
a) la oportunidad para que las autoridades nacionales justifiquen sus actos; b)
demostrar que las partes han sido oídas; c) permite ejercer el derecho de revisión
ante un órgano superior, y d) viabiliza el examen público.
39 Taruffo, La motivación de la sentencia civil, trad. por Lorenzo Córdova Vianello, 2006, p.
332 y SS.;Colomer Hernández, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionalesy
legales, 2002, p. 72 y siguientes.
Corte IDH, 5/8/08, caso "Apitz Barbera y otrosv.Venezuela", ExcepciónPreliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas.
41 TEDH, 1/7/03. "Suominenv. Finland", no37.801/97, 5 34.
42 Corte IDH, 1/7/11, caso "Chocrón Chocrón v. Venezuela". Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 118.
43 Corte IDH, 1/9/11. caso "López Mendoza v. Venezuela", Fondo, Reparaciones y Costas.
párr. 148.
TEDH. 1/7/03, caso "Suominen v. Finland", n037.801/97, 5 34.
Para cumplir estasfunciones, esa exigencia de motivación, en términos genera-

les, no demanda una determinada extensión o un pormenorizado y exhaustivo
r a ~ o n a m i e n t osinoqueseentenderásatisfechasi
~~, el tribunal da aconocer loscri-
terios jurídicosesenciales de la decisión y su enlace con el sistema de fuente^^^. Por
lo tanto, al oír las declaraciones contradictorias sobre la participación, el juez debe
dar a conocer sus razones sobre el otorgamiento devalor probatorio a las mismas.
De lo contrario, se constituye un defecto absoluto de forma que transgrede los
derechosde defensa y a una tutela judicial efectiva.
En esa línea, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de Guatemala que, al
referirse al deber de motivación, expresó: "Dentro de las garantías procesales, se
encuentra la obligación de los órganos jurisdiccionales de fundamentar sus reso-
luciones. Ese principio indica que todos los autos y sentenciasdeben contener una
clara y precisa fundamentación de la decisión, y que la ausencia de esta constituye
un defecto absoluto deforma. Dicha fundarnentación debe contener, de manera
expresa, los motivos de hecho y de derecho en los que se basa la postura asumida
por el juez o tribunal respectivo, así como la indicación del valor que se le hubiese
asignado a los elementos de investigación aportados. Cabe resaltar que tal como
lo indica la norma lasimplerelacióndelosdocumentosdel proceso ola mención de
los requerimientos de las partes no reemplaza en momento alguno, lafundamen-
tación requerida para la validez de las resoluciones. Como corolario de lo antes ex-
puesto, la falta de una debida fundamentación al resolver una petición, transgre-
de los derechos de defensa y a una tutela judicial efectiva, pues priva a los accio-
nantes el poder conocer los razonamientos que condujeron al órgano jurisdiccio-
nal a asumir la posición contenida en el acto d e c i ~ o r i o " ~ ~ .
Dicho de otro modo, la obligación de motivar la sentencia es una norma impe-
rativa que tiene por fin garantizar el debido proceso y evitar decisionesjurisdiccio-
nales arbitrarias. De lo contrario, su ausencia merece ser objeto de un control de
legalidad o, en su caso, deconvencionalidad, por configurarseeventualmenteuna
violación a lasgarantíasdel art. 8O.1 de la CADH. Asimismo, la falta de motivosfun-
45 Refiere Andrés Ibáñez, Sobre el valor de la inmediación (una mirada crítica). en "Jueces
para la Democracia", no46, mar. 2003, p. 66, que existe un derecho fundamental a que las resolu-
cionesjudiciales se encuentren "tan motivadascomo sea necesario".
46 E x D ~Dall'Anese.
~c~ Falta de fundamentación de la sentencia v violación de realas de la
sana crítica, en ~ w . c i e n c ~ a s ~ e n a l e s . o r ~ l ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ % 2 0 0 6 / d a lla
l afalta
0 6 . de
h t rfundamen-
n,~~ue
tación puede darse por la ausencia del hecho histórico (fundamentación fáctica), por defecto en
el resumen de la pr;eba o referencia a la prueba documental (falta defundamentación probato-
ria descriptiva), por pretermisión de la valoración de la prueba (falta de fundamentación proba-
toria intelectiva), y, desde luego, por omisión de la cita e interpretación de normas jurídicas (falta
la fundamentación jurídica).
47 CSJ de Guatemala. en sentencia del 13/7/11 (expte. 1719-2011).
dados en una sentencia condenatoria cuando existen declaraciones contradicto-

rias sobre la participación afecta de manera directa a los principios de presunción
de inocencia, el non bisin idem y los derechos a ser oído, a no autoincrimarse y a la
defensa efectiva, generando de esa manera responsabilidad internacional al Esta-
do involucrado.
5 4. Conclusiones
a) Sobre la regla de exclusión en los procesos penales
Como corolario de lo expuesto respecto a la citada regla y, a los fines de alentar

el cumplimiento efectivo por parte de los Estados a la obligación absoluta de la
prohibición de otorgarle validez a las pruebas obtenidas por estos medios como
derivadode la prohibición universal de la tortura, resulta necesario que los Estados
divisen en sus procedimientos internos los siguientes estándares, los cuales otor-
gan un mayor carácter extensivo a la regla de exclusión. A modo de breve exposi-
ción, ellos son:
Evitarel uso deconfesionescomo única prueba necesaria para fundar unve-
redicto de culpabilidad. Tales procedimientos invitan a la producción de la
fuerza y la coacción para extraer una confesión.
Excluir todas lasconfesionestomadas por fuerzas policiales o de seguridad,
máxime, si se han realizado en ausencia de un abogado defensor.
- Garantizar el derecho a no autoincriminarse en los distintos procedimien-
tos penales bajo la seguridad queel imputado sea debidamente informado
de ese derecho.
- Establecerque la carga de la prueba sobre lasdenunciasdeconfesionesob-
tenidas mediante la práctica de torturas recaigan sobre el Estado y no en
quien denuncia haber sido víctima. Esta carga debe ser claramente estable-
cida en las normativas internas.
b) Sobre el deber de motivación y la presunción de inocencia

cuando existen declaraciones contradictorias
Finalmente, luego de analizar las cuestiones expuestas, se puede afirmar que

lasobligaciones específicas para los jueces que derivan del principio de presunción
de inocencia y el deber de motivación, para establecer la responsabilidad penal de
los procesadoscuandoexisten declaracionescontradictoriassobresu participación
en el delito, pueden ser caracterizadasde la siguiente manera:
Debe negarse validez probatoria a todas las declaraciones presumariales
inculpatoriasefectuadasen sede policial como prueba decargo para fundar
una condena. Este estándar de prohibición también se aplica a las declara-

cionesinculpatoriasrealizadasante los representantesdel Ministerio Públi-
co Fiscal. Únicamente aquellas declaraciones efectuadas ante un juez pue-
den ser utilizadas como prueba de cargo.
En el caso que el juez considere como elemento probatorio una declaración
autoincriminatoria para determinar la culpabilidad de una conducta, exis-
tiendo dos o más declaraciones contradictorias en sede judicial, el magis-
trado deberá razonadamente expedirse sobre su decisión, describiendo ca-
da uno de los motivos por los cuales se sirvió de la declaración inculpatoria
en desmedro de la contraria.
En todo momento el juez debe tener presente que, existiendo declaracio-
nes contradictorias sobre la participación de un imputado, como corolario
de la presencia de lasgarantíasdel art. 8O.2 de la CADH, en caso de duda de-
be resolver siempre a favor de la inocencia del imputado dado que opera el
principio in dubiopro reo. En caso que considere que existen elementos su-
ficientes para determinar su condena, deberá tener certeza sobre la partici-
pación, describiendo debidamente los motivos para fundar la responsabili-
dad en base al plexo probatorio existente. En ese caso (condena), su moti-
vación nunca podrá fundarse en la prueba de confesión como único ele-
mento de prueba.
La contemplación de los estándares procesales marcados en el presente capítu-

lo dentro de las normas adjetivas penales no solamente coadyuvará a los Estados a
que se encuentren a la vanguardia de la jurisprudencia de los principales organis-
mosde derechos humanosen materia de lucha contra la tortura. Para ello, resulta
menester que existan políticas públicas orientadas a la protección de los derechos
fundamentales, y también se precisan decisiones estratégicas centrales que pon-
gan de manifiesto la necesidad de reformas procesalesestructuralesen loscódigos
de ritovigentesteñidosaún -en muchos casos-de una base inquisitiva.
La lucha por los límites a las facultades policiales en las normas deforma sigue
siendo hoy en día un enormedesafío para losorganismosdederechos humanosen
toda la región. Sin embargo, para triunfar en esa trifulca, no solo es necesario que
existan una mayor cantidad de jueces independientes comprometidos con la pro-
tección de los derechos humanos, sino también que los Estados, en sus tres facetas
republicanas, entiendan de una vez por todas, el rol que el imputado posee en el
sistema acusatorio, el cual no implica actuar como objeto de prueba, sino como su-
jeto procesal.
Capítulo 8
El delator ((arrepentido))en el marco
del proceso penal
Luis R. J. Salas *
5 1. Introducción. Dilemas que se suscitan
El florecimientode la criminalidad organizada ese1 motivoexpuestocomofun-

damento para introducir en muchos países disposiciones penales que favorezcan y
premien las delaciones procesales de los cómplices. Las normas de esta naturaleza
son conocidas popularmente como "ley del arrepentido", y cabalgan fácilmente
ante la opinión pública al ser presentadascomo una herramientaeficaz para lograr
procesamientosy encarcelamientos rápidos en temas en los que, tradicionalmen-
te, el sistema penal, en general, es percibido como especialmente lento e inefi-
ciente.
El planteamiento de esta clase dedisposiciones se apoya en una verdad eviden-
te: cuando setrata de maniobras en las que intervienen multiplicidad de sujetos, el
quiebre de "pactoso códigos de silencio" se presenta como un mecanismo rápido
para descorrer el velo de impunidad que facilita y sostiene las actividades ilícitas
asociativas. Si a esto se le suma la promesa de lograr disolver los grupos criminales,
obtener pruebas de cargo y, en el mejor de los casos, recuperar activos financieros
para destinarlosal bien común, quedan pocas posibilidadesde cuestionar la legiti-
midad de este tipo de iniciativas.
Acabar con la impunidad, favorecer el sistema penal para limitar la existencia
evidente -siguiendo las palabras del recordado Carlos Nino- de la anomia rei-
nante en un "país al margen de la ley" y contribuir a que los limitados recursos
económicos con los que cuenta el Estado, sean finalmente destinados a sus legíti-
mos fines sociales, es una tarea que se apoya en el mandato constitucional que
* Abogado (UNLitoral), Máster en Derecho por la Universidad de Palermo. Profesor

Adjunto Regular por Concurso de Derecho Penal (UNLaPam). Presidente de la Red Latinoameri-
cana de Jueces (201312015).
reciben las autoridades elegidas por el pueblo en elecciones libres. Así también se
cumplen los compromisos internacionales asumidos por el país en temas como el
narcotráfico, el terrorismo, la trata de personas, el lavado de activos y la corrup-
ción pública.
En esta línea se presentan las múltiples evidencias reales de que la acción des-
tructiva que tiene el crimen asociativo en la sociedad en su conjunto se encuentra
en alza.
El auge del narcotráfico y los restantes delitos ya mencionados, su mayor poder
lesivocon relación a los bienes personales más importantescomo son la vida y la sa-
lud, especialmente en los sectores más vulnerables de la sociedad, son innegables.
Por ello el sector público seve arrastrado ante la necesidad de elaborar una res-
puesta, pues, "algo hay que hacer". El estadodeemergencia ha dejado deserlo pa-
ra transformarseen un mal endémico quecondiciona las basessobre las que sees-
tructura una sociedad: la salud; la juventud; la economía en general.
El primer problema que tiene la delación que favorece este tipo de normas, en-
globadas todas bajo el sugerente nombre de "ley del arrepentido" (que viene del
pentismo, tal como se lo conociera en Italia) es que evoca inexistentes connotacio-
nesmorales, lascuales se deben deslindar desde el mismo inicio del análisisde nor-
mas afines.
En efecto, en la casi totalidad de las delacionesque se producen en el ámbito del
crimen asociativo al amparo de las normas delpentismo, lo que racionalmente bus-
ca el delator queasume un alto perfil-muchasveces mediático-y enfrenta laspo-
sibles reprimendas de sus antiguos cómplices, es una ventaja procesal tangible. Es-
ta sola circunstancia lotransforma en un testigo necesariamenteinteresado, a quien
no le resultarán ya indiferentes lasconsecuenciasqueproduzca en la investigación
su propia declaración. De esta manera, se convierte, por definición, en un testigo
sospechoso, según la indiscutida doctrina devaloración de la prueba judicial.
La primera consecuencia procesal que produce lo afirmado en el párrafo ante-
rior esque, buscando la delación ser en sí misma una fuente probatoria, debe nece-
sariamente apoyarse en otros elementos de prueba para así dar cuenta de una
verosimilitud que por sí misma carece. Y esoselementosde prueba deberán ser sos-
tenidos, a su vez, por algo diferente al mismo dicho que corroboran, comenzando
a generarse así una espiral de conflictos de interés que puede que no tenga fin,
ante la cual, si no se tiene cuidado, se puede suscitar la primera víctima, esto es, la
búsqueda imparcial deverdad. Se puedediscutir si esválidotener como únicoobje-
tivo la obtención de la "verdad histórica" en el proceso penal, pero de lo que no se
puede dudar esque lo sea de manera imparcial.
El segundo problema que enfrenta este tipo de normasesel modelo normativo
práctico a seguir. Al respecto, no resulta para nada indiferente el ámbito penal en
el que se establezca la delación, ni la forma en que se la instrumente, tampoco los
límites personales y temporales que tenga, y por último, las consecuencias proce-
Eldelator sarrepentidon en elmarco delprocesopenal 169
salesque conlleve para el delator que, por definición, debeser parte, al menos po-
tencial, de la investigación penal o juicio en el que se produce.
Finalmente, a partir de la justificación que acompañó su adopción, las normas
que consagran la "ley del arrepentido", en el ámbito sustancial en el que se lo ha-
ga, cargan con el peso de enfrentar un juicio consecuencialista quevalore si la pre-
tendida mayor eficacia procesal, que prometen siempre estas normas, efectiva-
mente se logra. Y esto es importante para el derecho argentino: todas las normas
- -
de esta especie introducidas en la legislación de nuestro país hasta el presentefue-

ron acompañadas con esa fundamentación. Sin embargo, no se han demostrado
avances tangibles en ninguno de los ámbitos en los que la emergencia impulsó su
consagración positiva, ni tampoco, hasta el presente, que haya resultado en una
ayuda efectiva en la lucha contra el crimen organizado.
A lo largo de este trabajo intentaremos dar respuesta a los problemas presen-
tados.
5 2. Antecedentes en el sistema continental europeo

El término "arrepentido" tiene su nacimiento en Italia con la aparición de nor-
mas de emergencia derivadasdel fenómeno terrorista que irrumpió en la penínsu-
la en la década del setenta del pasado siglo. Estas disposiciones, conocidas como
((leggisuipentiti e dissociati)), dieron un nombre genérico a una serie de figuras
afines que, posteriormente, se fueron replicando en otros países europeos en los
que fuesurgiendo el mismo fenómeno.
Así, por ejemplo, en Alemania una figura dearrepentimiento post-delictualfue
introducida a partir del mes de enero de 1981 para combatir las actividades terro-
ristas bajo la denominación "testigo de la corona" (Kronzeugeregelungen).
A pesar de la aparición más0 menos recientede normasque promueven la dela-
ción en el proceso, en las legislacionesdediferentes países, su nacimiento se regis-
tra en tiempos remotos siempre bajo la pretensión de ser útiles para la averigua-
ción de laverdad. Tanto en la Roma Antigua como luego en la Inquisición, todos los
procedimientos que suponían la imposición de algún tipo de sanción, receptaban
dealguna manera la posibilidad de recibir yvalorar la confesión del imputado.
En el caso de Roma, por ejemplo, sevaloraba éticamente la confesión como una
contribución a la verdad objetiva, a tal punto que era tomada como un presupues-
t o para quese conceda al reo una "especie de premio". En este sentido, se preveía,
por ejemplo, la figura de lapaenitentia, a partir de la cual era posible descartar la
punibilidad de la tentativa. Y si bien, como sucede en la actualidad, el juez debía
tener en cuenta el cambio de decisión del agente en casosde desistimiento volun-
tario o arrepentimiento activo en el caso de la tentativa; en los supuestos de deli-
tos políticos en particular -sobre todo en el caso del crimen maiestatis- se con-
templaba en el derecho romano la concesión de una importante atenuación de pe-
El delator sarrepentidon en elmarco delproceso penal 171
una especie de declaración provisional de culpabilidad, excepto en cuanto a que

nosignifica una formal aceptación de culpa ni puedeser usadacomo pruebaen un
posterior juicio civil.
Laconstitución norteamericanagarantizael derechoabsolutoa declararse ino-
cente (notguilty), en cuyo caso esel Estado quien tieneque probar la culpabilidad
del acusado. Sin embargo, la gran mayoría de las condenas-aproximadamente el
90%- resultan de voluntarias asunciones de culpabilidad del imputado -que
negocia previamente los alcances de esa declaración- y no de un veredicto surgi-
do luego de un juicio formal. Declarándose culpable, el imputado renuncia a su
derecho a un juicio, admite la culpabilidad y consiente la imposición de una sen-
tencia condenatoria'.
Esta lógica de negociación establecida entre el imputado y la acusación implica,
como se ha dicho, la admisión deculpa acambiode la obtención dealgún beneficio.
Cuando esta negociación formal o informal existe, el guiltyplea deriva en lo que se
conoce comoplea barganing; y para que la asunción deculpabilidad del imputado
sea válida debe respetar ciertos requerimientos legales y constitucionales.
Tanto la acusación como la defensa acuerdan elplea barganing porque ambos
lados perciben beneficios en el acuerdo a partir de un interesado cálculo de pro-
babilidades. El acusador obtiene una sentencia condenatoria economizando tiem-
po y otros recursos evitando la sustanciación del juicio formal (trial). El acusado
obtiene a cambio del acuerdo con el fiscal la exclusión de cargos, la disminución de
la posible pena, o ambos. El fiscal tiene un amplio poder de discrecionalidad en
cuanto al objeto del juicio y puede realizar concesiones disminuyendo la imputa-
ción (por ejemplo, de homicidio en primer grado -murder- a culposo -mans-
laughter-) o bien dejando de imputarle algunos hechos, cuando el objeto proce-
sal suponevarios.
Si bien la Corte Suprema de los EE.UU. ha declarado que el plea barganing es
"un esencial componente de la administración de j ~ s t i c i a " ~hoy
, su práctica es
objeto de fuertes críticas dentro de los EE.UU. Así seseñala, entre otras cuestiones,
que: a) hay evidencias de que se trata diferente a individuos que deberían ser tra-
tados de la misma manera; b) se incrementan las "chances" de provocar condena
a inocentes, lo que aparece muchasveces cuando existe la posibilidad de evitar el
encarcelamiento a partir del guiltyplea, y en supuestos en los que el caso sosteni-
do por la fiscalía aparece como débil; c) el plea barganing afecta la calidad de la
representación jurídica obtenida por el imputado, ya queexistemuchasvecescon-
flicto de interés entre el abogado y su representado debido a que a aquel el acuer-
do le resulta económicamente conveniente y menos riesgoso, tanto para su repu-
' Cammark -Garland,Advance crhhalprocedure in a Nutshell, 2001, p. 265.

Cammark -Garland,Advance criminalprocedure ina Nutshell, 2001, ps. 266 y 267.
na, o incluso la impunidad, para el colaborador de la justicia -arrepentimiento

post-delictum-cuando el partícipe arrepentido se hubiese disociado del complot
o asociación criminal ayudando a los órganos del Estado en la reconstrucción his-
tórica de los hechos.
Yaen la Edad Media, laaparicióndelasfigurasdel procuradorydela infracción,
que representaron en la práctica la confiscación del conflicto que pasó a significar
un ataque a la ley misma del propio Estado, determinó el surgimiento de un inte-
resante instrumento que aún perdura en nuestrosdías: la inquisitio o indagación.
Ella fue pensada como un sistema racional deestablecimiento de laverdad, pero al
propio tiempo como una determinada manera de ejercer el poder, especialmente
por la legitimación que en esa época tenía la práctica de lostormentos.
Es indudable que el hombre, en general, tiene desde siempre una natural incli-
nación por la obtención de laverdad, y en esa búsqueda, estambién natural que ha-
ya acudido desde siempre a la recolección de "testimonios" que le pudieran brin-
dar "observadores imparciales". Pero paralelamente a eso, siempre existió y existe
la tentaciónde recurrir dealguna manera al "testigodirecto".Cuandosecarecede
una víctima concreta por tratarse de delitosque afectan bienesjurídicos plurisub-
jetivos, como la salud, la administración o la economía públicas, el testigo directo
no es más que alguno de los involucrados en la realización de alguna conducta
reprochable. Acudir al sujeto comprometido con la realización del delito (confun-
dido con el pecado) ha sido una Iógica negocia1muy característicade las formas de
investigar la verdad que tenía la Inquisición.
Pero hoy, en el marco del debido proceso penal, la Iógica de la negociación para
obtener una declaración que aporte un elemento que puede ser imprescindible
para el avance investigativo, solo puede ser entendida dentro de límites muy cla-
rosque aseguren un estándar de respeto a la libertad de negarsea declarar en con-
tra de sí mismo. Esta opción, integrante del derecho de defensa en juicio previsto
en el art. 18 constitucional, impide que las normas que incentivan la delación se
transformen en una imposición al imputado para que declare, en perjuicio del
principio que prohíbe la autoincriminación coaccionada (memo tenetursedeter-
gere~).
5 3. Repasando el acornrnon law»

En los Estados Unidos de América cuando una persona es requerida formal-
mentede una imputación penal (arraignment), seconfigura lo queseconocecomo
formalplea, en el que el imputado es informado de los cargos y requerido a que
asuma una postura anteellos. En la mayoría de lasjurisdicciones-estatalesy fede-
ral-el imputadotiene la posibilidad dedeclararsenoculpable (notguilty), culpa-
ble (guilty), o afirmar lo que se conoce con la frase nolo contendere. Esta última
afirmación que en muchos lugares es solo permitida con la venia del tribunal, es
tación como para la relación que se establece con los fiscales con los que se trabaja
durante mucho tiempo3.
Los argumentos a favor del sistema deplea barganing en los EE.UU. se apoyan
básicamenteen que sería muy difícil prescindir deél por la complejidad y duración
que tienen losjuicios penales en el sistema norteamericano-en comparación con
los juicios penales en Europa, más breves y simples-. El sistema así se vería colap-
sado de tener que transitar un juicio en todos los casos penales, a lo que se suma la
gran confianza que se deposita en la actuación de los fiscales que tienen un gran
poder de mensuración de la calidad del delito y de las cualidades del autor4.
5 4. ¿Las promociones se adecuan a las garantías constitucionales?

Maier cuando analiza los valores implicados en la investigación penal, desde el
punto devista exigido por el respeto a la dignidad humana, el derecho de defensa
del imputado y de cierto ámbito de privacidad que le garantiza el Estado de dere-
cho, señala el impactoqueese respeto puede tener en la búsquedade laverdad his-
tórica.
Sostiene Maier que la regla que impide obligar al imputado a declarar, facul-
tándolo a abstenersede brindar información en el proceso, y la que, consecuente-
mentecon ello, impide coaccionarlo, significan, en última instancia, una seria limi-
tación a esa pretensión de verdad que, dicho sea de paso, había sido transformada
desde la Inquisición en una de las metasa lasqueestá destinado el procedimiento
penal. Según el citado autor, una de las formas de violentar la libertad del imputa-
do es realizarle una promesa ilegítima de unaventaja, dejando a salvo que la coac-
ción esté prevista específicamente en la ley, por ejemplo, el caso de la privación de
la libertad preventiva5.
El planteo del maestro que apunta a la irrenunciablevigencia de las garantías
constitucionales no puede ser cuestionado. La vigencia práctica de las garantías
Cammark -Garland,Advance crhinalprocedurein a Nutshell, 2001, p. 270

Cammark -Garland.AdvancecriminalprocedureinaNuíshell, 2001, ps. 271 y 272.Junto al
plea barganingqueacabamos deverexisten en los EE.UU. alternativasa la figura del "arrepentido"
quedejande hacergirarel progresode la investigaciónentornoa la actuaciónde lospropiosimpu-
tados, y al mismo tiempo tienden a dotarde mayoreficacia a la lucha contra el crimenorganizado,
especialmenteen loscasosdecorrupción. Entreellas merecen destacarse la qui tam sobre la que se
inserta el instituto conocido como wistle-blower (quien suena el silbato), que es un mecanismo de
protección de testigos, implementado a favor de los empleados administrativos que denuncien
irregularidades o ilicitos cometidos por sus empleadores. La CivilService Reform Act, por ejemplo,
protege a los empleados federales que denuncien este tipo de actividades (véase al respecto lo
señalado porcincunegui -Cincunegui, La corrupciónylosfactoresdepoder, 1996, p. 56y SS.).
Maier, Derecho procesalpenal. Fundamentos, 2002. p. 663 y siguientes.
consagradas por el texto constitucional no puede formar parte de una negocia-

ción en la que los órganos competentes del Estado prometen y otorgan una dis-
minución de pena anteel hecho de queun imputado delate asuseventualescóm-
plices.
¿Peroquéocurresi dejamos por un momento de lado la indiscutiblevigencia de
los principios y garantías y vemos que en realidad lo que se cuestiona es el incom-
probableconcepto de "verdad histórica" ante la evidencia de que en lavaloración
y en la producción de la prueba legítimamente juegan losconsensos?¿Resultaase-
quible -aun con todos los avances tecnológicos de los que se dispone en la actua-
lidad-que exista un concepto inmaterial de "verdad histórica" o es necesario ha-
blar, más propiamente, de una "verdad consensuada" aceptando un límite de lo
que puede probarsey lo que no para asegurar un procedimiento imparcial decom-
probación de la materialidad? ¿Qué otra consecuencia puede derivar de la imple-
mentación de consensos probatorios entre las partes -bajo la mirada imparcial
del juez-en lo que se enmarca la delación del cómplice?
Para Sancinetti la figura del "arrepentido" lesiona de modo irreparable la ga-
rantía de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo que el art. 18 consti-
tucional consagra en forma clara. Según el citado autor, la oferta de un premio o
rebaja de pena presupone, naturalmente, que esa oferta motive al imputado a
decir algo, peroeste "decir algo" lo llevará justamentea reconocertambién su par-
ticipación en el hecho mediante una conducta punible, lo que terminará poniendo
al delator frente a la posibilidad de no poder volver sobresus propios pasos. Asíel
juez podrá darle una rebaja o no, pero en todo caso, el reo habrá declarado ante el
riesgo de tener una sanción más grave lo que habría podido evitar completamen-
te si se hubiera quedado callado6.
Lo afirmado recientemente nostrae otrasdudas. ¿Esposiblesostener, como ha-
ce Sancinetti, quetodo incentivo normativo a declarar es siempresustancialmente
peligroso para la defensa del imputado procesado, o es menester dejar queesava-
loración la haga este último, quien -si cuenta con una defensa judicial efectiva-
está en las mejores condiciones de valorar su propio interés?
Ziffer, en el mismo sentido, señala que hacerle saber al imputado que su confe-
sión posiblemente lo liberará de una pena grave termina por reducir considera-
blemente su libertad de decisión. Señala que "pocas palabras pueden tener un
efecto tan fuertemente coactivo como la del juez de la causa que amenaza velada-
mente con imponer una pena más intensa en caso de que el imputado no confiese.
Ni siquiera es necesario que esto sea dicho explícitamente, la sola existencia de la
práctica es suficiente para provocar un daño irreparable al derecho de defensa: la
Sancinetti, Ponencia ante el Honorable Senado de la Nación, del dia 2/9/97.en "Cuader.
nosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", año III, n"7, p. 816.
fugas al exterior, etcéteraT0.La carga probatoria se invirtió y se impuso el método

policíaco de presión y complicidad y el ensalzamiento del espía y del soplón con la
recompensa del colaboradort1.
En suma, el reproche que se le hizo en Italia a la introducción de las normas pro-
mocionales se debió al gran déficit de garantías, lo que abrió espacios incontrola-
blesdediscrecionalidad estatal. Siguiendo las palabrasdel maestro italiano, a par-
tir de 1992, la legislación deemergencia italiana desequilibró, en la práctica, el pro-
ceso judicial, reforzando enormemente el rol de la acusación en desmedro de la
defensaq2.
De lo que se viene diciendo hasta ahora, cabe preguntarse: ¿la figura del arre-
pentido es por definición, constitucionalmente írrita; o solo ha sido, lo que podría
repetirse en el futuro, una puerta abierta a la introducción de prácticas que, en
determinado tipo de procesos y bajo ciertas condiciones, permiten desviaciones
procesales que desnaturalizan la vigencia de las garantías constitucionales?
Shiffrin señala que la figura del arrepentidovulnera el art. 18de la Constitución
que consagra el principio (memo tenetur se ipsum prodere)), y el art. 16 que esta-
blecequetodoslos habitantesde la Naciónson igualesantela ley. Esto esasí, según
el citado autor, por cuanto en estas situaciones, el imputado que hace uso de su
derecho a guardar silencio es penado, y quien se autoinculpa, es beneficiado, aun
con el perdón judicial, lo cual significa establecer un sistema de coacción para que
los imputados en causas penales no hagan uso de su derecho al silencio: y queda
comprometido el principio de igualdad, porque los imputadosen el mismo proce-
so, a igualdad deculpabilidad,deben recibir la misma pena, loquequeda por com-
pleto alterado con la institución del "arrepentido" 13.
Quintanar Diez hasido muy crítico de la figura, señalando: "... los reparosquese
hacen desde la doctrina a la forma de legislar que subordina la política criminal a
la denominada emergencia y, consecuentemente, la introducción de una cultura
del pentismo que determina una desmesurada dependencia judicial de la figura
del arrepentido. Lasafirmacionesde éste, con independencia de su credibilidad, de
sus precedentes declaraciones contradictorias, de la verosimilitud de lo afirmado e
incluso de su propia personalidad, se erigen en auténticos indicios de criminalidad
lo Bevere, Chiamata dicorreo e carcerazionepreventiva: la miscelapropellentedelprocesso

penale del1 eterna emergenza, en "Critica del diritto", no33,jun. 1984, p. 27 y SS., cit por Quinta-
nar Diez, Lajusticiapenalylos denominadosarrepentidos. 1996.
l1 Ferrajoli, Emeqenza penale e crisi della giurisdiziones en "Dei delitti e delle pene", no2,
1984, p. 284, cit. porQuintanar Diez, Lajusticiapenalylosdenominadosarrepentidos, 1996.
l2 Ferrajoli. Garantíasconstitucionales, en "Revista Argentina de Derecho Constitucional",
año 1,2000, no2,p. 50.
l 3 Schiffrin, Corsi e ricorsi de lasgarantíaspmcesalespenalesen la Argentina, en "Cuader-
nosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IV. no8-A. p. 481 y siguientes.
confesión prestada en esas circunstancias es producto del miedo y se diferencia de

la obtenida por los tormentos solo en los instrumentos utilizados" 7.
Según Ziffer, el respeto al nemo tenetur que se daría con un sistema legal que
prevea la figura del "arrepentido" o del "testigo de la corona" que introducen las
legislaciones más modernas, es una armonía solo aparente, o bien, pagada a un
alto costo para la garantía de defensa. Así señaló que "[clonvertir a la confesión y
a la atenuación de la pena en objetos de trueque puede tener efectos nefastos,
pues hacerle saber al imputado que su confesión posiblemente lo libere de una
pena grave reduce su libertad dedecisión considerablementen8.
En un sentido másfuertequeel comportamiento sutil al quese refiriera Ziffer, en
Italia se crearon junto a la consagración de disminuciones de pena que incluía la
figura del arrepentido, otras normas que agravaban la amenaza punitiva como la
indeterminación temporal de la prisión preventiva y la incomunicación del imputa-
do. De esta manera se facilitó lo que Ferrajoli calificó como una negociación perver-
say generóque muchosautores peninsularesdefinieran a lafiguradelpentitocomo
la "suave tortura", asimilándola a procedimientos propios de la Inquisición. Entre
esas disposicionesse incluyeron ampliacionesde las facultades policiales, que podí-
an interrogar al imputado, ampliaciones de los plazos de prisión preventiva de los
imputados por delitos asociativos, la utilización en forma automática de la prisión
preventiva, la posibilidad de realizar el interrogatorio sin la presencia del defensor
y la introducción de normas de conexidad que significaron, en la práctica, la dero-
gación del principio de autonomía de los procesosy el secreto entre losjuecesg.
Una característicade las normas italianas citadas es que, al tiempo que se agra-
vaban las medidascoercitivasde los procesos, seendulzaba la situación deaquellos
enjuiciados que colaboraban con la investigación, por medio de reducciones de
pena o concesiones de excarcelaciones. El saldo de este tipo de legislación ha sido
el gigantismo procesaly la introducción del llamadoconnubioperverso (unión per-
versa) entre la prisión preventiva y la colaboración promocionada. Esto trajo apa-
rejado, además, el pago de confesionesy colaboraciones, nosolo con los beneficios
de superatenuación contemplados en la propia ley, sino también con negociacio-
nes incompatibles como cancelación de imputaciones, liberaciones anticipadas
mediante operaciones de alquimia en el descuento de la pena, facilitamiento de
Ziffer, Lineamientosdela determinaciónde la pena, 1999. p. 173

Ensentidocríticodeesiasfiguras,cita laautoraaGrünwaId.GeraId,ZurAnküdigung.Bernd
Schünemann extiende la garantía de no declarar contra sí mismo a la promesa de ventajas, "pues
estas tienen como reverso una amenaza concluyentede la desventaja en casode rebeldía y, de esta
manera, constituye una forma de coaccionar la confesión", en ¿Crisis del procedimiento penal?.
Madrid. 1991. p. 49 y SS., cit. por Ziffer, Lineamientosdela determinaciónde la pena. 1999, p. 173.
Ferrajoli, Emergenza penale e crisi della giurisdizione. en "Dei delitti e delle pene". no2,
1984, p. 271, cit. por Quintanar Diez, La justicia penalylosdenominadosarrepentidos, 1996.
a todos los efectos, en relación a las personas indicadas". Señala el autor que "en
una dinámica criticable, el arrepentido-coimputado formula acusaciones a las que
puede seguir formal imputación delictiva y el auto de prisión. La palabra arrepenti-
do-colaborador procesal, en una lógica de falta de investigación yverificación de lo
quedebería ser tan solo una denuncia, puede convertirse en arma al servicio de los
más inconfesablesfines. Por lo demás, la instrucción puede ser construida y agiliza-
da (estees unode losfinesdeclaradosdela introducción de lafiguraen 1talia)alhilo,
y casi al dictado de la palabra de un coimputado que ni siquiera tiene la obligación
de decir la verdad. Las garantías procesales, la presunción de inocenciay, en defini-
tiva, los clásicos parámetrosde una investigación judicial, si no policial o comisarial,
son fulminados por lo que no es más que la palabra del arrepentido" 14.
Volviendo a Ziffer, señaló que algunos han admitido la atenuación de la pena
en caso de confesión, pues el imputado, al asumir su propia responsabilidad está
reduciendo los daños a lavigencia de la norma, lo que reduce, además, el riesgo de
que recaigan sospechas sobre inocentes y las cargas para otros intervinientes en el
procesoT5.Según Ziffer -que no obstante es personalmente contraria a la figu-
ra-el punto devista decisivo para reconocer a la confesión efecto atenuante de
la pena debe verse en su aptitud para contrarrestar el efecto de deslegitimación
de la norma generado por su quebrantamiento; para eso no es necesario que exis-
ta una intención particular vinculada al arrepentimiento, pues quien confiesa se
somete a la norma y a sus consecuenciasy colabora con el tribunal como represen-
tante de la norma. Las razones por las cuales se confiesa serían en principio irrele-
vantes, en tanto no revelen una confirmación del hecho. Quien confiesa hacealgo
que el derecho no leexige: colaborar en su propia imputaciónT6.
Al final daré mi punto devista sobre la cuestión tratada en este punto.
5 5. «La práctica es un maestro excepcional» (Cayo Plinio)

a) El «colaborador premiadon en Brasil
La ley brasileña 12.850, del 2 de agosto de 2013, define qué debe entenderse
por "organización criminal" 17; cómo debe ser su investigación criminal con rela-
l4 Quintanar Diez, Lajusticiapenaly losdenominadosarrepentidos.1996, p. 348.

l5 Frisch. GegernwartigerStand undlukunfisperspektiven derStrafzumessungsdogmatik,
en "ZStW". 99 (1987). p. 781; de la misma opinión Heinz Zipf, cit. por Ziffer, Lineamientos de la
determinación de la pena, 1999, ps. 171 y 172.
l6 Jeroiscjek, Günther,Jenseitsvon GutundBose, 1990, p. 793 y SS., esp. p. 817. cit. porZiffer,
Lineamientosdela determinaciónde la pena. 1999, ps. 171 y 172.
l7 La define como una asociación de cuatro o más personas, estructuralmente ordenada y
caracterizada por la división detareas. aun informal, con el objetodeobtener, directa o indirecta-
ción a la obtención de medios de prueba; a la colaboración premiada del delator

arrepentido; a la "acción controlada" (retardo de la intervención policial para ase-
gurar la prueba); a la infiltración de agentes encubiertos; y al acceso a los datos
catastrales del investigado -independientemente de la autorización judicial-
queserefieran exclusivamentea su cualificación personal, asufiliación y asu domi-
cilio registradoen IaJusticia Electoral.También losque se encuentran en lasempre-
sas telefónicas, en las institucionesfinancieras, en los proveedores de lnternet y en
las administradoras de tarjetas de crédito, todo lo cual, de ese modo, está previsto
en el texto de la ley de referencia.
La ley establece que el juez podrá, a requerimiento de las partes, conceder el
perdón judicial reduciendo hasta en dos tercios la pena privativa de libertad o sus-
tituirla por restricción de otros derechos, a aquel imputado que colabore efectiva
yvoluntariamente con la investigación o proceso, siemprequese den uno o másde
los siguientes supuestos: a) identifique a los demás coautores o partícipes de la
organización criminal y de los delitos por ellos realizados; b) revele la estructura
jerárquica y la división detareasde la organización; c) posibilite la prevención de
delitos derivados de las actividades investigadas; d) permita la recuperación total
o parcial del producto o beneficio de los delitos realizados; e) revele la ubicación
de la eventual víctima con su integridad física preservada.
La ley permite la colaboración del condenado, prestada con posterioridad a la
sentencia condenatoria a pena de prisión, la que podrá ser reducida hasta la mi-
tad.
A su vez, establece que en todos los casos de negociación el colaborador debe-
rá estar asistido por un defensor; que el juez no puede intervenir en las negocia-
ciones realizadasentre las partes; que este homologará el acuerdo y para mensu-
rar la pena tendrá en cuenta la personalidad del colaborador, la naturaleza, cir-
cunstancias, gravedad y repercusión social del hecho criminal y, por último, la efi-
cacia de la colaboración brindada.
Esta disposición legal ha permitido el notable avance de una enorme investi-
gación por lavado de activos, conocida como "Lava Jato", por un monto que se
calcula en más de 2.000 millones de euros y que involucra a la empresa estatal Pe-
trobras, a altos dirigentes políticosy empresariales de ese país con ramificaciones
en elextranjero. En la investigación se produjoel aportedevariosimputadoscola-
boradores que llegaron a acuerdosde delación premiada con el Ministerio Públi-
co lo que hizo brincar el caso y salpicar con ello a políticos brasileños muy jerar-
quizado~.
mente. ventajas de cualquier naturaleza mediante la realización de delitos que tengan prevista
una pena superiora cuatro años de prisión, que sean de caráctertrasnacional o que participe de
actos de terrorismo internacional.
El delator sarrepentido~en elmarco delproceso penal 179
cuestionando muy severamente al juez que intervino en la etapa instructoria. La

Cámara Federal decasación confirmó las absoluciones de todos los acusados, pero
dejó a salvo la actuación del juez de Instrucción revocando la orden de remisión de
testimonios al Consejo de la Magistratura ordenada por el Tribunal Oral Federal
para investigar su actuación.
En suma, el resultado de todo lo actuado permite afirmar queel caso de corrup-
ción más paradigmático que tuvo lugar en nuestro país siguiendo los dichos au-
toincriminatorios -y la delación de los supuestos cómplices- formulada por la
figura estelar de un célebre "arrepentido", según loque resultó del uso de lafigu-
ra del delator, acabóen el más absoluto fracaso (en términos deexpectativascrea-
das por los altos cargos políticos -el exvicepresidente de la Nación, entre otros-
que lo denunciaron; los operadores procesales que lo investigaron y los resultados
finalmenteobtenidos) luego detranscurridos larguísimosquinceañosqueduró el
procesolg.
l9 Conforme surge de los fundamentos de la sentencia puesta en crisis. los jueces del tribu-
nal de juicioconsideraron que no se había acreditado la efectiva realización de la reunión el 30de

marzode 2000. en el despacho presidencialen la cual. según el "arrepentido". se había acordado
el pago de los sobornosa los senadoresque debían aprobar la reforma.
Para arribar a esa conclusión los jueces sostuvieron que "la prueba de la existencia de la reu-
nión es exclusivamente la declaración de Pontaquarto". El tribunal señaló que lo declarado por
Pontaquarto ha sido además de contradictorio, desacreditado por la prueba incorporada en au-
tos.Afirmóque la reuniónanalizada nunca existió, queel relatodel arrepentidoestuvo teñidode
contradicciones, y que los acusadores recurrieron a argumentaciones contrarias a las reglas de la
lógica y la experiencia cotidiana a fin de sostenerlo. En este marco, la conclusión a la que arriba-
ron, esto es. que el encuentro fue un hecho simbólico destinado a garantizar el involucramiento
de los presentesenel hecho ilícito, resultaba una afirmacióndogmática carentedetodoapoyoen
la prueba producida en el debate.
El tribunal oral concluyó que la instrucción judicial fue parcial y ejercidas las facultadesjudi-
cialesen forma arbitraria; con similitudes con lo realizado en la instrucción del caso"AMIA"; des-
tratándosea lasdefensas. exceptoa la deldelatorarrepentido, Pontaquarto, "para quiensiempre
se encontró adecuada justificación para sostener sus numerosos e insostenibles embustes en la
medida que sirvieran para mantener la imputación, llegándosea extremosvergonzosos". Se pun-
tualizó que "la forma en que procedió el juez( ...) examinada a lo largo deeste pronunciamiento,
patentiza su parcialidad y la falta de ecuanimidad en la investigación de los hechos, quedando en
evidencia sus objetivos preordenados, a cuyofin cercenó a lo largo de esa etapa el adecuado ejer-
cicio del derecho de defensa. ya sea por sus infundadas suposiciones o porsu torcida interpreta-
ción de las pruebas". Entre las irregularidadesseñaladasseindica: tratodesigual entreacusadores
y defensas; denuncias a los testigos que contradijeron la versión de Mario Luis Pontaquarto; par-
cialidad de la instrucción; recepción y valoración parcial de la prueba; irregularidades formales;
siendoquesuvaloraciónglobal ycontextualizada convenciÓalTribunalOral Federal acerca dedis-
poner el examen de la labordesempeñada porel juez instructor por lo cual, se dispusoextracción
detestimonios para investigarla laborjudicial.
La Casación Federal no mantuvoestecriteriocrítico respectode la laborjudicial en la etapa ins-
tructora y casó la sentencia en ese punto.
b) La situación en la Argentina
En nuestro país la figuradel arrepentidotieneconsagración legislativaenelart.

29 terdela ley 23.737 de EstupefacientesT8,en la ley 25.241 queestablecela reduc-
ción de la escala penal al imputado quecolaboreeficazmentecon la investigación
de hechos de terrorismo, y en el art. 41 ter-texto según ley 26.364-queeitable-
ce reduccionesde pena para el partícipequecolabore en un proceso por delitos de
privación ilegal de la libertad, secuestros extorsivos, o trata de personas.
La ley 26.683 incorporó el art. 31 de la ley 25.246 -de lavado de activos de ori-
gen ilícito-estableciendoque en estosdelitosserán aplicables las normas.de la ley
25.241, que dispuso la reducción de la escala penal al colaborador eficaz, exclu-
yendo de ella expresamente a los funcionarios públicos.
A partir de la investigación y enjuiciamiento del caso de corrupción conocido
popularmente como de "Coimas en el Senado de la Nación", a pesar de no existir
consagración legislativa de la figura premia1en esetipodedelitos, sítomo especial
relevancia, por la dinámica que adquirió el proceso, la figura pública del "arre-
pentido" Mario Pontaquarto (quien fuera Secretario Legislativo) siendo acusado
en el juicio, junto al expresidente de la Nación Fernando de la Rúa, ministrosde su
gabinete, altos funcionarios de su gobierno y varios senadores oficialistas y de la
oposición,de haber intervenidoen una maniobradepagodesobornospara lograr
la sanción de la Ley de Reforma Laboral.
A pesar de ser imputados todos los sospechados por el Ministerio Público y la
Oficina Anticorrupción, fundamentalmente en base al relato de autoincrimina-
ción e imputación formulado por el "arrepentido" Pontaquarto, el Tribunal Oral
interviniente descreyó -con duros señalamientos de "embaucador", "mentiro-
so"- la versión del "arrepentido" y absolvió a todos los acusados de corrupción,
l8 a) La Cámara Federal decasación Penal dispuso la aplicación de la reducción de pena esta-

blecida porel art. 29 terdela Ley deEstupefacientes,enfavordel imputadoqueaporta datos, por-
quese probó que losaportes"posibilitaron unsignificativoavancede la investigación", CFCP, Sala
1,9/2/15, causa no1635113; b)tambiéndispuso aplicar la reducción del art. 29 tercuandode lo afir-
mado por el coimputadosurgieron datosútilesrelativosa la personayla sustancia que se entregó
e incautó, CFCP, Sala 1.911 1111, causa no 14.202; c) también dispuso -por mayoría-aplicar la re-
ducción de pena en un caso en el que los dichos del imputado, con posterioridad al dictado de la
sentencia condenatoria, posibilitaron la detención de otro intewhiente en loshechos (la juez por
minoría señalóque nocorrespondía la reducción de pena del aportantedadoquese Ilegóal avan-
ce de la investigación por datos propios de la policía), CFCP, Sala III, 2/8/10; d) señalóen otrocaso
-pormayoría-que lasactividadesdesarrolladasaraízde losdichosdel imputado podíanquedar
abarcadas dentro del término legal "un significativo progreso de la investigación" contenido en
el art. 29 ter, pues permitió la identificación de quien suministraba la droga y de las personas que
lo contactaron lo que produjo una amplia investigación por parte de Gendarmería Nacional. La
disidencia opinó que al no haberse producido un procesamiento respecto de persona alguna, no
se produjo un significativo avance de la investigación, sin negar que en el futuro pueda producir-
se y proceder un recursode revisión de la sentencia. CFCP, Sala 111.27/11109, en causa no 10.997.
de: a) evitar la consumacióno la continuación del delito o la perpetración de otro;

b) esclarecer el hecho objeto de la investigación u otrosconexos; c) revelar la iden-
tidad decoautores, partícipeso encubridoresde los hechos investigados o deotros
conexos, brindando datos suficientesque permitan un significativo progreso en la
investigación o en la recuperación de bienes2'.
En abril de2016el Poder Ejecutivo argentino presentóen el Parlamento un pro-
yecto que incluyó -entre otras herramientas- la figura del arrepentido, colabo-
rador de la justicia, quien a cambio de beneficios procesales, permita con su decla-
ración esclarecer un hecho delictivo, individualizar a sus autores o partícipes, pre-
venir su consumacióno detectar hechos conexos. Se señaló en el mensaje de envío
queen la legislación argentinase había incluido lafiguraenalgunosdelitossin que
existiera un tratamiento uniformede los posiblesbeneficios procesales ni de lacali-
dad de información que debía aportar el arrepentido. Se indicó así que era nece-
sario ampliar los delitos en los cuales podía aplicarse la figura a los de "investiga-
ción compleja", según laenumeración realizada, que incluía loscasosen losqueel
propio juez determine necesarias las nuevas herramientas ante las circunstancias
particulares del caso y su grado decomplejidad.
Spolanskyda una visión favorable de la figura del arrepentido. En primer lugar,
señala quetoda connotación moral o religiosa debe ser dejada de lado en el ámbi-
t o jurídico-penal, donde la figura tiene un significado distinto que se refiere a
quien ha participado de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para
esclarecer el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes responsa-
bles, o para prevenir su consumación o detectar otros hechos conexos. Sostiene
que el estímulo es una pena mucho más leve que la que prevé la ley penal para el
hechoqueseejecutóyjustifica la figura, con un criterioutilitarista: mediante laco-
laboración con la autoridad de uno de losintervinientesdel hechodelictivo, sedes-
cubre quiénes han intervenido y se logra este objetivo de manera rápida, de modo
que sin su intervención generalmente el delito o bien no hubiera podido descu-
brirse, o no lo hubieran sido los responsables.
A su vez indica, en relación a la crítica de la figura como un estímulo a la dela-
ción, que nadie tiene el derecho a no ser investigado y que los llamados pactos de
silencio entre los miembros de un grupo delictivo no están protegidos por ningu-
na regla constitucional, pues la deslealtad entre criminales podrá tener sus propias
reglas, pero el Estado no las reconoce como válidas.
21 En el informe se cita como delitos para prever la figura del "arrepentido", los delitos de
cohecho; tráfico de influencias; malversación de caudales públicos; negociaciones incompatibles
con el ejercicio defuncionespúblicas; exacciones ilegalesy enriquecimiento ilícito defuncionarios
y empleados. Secitan las Convencionesdelas Naciones Unidascontra la Delincuencia Organizada
Trasnacional (Convención de Palermo) que consideró la posibilidad de mitigación de penas en
casos de personas acusadas que presten colaboración sustancial (art. 26); y la Convención de las
Naciones Unidascontra la Corrupción (art. 37). Ibídem, op. cit. en nota 20.
5 6. Si la complejidad actual del crimen organizado

impulsa reformas, jes plausible
estandarizar las delaciones en los delitos asociativos?
Existe actualmente la evidente necesidad de realizar reformas legislativas que

fortalezcan la respuesta estatal contra el crimen asociativo en temas como la
corrupción, el narcotráfico o la trata de personas. Esa reforma debe abarcar tam-
bién la normativa procesal, pues el Estado debe necesariamente proteger los bie-
nes y valoresvulnerados por el cada vez más sofisticado y eficiente crimen organi-
zado. Más allá de la "cifra negra" que existe en este tipo de delitos y la dificultad
de avanzar en la investigación de los hechos que son revelados, lo cierto es que
también se aprecian enormes dificultades para llevar adelante los procesos judi-
ciales que se comienzan. Así, por ejemplo, se ha señalado con razón que el Poder
Judicial argentino, frente a lostemasdecorrupción, esaltamente ineficiente, tan-
t o en la investigación como en la aplicación de sanciones. En tal sentido, la baja
efectividad de la justicia en la persecución se refleja en escasas condenas, varias
prescripciones por falta de impulso de las causas, falta de elevaciones a juicio oral
y demoras excesivas en la tramitación de los casos20.
En eseaspecto, se señala que en materia decorrupción es indispensablefomen-
tar cambios en el Poder Judicial en varios puntos: a) fortalecer el acceso a la infor-
mación pública en todos los estamentos del Estado incluidos los Ministerios Públi-
cos de la Defensa y Fiscal y el Consejo de la Magistratura; b) elaborar estadísticas
judiciales integralesen materia de corrupción, pues la falta de ese elemento esen-
cial impide plantear estrategias contra la corrupción desde el Poder Judicial; c)
diseñar normativasy mecanismosinstitucionalespara promover la ética y la probi-
dad en el PoderJudicial; dcrear unidadesde apoyo y seguimientode la laborjudi-
cial en juicios por corrupción; e) regular la gestión legítima de intereses (lobby),
pues su falta fomenta casos de corrupción; f ) establecer un sistema de protección
de testigos y denunciantes de hechos de corrupción; g) recuperar activos por la
extinción del dominio en favor del Estado en casos demostrados de corrupción.
Junto a las acciones señaladas, se destaca finalmente la necesidad de prever la
disminución de pena a "arrepentidos" en casos de corrupción por la alta opacidad
queestos hechos tienen. Se indica que la posibilidad dedisminuciónoeximición de
la pena puede resultar un incentivo para proporcionar información útil a los fines
20 Poderciudadano (www.poderciudadano.org), tiene un informe defebrerode 2016de la
Coalición Para la Independencia Judicial queasi lo indica.

La Corte Suprema presentó en febrero de2016 un proyecto para crear una base de datos para
conocer directamente y de modo activo, es decir, a medida que evolucionen las causas, los datos
sobre "[las] causas [sobre corrupción]". Asimismo. sostuvo que el citado responde a dos aspectos
clave: el "derecho al conocimiento de cómoevolucionan las causas" y "el respeto del debido pro-
ceso y de los derechos que tienen quienes son acusados" (www.cij.gov.ar).
Como ya he sostenido anteriormente con relación a esta figura, es muy difícil

adscribira un concepto absoluto de moral o inmoralidad en el ámbito del derecho,
en él se trata de ponderar bienes y valores que se consideran de mayor importan-
cia en detrimento de otros a los que se les asigna un valor menor. Por lo general,
esta jerarquización o ranking será discutible, pues siempre partirá de una inter-
pretación que harán el legislador y lostribunalesdejusticia26.
Personalmente, creo que la delación no es criticable por nada que ella en sí mis-
mo c0ntenga.A pesar devariasde lasopinionesglosadas, nada de inmoral hay en la
traición, si esta essufrida por el co-delincuente con motivo de lasactividades ilícitas
compartidas. Lo único inmoral que se mezcla en la conducta del "colaborador de la
justicia" es el contenido de injusto de las acciones por él realizadas, a partir de las
cuales se encuentra el mismo involucrado en la investigación penal, pues resulta
muy posible pensar que cuanto más seriamente esté involucrado este "colabora-
dor" en los hechos, más información útilpodrá brindar al juez ofiscal que investiga.
Esta figura particular inmersa en el proceso penal a partir de normassustancia-
lesqueobliganaljuezdesentenciaadisminuir la penaal acusadoqueaportódatos
útiles a la investigación o adjudicación del hecho del que también ha sido parte,
surge de una decisión de política-criminal y se instrumenta a partir de una figura
que propicia la ley, pero que, en definitiva, es adoptada libremente por el imputa-
do que actúa racionalmente mediante un cálculo costo-beneficio. Y cuando el Es-
tado renuncia total o parcialmente a la pretensión punitiva a cambio de la con-
ducta procesal del imputado-que colabora-y deja de permanecer callado como
se lo garantiza el texto constitucional, en busca de obtener ventajas a partir de di-
cho comportamiento, favorece un acuerdo con el Ministerio Público en el que-al
menos en teoría- el verdadero "convidado de piedra" es la propia organización
delictiva en la cual penetra a partir de la información que seobtiene. Y si algo hay
de moral en ello, ademásde la búsqueda de eficacia en el cumplimiento de la nor-
ma y en la disminución del margen deerror en su aplicación, esque el Estado deje
de ser un garante de pactosde silencio ( ~ m e r t á istablecidos
)~~ para garantizar im-
punidad en las actividades del crimen asociativo.
En estascondicionespodría aceptarse, a mi criterio, habilitar una reforma penal
que contemple rebajas de pena para quien se disocia de una organización crimi-
nal que debe ser claramente definida, siempre que se cumplan una serie de requisi-
tos procesales que brinden un marco normativo que garantice: a) la intervención
de un juez imparcial, que no debe intervenir en la negociación llevada adelante por
26 Luis Salas, Imputado arrepentido-colaborador de la justicia, tesis de maestría presentada

en la Universidad de Palermo, 2004. p. 90 y siguientes.
27 Así conocido en la jerga de la mafia siciliana el código de silencio que deben respetar los
integrantes de dicha asociación delictiva, en cuantotales, respecto de sus actividades ilícitas.
Se ha sostenido que normas como la del arrepentido son inmorales por cuanto
el Estado se rebaja a la altura del delincuente, lo que desquicia el Estado de dere-
cho. Hassemer afirma que el testigo de la Corona (como se lo conoce en Alemania)
"... constituye un ataque central a los principios propios del Estado de derecho del
derecho procesal penal. Esta persona es beneficiada jurídicamente por la traición,
y el beneficio no tiene nada quever con el arrepentimiento o el desistimiento, sino
con un interéscriminalístico; losinculpadosson tratadosen forma desigual; lacon-
fianza de la población en una administración de justicia que pacta con delincuen-
tes graves no puede ser ilimitada" 24.
En sentido inverso el legislador italiano Luciano Violante -presidente de la
Comisión Parlamentaria Antimafia- ha señalado que "es moralmente correcto el
objetivodeacabarcon la mafia, provocarla inestabilidad desusorganizaciones, sal-
varvidas humanas, obstaculizarel tráficodearmasy de drogas. Para perseguir estos
objetivos es esencial valerse de colaboradores. Como es obvio, esto no significa que
haya quevalersedeellos en forma inescrupulosa, acrítica o superficial. Existen rigu-
rosas normas de procedimiento para establecer si una persona puede resultar útil
para la investigación que se está llevando a cabo, si tiene cosas importantes que
declarar, si puede adaptarse con idoneidad al programa de protección" 25.
Delitos contra la Administración Pública (OCDAP), Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia
(ACIJ) y el Centro de Investigacióny Prevenciónde la Criminalidad Económica (CIPCE). Disponible
en: http://acij.org.ar/b1og/2012/09/06/informe-~obre-ca~~as-de-~0rr~pcion-en-argentina/. Másallá
de lasteorizacionesquese hagan, y opinionesaisladasen contrario, tal como está estructuradoen
la práctica el enjuiciamiento penal federal vigente al día de hoy, sería impracticable, por ejemplo,
que se dejase de aplicar el instituto del "juicio abreviado", que al igual que la figura del delator
"arrepentido"lleva insita la autoincriminaciónvoluntariadel imputado. y porello plantea losmis-
mos reparos. En él se condena en base a prueba recogida antes del juicio oral -al que se renun-
cia-y a una aceptaciónvoluntaria deculpabilidad. Salvando lasenormesdistanciasentreel com-
monlawy el civillaw(según la terminologia deaquel)se puedeafirmarqueel juicio abreviadodel
ordenamientofederal argentinoes el plea barganing local; ellosi se observa queambossuponen
aceptar una condena acordada en base a una negociación legítima entre acusador y defensor-
imputado.
24 Hassemer, Crítica alderecho penalde hoy. Norma, interpretación, procedimiento. Límites

de1aprisiónpreventiva.trad.de Patricia S.Ziffer, 1995, p s . 9 7 ~
98. En igualsentido. Ercolini, Lacon-
ductaprocesalen la determinación de la pena (yeldelatoren la ley). en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", año lll, n"6, p.402, señala queen un Estadode derecho, entonces cimenta-
do por principios superiores, no resulta legítima la negociación con delincuentes delatores. No
puede recurrir el Estado a promocionar comportamientos inmorales, guiados por el fin de averi-
guarlaverdad. Si entendemosalderecho procesal comoderechoconstitucional aplicado, losfines
del procedimiento deben ser buscados respetando la dignidad de las personas y no fomentando
actos moralmente indignoscomo la "traición".
25 Citado por Rudi, Fuentes de información protegida en el derecho constitucional argenti-
no. ED, 183-1192.
Con relación a la crítica que se hace de la figura como un retorno a la tortura de

un modosutil ("o decís lo quesabeso se teaplica el dolor deuna pena másgrave")
afirmaque noesválida porquecuandoseleofrece al posiblearrepentidoquediga
lo que sabe a cambio de una pena más leve no se está planteando una alternativa
en la que la modalidad más grave es un hecho prohibido (la tortura) sino la mane-
ra de mostrarle que puedetener un tratamiento más benévolo basado puramente
en un criterio utilitario; el clima de compulsión que podría afectar al arrepentido
podría evitarsesi seelimina la detención indeterminada y se aceleran los plazosdel
proceso para que pueda ejercer libremente la alternativa de colaborar, elección
que el acusado y su abogado son los indicados a realizar.
Según ese fundamento Spolansky concluye que la figura del arrepentido pue-
de ser útil en cierto tipo de delitos asociativos de corrupción y no producir la alar-
ma que ocasionaría la condena a un inocente, si se respeta lo siguiente: en primer
término, lasmanifestacionesdel arrepentido deben realizarseanteel juezy exclu-
sivamente ante él deben hacerse los aportes útiles para identificar a los responsa-
bles; en segundo término, antes de hacer las manifestaciones el declarante debe
tener noticias claras de sus derechos, y deberá contar con la asistencia de su letra-
dodeconfianza; en tercertérmino, losdatosdeberán ser efectivamenteútiles para
identificar a los responsables; finalmente, solo podrá ser arrepentido quien apor-
te datos útiles que permitan individualizar personas con un nivel de responsabili-
dad mayor22.
Posturas del tipo de la señalada, que parten de una visión utilitarista, ubican la
discusión sobre la figura del "arrepentido" en otros términos y cabe preguntarse
lo siguiente: jse puede determinar que hay violación al derecho a no autoincrimi-
narse, que es parte del derecho constitucional de defensa en juicio, sin considerar
las formas esenciales que precisamente tiene el sistema de enjuiciamiento penal?
Por ejemplo, del régimen federal vigente -en relación a lo que nos interesa-
puede decirse que en la práctica tiene fortalezas y debilidades notables: a) por un
lado cuenta con una defensa pública altamente eficaz, que llega a ser un ejemplo a
seguir para otros sistemas -incluso más desarrollados en términos de recursos dis-
ponibles- según los más altos estándares internacionales, y b), por el lado contra-
rio, secaracteriza, desde haceaños, por unaclara ineficienciay morosidad para inves-
tigar delitos asociativos, como la corrupción y el narcotráfico; carece de oficinas de
apoyo y control de gestión judicial en delitos complejos (véase lo indicado supra);
peroademástiene, desde hace másdeveinte años, en el ámbito federal, una ley pro-
cesal -todavía vigente-que ya era obsoleta al momento de ser ~ a n c i o n a d a ~ ~ .
22 Spolansky, Elllamadoarrepentido en materia penal, LL, 2001-F-1434a 1437, Doctrina

23 Véase. porejemplo, Losprocesosjudicialesenmateria decorrupción. Lostiemposdelpro-
ceso. Estado desituación. Elaborado por la Oficina de Coordinacióny Seguimiento en materia de
Sin embargo, la figura establece una dinámica particular que, mal aplicada por
los operadores del sistema, puede fácilmente dar pie a la práctica de posibles abu-
sosquees necesario prevenir y evitar.
La colaboración premiada requiere una negociación, pues si bien está conteni-
da en la norma penal de fondo, es necesario que el imputado interesado en apro-
vecharsede la disminución de pena, ofrecida por la ley, entable un diálogo previo
a su declaración con los operadores de la investigación, y es allí donde la vigencia
del nemo tenetur-contenidoen el derechoa ladefensa en juicio-puededepen-
der de cómo se lleve a cabo un procedimiento que debe ser formal y aplicado con
suma prudencia.
Comodijeen el punto anterior, es indispensable que la negociación sea llevada
adelante exclusivamente por el Ministerio Público y que el juez se mantenga aje-
no; y además que toda negociación o contacto del imputado, formal o informal,
con el Ministerio Público requierasiempre la presencia del abogado defensor.
Nino señala, cuando se refiere a algunos modelos de acciones colectivas que
plantean problemasde eficiencia, precisamenteal "dilema de los prisioneros". Este
suponeel casodedosprisionerossometidosaproceso por un delitograve,A y B,que
no pueden comunicarse entre sí y tienen las siguientes opciones: a) si uno de ellos
confiesa la participación de ambosen el delito, quedará libre porsu cooperacióncon
la justicia, y el otro recibirá la pena máxima dediez añosde prisión; b)si amboscon-
fiesan, serán castigadoscon una pena intermedia decincoañosdeprisión, y c) si nin-
guno confiesa, solo podrán ser castigados por un delito menor, y tendrán cada uno
dos años de prisión28.Afirma Nino que, dada la estructura de interacción, cada
uno de los prisioneros, si es racionalmente autointeresado, va a confesar aunque
siempretengan derechoa mantenersecallados. Señala queel prisionero piensa que
si el otro no confiesa a él le conviene confesar, porque en ese caso quedará libre en
vez de recibir dosaños de cárcel, que es lo que ocurriría si él tampoco confesara. Y si
ocurre que el otro prisionero confiesa, al primero también le conviene confesar, ya
queasítendrácinc~añosdecárcel,en lugar de losdiezque tendríasi él soloesquien
no confiesa. Por ello sostiene Nino el curso quetieneen cuenta solo el interés racio-
nal siempre lleva al prisionero a confesar sino se arriesga a la peor opción.
Podríadecirsequeel comportamiento ineficientepara losprisionerosocurre por-
queellosnosecomunican entre síy no pueden acordar cómoactuar, sin embargo, no
28 Ninoseñala que un notableavance teórico en lasciencias sociales se produjocon el descu-

brimiento deque hay ciertassituacionesde interacción que estánestructuradasde tal modo-se-
gún las posibilidadesde acci6n de los agentes, sus intereses y expectativas-que conducen nece-
sariamente a resultados ineficientes. dados ciertos presupuestos. como el de la racionalidad au-
tointeresada de esos agentes. La detección de las diferentes estructuras de interacción y la infe-
rencia de resultados a partir de ellas, forma parte de la teoría de la elección racional, que a suvez
está basada en la teoría de los juegos (Nino. Un paísalmargen de la ley, 1995, p. 138).
Eldelator sarrepentidon en elmarco delprocesopenal 185
el Ministerio Público y sí valorar el aporte al mensurar la pena, y b) la necesaria

intervención, en todo el proceso de negociación, de una defensa técnica efectiva.
Eso garantizará que el imputado al que le interese aportar datos relevantes a la
investigación lo haga en un marco de libertad y racionalidad para que pueda deci-
dir la conducta procesal, que a su juicio y el de su defensor, mejor se adapte a los
intereses que constitucionalmente tiene legitimidad de defender.
5 7. Pinceladas finales
En el final de este comentario deseo hacer algunas reflexiones intentando pro-

yectar algo de luz en el tema constitucional involucrado en las delacionespromo-
cionadas (colaboracionespremiadas, o como se las prefiera llamar) conocidasvul-
garmentecomo la "ley del arrepentido".
El origen de la figura estuvo marcado claramente por la emergencia penal, que
en el sistema italiano se dio por la acción de las Brigadas Rojas que, con una com-
pleja estructura, comenzaron a realizar una serie de atentados que impactaron
fuertementeen la sociedad italiana de mediadosde losañossetenta del siglo pasa-
do, lo que dio origen a una legislación especial que se ha venido prorrogando y
desarrollando hasta nuestros días.
La lógica argumentativa que justifica introducir modificacionesa la legislación
penal para reducir las penas de los delitos imputados a quienes participan de es-
tructuras plurisubjetivas organizadas para la comisión de delitos (trasnacionales,
de corrupción, de tráfico de personas o drogas) a quienes han formado parte de
ellas, pero que por su propio interésdeciden colaborar con la investigación oenjui-
ciamiento aportando datos útiles (nombres de copartícipes, lugares de retención
de personas o de sustancias) se presenta muchas veces como una atractiva pro-
puesta de cambio eficaz, de cara a la sociedad, pero al mismo tiempo con la necesi-
dad de actuar con prudencia para que no se frustre la necesaria reforma al sistema
-que se muestra incapaz deafrontar al crimen organizado-y la figura premiada
no setransforme en lo quees para algunos: un indeseable tabú.
A pesar de lo que sostienen algunos importantes autores que hemos citado en
este trabajo, la consagración legislativa de una figura premiada en lo que hace al
quantum de la pena aplicableal imputado que colabora con la justicia no importa,
por sísola, unaviolación a lasgarantíasconstitucionalesque sedicen vulneradas.
Por el contrario, entiendo que prever una disminución de la escala penal apli-
cableal imputado que haceel aporte, significa una renuncia estatal a la pretensión
penal que valora la contribución voluntaria de una persona imputada, que luego
de cometidas las acciones reprochables, contribuye a que la ley tenga real vigencia
y ayuda a evitar el error en la aplicación de la ley al contribuir a laverdad histórica
a la que todo juicio aspira.
hay razón para pensarque dosprisionerosracionalesy autointeresadoscumplan con

el acuerdo no confesando, pues lo racional es romper el acuerdo y confesar29.
La teoría de los juegos que se expresa esquemáticamente en el razonamiento
anterior sirve para hacer notar que la oferta de disminución de pena quecontiene
la figura que nos ocupa acude al hecho de que un individuo que pertenece a una
sociedad criminal cuandoactúa en el proceso no lo hacealtruistamenteenfavor de
suscopartícipessino racional y autointeresadamente. Deesa manera secomporta-
rá ineficientemente para los intereses del conjunto, que en el ejemplo del juego,
sería que ninguno de los prisioneros confesara, derecho que tiene asegurado por
la Constitución Nacionaly él y su defensorobviamenteconocen. Y es legítimocons-
titucionalmente que la ley, con plena aplicación de las garantías procesales, pivo-
tee en el razonamiento autointeresado del interviniente que decide voluntaria-
mente disociarse, para lograr la vigencia de la ley y propiciar el conocimiento de la
verdad histórica de los hechos enjuiciado^^^.
Por todo lo expresado, entiendo que el ejercicio del principio deoportunidad en
la persecución penal que entraña la figura analizada, en tanto se prevean los requi-
sitos formales ya indicados, podrá ser discutido como conveniente o eficaz, pero no
puede aducirse que sea írrito de las garantías constitucionales ya analizadas3'.
29 Nino, Un paísalmargen de la ley, 1995, ps. 143 y 144

Algunosautoresseñalan que la figura seríaviolatoria del derechode igualdad ante la ley.
Volviendo a Nino, se puededecir quees unerror plantear laviolación del derecho de igualdad por
el ejercicio del principio de oportunidad, pues "... la renuncia a perseguir penalmente no se hace
en reconocimiento de un derecho individual sino en persecuciónde una política social. la preven-
ción criminal. y el principiode igualdad soloseaplica cuandolos beneficiosson recibidosenvirtud
deciertoderecho, nocuandotales beneficiossonsubproductoscontingentesdela persecuciónde
un objetivo colectivo" (Un paísalmargen de la ley, 1995).
' Para finalizarcabe hacer notar al lectorquecuandosediscutiólafiguraenltalia-la cuna
del pentismo- es común la referencia al connubio perverso (unión perversa) entre el agrava-
miento de penas, prisiones preventivasindeterminadas; incomunicaciones prolongadas, etcétera,
y la presentación de un "atajo ventajoso" que le permita obtener la libertad rápida al imputado
queconfiesa.
Peroesta situación está lejosde producirseen nuestrocaso. En primer lugar, losdelitosasocia-
tivostienen una complejidadyentramadosofisticadoque hacedificil pensaren la figura del impu-
tado temeroso desu suertequedesconoce lasopcionesa lasque puedeacceder. Normalmente los
hechos de corrupción, narcotráfico, trata de personas, etcétera, son llevados adelante por grupos
cerrados siguiendo un entramado muy complejo que ponen normalmente a los intervinientesen
una situación protegida en lo que hace a Contactos, recursos económicos e información que les
garantiza un alto margen de impunidad del quecareceel delincuente común.
Por lo demás, al menos los delitos de corrupción -aun los más lucrativos y sofisticados- tie-
nen en la legislación argentina escalas penales que permiten al imputado afrontar el juicio en
libertad, por lo que losejemploscitados en Italia no tienen su correlato.
Capítulo 9
Razones para sostener
la inconstitucionalidad de las detenciones
por averiguación de antecedentes
Pablo Larsen * - Adrián Martín **
5 l.Introducción
En una sociedad democrática, la regulación de las facultades policiales debería
ser una de las principales preocupaciones a la hora de establecer los modos en los
que el Estado puede intervenir con su fuerza en lavida de losciudadanos.
En el caso del sistema penal -la manifestación más fuertedel uso de esa fuerza
frente a las personas- esta tarea reviste una importancia fundamental, en tanto
"las agencias judiciales y penitenciarias se limitan apenas a administrar aquellos
casos y personas que fueron criminalizados efectivamente por las policías, convir-
tiendo así a estas en una de las principales agencias de control social" '.
En relación a ello, es posible advertir que, al aproximarnos al estudio del gran
abanico de facultades que los Estados tienden a otorgar a las fuerzas policiales,
existe una que se ha instalado en el debate público de los últimos meses luego de
una preocupantedecisióndel Tribunal Superiordela Ciudad de BuenosAires:el ca-
so de las detenciones por averiguación de identidad2.
* Abogado graduadode la Universidad Nacional de La Plata (2015). Asistentede Derecho

Penal I en la UNLP (cátedra a cargo de Ramiro Pérez Duhalde. comisión a cargo de Omar Oza-
frain). Secretario Editorial de la revista En Letra. Integrante de la Asociación Pensamiento Penal
(APP). Contacto: pablolarsen93@gmail.com- unlp.academia.edulPabloLarsen.
** Presidente de la Asociación Pensamiento Penal (APP). JuezdeTribunal Oral en la Capital
Federal. Docente e Investigador (UN José C. Paz - UBA - UAI). Docente de la Escuela del Servicio
de Justicia (MPF-MPD-UNLaM)y de la Maestría en Criminología y Periodismo (UNLP). Contacto:
amartin@pensamientopenal.org.ar.
' Sain, El leviatán azul. Policíay política en la Argentina, 2008. p. 115.
Nos referimos a la decisión del 23/12/15 en el caso "Vera" (expte. no11.835/15, "Ministe-
rio Público-Fiscalía de Cámara Surde la CABA-iQueja porrecursode inconstitucionalidadde-
Razonespara sostenerla inconstitucionalidad delas detenciones ... 191
Dentro del mencionado esquema, el primer grupo de posibles detenciones se

encuentra regido por la regla constitucional queexigecomo forma paradigmática
de restringir el derechoa la libertad ambulatoriael queseexpida una "... ordenes-
crita de autoridadcompetente ..." (art. 18, CM5,siendo esta la regla principal a la
cual deben ajustarse las fuerzas policiales.
Por otro lado, el segundo grupo de supuestos se conforma por las disposiciones
de las leyes procesales que establecen -como excepción a esa regla general-que
lasagencias policiales podrán detener a personassiverifican diversos supuestos de
losque pueda deducirse lavinculacióndeunsujetocon un delito, talescomolasde-
tenciones en casos de flagrancia y, como tradicionalmente se ha entendido, las de-
tenciones por averiguación de identidad. No obstante, tal como señalaremos más
adelante,estasúItimasnoseencuentran respaldadas por la posibilidad deque per-
mitan vinculara una persona determinada con un delito, sino queseasemejan más
a verdaderos controles poblacionales arbitrarios, propios de Estados de policía o
absolutos, puesto que permiten la detención arbitraria de personas con el fin de
conocer sus antecedentes penales, sus medios devida, etcétera6.
Como bien señala Bovino, "como principio general, en nuestro país la deten-
ción detoda persona requiere, de manera necesaria, la 'orden escrita de autoridad
competente', que debe ser obtenida con todas las formalidades previstasen las le-
yes procesales. En cualquier otrocaso, la detención es, en principio, ilegítima, ame-
nos que se trate deverdaderos supuestos de urgencia definidos de manera estric-
ta, y de aplicación efectivamente excepcional, que justifiquen inequívocamente la
detención y que además estén previstos por la ley en sentido f0rma1"~.
Lo anterior sirve para extraer una conclusión que debe guiar a todo análisis que
se haga sobre estetipo de facultades: al tratarse de detenciones que no seencuen-
tran precedidas de una orden judicial, nos encontramos frente a excepciones a la
regla principal que establece nuestra Constitución Nacional. En consecuencia, di-
cha facultad debe ser sometida a fuertes críticas, ser evaluada desde un escrutinio
estricto y, fundamentalmente, ser interpretada con un carácter especialmente res-
trictivo.
Entendiendo por "autoridad competente" a la "autoridad judicial" (al respecio, véase,

entre otros, Maier, Cuestionesfundamentalessobrela libertaddelimputado, 1981, p. 27). Como
resalta Carrió, se ha afirmadoque ello debe serasíya que"losjueces se encontraríanen una situa-
ción de mayor serenidad y objetividad que la policía para disponer medidas limitativas de garan-
tiasconstitucionales"(Requisaspoliciales,interceptacionesenlavíapublicaylaera delosstandars
light, en "Revista Jurídica de la Universidad de Palermo". año 5, no l. 2000. p. 16).
Martín, Detenciones policiales ilegalesyarbitrarias en lajurisprudencia de la Cámara Na-
cional de Casación Penal 1994-2007.Sobre las impmntas del Estado de policía en la agencia judi-
cial 2010. p. 47.
Bovino. "El fallo'Suárez Rosero"', en Justicia penaly derechos humanos, 2005, p. 9.
El objetivo de este artículo es realizar un análisiscríticodeesta facultad, demos-

trar por qué motivos debe ser considerada inconstitucional3y hacer algunas consi-
deraciones acerca de lo preocupante que resulta, en el marco de un Estado de de-
recho, queexistan construccionesque busquen aumentar la discrecionalidad de las
fuerzas policiales.
Para llevar adelante esta tarea, partiremosde un enfoqueconsistenteen tomar
como punto de partida los principalesargumentos utilizados para intentar respal-
daresta facultad y cuestionar losqueson, a nuestroentender, los principales incon-
venientesqueestos poseen. Partir desde un enfoquecomoeste obedecea una sim-
ple razón que suele ser olvidada con frecuencia en el debate público sobre estos
asuntos: si entendemos que nos encontramos frente a un Estado de derecho, es
porque entendemos -también- que la vigencia plena de los derechos funda-
mentales es la regla y no la excepción. Por lo tanto, quien pretenda sostener la res-
tricción de un derecho es quien debe brindar los motivos que la justifiquen, y no
quien sufre tal restricción.
5 2. La ubicación de la detención por averiguación de identidad

dentro del esquema constitucional de restricciones
a la libertad ambulatoria
Antes de ingresar en el análisis específico de los argumentos que intentan legi-

timar esta facultad, resulta de interés realizar una breve síntesis de cuál es, de
acuerdo a nuestroordenamientoconstitucional, el esquema de las posiblesrestric-
cionesa la libertad ambulatoria que rigen en el país4,y señalar el lugar quedentro
de este ocupan las detenciones por averiguación de identidad.
negado en Vera, Lucas Abel sllnfr. art. 85, CC"). Tuvimos oportunidad de analizar y criticar los ar-
gumentos de dicha sentencia en Larsen - Martín, Facultadespolicialesampliasy estado de dere-
cho, en "Revista de Derecho Penal y Criminología", año VI, no l.feb. 2016, ps. 129 a 155.
Como aclaración terminológica, y para evitar incurrir en reiteracioneso redundancias in-

necesarias, preferimos utilizar la voz "inconstitucionalidad" sin hacer referencia a la "inconven-
cionalidad" - e s decir, la contrariedad de estas prácticasy la normativa que pretende habilitarlas
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos-~or el hecho de aue, . . al menos en el or-
denamientojurídicoargentino, dicho instrumento internahonal goza de jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, CN) y., por
. ende, toda norma o práctica que sea contraria a él será al mismo tiempo
contraria a la Constitución Nacional
El cual se construye, fundamentalmente. en tornoa los arts. 14.18 y 19 de la CNy, por vía
del art. 75, inc. 22 de esta última, con las disposiciones de distintos instrumentos internacionales
que gozan dejerarquía constitucional, como la CADH(art. 7'). la DUDH(arts. 9"y 13.1). la DADDH
(art. 25)y el PIDCP(art.9").
5 3. Refutación de los argumentos

que intentan brindarle respaldo jurídico
Las construccionesjurídicas que tradicionalmente se han realizado para inten-
tar legitimar las detenciones por averiguación de identidad, más allá de los mati-
cesquecada una deellas puede presentar, pueden ser reducidasa tresargumentos
centrales:
a) Se trata de una medida que representa una restricción de la libertad ambu-
latoria tan pequeña que impide considerarla una "detención" y, por ello
mismo, no es posible otorgarle las garantías propias de las privaciones de li-
bertad -el argumento de la "nimiedad"-.
b) Se encuentran habilitadas por una ley y, por ende, se encuentran justifica-
das-el argumento de la "legalidad"-.
c) Se trata de una facultad necesaria para llevar adelante una eficaz preven-
ción del delito-el argumento de la "necesidadu-.
Siguiendo el orden anterior, con una finalidad eminentemente práctica desti-

-
nada a facilitar la fundamentación de los planteos que puedan realizarse para im-
pugnarlas, y tomando como base los estándares del sistema interamericano de
protección de derechos humanos8, en los siguientes apartados expondremos los
argumentos por loscualesestasconstruccionesdebenser rechazadasypor losque,
en definitiva, nosencontramos frente a una facultad quedebe ser considerada in-
constitucional.
a) La pretendida nnimiedadn
La primera afirmación quesuele presentarseal momento de intentar legitimar

estafacultad opta por lavía de minimizarel asunto, sosteniendoque nosencontra-
mosfrentea restriccionestan pequeñaso insignificantes que impiden asimilarla a
una detención o privación de la libertad ambulatoria. La consecuencia que sedes-
prendedeeste argumento no es menor: si optamos por considerarloválido, lasde-
tenciones por averiguación de identidad quedarán fuera del abanico protector
Más allá de que existe una consolidada corriente jurisprudencia1 que sostiene que los cri-
terios interpretativosde la Corte IDH sonobligatorios para los Estadosque ratificaron la CADHy la
competencia de dicho órgano jurisdiccional (véase, por ejemplo, Corte IDH, 26/9/06, caso "Almo-
nacid Arellano yotrosv. Chile". párr. 124: yCSJN, 7/4/95, "Giroldi", CSJN-Fallos, 318:514. entre mu-
chos otros), estos no deben ser utilizados como una mera cita de autoridad en la argumentación
jurídica, sino que deben ser considerados un punto de partida sumamente útil para delimitar el
contenido de las cláusulas de la CADH-cuya obligatoriedad y operatividad, por ser parte del de-
recho constitucional positivoargentino, ya ha quedado fuera de discusión-.
interna establezcan al efecto, siempre y cuando esta sea compatible con la Con-
vención"".
Adicionalmente, puede resultar esclarecedor ver el modo en que este tipo de
medidas son denominadas por las distintas leyes que las regulan en el ámbito na-
cional y provincial -aspecto sobre el que volveremos en detalle en el siguiente
apartado-. En estesentido, el hechodequevariasdeellaslascoloquen dentro de
las facultades que posee la policía para "limitar la libertad de las personas" (Bue-
nos Aires), "detener a toda persona" (Río Negro), "aprehender a toda persona"
(Mendoza) o "demorar a toda persona" (Chubut), implica un reconocimiento por
parte del legislador que reafirma que nos encontramos frente a privaciones de la
libertad ambulatoria de aquellossobre lasque recaen.
Por otro lado, es necesario resaltar otro aspecto crítico que presenta el argu-
mento de la "nimiedad". Aun cuando ese dato pueda ser considerado cierto-algo
en lo quedifícilmentese pueda coincidir, especialmentesitenemosen consideración
las graves consecuencias en las que muchas veces estas detenciones derivan 12-,
-
es necesario replicarque noes posibleapelara una pretendida "insignificancia" en

la afectación de la libertad ambulatoria para reducir el ámbitodelasgarantíasque
le son aplicables, y ello es así por el hecho de que este razonamiento es incompati-
blecon la finalidad a la que responde la propiateoríade la insignificancia, a la cual
manipula con la intención de darle un propósito muy distinto del que realmente
tiene: setrata de unaconstrucción que busca por reducir la aplicación del poder pu-
nitivo del Estado, pero nunca ampliarlo13.
l1 Corte IDH, 2618111, caso "Torres Millacura y otrosv. Argentina", párr. 76. Esta afirmación
resulta consecuente con lo precisado por este órgano jurisdiccional cuando, al esbozar un concep-
to de "libertad personal" en los términos del art. 7" de la CADH, ha dicho que "en sentido amplio
la libertad sería la capacidad de hacer y no hacertodo lo que esté lícitamente permitido. En otras
palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida indivi-
dual y social conformea sus propiasopcionesy convicciones" (Corte IDH. 21111/07, caso"Chaparro
Álvarez y ~ a ¡ñiguezv.
~ o ~cuadbr",párr. 52). yque "en lo queal art. 7"de la Convención respecta,
este protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corpora-
lesque presuponen la presencia física del titulardel derecho y queseexpresan normalmenteen el
movimiento físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda inter-
ferencia ilegal o arbitraria de la libertad física" (ibídem, párr. 53).
l2 Al respecto, no es posible pasar por alto el hecho de que estasfacultades han sido el pre-
textodel que muchasvecesse hanvalido lasfuerzas policialespara llevaradelante procesos pena-
les fraguados (véase Rafecas, Procedimientospoliciales fraguados. Una seria disfunción en el sis-
tema penalargentino, en "Revista de Derecho Procesal Penal", no2006-2). ni que una detención
en un espacio públicoquecomienza con el pretextode "identificar" a la persona que la sufre mu-
chasvecestermina con el traslado deesta hacia una comisaría o dependencia policial.
l3 Véase, entre otros, Binder, Introducciónalderechopenal,2004, ps. 185 a 201. Aún podría
mencionarse, nosin una pequeña dosis de cinismo, una respuesta adicional: la propia CSJN, al re-
vocar una sentencia que había decidido absolvera una persona imputada con base en la escasa re-
que nuestro ordenamiento constitucional, fundamentalmente a través de los es-

tándares internacionales, prevé para todo tipo de detenciones.
No obstante, esta afirmación presenta una seriede puntosdébilesque, unavez
resaltados, rápidamente terminan por refutarla.
En primer lugar, puede resultar útil aproximarsea una definición de lo quede-
beser considerado como una detención o privación de libertad ambulatoria. En tal
sentido, es posible sostener que si la protección de la libertad ambulatoria presu-
pone la posibilidad dequetoda persona se desplace libremente sin sufrir ninguna
interrupción, toda medida que afecte su autodeterminación al realizar esa activi-
dad-y en especial si es realizada por lasfuerzasestatales-, sin importar su mayor
omenorgravedad, implicaráen símisma una privación delibertad9.Como bienad-
vierte Magariños, "a la luz de la normativa constitucional en juego, esclaro que no
resulta relevante ni el tiempo de duración, ni la denominación que se pretenda
otorgar a la privación de libertad a la que un habitante de la Nación sea sometido,
para que el principio constitucional mencionado adquiera operatividad" lo.
-
Basta imaqinar una situación de lavida cotidiana para demostrar lasconsecuen-
cias prácticas de este tipo de medidas: si una persona que es interceptada en la vía
pública por un policía con el objetivo de ser identificada tuviera la posibilidad de
negarse a ello sin mayores dificultades, resulta claro que la medida no podría ser
llevada a cabo prácticamente en ninguna ocasión. Este dato permite advertir que
se trata de una práctica que implica en sí misma una coerción que disminuye la au-
todeterminación de la persona que la sufre y nos demuestra, en definitiva, que nos
encontramosfrentea una restricción a la libertad ambulatoria.
En la misma Iínease encuentra la opinión de la Corte IDH, que, en el marco de un
caso donde se afirmó que la Argentina incurrió en responsabilidad internacional,
tuvo la posibilidad de sostener que las detenciones por averiguación de identidad
constituyen privacionesde libertad. En esa Iínea, sesostuvo que: "El art. 7'de la Con-
vención Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la li-
bertad física. En tal sentido, para los efectos del art. 7' de la Convención, una 'de-
mora', asísea con meros fines de identificación de la persona, constituye una pri-
vación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma
debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación
En el mismosentido,Garcíasostieneque"nonecesariamenteserequiereel usodelafuer-
za física comocondición necesaria para determinarsi existe0 no una privaciónde la libertad: bas-
ta con que se verifique una cierta coerción psicológica que haga generar en la persona la impre-
sión de que no se puede ir, pues si lo intenta será retenida por la fuerza" (Dime quién eres, pues
quiero saberen quéandas.Sobre loslímitesde las facultadesde la policía para la identificaciónde
personas. Los claroscurosdel caso Tumbeiro. LL, 2003-A-470).
lo Magariños, La detención de personassin ordenjudicial escrita de autoridadcompetente
yla Constitución Nacional. LL, 1999-D-662.
De acuerdo a lo expuesto, queda establecido que indudablemente nos encon-

tramosfrente a una privación de la libertad ambulatoria que debe ajustarse a to-
das las garantías que tanto la normativa nacional como internacional le brindan,
más aún cuando esta tiene una seriede implicanciascotidianasen losderechos de
las personas que nadie puede ignorar.
6) Su posible nlegalidadn
Otro de los argumentos utilizados al momento de intentar legitimar este tipo

de detenciones parte de una mirada particular del ordenamiento jurídico: se afir-
ma quese trata de una facultad policial que goza de respaldo legal y que, en razón
de ello, se encontraría justificada.
No obstante -y pese a que se trata de una afirmación verdadera, ya que nues-
tro país cuenta con un gran abanico de legislacionesque la regulan expresamen-
teT4-,ello no basta paraotorgarle un respaldojurídico robusto ya que, por losmo-
tivos que expondremos a continuación, estas leyes, por no ajustarse a sus normas
de superior jerarquía, hacen que nos encontremosfrente a una normativa incons-
titucional15.
Lo anterior puede fundamentarse partiendo de los claros criterios que, con ba-
se en el art. 7'de la CADH-frenteal cual colisionan las leyes que prevén estetipo
levancia de la cosa hurtada, ha rechazadola posibilidaddeapelara esta construcciónaún ensu sa-

no propósito
. . reductor de la irracionalidad punitiva. Así, en el caso "Adami", se afirmó que "la in-
significancia solo puedejugarcuandoesta¡que lleva a despojara la cosa deesecarácter.~s~ue no
se atiene a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, inde-
pendientemente del mayor o menorvalor de la cosa" (CSJN. "Adami", CVN-Fallos, 308:1796).
l4 En estesentido. la legislación a nivel nacional (ley 23.950, art. lo, inc. lo), y la de provincias
como Buenos Aires (ley 13.482, art. 15. inc. c), Catamarca (decr.-ley4663. art. 8". inc. b), Chaco (ley
4987. art. 7". inc. c). Chubut (ley 4123, art. 10, inc. b), Córdoba (ley 6701. art. 8". inc. c), Corrientes
(decr.-ley 33/00, art. 84 inc. t), Entre Ríos (ley 5654, art. 5'. inc. b), Formosa (ley 428, art. 10, inc. b),
Jujuy (ley 3757, art. 10, inc. b), La Pampa (ley 1064, art. 94 inc. c), La Rioja (ley 6943, art. 17). Mendo-
za (ley4697, art.4', inc. a), Misiones (ley 3389, art. 11). Río Negro (ley 1965, art. 11, inc. b), Salta (ley
6192, art. 10, inc. b), Santa Fe (ley 7395, art. 10, inc. b), Tierra del Fuego (ley 263, art. 54 inc. d)y Tu-
cumán (ley 3656, art. 10. inc. b). Lostextoscompletosdeesta normativa puedenserconsultadosen
Martín. Detencionespoliciales ilegalesy arbitrariasen lajurisprudencia de la Cámara Nacional de
Casación Penal 1994-2007.Sobre las improntas del Estado de policía en la agenciajudicial, 2010,
ps.405a413; y en la recopilación elaborada porel Centrode Estudios LegalesySociales(CELS), dis-
ponible en www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/0l/miscelaneas42758.pdf
l5 NOabordaremos aquí, por ser un tema ampliamente tratado por la teoría constitucional
y la filosofía política, el debateacerca de cuáles son losfundamentos por losqueel poderdel Esta-
do que posee menos legitimidad democrática - e s decir, el PoderJudicial- puede dejar sin efec-
t o leyes que gocen de un respaldo democrático considerable. Al respecto, véase. entre muchos
otros, Nino, La constitución de la democracia deliberativa, 1997, ps. 258 a 296.
"circunstanciasque lo justifiquen" (Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, Corrien-

tes, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Salta, Santa Fe y Tu-
cumán), "cuando su actitud resulte sospechosa" (Río Negro), "cuando circunstan-
ciasdebidamentefundadas lo hicieran necesario" (Tierra del Fuego) o, lisa y Ilana-
mente, permitir la detención de una persona cuando esta se niegue a identificarse
ocuandocarezcadedocumentación, de ningún modo satisfacen un análisisestric-
t o de lascualidadesque debetener un estándar para ser considerado como no ar-
bitrario y, por ende, constitucional 19.
Ello es así porque se trata de estándares que parten de una marcada lógica de
"sospecha", y, tal como ponede resalto Ferrajoli, "peligrosidad y sospecha son, por
naturaleza, incompatibles con las exigencias de la legalidad estricta, dado que es-
capan a una clara predeterminación legal y dejan espacio a medidas 'en blanco',
basadasenvaloraciones tan opinablescomo in~ontrolables"~~.
Noobstante, existeotro razonamiento peculiar que ha intentado llevar al argu-
mento de la "legalidad" un paso másadelante: la posibilidad deapelar a determi-
nadas "facultades implícitas" que, en función de la legislación que regula su acti-
vidad, las fuerzas policiales tendrían para poder cumplir adecuadamente con sus
funciones. De acuerdo con este planteo, la facultad policial de detener a una per-
sona con la finalidad de averiguar su identidad no debe fundamentarse en las le-
yesque regulan estas prácticas, sinoquesetrataría de una facultad quesedespren-
dede la función policial en sí misma y, por tal motivo, no resulta necesario cumplir
con ningúnestándar previo al momentodeponerla en práctica. Este fue uno de los
principales y "novedosos" ejes en los que se sostuvo la decisión del Tribunal Supe-
rior deJusticia de la CABAen el caso "Vera"21.
l9 Amododeejemplo, el estándarespecíficodelalegislaciónde la provinciadechubut-"cir-

cunstancias que lo justifiquen", contenido también en gran parte de las demás legislaciones
provinciales, fueconsideradocontrarioal art. 7Odela CADHenCorte IDH, 2618111. "CasoTorres Mi-
llacura y otrosv. Argentina", párr. 80, donde se dijo que"al noestablecer las causas concretas por
las cuales una persona podía ser privada de su libertad, permitió a los policías interferir con la li-
bertadfisica de las personas deforma imprevisible y, por lotanto. arbitraria". La Comisión Intera-
mericana, por su lado, en una ocasión sostuvo lo mismo respecto del estándar "graves presuncio-
nes de responsabilidad'' (Com. IDH, 14/6/01, "Levoyer Jiménez, Dayra María v. Ecuador", caso
11.992. informe nn66/01, párr. 37). También puede resultar de interés comparar estos estándares
con los argumentos por los que dosde los actuales integrantes de la CSJN rechazaron los criterios
emanados de decisiones tristemente célebres como "Fernández Prieto" (CSJN-Fallos, 321:2947) y
"Tumbeiro" (CSJN-Fallos, 325:2485). Al respecto, ver la disidencia de losjueces Lorenzetti, Maque-
da y Zaffaroni en CSJN, 20/10/09, "Ciraolo". C. 224.XLlll.
20 Ferrajoli, Derecho yrazon. Teoría delgarantismopenal, 1995, p. 766
21 En tal sentido, los integrantes delTSJ CABAsostuvieronafirmacionescomo lassiguientes:
"La solicituddedocumentosen lavia pública a las personasenejercicio decontrolesgenerales por
parte de la policía, constituye una de las facultades implícitas a que se refiere la norma precitada,
en tanto puede considerarsela como emanada del poder de policía del Estado y licita mientras se
de detenciones-, ha elaborado la Corte IDH: "Esta disposición [el art. 7 ' de la

CADH] contienecomogarantíasespecíficas, descritasen sus incs. 2"y 3", la prohibi-
ción de detenciones0 arrestos ilegaleso arbitrarios, respectivamente. Según el pri-
mero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad per-
sonal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos obje-
tivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, sees-
tá en presencia de una condición según la cual nadie puedeser sometido a deten-
ción o encarcelamiento por causas y métodos que, aún calificados de legales, pue-
dan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales
del individuo por ser, entreotras cosas, irrazonables, imprevisibles, ofaltosde pro-
porcionalidad" 16.
De acuerdo con este estándar, las leyes que autorizan detenciones no solo de-
ben establecer expresamente las causas, casos o circunstancias que permiten una
privación de libertad sino que, adicionalmente, deben otorgar precisiones que
- ~
permitan establecer a cualquier persona bajo qué supuestos puede un sujeto serle-
gítimamente detenido, sin que tales resoluciones queden a exclusiva discreciona-
lidad del funcionario que las lleve adelanteT7.En otras palabras, seexigeque toda
detención sea legal y que, además, no sea arbitraria, siendo necesario que ambos
requisitosse presenten de manera acumulativa.
Lo dicho hasta este punto permite demostrar la debilidad del argumento de la
mera "legalidad", ya queeste, por notener en cuenta lascaracterísticasque deben
reunir estas leyes-el requisito de la "no arbitrariedadu- tiene el defecto de pre-
tender parcializar el análisis que debe realizarse en este tipo de casos. Pretender
que la difícil tarea de justificar la constitucionalidad de esta facultad se soluciona
con satisfacer solo el requisito de la legalidad es, a todas luces, un claro error.
Tal como se puede apreciar al analizar las leyesque regulan esta facultad, loses-
tándares que incluyen para que las fuerzas policiales se encuentren habilitadas pa-
ra llevarla adelante padecen de una indeterminación ovaguedad tan grande que
hace que no secumpla con el mencionado requisitode la no arbitrariedad. Fórmu-
las tales como "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que al-
guien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional"
(Nación)I8, "circunstancias que razonablemente lo justifiquen" (Buenos Aires),
l6 Corte IDH. 21/1/94, "CasoGangaram Panday v. Suriname", párr. 47.

l7 Martín, Responsabilidadinternacional del Estado por detencionespoliciales arbitrarias,
en "Anuariode la Facultadde Derechoy Ciencias Políticasde la UniversidadAbierta Interamerica-
na", 2008, p. 9.
l8 Sobre este estándar, con justa razón, Carrió señala que se trata de una expresión que
"ofrece algunas dudas, ya que, en abstracto, es claro que todos los habitantes estamos en esa si-
tuación" (Garantíasconstitucionalesenelprocesopenal, 3aed., 1994, p. 135).
En particular, se trata de un asunto que se encuentra inevitablemente ligado a

la falsa dicotomía consistente en contraponer "eficacia vs. garantías", en la que
tanto la Constitución Nacional como los instrumentos internacionales de protec-
ción de derechos humanos se han inclinado por la vigencia de las garantías. Esta
conclusión se advierte al ver el lugar principal que dichostextos les han otorgado y
que permite ver que, en términos axiológicos, la vigencia plena de los derechos
fundamentales reviste un valor superior a la prevención del delito o la posibleob-
tención de mayores niveles de seguridad27.
Como bien pone de resalto la Corte IDH al analizar el asunto: "Está más allá de
toda dudaqueel Estadotieneel derecho y el deber degarantizar su propia seguri-
dad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su
orden jurídico. Pero, porgravesquepuedanserciertasaccionesy porculpablesque
puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercersesinlímite algunoo que el Estadopuedavalersede cualquierprocedimien-
t o para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna activi-
dad del Estado puede fundarse sobreel desprecioa ladignidad humana"28; "Exis-
te un amplio reconocimiento de la primacía de los derechos humanos, que el Esta-
do no puede desconocer ni ~ i o l e n t a r " ~ ~ .
Respecto del segundo de estos requisitos-la "idoneidadu-cabe preguntarse
acerca de si efectivamente una medida como la detención por averiguación de
identidad puede tener algún tipo de incidencia en la prevención de delitos y en la
mejora de los niveles de seguridad.
De no poder responder afirmativamente ese interrogante, debemos arribar a
la conclusión de que este tipo de facultades, además de ser incorrectas desde el
puntodevista jurídico, también deben ser dejadasa un ladodesde un fríoy calcu-
lador análisis pragmático -el cual, muchasveces, tiende a dejar de lado los Iími-
tesqueel derecho imponea las medidasa adoptar con mirasa lograr mayores be-
neficios-.
En tal sentido, es posibleseñalar que pretender dar respuestaa lasdemandasde
seguridad apelando a medidas violatorias de derechos fundamentales -como es-
tetipo de detenciones- implica optar por un razonamiento erróneo desde el mis-
mocomienzo, ya queconsisteen plantear la cuestión en una falsa disputa queexis-
tiría entre lavigencia de lasgarantíasy la eficiencia del poder punitivo, tal como se
adelantó algunos párrafos atrás. Debe recordarse, una vez más, que no es cierto
27 Para un desarrollo más profundo de este tema, véase Larsen. ¿Porqué debemos respetar
lasgarantíaspenales?Unenfoqueconsecuencialista, en "Revista Lecciones y Ensayos", no95,2016
(en prensa).
28 Corte IDH, 29/7/88. caso "Velásquez Rodriguezv. Honduras", párr. 154.
29 Corte IDH. 3015199, caso "Castillo Petruzzi y otrosv. Perú", párr. 204.
vaciarlo de contenido: el Estado puede hacer lo que la ley le permitey también "al-
go más", sin que se pueda conocer de manera previa el contenido de esto último.
De este modo, la contención a la manifestación del poder represivo del Estado se
torna ilusoria.
Adicionalmente, aplicar dicha construcción en el marco de las detenciones iría
también en contra de los estándares específicos de "legalidad" y "no arbitrarie-
dad" del art. 7"de la CADH, en los términos mencionados con anterioridad. Es cla-
ro que si el requisito de "legalidad" exige la presencia de una ley que expresamen-
te habilite al Estado a detener a una persona, extraer un permiso que se encuentre
"implícito" en una ley no satisface dicha exigencia; y que si, además, es necesario
queen funcióndel requisitode la "no arbitrariedad" secuenteconestándarespre-
cisos y determinados queden cuenta decuándo las fuerzas policiales pueden dete-
ner a una persona, la existencia de una habilitación para detener no sujeta a nin-
gún tipo de estándar también va en dirección contraria a este segundo requisito.
Esto último, también, implicaría adoptar medidas contrarias a las garantías de
no repetición que la Corte IDH exigió al Estado argentino luego de condenarlo en
el caso " ~ u l a c i o " ~ ~ .
En suma, nos encontramos frente a una facultad que, si bien satisface el requi-
sito de "legalidad", nosupera la exigencia de la "no arbitrariedad" en cuanto a su
contenido y, portal motivo, debe ser considerada inconstitucional por violar el art.
7" de la CADH.
CJ La supuesta nnecesidadnpara la eficaz prevención de delitos
Tal como sucede en otros ámbitos donde se discute la posibilidad de ampliar la

intervención del poder punitivo y de librarlo de algunos de los límites que las ga-
rantías le imponen, en el caso de esta facultad policial suele argumentarse que re-
sulta necesario que se cuentecon ella dado quesería una "herramienta" necesaria
para poder prevenir eficazmentelacomisión dedelitosy mejorar los nivelesde "se-
guridad urbana" -de aquí en adelante, solo "seguridad"-, entendiendo a esto
último como el riesgo objetivo de que una persona seavíctima de un delito.
24 Corte IDH. 18/9/03, caso"Bulaciov. Argentina",dondeenel punto resolutorio 5sedispu-

so que "el Estado debe garantizar que nose repitan hechoscomo los del presentecaso, adoptan-
do las medidas legislativasy decualquier otra índole que sean necesariaspara adecuar el ordena-
miento jurídico interno a las normas internacionalesde derechos humanos, y darles plena efecti-
vidad, de acuerdo con el art. 2'de la CADH". Dichocaso motivó la sanción de la ley 23.950 (modi-
ficatoria del decr.-ley 333158). la cual. con la intención de reducir los casos de detenciones arbitra-
rias basadosenla normativa nacional, reemplazóelestándarJ'encircunstanciasquelojustifiquen"
por el actual. que exige "... circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que al-
guien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional ... ". Si bien este
último estandartambién resulta arbitrario, habilitardetencionessin quesea necesario satisfacer
ningún tipo de estándar implicaría una medida a todas luces regresiva de aquel posible avance.
Esta curiosa forma de pretender "esquivar" los estándares que incluyen las le-
yes mencionadas anteriormente -los cuales, pese a ser por completo arbitrarios,
representan al menos un intento de limitar la discrecionalidad dequienes la lleven
adelante-y, de ese modo, intentar legitimar la posibilidad deque losagentes po-
liciales detengan a una persona con la finalidad de averiguar su identidad, sin la
necesidad de contar con algún tipo de motivo previo que lo justifique, carece de
fundamentos jurídicos aceptables.
Sintéticamente, el argumento de las "facultades implícitas" puedeser rebatido
repasando una de las pautas elementales que deben guiar el funcionamiento del
sistema penal de un Estadodederecho: habilitar la actuación del poder penal-del
cual la policía es unadesus principales manifestaciones-sin contar con un respal-
do legal expreso colisiona con el principio de legalidad que, en función de losarts.
19 de la CNy 9"de la CADH, rigeen la materia. En términosde la Corte IDH: "En un
Estado de derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actua-
ción de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particular-
mente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta,
con máxima fuerza, una de las másgraves e intensasfuncionesdel Estado frente a
los seres humanos: la r e p r e ~ i ó n " "Cualquier
~~; limitación o restricción debe estar
prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restric-
ción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos re-
querimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito
el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxati-
va y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ~ i u d a d a n o " ~ ~ .
Reconocer la existencia de determinadas facultades "implícitas" en cabeza de
las fuerzas policialesva en dirección contraria a las finalidades del principio de le-
galidad, e implica reformularlo de una forma en la que rápidamentese acaba por
la ejercite razonablemente" (consid. 5"del voto de la jueza Weinberg); "La facultadde requerir la
identificación de las personas, en lugares
- .públicos o de acceso público, .por .parte de la autoridad
policial noexige la concurrencia decircunstan~iassos~echosaso indiciariasacercade la hipotética
comisiónde un ilícito quedeba serconjurado, sinoquedicha facultad razonablemente se justifica
en la propia función de prevención y disuasión que les concierne como funcionarios públicos en-
cargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia pacifica de todas las personas
que transitan libremente porestos lugares" (párr. 6"del voto de la jueza Conde); "La competencia
Dara reauerir el documento de identidad está im~lícitamentereconocida a la PFen la levsiem~re
que su ejercicio constituya una 'actividad de seg;ridad'-de prevención del delito-" (ionsid. 7'
del voto del juez Lozano). Para un análisisespecífico de este punto,véase Larsen - Martín, Faculta-
despolicial~sampliasyestadode derecho, en "Revista de ~ e r e c h oPenal y Criminologia", añoVI,
no 1,feb. 2016, ps. 135a 140.
22 Corte IDH, UUO1, caso "Baena Ricardoy otrosv. Panamá", párr. 107.
23 Corte IDH, U5108. caso "Kimel v.Argentinaf', párr. 63.
El análisis acerca de si esta afirmación es correcta y, además, ajustada a nuestro

ordenamiento jurídico -es decir, si es cierta tanto en términos pragmáticos como
de corrección constitucional- puede realizarse partiendo del testque ha utiliza-
do la Corte IDH para verificar si una restricción dederechos-en particular, de la li-
bertad ambulatoria-seajusta a la CADH. En estostérminos, se ha propuesto lo si-
guiente: "No es suficiente quetoda causa de privación o restricción al derecho a la
libertad estéconsagrada en la ley, sino quees necesario queesa ley y su aplicación
respeten los requisitosque a continuación se detallan, a efectosdequedicha me-
dida no sea arbitraria: l) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la
libertad sea compatiblecon la Convención; Il) quelasmedidasadoptadassean las
idóneas para cumplir con el fin perseguido; 111)que sean necesarias, en el sentido
de quesean absolutamente indispensablespara conseguir el fin deseadoy que no
exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas
aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propues-
to, y IVJ que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal for-
ma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte
exagerado o desmedidofrentea lasventajasque se obtienen mediante tal restric-
ción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la liber-
tad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a
lascondicionesseñaladas será arbitraria y, por tanto, violará el art. 7O.3 de la Con-
vención" 25.
De acuerdo con esa estructura de análisis, a continuación demostraremos los
motivos por los cuales la detención de personas por averiguación de identidad no
cumple con los requisitos de "finalidad compatible con la C A D H , "idoneidad",
"necesidad" y "proporcionalidad".
En relación al primero de ellos -su "finalidad"-, tal como se adelantó, suele
sostenerse que, al menos en el plano discursivo, se trata de una facultad policial
que busca prevenir la comisión de delitos y que colaboraría a mejorar los niveles de
seg~ridad~~.
Sin adentrarnosen el análisisacerca desi esta facultad puedetener una inciden-
cia real en dicho objetivo-aspecto quecorresponde al requisito de "idoneidadu-,
cabe señalar que, aun cuando la finalidad de lograr "seguridad" goza de una in-
discutible legitimidad, ello debe ser analizado con precaución cuando se la pre-
tende alcanzar a través de la adopción de medidasviolatorias de derechos funda-
mentales.
25 Corte IDH, 2111 1/07, caso "Chaparro Alvarez y Lapo íñiguezv. Ecuador", párr. 93
26 Destacamoseste aspecto ya que, una vez que se demuestre que no se trata de una medi-
da idónea. necesaria y proporcional para alcanzar dicha finalidad, solo queda considerar que su
verdaderoobjetivoes llevaradelantecontroles poblacionalesquede ningún modo superarían un
análisis constitucional.
que medidasviolatoriasde derechosfundamentalestengan por resultado una me-

jora en los niveles de seguridad30.
No obstante, también es posible analizar los motivos por los cuales este tipo de
detencionesse muestra inidóneo, ya nosolo por presentarsecomo una medidavio-
latoria de derechosfundamentales que pretende lograr seguridad sino, en un sen-
tido más específico, por no ser apta para lograr su resultado aun cuando pueda su-
perarseel obstáculo anterior-esdecir, si sedemuestra que laviolación dederechos
fundamentales es un camino adecuado para elevar los niveles de seguridad-. En
esa línea, quien busque rebatir esta afirmación deberá explicar de qué manera la in-
terceptación de personas en el espacio público para verificar si poseen consigo un
documento de identidad permite al personal policial prevenir delitos y, en su caso,
de quéclasededelitossetrataría.
A poco que nos adentremos en las respuestas a dicho interrogante, es posible
advertir que difícilmente pueda ser superado de manera satisfactoria. En primer
término porque, en el mejor de los escenarios, los únicos delitos que su utilización
podría llegar a detectar son los llamados "delitos de tenencia", en tanto podrían
permitir hallar estupefacientes u objetos cuya tenencia se encuentre prohibida en
posesión de la persona que se detiene3', algo que, además, sería ilegal por trans-
formara la averiguación de identidad en unamedida previaa la realizacióndeotra
bien distinta y que implica otro tipo de injerencias: la requisa personal. En segun-
do lugar porque, tal como sucede con la otra versión de esta facultad policial -es
decir, la detención por "averiguación de antecedentes", contemplada del mismo
modo que la averiguación de identidad en gran parte de las legislaciones provin-
cialesque la regulan-esta presupone la necesidaddeconocer "quién es" una per-
sona que, a criterio del agente policial, resulta sospechosa, y que puede resultar
"peligrosa" ya sea en virtud de dicho criterio o en razón de que puede contar con
30 Sin entraren unadiscusiónquemereceria untratamientomucho más profundo, basta con

recordar lasdistintas reformasa la legislación penal y procesal penal que, con la promesa de mejo-
rar los nivelesde seguridad, han incliido disp~sicio~~sviolato~ias debarantíasyderechosfunda-
mentales sin que se haya cumplido con dicho objetivo aún luego de transcurrir muchos años des-
de su implementación.
En este sentido. numerosos casos suelen iniciarse con la declaración del aaente ~olicial
a
que indica que detuvo alguien con fines de identificación y que, independientementede que
.poseyera
. o no documento queacreditaren su identidad. o bien que las razonesde la averiguación
- s e a de antecedentes o de identidad- existieran o no, es detenido puesto que concomitante-
mente se advierte la comisión de un delito, generalmente de tenencia de material prohibido co-
mo armaso estupefacientes. Sobre la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia dees-
tupefacientespara consumo personal,véase, entre muchosotros. Nino. "¿Esla tenencia dedrogas
con finesde consumo personal una de lasacciones privadas de los hombres?", en Una teoría de la
justicia para la democracia, 2013, ps. 53a 80. La CSJN. porsu parte, también ha sostenidosu incons-
titucionalidad con diversos argumentos en CSJN, 25/8/09, "Arriola", A. 891.XLIV.
la libertad que esta facultad implica no resuItaexageradoodesmedidofrentea las

ventajasqueseobtienen con su utilización.
Tal como señalamos, el principal inconveniente que esta medida trae consigo y
que debe desalentar su uso es, además de su carácter violatorio de derechos fun-
damentales, la escasa o nula influencia que puede tener en el cumplimiento de su
objetivo. No obstante, también cabe señalar que, aun cuando ese dato permita
concluir en que no es proporcional por no brindar ningún beneficio, es aún más
desproporcionada cuando se advierte que puede ser incluso contraproducente
respecto desu pretendida finalidad, ya que-y la siguientees una afirmación que
no suele sertenida en cuenta al momento dedebatir estetipo deasuntos-despo-
jara las fuerzas policiales de sus límites y permitir que esta proceda de manera ar-
bitraria es una medida contraproducente respecto de la seguridad de losciudada-
nos, en tanto los dejaría libradosa un gran número de posibles abusos34.
En virtud de lo expuesto anteriormente, debemos concluir que esta facultad,
analizada de acuerdo a los objetivos que pretende alcanzar, no logra -bajo nin-
gún concepto-superar unae"a1uación es.trictaquedemuestrequesetratadeuna
restricción a la libertad ambulatoria ajustada a nuestro derecho constitucional.
g 4. Conclusionesfinales y algunas reflexiones

en torno al verdadero problema
A modo desíntesis, es posiblesostener queel análisisjurídicode lasdetenciones
por averiguación de identidad debe ser guiado por lassiguientes pautas críticas:
1. Por tratarse de una restricción de derechos, la carga de la argumentación
acerca de por qué ella se encuentra justificada recae sobre quienes preten-
dan legitimarla, y no a la inversa.
2. Al ser una medida que no se encuentra precedida por unaorden judicial que
la autorice, ella representa una excepción a la regla general que rige en es-
t e tipo de casos y, por tal motivo, debe ser interpretada siempre con carác-
ter restrictivo.
3. La postura que pretende sustraerla del ámbito garantista propio de las de-
tenciones con el argumento de que se trata de una afectación tan "nimia"
que impide asimilarla a una privación de libertad debeser rechazada por los
siguientes motivos: a) si analizamossu propia naturaleza ysus implicancias
prácticas, se advierte que se trata de una privación de la libertad ambulato-
34 Al decir de Binder, "nada nos indica que debamos disminuir la histórica sospecha ante el
abuso del podero bajar la guardia en la defensa de las libertades públicas, siemprefrágilesante el
Estado Leviatán" (Tensionespolítico-criminales en el proceso penal, en "Jueces para la Democra-
cia". n"60.2007, p. 21).
antecedentes penales, algo que se enmarca en un claro criterio peligrosista quede-

beser considerado, sin más, inconstitucional32.
De acuerdo a ello, si la única incidencia que estetipo de detenciones pueden te-
ner en la prevención de delitos se pone de resalto solamente en dos grupos de ca-
sos que además, tal como señalamos, son de dudosa constitucionalidad, resulta
claro que no nos encontramos frente a una medida que cumpla con el requisito de
"idoneidad".
En lo que hace al tercer requisito -la "necesidadu-, resulta necesario verificar
si no existe una medida menos gravosa que la detención por averiguación de iden-
tidad para evitar la comisión de delitos y elevar los niveles de seguridad. Al respec-
to, y aun cuando el carácter inidóneo de esta medida en relación con su objetivo ya
podría tornar innecesario ingresar al análisis de este punto, cabe señalar que exis-
ten un gran número de alternativas más efectivas para lograr dicha finalidad que
no requieren de una intervención directa por parte de un funcionario policial en la
libertad o intimidad de las personas y que hacen que, a fin de cuentas, esta facul-
tad no cumpla con dicho requisito.
A modo de ejemplo, puede mencionarse que medidas como la adecuada ilumi-
nación de determinadas zonas, la mera presencia policial, el uso adecuado de téc-
nicas de video-vigilancia -aun con las críticas que esta en particular pueda mere-
cer-, el adecuado control estatal en la venta y registro de armas de fuego -si se
busca evitar que las personas posean armas de manera ilegal-, o contar con foto-
grafías de aquellas personas que se encuentren "rebeldes" -si se busca, a través
de la identificación de una persona, ver si esta posee algún pedido de detención-
son, a modo de ejemplo, algunas de las tácticas extrapenalesque pueden tener una
incidencia directa y más efectiva en la prevención de la comisión de delitos que
una detención por averiguación de identidad33.
Finalmente, resta verificar si estasfacultades satisfacen el requisito de "propor-
cionalidad". En este punto, corresponde analizar si, en un análisisde "costo-bene-
ficio" que tenga en cuenta todas las críticas señaladas, la restricción del derecho a
32 Tal como señalanTiscornia, Eilbaumy Lekerman.ello se basa en "un aparente principiode

defensa social y se sostieneen el supuesto de que una persona que haya cometido un delito o una
contravención enel pasado resulta peligrosa en el presenteofuturo. Bajo este esquema las perso-
nas no son juzgadas por sus actos, sino que por sus posibles conductas en función de una historia
devida construida y registrada en los antecedentes policiales" ("Detenciones por averiguación de
identidad. Argumentos para la discusión sobre sus usos y abusos", en Control democrático en el
mantenimiento de la seguridadinterior, 1998). La CSJN, por su parte, ha rechazado la posibilidad
de emplear la idea de "peligrosidad" como presupuestode las construccionesjurídico-penales en
CSJN, 5/9/06, "Gramajo". G. 560.XL; e idéntico criterio ha asumido la Corte lnteramericana en Cor-
te IDH. 20/6/05, caso "Fermin Ramirezv. Guatemala". párrs. 94y 95.
33 EndetaIlesobreestetema,véaseSozzo,Seguridadurbanaytácticasdeprevenciondelde-
lito, en "Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal", no10.2000.
construcciones jurídicas como las aquí criticadas debe ser una tarea obligada para
evitar caer en un aislamiento sumamente contraproducente.
En el caso del sistema penal, no es aventurado afirmar que es una de las áreas
del derecho en las que con mayor nitidez se advierte la distancia que existe entre
las normas que lo regulan y el impacto que estas tienen en la realidad cotidiana de
los distintos actores del sistema en su relación con los ciudadanos. El estado de las
cárceles, la vigencia real de la oralidad en lossistemasde enjuiciamiento y el respe-
t o por la presunción de inocencia de aquellas personas que son a diario privadas
preventivamentedesu libertad son merosejemplosde una listaque podría engro-
sarse por muchos párrafos más.
Si tomamos este dato como punto de partida para analizar las construcciones
jurídicas que deben regular el desempeño de las fuerzas policiales, podemos for-
mular la siguiente reflexión crítica: nos encontramos frente a una institución que,
por su propia naturaleza-la cual comparte, con seguridad, con la de todas las ma-
nifestaciones del poder punitivo- siempre busca deshacerse de los Iímites que se
le imponen desde el plano normativo, losque muchasvecestienen, másallá desus
buenas intenciones, un impacto siempre inferior al buscado35;y en el caso de las
detenciones sin orden judicial previa -ya sea con fines de averiguación de identi-
dad, de antecedentes, o simples detenciones sin otra finalidad más que el simple
ejercicio arbitrario del poder-, estamosfrente a prácticasque, con mayor o menor
variación a lo largo del tiempo, siempre fueron llevadasadelantecomo manifesta-
ción de un poder ejercido "al margen de la ley".
Si tenemosen cuenta lo anterior, ¿quéresultado cabeesperar cuando losencar-
gados de fijar límites claros al desempeño de una fuerza que siempre busca desha-
cersedeellos, en lugar detomar seriamente el problema, optan por no prestarle la
debida atención o, lo quees peor, deciden legitimar los límites ineficientesqueac-
tualmente existen odirectamentedar "chequesen blanco" para que estos puedan
ser pasados por alto?36.
35 Alagia, Slokary Zaffaroni lo explican de la siguiente manera: "El estadode derechoes un
producto de la modernidad, queseextendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo
desaparecer al poderejercido conformeal modelo del estado de policia. La lucha entreel modelo
del estado de derechoy el estado de policia continúa en todo el mundo, pero no solo frente a los
autoritarismos instalados, sino también en el seno de las democracias L..) En la medida en quees-
ta tendencia esté controlada y contrapesada, el estadodederechoexistey controla, encierra o en-
capsula al estado de policia, que no desaparece, sino que queda en su interior, en constante pul-
sión. Encuantoelestadodederechosedebilita (fallan loscontroles) las pulsionesdelestadodepo-
licía perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e incluso pueden reventarla" (Manual
de derecho penal. Parte general, 2" ed., 2012. ps. 21 y 22).
36 Sobre la falta de interés que muchas veces la academia jurídica ha demostrado por las
prácticas policiales, Ferrajolisostieneque"elderechode policia, justamente porser underecho in-
f e r i o r ~incluso un no-derecho, representa, en efecto, el sector quizá más olvidado por los estudios
ria, tal como lo han señalado algunos autores, la propia Corte Interamerica-
nade Derechos Humanosy los mismos textos legales que la regulan, y b) el
hecho de que ella pueda ser "insignificante" -másallá de que, tal comose-
ñalamos, difícilmente pueda entenderse que ello sea cierto en la gran ma-
yoría de los casos en que esta medida se presenta- tampoco posee ningu-
na relevancia ni permite sustraer a estas prácticas del ámbito de garantías
propio de las detenciones, ya que el argumento de la insignificancia tiene
por finalidad restringir el poder punitivo del Estado pero jamásampliarlo.
4. Estas facultades tampoco pueden ser defendidas con el pretexto de que
existen leyes que las regulan expresamente. ~ s t argumento
e tiene el incon-
veniente de pretender "parcializar" el análisisquedebe realizarse respecto
de la constitucionalidad de las facultades policiales para detener personas
sin orden judicial previa, ya que siempre debe tratarse de facultades consa-
gradas expresamente en una ley (aspecto formal) que, además, debe cum-
plir con determinados requisitos (aspecto sustancial) que hacen a que esta
nosea arbitraria. Si analizamos la legislación argentina en la materia, es cla-
roque,si bien secumplecon el primerodeestosrequisitos, nosucede lomis-
mo con el segundo, ya que los estándaresquese prevén para poder detener
a una persona y exigirle que se identifique son sumamente vagos y permi-
ten, en suma, que se proceda con una discrecionalidad intolerable.
5. La crítica anterior tampoco puede ser evadida ensayando, en el sentido de
las pretendidas "facultades implícitas" de las fuerzas policiales, un argu-
mento que busquedesprender a estas prácticas de la necesidad deque exis-
ta un estándar previo que las habilite. Esta alternativa, además deviolar los
estándares señaladosen el punto anterior, también implica unaviolación al
principio de legalidad penal según el cual toda intervención punitiva debe
encontrarse habilitada expresamente y de manera clara por una ley previa.
6. Tampoco puede considerarse válido el intento de justificarlas con el argu-
mento de que resultan necesarias para llevar adelante una mejor preven-
ción del delito, fundamentalmente, porque resulta una medida que, ade-
más de no poder cumplir adecuadamente con dicho objetivo, acarrea una
serie de consecuencias negativas que son aún contraproducentes respecto
de este. En suma, se trata de una restricción de derechos que no supera un
análisis jurídico ni pragmático que permita considerarla constitucional.
Sin embargo, y aun cuando el análisis realizado pueda ser suficiente para desle-
gitimar los argumentos jurídicos que se han brindado para intentar justificar este
tipo de facultades, creemos necesario resaltar que nos encontramos frente a una
discusión en la que limitarse exclusivamente a los razonamientos técnicos puede
traer como consecuencia indeseada perder devista el escenario más amplio en el
cual esta se inserta. Analizar el contexto social y político en el cual se presentan
Másallá deque lodicho cuentecon un inocultable gradode pesimismo ode re-

conocimiento de la impotencia que muchasveces tiene el derecho frente a la rea-
lidad social que busca regular, ello implica advertir sobre las consecuencias negati-
vas que por lo señalado se generan pero de ningún modo renunciar a la elabora-
cióndeconstruccionesjurídicasque puedan, en alguna medida-ya la pardeotros
factores, yaqueelderechoessolounodelossistemasquepueden influir en lacom-
pleja vida en sociedad- incidir en la realidad anteriormente descripta.
Confiamos en que los aportes que aquí brindamos se encuentren en esa direc-
ción.
académicos. Aparece por doquier en esta materia una especie de esquizofrenia de la ciencia juri-
dica. tan atenta a los límites entre derecho penal y derecho administrativo a propósitode lascon-
travencionesy de los ilícitosde bagatela como desatenta e irresponsablefrenteal enorme univer-
sode las medidas policialesy administrativas restrictivas de la libertad personal (...) Pareciera que
cuanto máscontaminado está el derecho por la violencia y cuanto más incierta essu legitimación,
será menos merecedorde estudio y de reflexión teórica y axiológica" (Derechoy razón. Teoría del
garantismo penal, 1995, p. 767). Lo dicho también vale por el preocupante hecho de que muchas
veces los6rganosjurisdiccionalesdecidan legitimar o incluso ampliareste tipo defacultades poli-
cialesarbitrarias.Al respecto, cabe recordar que "la función judicial debe estar orientada a la rea-
lización de losvaloresconstitucionales,en particular losde libertad. justicia e igualdad; y en gene-
ral, a dar satisfacción a las exigencias de principio representadas por los derechosfundamentales
y las libertades públicas" (Andrés Ibáñez, En tornoa lajurisdicción, 2007, p. 54).
Que esta situación coyuntural incierta, no debe ser un impedimento para que se
difundan diversas opiniones técnicas de los emergentes institutos procesales del
nuevoordenamiento procesal penal nacional, quesi bien no resulta novedosoa nivel
comparado, puedetener un impacto en losoperadoresjudicialesde la justicia nacio-
nal de la Ciudad Autónoma de BuenosAires y de la justicia federal de todo el país.
Entre las nuevas prácticas que introduce el Código Procesal Penal de la Nación
-según ley 27.063-seencuentran trestiposdeprocedimientosabreviados. El pri-
-
mero, establece un acuerdo pleno en que las partes pactan sobre los hechos, la cali-
ficación legal y la pena, siempre que se reúnan los requisitos legales de admisibili-
dad (art. 288, CPPN). El segundo, el acuerdo parcial, se limita a la convención de los
hechos y la calificación jurídica del mismo, quedando sujeto a un marcodecontra-
dicción en audiencia, la culpabilidad y el monto de pena (art. 291, CPPN). Y el ter-
cero, denominado juicio directo, en que se abrevia la etapa inicial de investigación
preliminar para llegar en forma rápida a un juicio oral, para en ese marco, tomar
una decisión de fondo sobre el caso (art. 292, CPPN). Sobre este último procedi-
miento, es al que me voy a dedicar a analizar en el presente trabajo.
El acuerdo de juicio directo, como está contemplado en el nuevo ordenamien-
t o procesal, tienedos modalidades. En la primera, le permite a las partes de mediar
acuerdo expreso, sin excepción detipos penaleso monto punitivo, reducir la etapa
preparatoria para lograr la rápida celebración de la audiencia de juicio; concen-
trando todas decisiones jurisdiccionales necesarias para arribar a ella, en una sola
audiencia inicial. Este tipo de acuerdo permite a las partes concentrar la audiencia
deformalización (art. 221 y concs., CPPN) y la de control de la acusación (art. 246,
CPPN) en un solo acto procesal. La materialización del acuerdo elimina la etapa de
investigación preparatoria, medida que tiene gran impacto en la reducción de la
duración del proceso.
Esta supresión no implica que las partestienen que omitir las funciones propias
de esa etapa, sino por el contrario, tienen que hacerlo más rápidamente. En espe-
cial el órgano acusador, deberá individualizar y recopilar información a travésde
distintos mediosde prueba, para tomar la decisión desi podrá acreditar en el juicio
oral, que un hecho se ha cometido, que tiene relevancia penal y que uno o varios
de los imputados han sido responsables del mismo. Será una decisión estratégica
de cada una de las partes pretender realizar el juiciooral en forma inmediata. Este
procedimiento es beneficioso para el fiscal cuando cuente, desde el inicio, ele-
mentos suficientes para sostener la acusación y para la defensa, cuando opte por
noasumir una estrategiade litigio indirecto, asumiendoqueladefensa material la
ejercerá en el marco del juicio3.
"Para evitar la formulación de planteos inconducentes-mera mente formalista^, abu-

sandodeplanteosdenulidad,quenoconducena la resolucióndel caso. sinoa la dilacióndela solu-
ción del proceso. Esto no es solo un dispendio jurisdicción, sino que impacta directamente en la
Capítulo 10
Procedimientos abreviados.
Juicio directo
Del acuerdo a la imposición
Tobías José Podestá *
51. Introducción
La sanción de la ley 27.063 resulta ser un hito, al aprobar un nuevo Código Pro-
cesal Penal de la Nación, decorte acusatorio e incorpora numerosos institutos pro-
cesales con la finalidad de permitir el ejercicio de derechos ya reconocidos endis-
tintos cuerpos normativos supralegalesl. Sin embargo, por el decreto presidencial
25711 S2 se postergaron aquellos aspectos vinculados con su implementación, en
base a los contenidos de los informes elaborados por la Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación y por
la Unión de Empleadosde la Justicia de la Nación. El diferimiento, por ahora inde-
finido, quedará sujeto al cronograma de implementación progresiva que esta-
blezca la aludida Comisión Bicameral, previa consulta con el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanosy el Consejo de la Magistratura, ambos.de la Nación.
* Docente e investigador de INEClP y CEJA. Docente UBA. Funcionario del Ministerio Pú-
blico Fiscal de la Nación.
' De modo notaxativo,. se .uuede mencionar: auorta claridadv. .urecisión en los rolesde las
partes;fortaleceel poderde los jueces reservandosu'intervención soloa lojurisdiccional;valori-
za el juicio como instancia institucional para la resolución de los conflictos; procura eficacia qlo-
bal del sistema, al acortary controlar lo; plazosde investigación (art. 113, CPPN), prevé investi-
gaciones para casoscomplejos(art. 293 y SS.,CPPN); favorece la mayor participación de lavíctima
(art. 78, CPPN); establece nuevasformas composicionales del conflicto (art. 34, CPPN); extiende
la oralidad a todas las etapas del proceso y evita la delegación de funciones (art. 2O y concs.,
CPPN); estipula medidas de coerción personal morigeradas; estipula como causal de recurso de
revisión la nueva jurisprudencia de organismos internacionales (art. 318. CPPN); se modifica el
régimen de nulidades; incorpora la cesura del juicio(art. 250. CPPN); garantiza la publicidad y el
ingreso de los medios de comunicación (arts. 253 y 254, CPPN); etcétera.
Procedimientosabreviados. Juicio directo
Ademásdel juicio directo como acuerdo voluntario, en ciertos supuestos, como

segunda modalidad, resultaaplicabledemodoobligatorio. Comoseexplicará más
adelante, esta modalidad está determinada por la forma de inicio del caso (fla-
grancia) y por el monto mínimo de pena en abstracto que contemple la figura
penal seleccionada para calificar el hecho. Aún así, se encuentra la posibilidad de
no aplicarlo por una causal concreta, que la investigación resulte compleja, deci-
sión que será adoptada de modo jurisdiccional. Más allá de la excepción expresa,
puede surgir al menosotro motivo para no dar curso a ese procedimiento especial.
El estudio de la aplicación obligatoria del juicio directo, me obligó a que el pre-
sente trabajo sufra un cambio rotundo en su desarrollo que salte de una lógica y
terminología de consenso y acuerdo en las tomas de decisiones jurisdiccionales, a
una totalmente contraria, que puede resultar sumamente permeable a una alta
litigiosidad. Aellosesuma, queel Poder Ejecutivo Nacional presentóa principiode
abril de 2016 un proyecto de ley, para modificar el vigente Código Procesal Penal
(según ley 23.984) para dotarlo de un nuevo procedimiento de flagrancia que
modifica el art. 353 bis y agrega otras normas, que por su superposición con el jui-
cio directo obligatorio me obliga también a su tratamiento, en especial por las
implicancias que tiene, a mi modo de ver, para el reconocimiento y ejercicio de
derechos tanto de imputados como de víctimas, la sobrevida artificial con "asis-
tencia de respirador" del vigente Código y el singular hecho de haber borrado la
línea de largada del nuevo sistema.
g 2. Estudio comparado
La búsqueda de procesos más breves sin que implique la privación de derechos
delosimputadosy brindar rápidasrespuestasalasvíctimas,hasidounodelosmayo-
res desafíos de los procesos de reforma procesal penal y se ha materializado de dis-
persona del imputadoal prolongar la eventual restriccióndesu libertad ambulatoria o el plazode

sometimiento a proceso. o estado de incertidumbre con todas las implicancias que ello acarrea y
muchasvecesnosonponderadaspor lasdefensastécnicas.Resulta distractivo noconcentraren los
puntos efectivos o conducentes para obtener respuestasfavorables o al menos, lo menos perjudi-
cial posible. Estoexige que la defensa desdeel iniciodel caso, evalúetodas las posibilidades, a par-
tir de la información reunida por el fiscal, la propia o la que potencialmente se pueda obtener, y a
partir de allí, se diseñe una estrategia. En este sentido, Moreno Hollman ha dicho que: 'Si bien es
posiblejurídica ydogmáticamenteampararseen una defensa pasiva o negativa, másaún,en algu-
nas ocasiones no existe de hecho otra opción, no cabe duda que por la naturaleza del sistema
adversarial. si existen enel casoconcretoantecedentes para sostener un relatoalternativoal de la
persecución, esa debeserla opción de la defensa; podemosencontrarunsegundofundamento.el
optar por una defensa positiva o activa proporcionará al defensor más opciones de obtener una
sentencia favorable que con una defensa meramente pasiva o negativa ..."' (Moreno Hollman,
Teoría del caso, 2012, p. 61).
tintas formas. El instituto del acuerdo de juicio directo voluntario o consensuado,

con esa denominación puntual y tipo de prácticas como se mencionó en la intro-
ducción, no se aplicó en otro Código Procesal Penal latinoamericano. En cambio, si
buscamos a nivel local, se incorporó en distintos proyectos de códigos procesales
penales federales y ya se encuentra operativo en varios códigos provinciales. Para
profundizar sobre este punto, haré un repaso por los distintos marcos normativos.
En el orden latinoamericano, como dije, no hay códigos procesales que tengan
la misma regulación4. Sin embargo, en materia de simplificación de la etapa preli-
minar, bajo supuestosde flagrancia, se puede hacer mención a distintas regulacio-
nes: el procedimiento simplificado en Chile (2000) y Venezuela (2001); en Perú, el
proceso inmediato (2004); en El Salvador (2004), el procedimiento sumario; en
Panamá (2008), los procedimientossimplificado y directo; y en la República Orien-
tal del Uruguay (2014)5,el proceso extraordinario.
Cfr. Guatemala (decr. 51-92.1992); Costa Rica (ley 7594,1996); Paraguay (ley 1286,1998);
Honduras (decr. 9-99-E, 1999); Bolivia (ley 1970, 1999); Chile (ley 19.696 y modif.; publicación
1U10/00; promulgación 29/9/00; última modif. ley 20.830, 21/4/15); Ecuador (R.O.S. 360, 2000);
Venezuela (ley 5558,2001); Nicaragua (ley 406,2001); Perú (decr.-legis. 957,2004); Colombia (ley
906,2004); Panamá (ley 63,2008); El Salvador (decr.-legis. 733,2008); México (2014); y República
Oriental del Uruguay (ley 19.293,2014).
Código Procesal Penal de Venezuela, art. 373: "Flagrancia y procedimiento para la pre-
sentación del aprehendido. El aprehensordentro de lasdoce horassiguientesa la detención, pon-
drá al aprehendido a disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas
siguientes, lo presentaráanteeljuezdecontrola quienexpondrácómose produjo laaprehensión.
y según sea el caso. solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposi-
ción de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último
caso, sin perjuicio del ejerciciode lasaccionesa que hubiere lugar. El juezdecontrol decidirá sobre
la solicitud fiscal, dentrode las cuarenta y ocho horas siguientes desde quesea puesto el aprehen-
dido a su disposición. Si el juezdecontrol verifica que están dados los requisitos a que se refiere el
articulo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la apli-
cación del procedimientoabreviado,y remitirá lasactuacionesaltribunal unipersonal, el cual con-
vocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días
siguientes. En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audien-
cia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso con-
trario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta
que levantará al efecto".
Código Procesal Penal del Perú, "Sección l. El proceso inmediato". art. 446: "Supuestosdel pro-
ceso inmediato. l . El fiscal podrá solicitar lavia del proceso inmediato, cuando: a)el imputado ha
sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o, 6 )el imputado ha confesado la comisión del
delito, o c) loselementosdeconvicción acumuladosdurante las diligencias preliminares, y previo
interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2. Si se trata de una causa seguida contra varios
imputados, soloserá posibleel proceso inmediato si todos ellos se encuentran en una de lassitua-
ciones previstas en el numeral anterior y estén implicadas en el mismo delito. Los delitos conexos
en losqueestén involucradosotros imputados nose acumularán. salvo queello perjudiqueal debi-
do esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable". Art. 447: "Requeri-
Proced~mientosabreviados. Juicio directo 213
miento del fiscal. l. El fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción que correspondan,
sediriqirá al juezde la Investiqación Preparatoria formulando el requerimiento de proceso inme-
diato.Él req;erimientose ~u~~odeculminarlasdili~enci~s preliminareso, ensudefec-
to, antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria. 2.Se acompañará al
requerimiento el expedientefiscal".Art. 448: "Resolución. l. El juezde la InvestigaciónPrepara-
toria, previo trasladoal imputadoy a los demássujetos procesalespor el plazo de tres días. decidi-
rádirectamenteen igual plazodetresdías. si procedeel proceso inmediatoosi se rechazael reque-
rimientofiscal. La resoluciónqueseemita esapelableconefecto devolutivo. 2.Notificadoel auto
que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal procederá a formular acusación, la cual
será remitida por el juezde la Investigación Preparatoria al juez penal competente, para que dic-
te acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. 3.De ser pertinente, antes
de la formulación de la acusación, a pedidodel imputado puede instarse la iniciación del proceso
de terminaciónanticipada. 4.Notificado el auto que rechaza la incoacióndel proceso inmediato,
el fiscal dictará la disposiciónque corresponda disponiendo la formalización o la continuación de
la InvestigaciónPreparatoria".
Código Procesal Penal de El Salvador, "Título VI. Procedimiento sumario. Competencia". art.
445: "Losjuecesde paztendrán competencia paraconocerdel procedimientosumarioporlosdeli-
tos siguientes: 1)Conducción temeraria. 2)Hurto y hurto agravado. 3)Robo y robo agravado.
4) Tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego. 5) Posesión o
tenencia a que se refiere el inc. lo del art. 34de la Ley Reguladora de las Actividades Relativasa las
Drogas". "Procedencia". art.446: "Seaplicará este procedimientocuando en los casos indicadosen
el artículo anterior se hubiese detenido a una persona en flagrante delito. Este trámite no proce-
derá: 1)Cuando el delito se hubiese cometido mediante la modalidad de criminalidad organiza-
da. 2)Cuando roced da la acumulación o el delito sea de es~ecialcom~leiidad. . . 3)Cuando deba
someterse a la aplicación de medidas de seguridad. 4)En eliaso de proceso contra los miembros
de los concejos municipales. Cuando el juez advierta la existencia de alguna de las circunstancias
anteriores cóntinuará i o n el trámite dél procedimiento ordinario". " ~ e ~ u e r i m i e nfiscal",
to art.
447: "La solicitud para el procedimiento sumario contendrá: 1)Las generales del imputado o las
señas para identificarlo. 2)La relación circunstanciada del hecho con indicación, en la medida de
lo posible, del tiempo y modo de ejecución. las normas aplicables. y la calificación jurídica de los
mismos. 3)La indicación y oferta de losactos urgentes decomprobación que se hayan realizado y
losaue resulten necesariosrealizardurante la investiaaciónsumaria .Dara .robarlos hechosen iui-
cio. '4)El ejercicio de la acción civil. con la indicación y oferta de las pruebas para demostrar'los
dañosmaterialeso moralesy el montode la pretensión. Si fuere procedentesolicitará, ademásque
sedecreteo mantenga en detención provisional uotra medida iautelaral imputado. Si falta albu-
no de estos requisitos, el juezordenará que se completen durante la audiencia inicial". "Convoca-
toria". art. 448: "Recibido el requerimiento fiscal, el juez de paz convocará a las partes a una
audiencia inicial dentro del término de inquirir". "Audiencia inicial". art. 449: "En cuanto sean
aplicables. regirán las reglas de la vista pública. adaptadas a la sencillez de la audiencia. Luego de
escuchar a las Dartes v en su caso de recibir la declaración indaaatoria.. el .iuez resolverá las cues-
tiones planteadasy ségún corresponda podrá: 1)Decretarla detención provisional del imputado
o su libertad con o sin restricciones. 2)Suspender condicionalmente el procedimiento. 3)Resol-
ver conforme al procedimiento abreviado. 4)Autorizar la conciliación. 5) Resolver sobre cual-
quier otro incidente. Se levantará un acta de la audiencia en la que solamente consten las resolu-
cionesque el juettome en relación a los puntosque lesean planteados. El acta será leída al finali-
zar la audiencia y firmada por las partes, quedando notificada por su lectura". "Investigación
sumaria", art.450: "En el plazo que no podrá exceder de quince días hábiles posterioresa la reali-
zación de la audiencia inicial, a peticiónde las partesse autorizarán losactos urgentesdecompro-
bación que no se hayan realizado, se requerirán los informes y documentos que correspondan.
Durante este plazo las partes también podrán ofrecer otras pruebas. Cuando se trate de prueba
testimonial el ofrecimiento de los mismos deberá hacerse dentro de los cinco dias hábiles poste-
rioresa la audiencia inicial, conforme lodispone este Código. El plazo previsto en el inc. l ode este
articulo podrá prorrogarse hasta pordiezdias hábilescuando por causa justificada la investigación
no se haya podido completar". "Vista pública, sentencia y recurso. Art. 451. Concluida la investi-
gación sumaria. el juicio se celebrará en un plazo no menor de tres dias ni mayor de diez. Para la
celebración de la vista pública, redacción de la sentencia y recursos se aplicarán las reglas del pro-
cedimiento común en loque fuere pertinente" (decr.-legis.733).
Código Procesal Penal de Panamá, "Procedimiento simplificado". art. 454: "Procedencia. En
adición a los supuestos previstos en este Código, cuando se trate de delitos cuya pena a imponer,
encasodecondena, nosea superiora lostresaños, se regirán porel procedimiento previstoeneste
Capitulo". Art. 455: "Procedimiento. El fiscal presentará requerimiento ante el juezde Garantías,
el que contendrá: 1. La individualización completa del requerido. 2. Los hechosen que funda su
requerimiento. 3. La calificación jurídica que hacedeesoshechos. 4. Una exposición breve de los
antecedentes que lo fundan. 5. La proposición de la pena concreta que solicita". Art. 456: "Cita-
ción deaudiencia. El juezde Garantiascitará al requerido en libertad a una audiencia en un plazo
de diez a quince dias posterior al recibimiento del requerimiento, adjuntándole copia integra de
este y señalándole que debe comparecer acompañado de un defensory notificando de la fecha y
la hora deesa audiencia al fiscal y a lavictima". Art. 457: "Opciones del requerido. En esta audien-
cia el requerido puede aceptar los hechos del requerimiento y los antecedentes de cargo que la
fundamentan. En tal caso, el juezdeGarantiasdictará sentencia de inmediato, con losanteceden-
tes probatorios que le acompañe el fiscal. pudiendo rebajar la pena solicitada hasta en un tercio.
Esta sentencia deberá contener los requisitosdel art. 133deesteCódigo".Art.458: "Negacióndel
reauerido. Si el reauerido no aceDtara en esa audiencia los hechos del reauerimiento del fiscal. se
celebrará la audiencia intermedia, discutiéndose la exclusiónde prueba. Esta audienciaterminará
con la dictación del respectivo auto de apertura del juicio oral simplificado". Art. 459: "Auto de
apertura del juiciooral ;implificado. EI juizde~araniíasaldictarel autodeapertura del juiciooral
simplificado citará a los intervinientes, testigos y peritos a una audiencia para juicio oral simplifi-
cado en un plazo posteriordeentredieza quincedias. El juicio será conocido poreljuezdeGaran-
tias como juez unipersonal y se tramitará de acuerdo con las reglas del juicio oral ordinario". Art.
460: "Sentencia. La sentencia que se dicte en este juicio oral simplificado no podrá imponer una
pena mayora la sugerida por el fiscal en su requerimiento y deberá cumplir con los mismos requi-
sitos de la sentencia dictada en el juicio ordinariooral. Esta sentencia será susceptible del recurso
de anulación y se sujetará a su tramitación. Procedimiento directo". Art. 461: "Oportunidad y
requisitos.Seaplicará el procedimientodirecto para conoceryfallar los hechosrespectodeloscua-
lesel fiscal requiriera imponer al acusado una pena no superiora cuatro años de prisión. Este pro-
cedimientoseaplicaráencualquier momento, previoa laapertura del juicio,cuandoconcurran las
siguientes circunstancias: 1. Que el imputado conozca los hechos materia de la acusación y los
antecedentes de la investigación que la sostengan y consienta la aplicación de este procedimien-
to y acuerdeel monto de la pena y de la reparacióncivil. encaso dequese hayandemandadoestos
últimos. 2. Que el defensor acredite, con su firma, que la persona imputada ha prestado su con-
sentimiento de modo voluntario y consciente sobre los puntos del acuerdo. 3. Que el imputado
sea detenidoen flagrancia, acepte su participación en el hecho y se encuentre sujeto a detención
preventiva o medida cautelar equivalente". Art. 462: "Inadmisión de solicitud. Si el juez no admi-
te la aplicacióndel procedimiento directo ordenará al Ministerio Público quecontinúe el procedi-
miento. En este caso, la admisión de los hechos por parte de la persona imputada no se tendrá
como reconocimiento de culpabilidad".Art.463: "Procedimiento. Lavista oral sedesarrollará con
la participación de las partesy, una vezconcluida, se decidirá sobre su admisibilidad o inadmisibi-
lidad de la solicitud. Acto seguido celebrará la audiencia ordinaria".
En el ámbito nacional ofederal, se puede hacer la siguiente revisión histórica:

- Proyecto CPPN (2004): "Durante la etapa preparatoria las partes podrán
acordar la realización directa del juicio. La solicitud se hará anteel tribunal
de juicio y contendrá la descripción del hecho por el que acusa, el ofreci-
miento de prueba de las partes y la pretensión punitiva provisional cuando
fuere necesario para fijar la integración del tribunal. La acusación y la
defensa se fundamentarán directamenteen el juicio. En lo demásseaplica-
rán las normas comunes" 6.
- El Anteproyecto CPPN de 2007: no lo contempló7.
- Proyecto CPPN(2010)estableceque: "En la audienciadeformalización de la
investigación preparatoria, las partes podrán acordar la realización directa
del juicio. Lasolicitud contendrá la descripción del hecho por el cual el fiscal
o el querellante acusan, el ofrecimiento de prueba de las partes. En la mis-
ma audiencia, el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acu-
sar particularmente y deberá indicar las pruebas deque pensarevalerse en
el juicio. La acusacióny la defensa se fundamentarán directamenteen el jui-
cio. Al término de la audiencia, el juez dictará auto deapertura de juicio. En
lo demás, se aplicarán las normasc~munes"~.
Código Procesal Penal del Uruguay. "Del proceso extraordinarioen materiadecrimenesy deli-
tos". Art. 272. "Procedencia. Si el Ministerio Público entendiere suficiente la ~ r u e b areunida Dara
fundar la acusación, al solicitar la formalización de la investigación o en la audiencia preliminar
podrá pedirqueel procesosetramite por la vía extraordinaria. Si la defensa noseopusiere, el juez
deberá acceder al pedidodel fiscal. E" casocontrario, el juez resolverá de acuerdoion el literal b)
del art. 269.6deesteCódigo".Art. 273. "Procedimiento. l . Si todos los imputados hubieran acep-
tado la tramitación por lavia del proceso extraordinario, no habrá declinación decompetencia en
el supuesto previstoen el art. 269.7 deestecódigo. 2. Laacusacióny la defensaseformularánver-
balmenteenaudiencia. luegodel diligenciamiento de la prueba; el tribunal nootorgará prórroga
a las partes a tales efectos. 3. El tribunal dictará sentencia con sus fundamentos en la misma
audiencia. pero en los casos complejos podrá prorrogar la audiencia hasta por diezdías, al efecto
indicado" (ley 19.293).
Art. 315, Proyecto CPPN, expte. 2589-D-04, presentado bajo la autoría de la por entonces
presidentadela ComisióndeJusticiadela Honorablecámara de Diputados, María del Carmen Fal-
bo. con el acompañamientode las diputadas Marcela Rodríguezy Margarita Stolbizer.
Provecto de Códiao Procesal Penal de la Nación elaborado Dor la Comisión Asesora cons-
tituida por él Poder ~jecutivoNacional en el seno del Ministerio de'lusticia y Derechos Humanos
(decr. PEN 115, del 13/2/07). De acuerdo a ese decreto, estuvo integrada por los siguientes miem-
bros: Carlos Beraldi,Alberto Beccani, Fernando DíazCantón, Luis M. ~arc.ía,~ilma¡. Ibarra,Ange-
la E. Ledesma, Luis F. J. Cigogna, Adrián Marchisio, Miguel A. Pichetto, Rosario Romero; Marcos G.
Salt y Ernesto Ricardo Sanz.
Art. 293, Proyecto CPPN, expte.4050-D-2010, trámite parlamentario072 (916110). Firman-
tes: OscarAlbriu. JuanCarlosVega, Margarita Stolbizer, Raúl Enrique Barrandeguy,AlejandroRos-
si y OscarAguad.
Proyecto CPPN (2012), presentado por el diputado Artaza: "En la audiencia

de formalización de la investigación preparatoria, las partes podrán acor-
dar la realización directa del juicio. La solicitud contendrá entonces la des-
cripción del hecho por el cual el fiscal o el querellante acusan, el ofreci-
mientode prueba de las partes. En la misma audiencia, el querellante podrá
adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá indicar
las pruebas de que pensare valerse en el juicio. La acusación y la defensa se
fundamentarán directamente en el juicio. Al término de la audiencia, el
juez dictará auto de apertura de juicio. En lo demás, se aplicarán las normas
comune~"~.
Proyecto CPPN (2012) presentado por el senador Guastavino: no lo contem-
plabalO.
Por último, en el medio provincial, encontramos lassiguientes regulaciones:

CPP-Chubut (2006): "Durante la etapa preparatoria las partes podrán acor-
dar la realización del juicio directo. La solicitud se hará ante el tribunal de
juicioy contendrá ladescripción del hecho por el queacusa, el ofrecimiento
de prueba de las partes y la pretensión punitiva cuando fuere necesario
para fijar la integración del tribunal. La acusación y la defensa se funda-
mentarán directamente en el juicio. En lo demás, se aplicarán las normas
comunes" (art. 356) l.
CPP-La Pampa (2006): "Procedencia. Cuando una persona haya sido deteni-
da en flagrancia, o hubiese aceptado la autoría de un hecho, y en ambos
supuestos el máximo punitivo del delito no exceda de tres años, el Ministro
Público Fiscal, puede ordenar a la policía que el detenido sea puesto a dis-
Art. 280, Proyecto CPPN, expte. 985112. Firmante: EugenioJustiniano Artaza.

lo Proyecto de ley 3640112 presentado por la Cámara de Senadores. Ingreso: 10110112.
Autor: PedroGuastavino. Vale aclarar, que contempla el proceso sumarisimo(art. 239). "Ambito
de aplicación": "El presente procedimiento especial seaplicará: a)a todos losactosdeflagrancia
dondesolo aparezca necesaria la imposición dealguna de las medidas establecidas en el art. 334,
sin perjuicio de la detención del imputado hasta tanto el fiscal decida la aplicación del otro pro-
cedimientodentro de lasveinticuatro horas. b) en loscasosen queseestime que la pena quesoli-
citará el fiscal no superará los tres añosde prisión y soloaparezca necesaria la imposición de algu-
na de las medidas establecidas en el art. 334, en tanto aparezca compatible su investigación con
esteprocedimiento".Art. 240: "Excepcionesal procedimiento. Encualquierestado,elfiscal podrá
disponer la aplicación del procedimiento común en atención a la complejidad o gravedad del
caso. La defensa podrá solicitarloal juezdeGarantias dentro de lasveinticuatro horas de realiza-
da la audiencia del art. 243".
l1 Ley 5478 (del 29110106). Posteriormentederogada porel art. 22 de la ley XV-15, sanciona-
do el 26/9/10.
posición del Presidente de la Audiencia de Juicio o del juez del Tribunal de

Juicio Especial, en su caso, quien resolverá acerca de la procedencia de la
medida coercitiva impuesta dentro de las veinticuatro horas. Si la deten-
ción noesconvalidada, devolverá lasactuacionesal Ministerio Público para
proceder por Investigación Fiscal Preparatoria. Deberá procederse, inde-
fectiblemente, al juicio directo cuando hubiere acuerdo para ello entre el
imputado y el Ministerio Público Fiscal" (art. 386). "Trámite. Si la detención
fuera mantenida, el Presidente de la Audiencia procederá atento lo previs-
t o por el art. 306, la jurisdicción seejercerá únicamenteen forma uniperso-
nal, y el juez sorteado deberá designar fecha para la audiencia de debate
en un término no mayor de diez días. Igual plazo deberá observarle el juez
del Tribunal del Juicio Especial" (art. 387). "Delitosconexos. No será proce-
dente la vía adoptada en este título cuando el imputado se haya sometido
a investigación de otros delitos que se hallan contemplados en los supues-
tos de conexidad del art. 46y en relación con alguno de ellos no pueda pro-
cederse por juicio directo" (art. 388). "Desarrollo del debate. Sentencia. El
debate se Ilevaráa cabo atento lo previsto en el Capítulo !,Título II del Libro
Tercero, con las siguientes excepciones: 1) Los testigos podrá ser citados
incluso oralmente por un funcionario judicial o policial; 2) El Ministerio
Público Fiscal y la defensadel imputado pueden presentaren el debate, tes-
tigos sin previa citación. Respecto de la sentencia se aplicarán las disposi-
cionescomunes" (art. 389)12.
Esta regulación del CPP-La Pampa fue modificada por la ley 261713:
Art. 386. - "Procedencia. Cuando una persona haya sido detenida en fla-
grancia, o hubiese aceptado la autoría de un hecho, y en ambossupuestos
elmáximo punitivo aplicable no exceda de quinceaños, e l Ministerio Públi-
co Fiscal, puede ordenara la Policíaque eldetenido sea puesto a disposición
del Presidente de la Audiencia de Juicio, quien resolverá en forma oralacer-
ca de la procedencia de la medida coercitiva impuesta, en la audiencia fija-
da inmediatamente y a l efecto p o r la Oficina Judicial, la que siempre debe-
rá hacerlo dentro de las veinticuatro horas.
S i la flagrancia no es convalidada, igualmente se podrá procederporjuicio
directo a petición del fiscal.
Deberá procederse, indefectiblemente, a l juicio directo cuando hubiere
acuerdo para ello entre elimputado y elMinisterio Público Fiscal, aún en los
supuestos de que no se hayan impuestos medidas coercitivas".
l2 Ley 2287, aprobada el 7/9/06, BO n02859, del 13110106.

l3 60. n02947, del 316111.
Art. 386 bis. - "El Ministerio Público Fiscal notificará al damnificado y al

imputado la posibilidad de recurrira los distintos acuerdos alternativos al
juicioprevistosen este Código; debiendo estos hacersaberal fiscalsiacep-
tan este procedimiento en el término de cuarenta y ocho horas de notifi-
cados".
Art. 387. - "Trámite. Si elprocedimiento fuera aplicable, elpresidente de
la Audiencia procederá atento lo previsto por el a r t 306. La jurisdicción se
ejercerá únicamente en forma unipersonal, y la Oficina Judicial sorteará
juez y designará fecha para la audiencia de debate oral en un término no
mayor de diez días.
Para el caso de presentarse algún acuerdo alternativo alproceso, la Ofici-
na Judicial fijará en el término de cuarenta y ocho horas una audiencia en
que laspartespodrán discutir la aplicación de las salidas alternativas men-
cionadas.
De no lograrse la aplicación de ninguna de ellas, la Oficina Judicialen forma
inmediata deberá designar fecha para la audiencia de debate en un térmi-
no no mayor de diez días".
Art. 388. - "Delitos conexos. No será procedente la vía adoptada en este
título a los demás hechos en que el imputado se haya sometido a investiga-
ción, excepto aquellos que por su naturaleza y estado procesal puedan ser
acumulados alprocedimiento de juicio directo".
Art. 389. "Desarrollo del debate. Sentencia. Eldebatese llevará a acabo
-
atento lo previsto en el Capítulo I, Título IIdel Libro Tercero, con lassiguien-

tes excepciones: 1) Los testigospodrán ser citados incluso oralmente por la
Oficina Judicial; y 2) El Ministerio Público Fiscal y la Defensa del imputado
pueden presentar en el debate, testigossin previa citación.
Respecto de la sentencia se aplicarán las disposicionescomunes".
- CPP-Neuquén, ley 2617 (201 1): "Durante la etapa preparatoria las partes
podrán acordar la realización directa del juicio. La solicitud se hará ante el
juez de Garantíasy contendrá la descripción del hecho por el que acusa, el
ofrecimiento de prueba de las partes y la pretensión punitiva provisional
cuando fuere necesario para fijar la integración del tribunal.
La acusación se fundamentará directamente en eljuicio. En lo demásse apli-
carán las normas comunes.
Este mecanismo se aplicará especialmente en los casos de flagrancia" (art.
222) 14.
l4 Ley 2784, sancionada el 24/11/11; promulgada el 11/1/12; publicada el 13/1/12. Vigencia:

74/1/14.
- CPP-Río Negro (2014): "Durante la etapa preparatoria las partes podrán

acordar la realización directa deljuicio. La solicitudse hará ante e ljuez de
Garantíasy contendrá la descripción del hecho por e l que se acusa, e l ofre-
cimiento de prueba de las partes y la pretensión punitiva provisional cuan-
do fuere necesario para fijar la integración del tribunal.
La acusaciónse fundamentará directamente en eljuicio. Enlo demásseapli-
carán las normas comunes" (art. 217) 15.
- Proyecto CPP-La Rioja (2014): "En la audiencia de formulación decargos, las
partes podrán acordar la realización directa del juicio. La solicitud conten-
drá la descripción del hecho por el que acusa, el ofrecimiento de prueba de
las partes o las convenciones probatorias y fácticas y la pretensión punitiva
provisional cuando fuere necesario para fijar la integración del tribunal. La
acusación se fundamentará directamente en el juicio. En lo demás se apli-
cará las reglascomunes" (art. 213)16.
- CPPN, ley 27.063 (2014): "Acuerdo de juicio directo. En la audiencia de for-
malización de la investigación preparatoria, las partes podrán acordar la
realización directa deljuicio.
La solicitud contendrá la descripción del hecho p o r e l cual el representante
del Ministerio Público Fiscal o el querellante acusan y el ofrecimiento de
prueba de las partes.
Enla misma audiencia, elquerellantepodrá adherira la acusacióndelrepre-
sentante del Ministerio Público Fiscal o acusar independientemente e indi-
car laspruebaspara eljuicio.
La acusacióny la defensa se fundamentarán directamente en eljuicio.
A l término de la audiencia, eljuezdictará elauto deapertura a juicio. En l o
demás, se aplicarán las normas comunes.
El acuerdo dejuicio directo procederá para todos los delitos.
Esteprocedimiento se aplicará obligatoriamente en lossupuestosprevistos
en el art. 184, para los delitos cuya pena mínima no supere los tres años de
prisión, salvo que el fiscal o la defensa pidieran fundadamente e l empleo
del procedimiento ordinario, en razón de la complejidad de la investiga-
ción" (art. 292).
l5 Ley 5020, aprobada el 2U1U14, publicada en el BO no5319, lUlll5.Anteriormente, con

fecha 1011U13, fue aprobado en general. No hay diferencias de redacción, salvo que se modifica
el número de articulado, contandoel aprobado en general, el art. 218.
l6 Presentadoen la Función Legislativa a finales de 2014, junto con un paquete de leyesque
modifican las leyes órganicasde la Función Judicial, los Ministerios Públicos y la Policía; Ley de Jui-
cio porJurado Popular-que incluye también materia civil-; Ley de Acceso a la Justicia y Código
de Convivencia. Solo se aprobó la última. pero noentró en vigencia.
Proced~mientos
abreviados. Juicio directo 221
y el proceso sumarísimo o instrucción sumaria del Código Procesal Penal de la

NaciónZ5,SaltaZ6,Entre RíosZ7,JujuyZ8.
5 3. Juicio directovoluntario
El juicio directo voluntario "es el acordado por las partes para cualquier delito
en laaudiencia deformalización de la investigación. se evitar casi todos
los trámites de la investigación. El acuerdo, al homologarlo, dicta auto de apertu-
25 CPPN, incorporación porart. l D d ela ley 24.826 (B), 19/6/97.

26 Arts. 271 y concs. de la ley 7690, expte. nD90-20.036111 (2012)
27 CPP-Entre Ríos, conf. ley 9754 (B0.911107). "Proceso sumarísimo", art. 239: "Ambito de
aplicación. El presente procedimiento especial se aplicará: a) a todos los casos de flagrancia don-
de solo aparezca necesaria la imposición de alguna de las medidas establecidas en el art. 334, sin
perjuiciode la detención del imputado hasta tanto el fiscal decida la aplicación del otro procedi-
miento dentro de lasveinticuatro horas. b) en los casosen quese estime que la pena quesolicita-
rá el fiscal nosuperará los tres años de prisión y solo aparezca necesaria la imposición de alguna
de las medidasestablecidasen el art. 334, en tantoaparezca compatiblesu investigación con este
procedimiento".Art. 240: "Excepcionesal Procedimiento. Encualquierestado, el fiscal podrá dis-
poner la aplicación del procedimiento común en atención a la complejidad o gravedad del caso.
La defensa podrá solicitarloal juezde Garantías dentro de las24 hs. de realizada la audiencia del
art. 244".
CPP-Entre Ríos, conf. ley 10.317 (60, 14/9/14), modificatoria de la ley 9754, art. 239: "Ambito
de aplicación. El presente procedimiento especialse aplicará en todos los casos de flagrancia, con
imp"tados detenidos o en libertad, siempre que la escala penal del delito o de los delitos que se
imputen no supere los diezaños de prisión. A tales efectos no se tendrán en cuenta las reglas del
concurso real para la determinación de una escala penal unificada, debiendo computarse cada
delito en particular.
Encualquierestado, el fiscal podrá disponerla aplicacióndel procedimiento común en atención
. .
a la comaleiidado oravedaddelcaso,. lo oue. deberá comunicarse inmediatamentealiuezde Garan-
tíasya la Oficina de Gestión de Audiencias, comoasítambién al fiscalcoordinadorde la Unidad. La
defensa podrá solicitarlo al fiscal dentro de las24 hs. de realizada la audiencia de formulación de
cargos, cuando la continuidaddel procedimiento ponga en riesgo elderecho de defensa".
28 CPP-Jujuy, conf. ley modif. 5085 (sancionadael 1110198; promulgada el 23110198y publica-
da el 411 1/98), "Instrucción sumaria", art. 204 bis: "Cuando una persona haya sidosorprendida en
flagrancia de un delito de acción pública, yeljuezconsiderareprima facie que noprocederá la pri-
sión preventiva del imputado, la investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal,
quien actuará con las facultades previstasen el Libro 11, Título 11.
En la primera oportunidadelagente fiscal le hará conoceral imputado cuál es el hecho que se
le atribuyey cuálesson laspruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor.
El imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, acla-
rando los hechos e indicando laspruebas que, a sujuicio, puedan ser útiles.
La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superiora los quince días.
El imputado podrá solicitara1juezser oído en declaración indagatoria. En tal caso la instruc-
ción se regirá por lasnormas comunes".
Existen otros procesos con el mismo espíritu de lograr la reducción de los plazos,
pero ningunocon las mismasreglas,dadoquetodoscuentan con una etapadeinves-
tigación (generalmentedetreinta díasdeduración) o notienen carácter consensual,
a pesar de que en la práctica se tornen excepcionales, como resultan ser los procesos
de flagrancia de las provincias de BuenosAiresT7,Formosa18,Santiago del EsteroI9y
Misioneszo;citación directa de Córdobaz1,Mendozaz2,Entre Ríosz3O La Pampaz4
l7 Ley 13.183 (60, 16/4/04) y modificaciones leyes 13.260 (BO.7/12/04), 13.811 (B0.7/4/08) y
13.943 (60, 10IUO9).
l8 CPP-Formosa (ley 696187 y modificaciones. En el caso concreto, ley 1209, BO no 5866, del
12/2/97). "Título l. Instrucción reducida", art. 499: "Procedencia.La instrucción judicial por delitos
de acción pública, podrá abreviarse en algunos de los siguientes casos: l. El imputado hubiese
sido sorprendido en flagrancia; 2. Las pruebas recogidaspor los funcionarios policiales en el pro-
ceso de prevención o las existentespor incorporación legal fueren suficientespara elevarla causa
a .iuicio,. sin necesidadde otra diliaencia. 3.El imoutado hubiese reconocido ante el iuez la comi-
sióndeldelito". Art. 500: "Excepciones.~oobstantelodis~uestoen elartículoanterhr, nocorres-
ponderá la abreviación de la instrucción cuando: l. El asunto fuere complejo o las pruebas fal-
t a n t e ~ n o ~ u d i e r completarse
an en pocasyrápidasmedidas. 2. Existieren obstáculos fundadosen
privilegios constitucionales. 3.Correspondiere la aplicación de a r t 69 de este Código". Art. 501:
"Trámite. Cuando eljuezestimare que procede la abreviación de la instrucción, de oficio o a pedi-
do del fiscal o la defensa, después de recibirle declaración indagatoria alimputado y en el plazo de
tres días, dispondrá fundadamente que la causa se ajuste al procedimiento de ese título, notifi-
cando al defensor vlasoartes necesarias". Art. 502: "Ooosición. El fiscal vla defensa oodrán ooo-
nersea la abreviación de la instrucción exclusivamente~orlosmotivospr~vistosen elart 500,¡;di-
cando en su caso, las diligencias de prueba cuya . ejecución
. se pretende durante la instrucción y las
razonesque hacen impo<ible o inconveniente su produccióndurante eljuicio. La oposición débe-
rá deducirse en el término de tresdías.
Eljuez resolverá la oposición de inmediato por auto y sin sustanciación, aceptando o recha-
zando la pretensión.
So10 en caso de rechazo y en el plazo de tres días, podrá deducirse apelación.
Sino hubiereoposición o esta hubierasido rechazada, eljuezcorrerá la vista delart 313.Elpro-
cesamiento no será necesario cuando proceda la instrucción reducida". Véase también Acuerdo
2650 del 2411 1/10 del ST Formosa.
l9 CPP-Santiagodel Estero, ley 6941 (BO,11/5/09), art. 31 1: "Regla general. Elprocedimien-
to de flagrancia que se establece en este Título, es de aplicación en los supuestosprevistospor el
art 175,tratándose de delitos dolosos cuya pena máxima no exceda de quince años de prisión o
reclusión, o tratándose de un concurso de delitos ninguno de ellossupere dicho monto. El fiscal,
de no ser procedente la detención, según lo establecido por el a r t 172,dispondrá la inmediata
libertad del imputado ...".
20 CPP-Misiones, IeyXIV. Última modif. 10/10/13. art. 455 y siguientes.
21 CPP-Córdoba (1939-1940), arts. 420 y siguientes
22 CPP-Mendoza, ley 1908 del 28/10/50, art. 371 y siguientes.
23 CPP-Entre Ríos, ley 4843 del 9/12/69, art. 440 y SS.Novigente
24 CPP-La Pampa. ley 332, arts. 166,313 y siguientes.
Procedimientos abreviados. Juicio directo
acaboel proceso, de modo concéntrico, unificando en un solo acto procesal lo que

está pautado de modo ordinario en dos: la audiencia deformalización de la impu-
tación y la audiencia de control de la acusación. Esto es posible, si todas las partes
consideran que no necesitan tiempo adicional para recolectar evidencia para sus-
tentar la acusacióny10 la defensa32,o que la solución del caso o la mejor estrategia
es la decisiónjurisdiccional queseadopte una vez finalizado el juicio.
El ofrecimiento de prueba no necesariamente debe ser consensuado sino que
cada parte puede indicar qué pruebas pretende incorporar y producir en el juicio; y
el éxito de ello quedará sujeto al examen de admisibilidad que formule el juez de
garantías, previo a oír a las partes. Lo que se exige en forma común es el acuerdo de
ir a juicio y en forma independiente, el ofrecimiento de prueba de acusación y de la
defensa; la letra de la ley no adiciona el consentimiento mutuo de cada parte sobre
la admisión de prueba de su contraparte. Ese sentido interpretativo tiene el párr. 3"
del art. 292 del CPPN, que contempla la posibilidad dequesi el acusador particular
no está de acuerdo con la acusación (y sí con la realización del juicio), podrá formu-
lar independientemente su acusación e indicar las pruebas para el juicio.
En forma suplementaria, cabe puntualizar que el acuerdo de juicio no supone
la renuncia de derechoso facultades para el imputado. A modo de ejemplo, puede
solicitar en la misma audiencia inicial que el juez controle su detenciónlaprehen-
~ i ó ncontrovertir
~~, el pedido del órgano acusador a la imposición de medidas de
coerción y10 su duración y10 condición de cumplimiento de las mismas; plantear la
exclusión o inadmisibilidad de determinada p r ~ e b a ~incluso,
~ e , aunque no tenga
un sentido estratégico, declarar anteel juez con funcionesde garantías.
dj Oportunidad
La etapa de presentación del acuerdo resulta ser muy precisa, en el marco de la
audiencia de formalización de la investigación (arts. 221 y 225, CPPN), lo que con-
vierte dicha audiencia en multipropósito, ocasión en que se analiza los presupues-
tos de procedencia del instituto, para luego tratar la admisibilidad de la prueba
(art. 246, CPPN), suprimiendo así la etapa de investigación preparatoria (art. 232,
CPPN). A su vez, dependiendo de cómo se inició las actuaciones o si se pretendió
restringir la libertad ambulatoriadeun individuo, será el lapso de tiempoqueten-
drán las partes para recolectar evidencia suficiente para analizar y gestionar el
acuerdo. El plazo mínimo podrá ser de setenta y dos horas, prorrogable por otro
plazo igual (art. 183, CPPN) y un máximo de ciento noventa días (arts. 215, párr. 1O,
y 220, párr. 3", CPPN).
32 Art. 128, inc. 6).CPPN.
33 Art. 64, incs. a) y b), 225, CPPN.

34 Art. 122 y C O ~ C S .CPPN.
,
ra a juicio, en el cual serán fundamentadas la acusación y la defensa. En todo lo

demás rigen las normasdel procedimiento ordinario (arts. 278y 292, párr.
a) Presupuesto
El juicio directo como acuerdo procedevoluntariamente en todos lossupuestos

de inicio de un procedimiento, tipo de delitos, escalas punitivas, sean que tengan
contemplada pena principal y10 accesoria de prisión, multa y10 inhabilitación. La
excepción a esta amplia regla, que solo depende de la suma de voluntades entre
partes, es cuando el procedimiento se torna de aplicación obligatoria en los
supuestos contemplados expresamente (que se hayan iniciado por la intervención
policial ante un flagrante delito y que la pena mínima en abstracto contemplada
en el tipo penal imputado no supere los tres años de prisión).
6) Partes involucradas
Para su procedencia debe haber una convención expresa del fiscal, querella y
del imputadocon su defensa. Adiferencia del procedimiento abreviado30,el que-
rellante debe prestar indefectible e insustituiblemente su voluntad para que pro-
ceda la aplicación del instituto, sea adhiriéndose a la acusación del Ministerio
Público Fiscal o deforma autónoma.
En el supuesto de imputados múltiples, también todos ellos, deben prestar su
voluntad en ese sentido inequívoco. Si esa solución no es de común acuerdo, por
existir opiniones encontradas entre una o varias defensas, la única opción para los
individuos que pretendan la realización de un juicio rápido, es plantear ante el
órganojurisdiccional una separación del juicio, invocando yjustificandoalguno de
los tres supuestos establecidos expresamente: que se torne conveniente por la
naturaleza del caso, evitar el retardo procesal ofacilitar el ejercicio dedefensa3'.
CJ Alcance delacuerdo
El acuerdo mancomunado debealcanzar dos puntos: 1 ) el interés de las partes,

para resolver la contienda en un juicio oral ordinario, y 2) la determinación del
hecho, quesesometerá al contradictorio.
Esa decisión no implica necesariamente la renuncia a una fracción del proceso o
de algún derecho o facultad de los involucrados, sino lo que se modifica es la for-
ma en que se ejerce los mismos. En efecto, lo que se modifica es la forma de llevar
29 Pastor, Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, 201 5.
p. 103.
30 Art. 289. párr. 2'. CPPN.
31 Arts. 51 y 246, inc. f), CPPN.
Sin embargo, nada obstaculiza, ya quesu negativa sería un excesojurisdiccional

impropio para un sistema acusatorio, que las partesdespuésde laformalización de
la imputación y antes de la clausura de la investigación preparatoria (que puede
tener una duración de hasta un año), soliciten a la oficina judicial la fijación deuna
audiencia para acordar en ese marco el juicio directo y ofrecer autónomamente
prueba para tratar su admisibilidad. No tendría el mismo impacto en cuanto a la
reducción de plazos, pero permitiría reducir el período de investigación prepara-
toria pendiente y el tiempo que insume la etapa de control de la acusación (arts.
243,244~246, párr. lo, CPPN), yaqueestase podría fijar directamenteen laaudien-
cia decontrol (art. 246, CPPN).
e) Trámite
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063) describe expresamen-

te que en la misma audiencia de formalización de la investigación preparatoria,
"en laspartespodrán acordar la realización directa deljuicio ..." (art. 292, párr. 1O,
CPPN). Su interpretación no debe ser asumida deforma literal, pues lo másconve-
niente y práctico es que la negociación para arribar al acuerdo se geste en forma
previa a la audiencia; mientras que lo único que debe exteriorizarse en ella, para
que pueda surtir losefectos jurídicos correspondientes, y que la próxima audiencia
sea la de juicio, es el perfeccionamiento de voluntades frente al juez. Tampoco es
necesario que la suma de voluntades previas se documente en un registro escrito
previo a la audiencia, sino que solo es válida si es postulada directamente por las
partesen ella y corroborada por el juez. Cualquier voluntad preexistente no podrá
sobrevivir a una negativa, situación deduda, error o ignorancia del imputado.
Desde el inicio de las actuaciones y de modo preliminar, hasta la audiencia de
formalización (también duranteel desarrollo del IPP, si es necesario), el fiscal como
director de la investigación, por sí, sus colaboradores directos o con el apoyo de las
fuerzas de seguridad, debe llevar adelante la actividad de buscar, individualizar,
recolectar y seleccionar las pruebas más urgente0 másaccesible para circunscribir
tantoel hecho objetodel procesocomo la participación del imputado. Por la diná-
micadetrabajo que plantea el nuevoordenamiento, obliga al fiscal a proyectar de
modo inicial qué salida procesal será más conveniente o posible darle al caso; en
especial, delineando desde ese momento si cuenta con mérito suficiente para Ile-
varlo a juicio (o qué le falta) y lograr una decisión favorable, que se declare la res-
ponsabilidad del individuo y eventualmente se imponga una pena.
Desde la óptica de la defensa35,a partir de tomar conocimiento de la existencia
del caso en su contra (art. 220, párr. 2', CPPN), y durante la etapa de investigación
35 Vale reiterar, que en este supuesto, seexcluye lossupuestos deflagrancia cuya pena mini-
ma no supere los tres añosen abstracto, porser obligatorioel proceso especial de juiciodirecto.
previa a la formalización, salvo justificada restricción jurisdiccional, a pedido del

fiscal (art. 223, CPPN), el imputado podrá acceder a información sobre los hechos
objeto de la investigación, lasdiligencias practicadasy las pendientesdeejecución.
A partir de ese conocimiento disponible, deberá empezar a delinear cuál será la
estrategia a seguir, deacuerdo a las propuestas y10 sugerencias de su defensa téc-
nica. Se puede decidir por ese camino por muchas razones, entre ellas, la ausencia
de una solución alternativa (negativa del Ministerio Público Fiscal o imposibilidad
procesal); interpretar que la imputación no constituye delito o que no participó en
él; que no hay pruebas para arribar a un grado de certeza suficiente para declarar-
lo responsableo bien, por el simple hecho de evitar cualquier afectación directa o
indirecta de tener un proceso abierto en su contra (por ejemplo, imposición de
medidasdecoerción personales o económicas; implicanciaspersonales, familiares,
profesionales, políticas o comerciales, etcétera).
De optar por ingresar en una etapa de negociación, esta puede estar direccio-
nada a la aplicación concreta del instituto en estudio o que sea una variante entre
varias opciones (por ejemplo, mediación o suspensión del juicio a prueba) y que
dependerá de lasdefinicionesqueencuentre en el fiscal o en 1avíctima.Ahondan-
do en el punto,el marcode negociación nodebería ser un acto ceremonial; por una
cuestión netamente práctica, se puede desarrollar de modo informal, producto de
una única reunión (encuentro,charla, etcétera)~unasecuenciadeellas,seaenfor-
ma personal o por otros medios de comunicación (telefonía, u otro formato multi-
media que cada vezson másvariados, etcétera). Estos últimosson másdinámicossi
las partesya hubiesen litigado previamentey se reconocen mutuamente, queactú-
an con probidad y buena fe. Y de arribar a un acuerdo, reitero, no resulta necesa-
rio que el mismo quede registrado por escrito, por cuanto este debe mantenerse
vigente al momento de la audiencia.
Como se puntualizó anteriormente, el momento procesal para formalizar el
acuerdo ante un juez para que resuelva su procedencia es la audiencia deformali-
zación. Más allá de que se adelante al inicio de la audiencia su tratamiento, se
deberá concretar los actos propios de la misma: si corresponde, el control de lega-
lidad de la detenciónlaprehensión (art. 225, párr. l", CPPN); formalizar la investi-
gación, momentoenqueel fiscal debedescribirel hechoquese leatribuyeal impu-
tado, su calificación jurídica, grado de participación y los elementosde prueba con
los que cuenta (en este último punto, deberá hacer una retrospectiva de la prueba
acumulada, independientemente de lo que ofrezca para la audiencia de juicio).
Sobre el contenido del acuerdo de juicio directo, no es más que transmitirle en
forma directa lavoluntad de todas las partes, de que el caso no transite por la habi-
tual etapa preparatoria de investigación para celebrar el juicio en un plazo acota-
do detiempo. Es fundamental quesecuentecon lavoluntad expresa, librey direc-
ta del imputado, y para ello, debe conocer los derechosque puede ejercer como tal
y las consecuenciasjurídicas de su decisión.
En ese escenario, la actividad de las partesserá introducir oralmente lossiguien-

tes puntos:
1. Descripcióndelhecho. Tantodel representantedel Ministerio PúblicoFiscal
y eventualmente, de la querella. Al haber estado precedida de la formaliza-
ción, y en él descripto todos los extremos de la acusación fáctica, no es nece-
sario su reiteración.
2. Ofrecimiento deprueba decada una delaspartes. Sedeberá individualizar
la prueba que será producida en cada uno de los debates, para determinar
la responsabilidad como aquella para el juicio de cesura. Al igual que en el
procedimiento ordinario, podrán solicitar que se tenga por acreditados
ciertos hechos que no podrán ser discutidos en el juicio -hechos notorios y
convencionesprobatorios-o en forma individual, objetar la admisibilidad
de lo que ofrezca la contraparte (art. 246, CPPN).
3. Calificaciónjurídica. Si bien no está detallada expresamente en el art. 292,
párr. 2" del CPPN, sí debería estar al menos enunciada cuál es la calificación
jurídica que el órgano acusador subsume del hecho imputado. Esto permi-
te: a) que se defina la pretensión punitiva (véase punto siguiente); b) al
igual que la imputación fáctica, es necesario para la determinación de la
procedencia de la prueba ofrecida, y c) garantiza el derecho de defensa
(principio de congruencia).
4. Pretensiónpunitiva. Al igual que la calificación jurídica, no está detallada
como punto a tratar para cerrar el juicio directo, pero sí se torna indispen-
sable para ladeterminación del órganojuzgador, si es porjuez unipersonal,
tribunal colegiado o si se regula en el futuro por ley especial, la del jurado
(arts. 54 y 241, inc. h, CPPN).
La fundamentación de la imputación, con expresión de los medios de prueba

recolectada que la motivan, al igual que la debida correlación de los hechoscon las
disposiciones aplicables se materializarán directamente en el juicio (art. 292, párr.
4", CPPN).
En cuanto a la labor del juez en función degarantías, deberá resolverfundada-
mentetodas lascuestionesen el orden planteado, dictando el autode apertura del
juicio oral (arts. 246y 247, CPPN). Para llevara cabo esa actividad, dentrodeun mar-
co de un sistema acusatorio, cuenta con determinadas facultades que deben ser
interpretadas de modo armónico. Por regla general, en la etapa preliminar, el juez
no puede suplir la actividad de las partes y deberá sujetarse a lo que ellas han dis-
cutido (art. 105, CPPN). De asumirse un sentido restrictivo, el juez no puede intro-
ducir puntos de discusión y deberá resolver a partir de los pedidos y argumentos
que las partes hayan tratado en el marco del contradictorio.
Sin embargo, también hay normas que relativizan esa postura del juez porque
lo definen para que:
1. Resuelva el conflicto dando preferencia a las soluciones que mejor se ade-
cuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz
social (art. 22,CPPN).
2. Procure que las partes arriben a convenciones probatorias o a determinar
hechos notorios (art. 128,inc. e, CPPN).
3. Controle el cumplimiento de los principios y garantías procesales (art. 199,
CPPN), en particular para la aplicación del instituto, que sea fruto de la
voluntad libre, expresa y directa del imputado (art. 289,párr. lo, CPPN).
4. Evite que se discutan cuestiones que son propias del juicio oral, resolviendo
exclusivamente con la prueba que las partes presenten (art. 246,CPPN).
A partir de estas reglas, una interpretación plausible es que asuma una postura
totalmente pasiva en los supuestos en que implique restricción de derechos o
ámbitos de plena contradicción (por ejemplo, imposición de una medida de coer-
ción) y sea un facilitador en el marco de las decisiones consensuales. Estas dos pos-
turasse pueden marcar en una misma audiencia.
Definido el auto de apertura del juico, será remitido a la oficina judicial, para
queseefectúeel sorteodel juezenfunción dejuiciooel tribunal colegiadoy sefije
dentro de los diez días, la fecha para el inicio de la celebración de audiencia de
debate (art. 248,inc. b, CPPN).
fJ Otras cuestiones
En lo que respecta a las restantes cuestiones, se regirán por las normas comunes
(art. 292,párr. So, CPPN);en especial, en loqueserefierea la realización del juicio (art.
248 y SS., CPPN) o el control de la decisión judicial (arts. 297,309y concs., CPPN). No
debe asumirse diferencias cuando el procedimiento no lo establece expresamente.
5 4 Juicio directo obligatorio

El mismo art. 292 del CPPN, en su último párrafo, alberga otra modalidad dejui-
cio directo que desnaturaliza su ubicación en el ordenamiento procesal, al ser ubi-
cado dentro de procedimientosque resultan ser preponderantemente consensua-
les. Dejan de ser voluntarios, para tornarse una práctica obligatoria cuandosedan
determinados presupuestos. También en este supuesto, la audiencia deformaliza-
ción de la investigación resulta ser el momento en el cual se define la realización
del juicio oral en forma directa, sin abrir una investigación preparatoria, y las par-
tes deberán individualizar la prueba que pretenden producir en el marco de la

audiencia, para que sea sometida a un examen de admisibilidad.
a) Presupuestos
Para que proceda su aplicación, se deben constatar en forma positiva, la suma

de dos requisitos; y en forma complementaria, descartar que no seapliquen una de
dos hipótesis.
Los elementos positivos son: 1. Que el caso se inicie por un supuesto de fla-
grancia; 2. Que el hecho encuadre en una figura penal (o el concurso de delitos)
que contemple una pena mínima que no supere los tres años de prisión. Mientras
que se debe comprobar: 3. Que no se apliquecomo solución al caso un criterio de
oportunidad o alguna de lassalidasalternativas contempladasen el ordenamien-
t o procesal; o bien, 4. Que no se declare judicialmente, previo al pedido dealguna
de las partes, que la investigación resulta compleja para ser realizada en un acota-
do lapso de tiempo.
1 - El primer requisito se encuentra presente cuando "... el autor del delito

fue sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente des-
pués, si fuera perseguido o tuviere objetos o presentase rastros que permitieran
sostener razonablementequeacaba de participar en un delito"36. De constatarse
alguno de los supuestos mencionados, lasfuerzasde seguridad o los p a r t i ~ u l a r e s ~ ~
están habilitados para aprehender a una persona sin una orden judicial previa38.
La posibilidad de " 'arrestar'sin orden de autoridad competente a una persona
que es sorprendida in fragantiobedece a dos razonesfundamentales: 1 ) la situa-
ción de urgencia, y 2) la certidumbre probatoria que ofrece el presenciar el hecho
o, a lo sumo, descubrir al autor inmediatamente después con huellas evidentes de
haberlo perpetrado (concepto amplio de flagrancia). Este último requisito, al
menos en su acepción estricta, nos dice mucho sobre las razones que llevaron a
nuestros constituyentes a reconocer en la flagrancia un supuesto de excepción.
Delito flagrante es el descubierto en el mismo acto de su perpetración, y flagrante
proviene del verboflagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o Ilama.
'La expresión metafórica se refiere a la llama que denota con certeza la combus-
tión. Cuando seve la Ilama, es cierto que alguna cosa arde' " 39.
Art. 184. CPPN.

"... En caso de flagrancia, cualquierpersona podrá practicarla aprehensión con la finali-
dad de impedir que el delito produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada
inmediatamentea la autoridadmáscercana ..." (art. 183, párr. 2". CPPN).
Art. 183. CPPN.
39 Pereyra. "La detenciónde personasenelesquema constitucional", en Garantíasconstitu-
cionalesen la investigaciónpenal, p. 134.
Experienciascomparadas como las de la provincia de Buenos Aires han demos-

tradoque losoperadoresjudiciales, en especial losfiscales, intentan no incorporar
los casos bajo el proceso de flagrancia, a pesar de que se iniciaron bajo esa modali-
dad. Como sostieneTapia, "... actualmente, es el agente fiscal quien debe declarar
el hecho como flagrancia, sometiéndolo al trámite especial. En caso de optar por la
continuidad de la investigación por la vía ordinaria, el promotor de la acción penal
deberá resolver en forma fundada esa decisión (art. 284 ter, CPPBA). El agentefis-
cal posee un lapso de cuarenta y ocho horas desde que se toma conocimiento de la
aprehensión para ordenar el trámite especial. La decisión de declarar el caso defla-
grancia debe ser notificada en forma inmediataa la defensa, siendo susceptiblede
revisión anteel juez de garantías, dentro deotro lapso decuarenta y ocho horasde
realizada la n o t i f i ~ a c i ó n " ~Ello
~ . no debería ocurrir en este ordenamiento, salvo
prácticasdistorsivasgeneradas por los condicionamientos culturales provenientes
de la tradición educativa y prácticas habituales de sistemas inquisitivos o mixtos
que arrastraran los operadores que no sean nativos del sistema acusatorio.
Más allá de eso, no se establece la necesidad de declarar el proceso deflagran-
cia. Frente a la aprehensión de una persona por parte de las fuerzas de seguridad
o de particulares, el fiscal tiene dos opciones, decidir que el imputado no siga pri-
vadodesu libertad (laquedeberá materializarse inmediatamente)oquecontinúe
en ese estado, debido a que solicitará otra medida de coerción personal (convertir
la aprehensión en alguna de las medidas contempladas en el art. 177 del CPPN).
Ninguna de ellas modifica la circunstancia preexistente, que el inicio del proceso y
la privación de libertad de un individuo se ejecutó por la presunta flagrante comi-
sión de un ilícito. Si esa circunstancia no es acreditada por el órgano acusador al
controlarse la detención, la aprehensión resulta ser ilegal.
Debo regresar al momento de la aprehensión. En forma inmediata a ella, se
deberá poner en conocimiento del juez (al igual que la defensa pública), al menos
cierta información: la identidad de la persona, la hora y el lugar en que se materia-
lizó la medida, por qué personal y a fuerza de seguridadpertenece y dónde se
encontrará alojado. A partir de ello, deberá controlar el cumplimiento de los pla-
zos y10 resolver las peticiones que las partes le formulen (por lo general, telefóni-
camente). Tal como está regulado, el representante del Ministerio Público Fiscal
deberá decidir si hace cesar la medida o la mantiene. De ocurrir esta última, solo
estará justificada en la necesidad de requerir oportunamente una medida decoer-
ción privativa o restrictiva de la libertad, por considerar que existe riesgo de fuga o
de que pueda entorpecer el desarrollo del proceso. De tomar esa determinación,
deberá darle inmediato aviso al juez. Esto permitirá prolongar la medida restricti-
va por un plazo máximo de setenta y dos horas, a contar desde la aprehensión, en
40 Tapia, Procedimiento especial de flagrancia. La introducción de audiencias orales en la

etapa de investigación. en "Revista Pensamiento Penal", www.pensamientopenal.com.ar, p. 3 .
que deberá materializarse la audiencia de formalización de la investigación (art.

225, CPPN). En la misma, podrá requerir una prórroga justificada, basada en la
complejidad probatoria del caso, que indefectiblementevencerá de puro derecho
transcurridas otras setenta y dos horas4'. Después de dicho plazo, cualquier res-
tricción de la libertad ambulatoria de un imputado solo será bajo las medidas con-
templadas en el art. 177 del CPPN.
De lo relatado se advierte que el control judicial de la detención solo se practi-
cará inmediatamente, en el supuestoen que el fiscal considere la necesidad dedis-
poner una medida decoerción personal ulterior; o en forma más remota, cuando
solicite la formalización de la investigación. Quedan afuera de este universo,
cuando se dispone la desestimación por inexistencia de delito o el archivo (art.
21 S, CPPN). Sin bien esta medida de protección judicial repara una omisión recu-
rrente del Estado Argentino, que lo llevó en varias oportunidades a que la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos lo declare responsable por la violación de
los derechos a la vida, integridad física, libertad, garantías judiciales, protección
judicial (entre otros) en un marco de encierro (cfr. las decisiones contenciosas de
fondo, en los precedentes "Bulacio", "Bayarri" y "Torres Millacura"), no se ajus-
tan plenamente a los estándares fijados progresivamente por ese tribunal inter-
nacional. La CorteIDH ha interpretadoqueel control judicial ulterior sedebeapli-
cara todos los casos en que hay personas privadas de la libertad, sin importar su
intensidad o el motivode ladetención, sea por un período breveo una "demora",
así sea con meros fines de i d e n t i f i ~ a c i ó no~ incluso
~, cuando se practicó mediando
una orden judicial previa43.A su vez, no solo deben existir formalmente en la
legislación sino que deben ser efectivos, esto es, cumplir con el objetivo de obte-
ner sin demora una decisión jurisdiccional sobre la legalidad y10 arbitrariedad del
arresto o la detención44.
2 - El segundo elemento guarda relación con el monto punitivo contempla-

doen el tipo penal con quefuera calificado el hecho objeto del proceso. Sedeberá
tomar en consideración que la pena mínima no supere los tres años de prisión.
41 Art. 183, Última parte, CPPN.

42 Corte IDH, 26/8/11, caso "Torres Millacura y otros v. Argentina". Fondo, Serie C, no 229.
párr. 76; 27/4/12. caso "PachecoTeruel y otrosv. Honduras", Fondo, Serie C. no241, párrs. 54y 63.
43 CorteIDH, 30/6/15, caso"Wong HoWingv. Perú", Fondo, SerieC, párrs. 297,130,281 y 290
(queloextiendeinclusoal casodedetención porun pedidodecaptura internacional y extradición.
Orden provenientede China).
Corte IDH. caso "Acosta Calderónv. Ecuador", párr. 97y caso"Espinoza Gonzálesv. Perú",
20/11114, Fondo, párr. 135.
prevista sea grave? Solo un legislador miope puede confundir flagrancia o grave-
dad de la pena con dificultad para investigar y, eventualmente, acusar"47.
Lo que si valida dejar de lado su aplicación, como se tratará más adelante, es la
complejidad de la investigación. Y a pesar de no haber sido establecida expresa-
mente, otro obstáculo para aplicarla sería que genere un perjuicio al ejercicio del
derecho de defensa, si restringe la posibilidad de preparar con tiempo y medios,
una adecuada estrategia de defensa.
La pauta de razonabilidad para imponer un proceso especial no debería ser el
monto punitivo sino que se debería emplear otros presupuestos. A modo de ejem-
plo, se podría establecer que la duración de la etapa preliminar al juicio, en todo el
universo de casos, debe ser justificada en forma inicial (y eventualmente, prorro-
gable), obligando a las partesa establecer deantemano (en audiencia unipersonal
o bilateral ante el juez), qué necesidades temporales deben contar para preparar
la acusación o la defensa. Si el órgano acusador tiene la posibilidad de pronosticar
la conducta futura de una persona para solicitar una medida de coerción personal,
con más razón podrá proyectar su propia actividad en el caso y contextualizar la
carga de trabajo general que debe afrontar.
El análisis sobre la justificación de la duración del proceso al final del camino
solo permiteque el órgano judicial reconozca la violación de un derecho pero nun-
ca contará con la capacidad de evitarlo. Como sostuve antes, en todos los casos, se
debería realizar de modo inicial y lo que está diseñado como especial, se convierta
en algo genérico. Debería ser una decisión judicial sujeta a que las partes justifi-
quen el plazo de duración del proceso concreto, teniendo en consideración la can-
tidad y10 dificultad en la obtención de los medios de prueba; el volumen de la mis-
ma para desarrollar un análisis de la información colectada; la cantidad de impu-
tados o víctimas involucradas; si se han impuesto medidas restrictivas de libertad,
etcétera.
Otra observación que se puede mencionar, e importar del otro lado de la cordi-
llera, apunta a que "... la existencia de procedimie~tossimplificadospareciera ine-
vitable ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier
sistema de justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos con-
forme a las reglasdel procedimiento ordinario resulta imposible, y no pareceapro-
piado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no
deben desoírse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los
cuales están los siguientes: las penas serían pronunciadas de forma precipitada y
sin que el imputado sea oído suficientemente; los afectados no se defienden con-
tra pronunciamientosinjustos por losmotivos másdiversos(indiferencia, ignoran-
47 Pastor, Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, 201 5.
p. 103.
Esta regla fija una pauta estática0 en abstracto del delitoconsumado. Paramar-
car diferencias, hay otros supuestos en que específicamente se considera la pre-
tensión punitiva concreta del representantedel Ministerio Público Fiscal (arts. 5445
Al hacer un rápido repaso de las figuras más usualesque se ingresan al sistema

de administración de justicia nacional por flagrancia (ámbito jurisdiccional donde
inicialmente se iba a aplicar el nuevo CPPN), se pueden mencionar, entre otros:
todos supuestos de lesiones dolosas (arts. 89,90,91y 92,CP); abuso sexual simple
(art. 119,párr. lo, CP);privación ilegítimade la libertad (art. 141,CP);coacción (art.
149 bis, párr. 2",CP);amenazas con armas o anónimas (art. 149 bis, CP); hurto (art.
162, CP); hurtos agravados (arts. 163 y 163 bis, CP); robo (art. 164, CP); algunos
robos agravados (arts. 166,último párrafo, 167 y 167 ter, CP); atentado o resisten-
cia a la autoridad (arts. 237 y 238,CP); desobediencia (art. 239,CP); usurpación de
títulos y honores (art. 247,CP); abuso de autoridad (art. 248,CP);falso testimonio
(art. 275,CP); encubrimiento (art. 277,inc. 3",CP); evasión o quebrantamiento de
pena (arts. 280 y 281 bis, CP); sustitución numeración registra1(art. 289 inc. 3",CP).
Y a futuro, en el ámbito federal, en forma preponderante, abarcará los casos de
tenencia de estupefaciente (art. 14,ley 23.737).
A esta división de aguas, basada en límites punitivos, no le encuentro una justifi-
cación válida, tampoco surge expresamente del proyecto o del tratamiento parla-
mentario. Ello, incluso cuando en otros procedimientos de flagrancia comparados,
el monto resulta ser mucho más alto, además de tener en consideración el máximo
legal. Loque mellevaa considerar queson netamentediscrecionalesal momentode
ser reguladas (o léase, "son netamente arbitrarias al momento de ser reguladas").
Sobre este punto, Pastor afirmó que la regulación es "... altamente incompren-
sible. No en primera instancia porque algo obligatorio esté regulado en una nor-
ma titulada Acuerdo, ni debido a que su obligatoriedad sea superable en casos
complejos, sino por su vinculación al caso flagrante leve. En primer lugar, esto es
más de lo mismo: si fuera algo recomendable, ¿por qué aplicarlo solo a loscasos de
pena mínima leve? En segundo lugar ¿por qué conectar un concepto previsto solo
para autorizar detenciones sin orden judicial, incluso por particulares, a un tipo
especial de procedimiento? En tercer lugar, ¿por qué no aplicar obligatoriamente
el juicio directo a casos no flagrantes pero sumamente sencillos, aunque la pena
45 "... Cuando elrequerimiento de pena estimado fuera superiora tresañose inferiora seis,
el imputado podrá solicitar la intervención de tresjueces.

Si el representante del Ministerio Público Fiscal requiriera una pena superiora seis años, en el
juicio oral intervendrán tresjueces" (art. 54, CPPN).
46 "... h) El requerimiento de pena estimado, a los efectos de la determinación deljuez, tri-
bunalojurado ..." (art. 241, CPPN).
cia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos procedimientos para aho-
rrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la
oposición del imputado ..."48.
Esta regulación no fue parte de la versión original del proyecto de ley presenta-
do al Congreso Nacional por partedel Poder Ejecutivo, sino fue un agregadocuan-
do tuvo tratamiento en la Cámara de Senadores. Su justificación vino de la mano
del senador Rodolfo Urtubey quien dijo: "... Variosexpositores-recuerdoa Fede-
~ ~
rik- plantearon la existencia de un juicio por flagrancia. Y nosotrosvimos la posi-

bilidad deincluirlo, vinculándolocon el procedimiento del acuerdode juicio direc-
to. Para no inventar un nuevo procedimiento y complicar la mecánica del Código,
propusimos que el acuerdo de juicio directo que permite al fiscal y al defensor,
cuando formalizan la investigación preparatoria, pasar directamente a juicio oral,
saltando los seis meses o el año de plazo, se aplique a todos los juicios por flagran-
cia. Así que todos los delitos que tengan una pena mínima que no supere los tres
años y sean cometidos en flagrancia, van a ser juzgados de este modo absoluta-
mente sumarísimo, que es un detalle no menor y ha sido uno de los aportes más
importantes en esta tarea de las comisiones ..."49.
48 Horvitz Lennon - López Masle, Derecho procesalpenalchileno, 2004, t. II, p. 461

49 Cámara de Senadores, 19" Reunión, gaSesión Especial, 19111114, Reunión plenaria de las
Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda, versión taquigráfica, p. 64.
En este sentido, el doctor Federik dijo: "El proceso sumarisimo: -que yo propongo agregar
desdeelcapítulode procedimientodel art. 195, está el procedimientocomún, poneresteantesdel
procedimiento sumarísimo-. El presente procedimiento especial se aplicará a todos los casos de
flagrancia donde solo aparezca necesaria la imposición de algunas de las medidas sustitutivas de
la prisión preventiva -porque si mató a la madre. no vamos a aplicar esto. porque se va a aplicar
la prisión preventiva por cualquiera de las dos razones-. Sin perjuicio de la detención del impu-
tado hasta tantoel fiscal decida la aplicación de un procedimientocomún dentrode lasveinticua-
tro horas. En los casosen que se estimeque la pena que solicitará el fiscal no superará lostresaños
- e s t e esotrode los supuestos-y soloaparezca necesaria la imposición de alguna de las medidas
sustitutivas de la prisión preventiva en tanto aparezca compatible su investigación con este pro-
cedimiento. En cualquier estado, el fiscal podrá disponer la aplicación del procedimiento común
enatencióna la complejidado gravedaddel caso. La defensa podrá solicitarlo al juezdentro de las
veinticuatro horas de realizada la audiencia en que se le hace saber el hecho imputado. Contra la
resolución del juez de garantía que ordena el trámite de investigación por el procedimiento
común. las otras partes podrán recurrir, dentrode lasveinticuatro horas. mediante escritofunda-
doy eselevado inmediatamentea lacámara de Apelacionesy resuelto sin sustanciacióndentrode
las cuarenta y ocho horas. Otro artículo: el fiscal actuante se constituirá en el lugar de los hechos.
Inmediatamenteabrirá un acta mediante una breve relaciónde los hechos. ordenará las medidas de
investigación que correspondan y la comparecencia forzada de quienes aparezcan sindicados en la
comisión de los hechos; consignándose, igualmente, el resultadode la diligencia y elementos pro-
batorios reunidos, haciendo constar sus aspectos más relevantes. Identificará a los testigos trans-
cribiendosintéticamentesusdichosenel acta sin perjuiciodequeestime porla complejidad desus
declaraciones recibirlas separadamente, de lo contrario todo va en un acta sucinta. Una vez iden-
Esta regulación tendrá un impacto enormeen la política de perseguibilidad del

sistema de administración de justicia, en que deberán concentrarse suficientes
recursos humanos y materiales para poder sustentar la cadencia de trabajo dentro
de los plazos determinados por ley, sin caer en un índice de congestión de la con-
flictividad. Esto podrá llevar a un crecimiento exponencial de condenas direccio-
nado a determinado tipo de conflictividad penal menor.
3 - En tercer orden, como hipótesis negativa, sedebedescartar que las partes

decidan que el caso sea resuelto por uno de los supuestos de disponibilidad de la
acción (art. 30 y SS., CPPN), situación que deberá resolverse en la única audiencia
preliminar al juicio, la de formalización (art. 225, CPPN), que tiene la particulari-
dad, como casi todas, deser multipropósito. Estas reglas exigen la toma de decisio-
nes tempranas, definir qué casos serán resueltos en juicio y en cuáles sería conve-
niente el uso de salidas alternativas, sin evidenciar ineficacia del sistema ni señales
de impunidad50.
Sobre el punto, cabe mencionar la reflexión de Binder, quedice: "... El solo he-
cho decontar con mecanismos procesales no alcanza para construir una política de
diversificación que esté a la altura de la gravedad del problema. Es necesario que
las instituciones encargadas, en particular el Ministerio Público, pero también en
su porción de injerencia la propia judicatura, asuman una política completa de
tificados, se hará conocer a los imputados la aplicación del presente procedimiento: la participa-
ción que se les atribuye en el hecho, su derecho a contar con asistencia letrada, sin perjuicio de la
intervención desde el inicio de la investigación del defensor oficial, tiene derecho a declarar con-
forme a la disposición de este Código como asimismo de ofrecer las pruebas que estime corres-
ponder. Si hubiere menoresel fiscal los pondrá a disposición del juezcompetentey a su respecto el
proceso continuará según las normas correspondidas. La investigación sumaria, mediante decre-
to fundado, se informa de inmediato al juez y se remite el expediente para control. El Estado se
decreta la remisión al Tribunal de Juicio, el que citará inmediatamente a las partes para la realiza-
ción del juicio-inmediatamente a las partes para la realización del juicio-( ...) Entonces, yocreo
que tenemos que distinguir. No podemos tener el mismo procedimiento para un caso de un ata-
que terrorista que para un casocomúno para uncaso deflagrancia, un casoque no tieneotra cosa
quédiscutirsequeel montode la pena. Entiendoqueesfácil incorporarconestas normasestosdos
procedimientos, para loscasos menoreso loscasos sencillos-llamémosleasí-o para losgrandes
cas0s.Y muchísimo más si lo hacemosconfiscaliasespecializadas ...". (Cámara de Senadores. Reu-
nión plenaria de IasComisionesde Justicia y Asuntos Penalesy de PresupuestoyHacienda; Cáma-
ra versión taquigráfica, 411 1/14). p. 37.
"...Si se pretende revertirla tendencia del sistema a no prestaratención a suscondiciones

de eficacia (oculta por su obsesiva preocupación por el tramite) y, al mismo tiempo, se quiere
aumentar la cantidad y la calidad de las respuestas de la justicia penal a las peticiones de lasvícti-
mas, es indispensable introducir baterías que impliquen una baja intensidad del castigo violento
pero una fuerte señal de falta de impunidad ..." (Binder, La implementación dela nuevajusticia
penaladversarial. 2012, p. 36).
impulso en el uso coherente de estos mecanismos. Muchos textos procesales han

incluido figuras tales como la suspensión del juicio a prueba que permite aplicar
todo un abanico de medidas sustitutivas de la prisión. Empero, es inusual que esas
medidas se apliquen con un sentido claro de su finalidad o se realicen programas
para quetengan efectividad o exista algún tipo deseguimiento. Lo que debería ser
una forma de construir mensajes sociales de responsabilidad con mucho menor
contenido deviolencia se convierte en medidas administrativas sin seguimiento o
en formasde punición indirecta para evadir el rigor probatorioo purostrámitessin
mayor reflexión ..."51.
4 - Por último, no se debedeterminar judicialmente que la investigación tie-

ne cierto nivel de complejidad para ser finalizada diligentemente en un plazo aco-
tado de tiempo. De demostrarse esa necesidad, se habilitará adecuar el trámite al
proceso ordinario y que se complete las medidas probatorias dentro de las posibi-
lidades que establece la investigación preliminar (art. 232, CPPN). En otras pala-
bras, será procedente la excepción al juicio directo obligatorio cuando, a pedido
del representante del Ministerio Público Fiscal o la defensa, el juez resuelva que
por la complejidad de investigación concreta, resulte necesario el procedimiento
ordinario (art. 195 y SS., CPPN), lo que habilita a que ambas cuenten con mayor
tiempo para preparar y10 definir el caso.
Loquetorna compleja una investigación puedeser, de modo no taxativo, la plu-
ralidad de partes involucradas,víctimaso imputados; la pluralidad o características
de los hechoso el lugar decomisión; lascondicionesclimáticas;la cantidad de prue-
baquesedebe buscar, individualizary recolectaroel tipodemedio probatorioque
exige un plazo y una tecnología muy específica (por ejemplo, individualización de
una persona por la obtención y cotejodeácido desoxirribonucleico-ADN-). Des-
pués habrá que ver qué pautas se admiten en forma jurisprudencial. Adelantán-
dome unos metros, lo que podría ser controversia1para circunscribir una investi-
gación como compleja en los términos del art. 292 del CPPN, es que se invoque: la
escasa cantidad de personal del órgano acusador; la cantidad de casos que ingre-
sen demodosimultáneo a la unidad detrabajo, losrecursosmaterialesdisponibles,
etcétera. En lo que estoy de acuerdo, es que una mala gestión no se puedeconver-
tiren una excusa o un escudo, para no cumplir con las exigencias procesales.
La variable de complejidad probatoria deberá ser combinada con la de tiempo,
que no será para todos los supuestos iguales. Dependerá: a) Si el fiscal decide con-
tinuarcon la restricción dela libertad ambulatoria deuna persona hasta laaudien-
cia de formalización, deberá concluir la investigación en un plazo máximo de
setenta y dos horas corridas (arts. 108, párr. 3", y 183, CPPN). b) En el marco de la
51 Binder, La implementación de la nueva justicia penal adversarial. 2012, p. 88.

propia audiencia deformalización, por únicavez, podrá solicitar una prórrogafun-

dada en razones de complejidad probatoria (art. 183, último párrafo, CPPN). Será
excepcional por el tiempo que requiera el fiscal (y sometido a loscuestionamientos
de la defensa), pero bajo ninguna circunstancia podrá superar otras setenta y dos
horas. c) Si hubo un acuerdodepartesen prorrogar losplazos, como lo contempla
el art. 109 del CPPN52. d) Si el fiscal dispone no mantener la medida de aprehen-
sión sin orden judicial, los plazos se extienden considerablemente, al punto de
poder contar con un plazo máximo de hasta ciento noventa y cinco días hábiles
para estar obligado a forrnalizar la investigación preparatoria (art. 108, párr. 4",
CPPN~~), losquesecomputan del siguiente modo: quincedíasdevaloración inicial
(art. 215, CPPN); noventa días de investigación previa a la formalización, que son
prorrogables hasta por otro plazo de noventa días (art. 220, párr. 3", CPPN)54.El re-
presentante fiscal está obligado a forrnalizar la investigación preparatoria, cuan-
doseencuentrecumplidoel plazoestablecido en el art. 220del CPPNocuandosoli-
cite la aplicación de la prisión preventiva (art. 222, CPPN) u otra medida decoerción
personal (art. 183, CPPN).
En los procesos de flagrancia la investigación es relativa, en términos de bús-
queda, exploración o averiguación de información, dado que la actividad se con-
52 "El rasgodominante del proceso de resolucióndeconflictosesquetienecontrolsobre las

acciones procesales de las partes. Esta posición no es una gran novedad, y el control de las partes
sobre el pleito es aceptable como una característica importante del sistema adversarial. Pero hay
desacuerdos importantes acerca del alcance preciso del control de las partes ('¿hasta dónde pue-
de llegar el dominiode los litigantes?') ..." (Damaska, Lascarasdelajusticia yelpoderdelEstado,
2000, p. 190).
53 Además de no resultar computables para determinar la duración máxima de una investi-
gación preparatoria (art. 232, CPPN).
54 Esta opcióndeaplicación de la norma no fue interpretada cuandose trató en el Congreso
Nacional. La mayoría de los expertosconvocadosbrindó definicionesgenéricas, salvo el Subsecre-

tario de ~olítica~criminal doctor luan Martin Mena cuando asistió aa¡ convocatoria de comisio-
nes que hizo la Cámara de Diputados, quien enfatizó: "... En la primera audiencia, estamos
hablando a las setenta y dos horas de conocido un hecho en un caso de actuación policial, seva a
poder decidir, por ejemplo, la tramitación del juicio directo. Esto es, en un caso, por ejemplo, de
flagrancia -lo comúnmente conocido cuando se agarra a la persona con las manos en la masa-,
a lassetenta y dos horas, mediante un acuerdo entre la defensa y el fiscal homologado porel juez,
seva a poder prescindir de la investigación e ir directamente al juicio oral y público. Por lo tanto,
estamos hablandode un supuestoen el cual hasta lassetenta y dos horasde producido el hecho se
vaa poderdecidirunjuiciooral y públicoquedebecelebrarseen nomenosdediezdías. Porlotan-
to, en un caso flagrante podemos llegara tener una resolución en no más de quince días. En esa
misma audiencia también se va a poder decidir la tramitaci6n de un juicio abreviado: es decir, un
acuerdo entreelfiscaly ladefensa medianteel cual seadmite laculpabilidad porel hechoy seesta-
blece directamente una pena. Por lo tanto, este es otro de los supuestosque permitirá a lasseten-
ta y dos horas del hecho dar una solución definitiva al caso. Si nada de eso sucede. comenzará la
investigación ..." (versióntaquigráfica, Buenos Aires, 27111115, p. 23).
centra en la recolección de testimonios y rastrosque están disponiblesdesde el pri-

mer momento, en el lugar del suceso. En efecto, la totalidad de la información se
obtiene prácticamente en el lugar del hecho o en una serie de lugares determina-
dos, de fácil averiguación y prácticamente nula necesidad de investigación (bús-
queda, indagación), ya que se cuenta individualizado al supuesto autor y varios o
todos los extremos para la reconstrucción del hecho, a travésde losdichos de lavic-
tima, testigos, la obtención de rastros, registros visuales, etcétera. Son casos, en
que si no fue individualizada o recolectadala evidencia íntegray correctamenteen
forma contemporánea al hecho, es muy probable que no se pueda subsanar u
obtener en forma ulteriors5.
Para lograr actuaciones útiles para sustentar una acusación en juicio, es necesa-
rio el desarrollo de protocolos, instruccionesgenerales o manuales de buenas prác-
ticas (art. 90, CPPN), capacitación adecuada y una dirección firme por parte del
Ministerio PúblicoFiscals6(art. 88, CPPN). La mayor parte de la información se podrá
Como sostienen los profesores Riego y Duce, haciendo referencia a los delitos contra la
propiedad cometidos en la vía pública, "( ...) se cometen normalmente por personas que buscan
apropiarsede bienes pertenecientesaotros, sinque lesimportemayormentela identidaddelavic-
tima. Por el contrario, la selección de la misma tiene que ver con la oportunidad, el lugar donde
transita, suvulnerabilidad y otrosfactoressimilares. pero noexiste regularmente unvinculoespe-
cífico de conocimiento previoentre autor y víctima. Es precisamente esta falta devinculaciones lo
que hace que las posibilidades de identificación del sospechoso. su captura y la producción de
Druebasensucontra esté muvfuertementecondicionadoal hechodeaue la ~olicíaintervenaa en
n; momento coetáneo o inmediatamente cercano a su comisión. AS;, el elemento centralpara
esclarecer estos delitosviene determinado por la posibilidad de que la policía, como producto de
actividadesdevigilancia ode una capacidad muy ;ápida de re~~uestafrentea un llamadodeauxi-
lio, pueda en un momento muy cercano a la comisión del hecho intervenir; atrapar al sospechoso
o lograrantecedentes precisos para su identificación, obtenertestimoniosde suactuación porpar-
tede lavíctima y otras personas, encontraren su poder los bienesrobadosy, eventualmente, obte-
ner del mismo declaraciones inculpatorias. En la práctica. si este tipo de situación no se produce,
. .
las ~ers~ectivasde una identificación ~osteriorv. la ~roducción
. de Drueba Droductode una inves-
tigación detectivesca son bastante limitadas. En general, la obtenión de algún resultado poste-
rior a los primeros momentos después de ocurrido el hecho, se limita a la posibilidad de que el
autor sea atrapadoen flagrancia en otra ocasión y se lo pueda vincu~arretr~s~ectivamente i o n el
delitoquese persigueoal desarrollodel manejode una grancantidaddedatosquepermitenesta-
blecer ese mismo tipo devinculaciones ..." (Duce- Riego, Proceso penal, 2007, p. 362).
56 " ... Desde muytemprano, el fiscaltiene la posibilidad de evaluarel material que la policia
le hace llegary con que esta evaluación puede ser bastante definitiva en cuanto a determinar las
posibilidades de un procesamiento exitoso. En la práctica, tanto los policías como los fiscales de
cierta experienciason capacesdediferenciar, desde muytemprano, entreaquellos casosen losque
existen buenas posibilidades de avanzar en un procesamiento, de aquellos en que este muy difí-
cilmente entregará frutos. Pensemos en que, finalmente, los medios de prueba hará que las per-
sonas involucradas puedan perder motivación, perder la memoria de lo ocurrido o simplemente
noencontrarsedisponiblepordiversasrazonesprácticas(...)pareceIógicoqueenestetipodedeli-
tos la estrategia más coherente del fiscal sea siempre la de buscar una definición rápida ..." (Duce -
Riego, Procesopenal. 2007, p. 364).
los inconvenientes resulta ser la incapacidad de abordar, planificar y ejecutar un

plan de acción para mejorar la relación interinstitucional. Es indispensable aunar
contenidos y criterios comunes para definir objetivos, concretar estándares míni-
mos en los procesos de trabajo o al menos, para desarrollar buenas prácticas para
la búsqueda, selección y recolección de evidencia.
Estos problemas seven reflejados en la ausencia de todo tipo deconsensos. Hay
caso resuelto para la policía cuando se individualiza y detiene a un sospechoso, se
saca la foto con el material secuestrado para publicitarlo en los medios o gira sus
actuacionesal órgano judicial o al Ministerio Público Fiscal. Ello está lejosde resul-
tar una salida para el sistema de administración de justicia. No son pocas las oca-
siones en que los elementos probatorios recolectadosterminan siendo concluyen-
tes para lograr el grado de certeza positiva que tieneque tener una sentencia con-
denatoria, sea porque resultan insuficientes, impertinentes o han sido excluidos
por haberse obtenido en violación de garantías constitucionales. Esta situación es
demostrable fácilmente con verificar el volumen y recurrencia de motivos, por los
cualesse descartan casosvíadeclaraciónde nulidad o por la baja tasa de resolución,
que se agrava en delitos complejos.
Esta práctica puede ser beneficiosa en términos de legitimación institucional
del Ministerio Público Fiscal, frente a las víctimas y la comunidad, al resolver los
conflictosque ingresan bajosu órbita en forma urgente. Esto genera el desafío de
organizarse, para destinar recursos materiales y humanos en las distintas salidas
que pueda dar el sistema de administración de justicia, de acuerdo al tipo y volu-
men de conflictividad existente. Los medios empleados nunca son suficientes, por
lo que se deberá fijar y legitimar criterios de priorización en la persecución penal.
En loscasosdeflagrancia, el órgano acusadorestatal deberá actuar en forma espe-
cialmente rápida, sin erroresy careciendo de posibilidades de subsanarlas ulterior-
mente. Son muchas las dificultades prácticas debido a que, entre otros elementos
condicionantes, la carga del trabajo no puede establecersedeantemano, solo una
proyección si se cuenta con las debidas herramientas.
5 - ¿Ycuál es lasituación para el imputado?~Esnecesarioquecuenteconmás

tiempo para ejercer una adecuada defensa? El hecho no es solo cuánto tiempo tie-
ne sino quéactividades realiza en él y con qué medios. Resulta ideal que en forma
temprana y directa el defensor técnico intervenga con sus colaboradores (estos
como auxiliares y no en delegación de funciones), para analizar la información
recolectada por el órgano acusador, mantener una entrevista con el imputado, defi-
nir la estrategia y eventualmente, desarrollar una línea de investigación propia59.
59 Sobre el punto, hay que mencionar una reciente investigación internacional, en la que se
postulóque: "... En la práctica, estosderechossongarantizadosrelativamente. Las principaleslimi-

obtener inmediatamenteen el mismo lugar del hecho, y para las restantes, se debe-
rá generar mecanismos efectivos, prácticos y estandarizados para su concreción
(por ejemplo, pericias, informes técnicos, informes de registros, etcétera)57.
En el marco de una correcta intervención policial, se podrá obtener: la identifi-
cación de la persona imputada y la de la víctima; a esta última, se le podrá realizar
una entrevista para que reconstruya total o parcialmente la mecánica del suceso,
en especial hasta la intervención policial o de terceros; entrevistar al personal poli-
cial interviniente como a testigos presenciales, incluso en el mismo lugar del suce-
so (arts. 90, inc. b o 53, ley 27.148); contar con el objeto que se pretendió sustraer y
con los demás rastros que haya dejado el hecho (a través de procedimientos estan-
darizadosde no contaminación, búsqueda y levantamiento deevidencia y con una
adecuada cadena de custodia). Podrán restar otras medidas, vinculasa constatar el
estado psicofísico del imputado; su domicilio o lugar de residencia habitual; algu-
nos informes de registros públicos (como Registrode Reincidencia; Registro Nacio-
nal de Armas; etcétera); material fílmico de cámaras instaladas en áreas públicas
por distintas instituciones públicas o privadas; o alguna pericia de fácil desarrollo.
Esta última, para contar con ella en un acotado plazo, deberá ordenarse y ejecu-
tarseen el menor tiempo posible, debiendo posibilitar a que el imputado propon-
ga puntosde pericia o designe la intervención de un perito de parte.
En forma paralela a ello, los fiscaleso fiscales auxiliares, deben contar con apo-
yo estratégico para cumplir con otrasfunciones propias del Ministerio Público Fis-
cal, como la atención de víctimas (sus familiares) y testigos para garantizarles el
derecho de orientación e información general; o brindar un abordaje interdiscipli-
nario y especializadoa víctimasde ciertosfenómenos delictivosviolentos, traumá-
ticos o que afecten a colectivos vulnerables.
La Corte IDH tienedichoqueuna investigación no reviste ningunacomplejidad
cuando está plenamente identificado el autor del hecho, la víctima y el lugar don-
de ocurrió el hecho; a la vez que las autoridades tuvieron libre acceso a la escena
del hecho y las circunstancias del mismo no presenta características particularmen-
te complejas58.
Distintasexperiencias han revelado un problema generalizado, la relación exis-
tenteentreel Ministerio Público Fiscal y lasfuerzasde seguridad. El mayor de todos
" ... Una de las tareas e en dientes en nuestro ~ a i es

s el desarrollo de e roto col os de actua-
ción policial, que regulen con mucha precisión el uso de la fuerza. En genera¡ la tarea de protoco-
lización (regulación)
- de lasentidades administrativasdetodo tipo que qiran alrededor de la justi-
tia penal es muy pobre y menosaún estudiada. Estoesvinculadocon la elaboración de estándares
de actuación que cumplen una función determinante en la vida cotidiana de cualquier organiza-
ción ya que no solo tiene una función normativa directa sino que establecen expectativas defun-
cionamiento ..." (Binder, Derechoprocesalpenal. 2014, t. II, p. 77).
Corte IDH, 17111115, caso"Garcia lbarra y otrosv. Ecuador". Fondo, párrs. 139 y 160.
Esta lógica de trabajo deja de lado la defensa pasiva, que actúa por litigación indi-
recta, dilatoria, o que intervienen recién activamente a partir de la acusación.
Tampoco se puede pasar de un extremo a otro, de plazos laxos a plazos insufi-
cientes. El límite de celeridad procesal para evitar las dilaciones o la violación del
derecho al plazo razonable es contar con tiempo y medios adecuados para la pre-
paración de una defensa (arts. 8".2.c, CADH y 14.3.b, PIDCP). Esta situación se ve
agravada cuando el imputado resulta privado de su libertad, ya que dependerá
íntegramente de la labor de la defensa técnica. Si resulta justificado un mayor pla-
zo de actuación, esta se convertirá en una causal no escrita, que permitiría excep-
tuar la realización del juicio directo obligatorio.
b j Postergadojuicio directo obligatorio, se busca reemplazo
1 - Proyecto de proceso de flagrancia
A principiosdeabril de2016, el Poder Ejecutivo Nacional, luego de postergar la

vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), en el marco del
plan "Ministerio de Justicia 2020", presentó un proyecto de ley para regular un
nuevo procedimiento de flagrancia que sustituye el art. 353 bisdel CPPN (incorpo-
rado a la ley 23.984 por el art. lode la ley 24.826, BO, 19/6/97).
Como el proyecto está emparentado a desplazar o sustituir en lo inmediato el
acuerdo de juicio directo obligatorio, habré de buscar puntos en común, diferen-
cias y poder definir si resulta de algún modo superador.
supresentación anteel congreso Nacional sejustificóen el alto índicedecrimi-
nalidad y reincidencia, por lo que se torna necesario dotar al Poder Judicial de
herramientas más ágiles, sencillas y eficaces para el juzgamiento de hechos en los
que los autores fueron sorprendidos en forma flagrante.
Además, seconsideró: a) el lentoaccionar de la justicia para la reparación de las
víctimas; b) el debilitamiento en la confianza del servicio de justicia; c) los resul-
taciones se relacionan conel costo económicode la obtención y presentación de pruebastécnicasy

con cierta deficiencia de la cultura jurídica de los defensores para utilizar activamente las herra-
mientasdeproducción autónomade prueba.Según losabogadosentrevistados,noes habitualque
losdefensoresdesarrollenuna investigaciónprivada, más allá deconseguiralgunostestigosdedes-
cargo. Normalmentese limitana controlarycuestionarlasmedidasordenadasporla Fiscalía y, muy
excepcionalmente, si el imputado cuenta con recursos, solicitan la intervención de peritos o exper-
tos. Los defensores públicos también insisten en la falta de recursos para producirciertas pruebas.
Encontextos(comoeldeCórdoba)dondealrededordel80%deloscasosquelleganajuiciosondeli-
toscontra la propiedady unaltísimo porcentajede ellossoncasosdeflagrancia, persisteel mito de
que 'investigar' supone contar con amplios recursos técnicos para 'hacer pericias'. Más allá del
esfuerzo de las defensorias públicas, es unánime la percepción de que solo un defendido con
muchos recursos podrá afrontar los costos de pruebas que pueden tener impacto ..." (Gilardone -
Narvaja, en M.W.,Defensa penalefectiva en América Latina, 2015, Capítulo 3. p. 147).
tados positivos de las distintas experiencias comparadas provinciales al desarrollar

proceso de flagrancia; d) el vigente Código Procesal Penal, contempla un proceso
de flagrancia pero se torna necesario ampliarlo y regularlo también en la etapa de
juicio; e) permite un modo más efectivo de administración de recursos, para con-
centrarlos en la investigación y juzgamiento de los delitos complejos como narco-
tráfico, trata de personas, corrupción y el crimen organizado; f ) evita que los
imputados padezcan largos períodos de encierro, y g) logra en un corto plazo
resolver la situación de incertidumbre de individuo sometido a proceso.
Quedan abarcados en el procedimiento de flagrancia, todos los casos que reú-
nan los siguientes presupuestos: 1. las actuaciones que se inicien por flagrancia;
2. todos los hechos catalogados como dolosos, y 3. que la pena estipulada en abs-
tracto, no supere losquinceañosde prisión o tratándose de un concurso de delitos,
ninguno de ellos supere dicho monto.
En cuanto a su procedimiento, se establece la realización de una audiencia ini-
cial dentro de las veinticuatro horas prorrogables por otro plazo igual (353 ter,
CPPN), que será dirigida por el juez con la presencia de todas las partes, a la que
podrá asistir voluntariamente lavíctima. En ella, el fiscal informará al imputado el
hecho imputabley las pruebas recolectadas. A su vez, las partes podrán: a) objetar
la aplicación del proceso de flagrancia de mediar investigaciones complejas. La
decisión podrá ser revisada porunjuezdecámara en forma unipersonal, dentrode
los cinco días; b) solicitar al juez la realización detodas las medidasde prueba para
completar la instrucción, que deberá materializarse en un plazo máximo dediez o
veintedías, si se resolvieremantener la detención u otorgar la libertad del imputa-
do, respectivamente; c) la defensa podrá solicitar la declaración del imputado; d)
si se plantea la excarcelación deberá exponerse en forma oral. Todas lascuestiones
planteadas deberán ser resueltas por el juez fundando oralmente la decisión (art.
353 quater, CPPN).
En la audiencia de clausura de la instrucción, el órgano acusador deberá solici-
tar sobreseimiento o la elevación a juicio, en esteúltimo caso, acompañando lades-
cripción del hecho y su calificación por escrito. También en la misma ocasión, se
resolverá el dictado de la prisión preventiva. En su caso, la defensa formulará sus
oposiciones y los pedidos de suspensión del juicio a prueba, o la realización de un
acuerdo de juicio abreviado, nulidadesy excepción podrán solicitarseo plantearse
hasta la audiencia de clausura (art. 353 quinquies, CPPN). Se exige que resuelva
inmediatamente, "pudiendo diferir la lectura de los fundamentos hasta un plazo
de tres días" (arts. 353 quinquiesy sexies, CPPN).
Para la etapa de juicio, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibidas las
actuaciones, se citará a las partes a una audiencia, que deberá llevarse a cabo den-
tro de los cinco días, para ofrecer prueba. Si el imputado estuviese en prisión pre-
ventiva, se podrá debatir la necesidad desu vigencia. Podrán introducirse las nuli-
dadesy excepcionesque no hubieren sido planteadascon anterioridad. El tribunal
A modo ilustrativo, se pueden mencionar los siguientes puntos:

1. Composicióndel tribunaldejuicio. La actual organizacióndel PoderJudicial
divide la composición de los tribunales unipersonales de los colegiados
teniendo en consideración la competencia correccional (delitos reprimidos
con pena de multa e inhabilitación y los de prisión que no exceda de tres
años) de la criminal (pena de prisión mayor a los tres años). El nuevo pro-
yecto postula para los casos flagrantes y de hasta quince años de prisión,
que el juzgamiento sea de modo unipersonal. En este sentido, otro proyec-
t o de ley (de unificación de fueros e implementación de juicio unipersonal)
presentado el mismo día, postula la obligatoriedad del juzgamiento uni-
personal hasta losseisañosde pena de prisión en abstracto, mientrasquede
seis a quince años de prisión también deben tener esa composición, salvo
que el imputadoo su defensor soliciten una integración colegiada. [Essufi-
ciente que la forma de inicio de un proceso justifique un derecho a la judi-
catura diferenciado? Sin perjuicio de ello, esta regulación no se armoniza
con las Reglas de Mallorca (1990) -Proyecto de Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal-. Para ese ins-
trumento, el juzgamiento, en casodedelitosgraves, deberá ser colegiado y,
si se tratare de leves ofaltas,. wodrá
. ser uniwersona16*.Si bien no se cuantifi-
có numéricamente qué casos son graves o leves, su determinación debe
armonizar con otros institutos, como por ejemplo, la suspensión del juicioa
prueba, las salidas alternativas, etcétera. En forma adicional a la composi-
ción de órgano juzgador, los estándares de imparcialidad son una involu-
ción. El CPPN (ley 27.063) garantiza una mayor igualdad de armas, al impe-
dir que losjuecesde juicio conozcan información del legajo fiscal. Solo pue-
dedictar sentencia a partir de la información introducida en el debate.
2. Controljudicial de la detención. Cualquier tipo de aprehensiónldetención
debe ser revisada en forma inmediata y ulterior por un juez, para determi-
nar la legalidad en que se llevó la medida y supervisar si no hubo algún
supuesto de arbitrariedad en el ejercicio de derechos. Este instituto no fue
contemplado.
3. Medidas de coerción morigeradas. Solo se postula el carácter tradicional
binario (libertadlprisión preventiva), contemplando a la prisión preventiva
como la principal y única medida decoerción, eliminando la posibilidad de
racionalizarla, a través del uso de medidas morigeradas, cuyo control será
ejercido por un órgano administrativo del Poder Judicial (art. 177, CPPN).
62 Si bien no fue aprobado. es un marco de referencia al igual que el resto de los documen-
tos elaborados por la ONU con especialistas de todas partes del mundo y ha sido tenido en consi-
deración por el Ministerio Público Fiscal en los dictámenes ante la CSJN, "González" (319109) y
"Diesser" (2OOQ.
fijará la fecha de debate en un plazo que no podrá exceder deveinte días desde su
radicación. En todos los casos sometidos al procedimiento de flagrancia, el juzga-
miento lo realizará un único magistrado (art. 353 septies, CPPN).
2 - Algunas observaciones
La regulación antes descripta lamentablemente no termina instalando prácti-

cassuperadoras sino másde lo mismo; pretende generar cambios para que el siste-
ma siga funcionando como hasta ahora. Esta ley, conjuntamente a las restantes
leyes presentadas en el marco de lo que se publicitó como "Justicia 2020", viene a
consolidar prácticas procesales "retro", ideal para los nostálgicos, pero que están
siendo abandonadas en la mayoría de los regímenes provinciales y en la región. Su
aplicación solo dilatará la aplicación de un régimen de corte acusatorio a nivel
federal.
En elorden latinoamericano, salvo Brasily la Argentina (Uruguaytienefechade
entrada en vigencia en 2017), todos los países se rigen por un sistema de justicia
penal de corte netamente acusatorio. Lo mismo ocurre preponderantemente a
nivel provincial; incluso, las enunciadas en el proyecto de ley como las que han
implementado exitosamente los procesos de flagrancia.
No solo se dilata en términos temporales la aplicación del sistema acusatorio,
sino queseguramente se tendrá que destinar recursoseconómicosen una política
pública judicial cuyo paradigma está agotado. Hago referencia potencialmente al
impacto económico del proyecto, debido a que no se ha formulado o al menos
publicado su análisis. Estos podrían ser destinados a dar cimiento a las exigencias
materiales del sistema acusatorio.
En otro orden, en comparación al Código Procesal Penal de la Nación, según ley
27.063, el novel proyecto deflagrancia terminacolisionandocontrael principio de
progresividad en el reconocimiento y aplicación de derechos humanos, en este
caso, vinculado con garantías judiciales y protección judicial (arts. 8"y 25, CADH).
El Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico
interno todas las medidas necesarias para que lo establecido normativamente sea
realmente cumplido y puesto en práctica60.Toda nueva legislación debe ser supe-
radora en materia de reconocimiento y ejercicio de derechos y con el nuevo pro-
yecto de estudio ocurre lo contrario6'.
Corte IDH. 21/6/02, caso "Hilaire, Constantine y Benjamin y otros v. Trinidad y Tobago",
Fondo, párr. 112.
"...esdeanotarloqueP. Nikkencalificade'irreversibilidad'de losderechoshumanos:cuan-
do un derecho ha sido reconocido por una ley, untratado, o por cualquier otro actodel poder públi-
co nacional como 'inherente a la persona humana', la naturaleza de dicho derecho se independiza
del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo ..." (Gialdino, Derecho interna-
cional de losderechos humanos:principios, fuentes, interpretacióny obligación. 2013, p. 112).
4. Medidasalternativas a la pena. No se brinda mayor diversidad de respues-

tas a la conflictividad penal. Se invoca la reparación a la víctima, pero no con
losalcancesestablecidosen el art. 30y concs. del CPPN, según ley 27.063; no
incorpora la conciliación.
Los delitos contra la propiedad son los que más se cometen, pero solo una por-
ción minoritaria se detecta ante una situación flagrante y son estos conflictos los
-
que el sistema de administración de justicia gestiona preponderantemente. El res-

tante universodecasos no tieneéxito porcarecersede Iíneasde investigación yter-
minan siendo archivados.
Lo dicho demuestra brevemente, a contrario de lo postulado por el proyecto de
ley, que la pretendida mejora en el servicio de justicia no tendrá éxito, porque
implica una mengua en el ejercicio de derechos y garantías reconocidos por el blo-
quede constitucionalidad y una reducción a lasrespuestasquepuede brindar el sis-
tema.
También, se buscaron cambios para que nada cambie, porquesesimplificó tan-
t o el diagnóstico como la solución. Uno de losfundamentosdel proyecto es lacre-
cientecarga de trabajo pero no se generaron mecanismos máseficacespara mane-
jar los mismos, másteniendoen cuenta la poca iniciativa y10 receptividad a loscam-
bios, por parte del cuerpo judicial. No se establecen nuevos medios de comunica-
ción ni medios de registración de las audiencias. Nada impedirá que se mantenga
la lógica de delegación defunciones y que lasaudienciassetornen ficcionales. A su
vez, se hizo hincapié en optimizar la respuesta jurisdiccional, dejando de lado las
necesidades operativas de los restantes protagonistas del sistema de justicia. Aun-
que parezca una obviedad escribirlo, los tribunales colegiados pueden dividirse
para trabajar simultáneamente en forma individual, pero no los representantesde
los Ministerios Públicos que son organizados en forma refleja.
5 5. Conclusión
Es posible el desarrollo de nuevos procedimientos especiales que permitan
reducir la duración de los procesos, sin que provoque una merma en el reconoci-
~ ~
miento y ejercicio de derecho. Un claro ejemplo de ello es el juicio directovolunta-

rio. Su elección será una decisión estratégica y comunitaria de las partes, para evi-
tartransitar regularmente la etapa procesal preliminar al juicio.
Una situación distinta es el acuerdo de juicio directo obligatorio. Más allá que
secolocó en un título contemplado para distintostiposdeacuerdo (total, parcial y
directo voluntario), su regulación está basada en una clasificación punitiva que
carece de todo viso de justificación. Lo que sívalida la aplicación y duración de la
etapa preliminar es quese lleven adelanteacciones concretas, sin interrupcioneso
pausas, con el objetivo de arribar a la solución del conflicto por medios alternati-
vos o que se obtengan loselementos necesarios para que el fiscal promueva el jui-
cio; a la par que la defensa prepare su estrategia, que puede implicar incluso el
desarrollo de una investigación propia y autónoma. El tiempo quese requiere para
llevar adelante una investigación puede variar según las particularidades concre-
tas de cada caso, además del volumen de recursos materiales humanos y materia-
les que se le destinen. Por lo cual, para su determinación, cuando ya se encuentre
individualizadoel imputado,esmásconvenienteestablecerjudicialmenteyenfor-
ma previa, el plazo de la investigación.
Por último, para cerrar el nuevo proyecto de procedimiento de flagrancia que
sustituiría al juicio directo obligatorio (a pesar de sus críticas), resulta ser un retro-
ceso por muchas razones. Entre ellas, la demora en la aplicación progresiva del sis-
tema acusatorio, e incluso resulta ser regresivo, dado que la actual regulación del
art. 353 bis del CPPN contempla que la investigación esté a cargo del Ministerio
Público Fiscal y ahora, se lo pretende sustituir por el juez.
-2
Análisis
jurisprudencial
informe [de] fondo, emitido por [la] Comisión, en lo que respecta a lasviolacioneses-
tablecidasen perjuicio del señor José Agapito Ruano Torres y su familia".
1 - Hechos
El 9deoctubrede2OOO la Divisiónde InvestigaciónCriminal de la Policía Nacional Ci-
vil entrevistó a una persona, queseencontraba privada de la libertad por la comisión
del delito de extorsión en contra de un cooperativista y manifestó tener información
sobre el secuestro de Jaime Ernesto Rodríguez Marroquín puesto que también ha-
bría participado en el mismo. En el transcurso de su declaración en la sede de la Uni-
dad de Delitos Especiales de la Fiscalía General de la República, mencionó a las per-
sonas Quehabrían participado en el secuestro individualizándolas por su nombre v
apellido. Asimismo, se refirió a un individuo a quien "únicamente conoc[ía] como
'Chopo' ". El señor Amava Villalta describió a "El Chopo" como un individuo de 24
añosde edad y de 1.55 metros de estatura, quien residía en el Cantón Colón de Gua-
zapa.
El 16 de octubre de 2000 el Juzgado de Paz deTonacatepeque concedió a dicha per-
sona el criteriodeoportunidadde la acción pública por el términodedosmeses, afin
de que proporcionara toda la información necesaria y eficazcon relación al secues-
tro del señor Rodríguez Marroquín. En la declaración brindada ese mismo día en se-
de judicial, dicha persona señaló nuevamente los nombresde las personassupuesta-
mente involucradas en el secuestro, especificando respecto a la persona conocida
con el sobrenombre de "El Chopo" que su "nombreverdadero esJosé Agapito Rua-
no Torres, deveinticuatro años de edad, aproximadamente, de un metro cincuenta
y cinco de estatura m[á]s o menos, residente en [la] Lotificación Monte Cristo".
Ese mismo 16 de octubre de 2000, la Fiscalía General de la República decretó la de-
tención administrativa de los presuntos implicados en el secuestro del señor Rodrí-
guez Marroquín, entre ellos José Agapito Ruano Torres. En la madrugada del 17 de
octubrede2OOOla Policía Nacional Civil realizóel llamado "Operativo Guaza", enel
que se procedió al arresto de los supuestos partícipes. El señor Ruano Torres fue de-
tenido mientras se encontraba en su inmueble de habitaciónjunto con su cónyugey
su hijo de dos años de edad.
Al momento en que los agentes policiales efectuaron su detención, el señor Ruano
Torres fue sometido a los siguientes actos: 1) lo golpearon; 14 lo arrastraron; sl) lo
golpearon con el tacón de la bota hasta desangrarleel pulgar del pie derecho; IV) lo
amenazarondemuerte; v) lecolocaron unasogaalcuelloal punt~delaasfixia~y VI)
le restregaron la cara cerca de un montículo de estiércol. El 30deoctubrede 2000 Pe-
dro Torres Hércules, primo de José Agapito Ruano Torres, denunció ante la Unidad
de InvestigaciónDisciplinariade la Policía Nacional Civil que la detención deeste ha-
bía sido realizada mediante "abuso de autoridad, maltratosfísicos, morales y psico-
lógicos".
El 20 de octubrede2OOOse llevó a cabo la audiencia inicial ante el Juzgado de Pazde
Tonacatepeque. Los defensores públicosfueron designados para asistir y represen-
tar en la defensa técnica a José Agapito Ruano Torres y otros cuatro imputados. La
defensa solicitó el sobreseimiento definitivo de todos sus representados al conside-
rar que no habían sido individualizados cada uno de los imputados y que no existía
Fallo 1
((Ruano Torres y otros v. El Salvador))
Nicolás Javier Ossola *
A -RESUMEN DEL FALLO
CorteIDH, 5/10/15, "Ruano Torresy otros v. EISalvador", Fondo, Reparaciones

y Costas, www.corteidh.or.cr/casos.cfm
El 5 de octubrede 201 5 la Corte lnteramericana de Derechos Humanos (en adelante,

la Corte IDH) emitió una sentencia, mediante la cual declaró responsable internacio-
nalmente a la República de El Salvador por la violación del derecho a la integridad
personal y la prohibición de la tortura, del derecho a la libertad personal, de la pre-
sunción de inocencia, del derecho a la defensa y a ser oído con las debidasgarantías,
y del derecho a la protecciónjudicial, así como por la falta de garantía del derecho a
la integridad personal respecto de la obligación de investigar losactosdetortura, re-
conocidosen losarts. 5O.1, 5O.2, 7".1,7".3,7".6,8O.1, 8O.2, 8'.2.d), 8O.2.e) y 25.1 dela
CADHen relación con el art. l0.1de la misma, en perjuicio de José Agapito RuanoTo-
rres. Asimismo, declaró responsable internacionalmente al Estado por la violación
del derecho a la integridad personal, reconocido en el art. 5O.1 de la CADH, en rela-
ción con el art. 1°.l de la misma en perjuicio de sus familiares.
Los hechos del presente caso se refieren a la vinculación a proceso, detención y pos-
terior condena de José Agapito Ruano Torres por el delito de secuestro cometido el
22 de aqosto de 2000, con serias dudas sobre si él era efectivamente la persona apo-
dada "El Chopo", respectode la cual sealegaba quehabia participadoen la comisión
del delito. El presente caso no se refiere, sin embargo, a la culpabilidad o inocencia
del señor RuanoTorres o cualquiera de lasotras personasquefueron juzgadas junto
a él, sino sobre la conformidaddel proceso penal y delosactosdedeterminadosfun-
cionarios públicos en el caso a la luz de la Convención Americana.
En el trámite del caso ante la Corte IDH, el Estado de El Salvador realizó un reconoci
miento de responsabilidad internacional, que incluyó la aceptación total de los he-
chos. Además, el Estado especificó que reconocía "las conclusionescontenidasen el
* Secretario letrado de la Defensoría General de la Nación.

Fallo ((Ruano Torresy otros v. El Salvador» 251
certeza respecto de su participación en el hecho. El Juzgado de Paz de Tonacatepe-

que desestimó la solicitud de la defensa, ordenó la instrucción formal de la causa y
decidió mantener en detención provisional a todos losimputados para garantizar su
presencia en la audiencia preliminar.
El 27 de noviembre de 2000 Pedro Torres Hércules se dirigió al Juzgado de Primera
lnstancia deTonacatepequea fin de presentar un escrito solicitando audiencia espe-
cial, en el que reseñaba declaraciones de testigos que indicaban que José Agapito
Ruano Torres habría estado trabajando en la reconstrucciónde una escuela durante
el secuestro del señor Rodríguez Marroquín. No obstante, consta en dicho escrito
que el Juzgado de Primera Instancia deTonacatepeque se negó a recibirlo.
El 1" de diciembre de 2000 el Juzgado de Primera Instancia de Tonacatepeque orde-
nó la realización de un reconocimiento en rueda de personas por parte del señor Ro-
dríguez Marroquín, quien describió durante el interrogatorio previo a la realización
de la diligencia a ocho de las personas que habían participado en su secuestro sin
proporcionar sus nombres. El 11 de enero de 2001 se llevó a cabo el reconocimiento
en rueda de personas, en el cual el señor Rodríguez Marroquín se expresó en senti-
do positivo por la persona que llevaba el número 2, quien manifestó llamarse José
Agapito Ruano Torres.
El 7 de diciembre de 2000 José Agapito RuanoTorres presentó una acción de hábeas
corpusante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El 7 deagos-
to de2001 la Sala de lo Constitucional de la Cortesuprema deJusticia resolvió el recur-
so de hábeas Corpus presentado y decidió mantener al señor Ruano Torres en deten-
ción y la causa penal según su estado. Indicó que, previo a su detención, se "obtuvo
con la debida investigación, la identidad de los imputados (...) mediante informa-
ción obtenida por la población". Con relación a los alegatos de tortura y maltratos
cometidos durante la detención del señor Ruano Torres, la Sala de lo Constitucional
consideró que, si bien había existido uso de la fuerza, no se había atentado contra
sus derechosfundamentales toda vez que de conformidad con el acta correspondi-
ente había sido necesaria para controlarlo por la resistencia que habría opuesto.
El 25deabril de2001 la defensora pública, quien había sidodesignada luegode una
petición de cambio del defensor público presentada por el señor Ruano Torres el 19
de marzo de 2001, presentó un escrito al Juzgado de Instrucción de Tonacatepeque
a fin deofrecertestigosy prueba documental para la audiencia preliminar a llevarse
a cabo ante el Juzgado de Primera lnstancia de Tonacatepeque. En dicho documen-
t o se manifestó que los testigos permitirían corroborar que José Agapito Ruano To-
rres no era "El Chopo" y que el día de los hechos se encontraba en un lugar distinto.
La defensora adjuntó una serie de documentos y solicitó prueba para mejor proveer
a fin dedemostrar que RuanoTorresse encontraba trabajando en la construcciónde
la escuela de Guazapa durante la fecha y hora del secuestro del señor RodríguezMa-
rroquín. El 26 de abril de 2001, durante la audiencia preliminar, la jueza decretó la
inadmisibilidad de dicha prueba, al sostener "que no es ninguna prueba imprescin-
dible". En la referida audiencia, el señor Ruano Torres manifestó que se abstenía de
rendir su declaración indagatoria, pero cuando le fueron concedidas las últimas pal-
abras expresó que él no era "El Chopo" y que "los señores policías (...) lo amenaza-
ron de muerte, lo arrastraron y fue así como lo involucraron en el hecho". La defen-
El 13 de mayo de 2002 el señor Ruano Torres presentó ante el Jefe del Departamen-
to de InvestigaciónJudicial de la Corte Suprema de Justicia una denuncia contra el
Juzgado de Primera Instancia deTonacatepequey el Tribunal Segundo de Sentencia
de San Salvador que participaron en el proceso penal. Alegó que el Juzgado y Tribu-
nal citados no tomaron ninguna medida positiva a pesar de presentarles numerosos
escritosaclarandoque él no era "El Chopo", sino su hermano. Indicó que el Tribunal
Segundo de Sentencia de San Salvador negó, durante la audiencia de vista pública,
que su hermano rindiera declaración como testigo. El 22 de octubre de 2003 la Pres-
idencia de la Corte Suprema de Justicia declaró inadmisible la denuncia presentada
puesto que "no se encontraron elementos que den lugar a una causa probable para
que se aperture informativo disciplinario".
El 11 de agosto de2003, el 24deseptiembre de 2003 y el 22de noviembrede 2006Jo-
sé Agapito RuanoTorres interpuso recursosde revisión de sentencia anteel Tribunal
Segundo de Sentencia de San Salvador, los que fueron declarados inadmisibles.
El 19 de septiembre de 2014el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, tras
realizar una audiencia especial de revisión de sentencia firme, confirmó la sentencia
condenatoria en contra de José Agapito Ruano Torres en el contexto de un recurso
de revisión de decisiónfirme interpuesto por la defensa pública con posterioridad al
informe de fondo de la Comisión.
El 26 de junio de 2015 el señor Ruano Torres habría cumplido con la totalidad de la
sentencia impuesta.
11 - Fondo
La Corte IDH procedió a precisar las violaciones a los derechos humanos que se en-
contraban abarcadas por el reconocimiento de responsabilidaddel Estado, asícomo
la procedencia y alcance de aquellas invocadas por los representantesen forma au-
tónoma respecto a los derechos a la integridad personal y la prohibición de la tortu-
ra, la libertad personal, la presunción de inocencia y la protección judicial, con res-
pecto a José Agapito Ruano Torres.
La Corte IDH notó que la Comisión lnteramericana concluyó en su informe de fondo
no 8U13 que los actos de violencia a los que fue sometido el señor Ruano Torres al-
canzaron un nivel de intensidad suficiente como para satisfacer el elemento de tor-
tura relacionado con la existencia de un daño intenso o severo, lo que seve reforza-
do por la ausencia de una investigación diligente por parte del Estado. Para la Comi-
sión el usode laviolencia en contra del señor RuanoTorresno era necesaria, sino que
partía de una presunción a priori por parte de las autoridades policialesque diseña-
ron el operativo respecto de la supuesta peligrosidad del señor RuanoTorres. De es-
te modo, las acciones realizadas por los agentes policiales no tenían la finalidad de
neutralizar un riesqo- o resistencia que se hubiera presentado al momento de los he-
chos. Por el contrario, según la Comisión, "el objetivo era disminuir la resistencia fí-
sica y. .psicolóqica
- del señor RuanoTorres, e incluso obtener su confesión o auto-iden-
tificación como 'El Chopo' ". Dichas conclusionesfueron aceptadas por el Estado en
su reconocimiento de responsabilidad. En razón de lo expuesto, la Corte IDH aceptó
el reconocimiento de responsabilidaddel Estado en el sentido de que los actos efec-
tuados por las autoridades policiales al momento de la detención constituyeron en
sa pública solicitó la nulidad del anticipo de prueba, lo que fue declarado improce-
dente por el Juzgado de Primera Instancia deTonacatepeque.
El 18 de junio de 2001 José Agapito Ruano Torres presentó un escrito ante el Tribu-
nal Segundo de Sentencia de San Salvador donde solicitó una audiencia especial de
revisión de medida y que se decretara "la nulidad del acto de identificación y locali-
zación". Dichos planteamientosfueron rechazados por el Tribunal Segundo de Sen-
tencia desan Salvador debidoa que la etapa investigativa había preclido por lo que
ello debió haber sido solicitado oportunamente por su defensor. Asimismo, resolvió
no hacer lugar a la nulidad solicitada.
El 6 de septiembre de 2001 el señor Ruano Torres volvió a presentar un escrito ante
el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, alegando que su defensa pública
lo había perjudicado con cada una de sus intervenciones, y ofreció prueba testimo-
nial. El 17 de septiembre de 2001 el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador
resolvió que en cuanto a "la prueba testimonial ofrecida (...) este Tribunal conside-
ra que será en el momento procesal oportuno que se resolverá sobre la admisión de
dicha prueba". No consta en el expediente judicial que posteriormente dicho órga-
no hava hecho referencia a estas solicitudes.
El l o d eoctubrede2001 se inició la vista pública anteel Tribunal Segundo de Senten-
cia deSanSalvador,en la cual losdefensorespúblicosactuaronen representacióndel
señor RuanoTorres.Al comienzo de la misma se preguntóa los procesados, incluyen-
do a José Agapito Ruano Torres, si deseaban presentar su declaración indagatoria.
Consta en el audio de la vista pública que el señor RuanoTorres indicó "me sostengo -
a declarar". Sin embargo, luego de su respuesta le preguntaron a otro de los proce-
sados si deseaba declarar, por lo que no fue escuchado.
Adicionalmente, diversos testigos manifestaron que, el día del secuestro del señor
Rodríguez Marroquín, el señor Ruano Torresse encontraba trabajando con un her-
mano en la reconstrucciónde una escuela hasta altas horas de la noche, y que el so-
brenombre "El Chopo" correspondea otro hermano de José Agapito. Durante el in-
terrogatorio al señor Rodríguez Marroquín, nombró y señaló como responsablesde
su secuestro a todos los procesados que se encontraban en la audiencia, incluyendo
a José Agapito Ruano Torres.
El 5deoctubrede2OOl elTribunal SegundodeSentenciadeSanSalvadordictósenten-
cia condenatoria en contra deJosé Agapito RuanoTorresy otras personascomocoau-
toresdel delito de secuestro del señor Rodríguez Marroquín, imponiéndole una pena
dequinceañosde prisión, la pena accesoria de pérdida dederechosdel ciudadano y el
pago de cinco mil colonesen concepto de responsabilidadcivil. La defensa pública de
José Agapito RuanoTorres no interpuso recurso contra la sentencia condenatoria.
El 15 de octubre de 2001 José Agapito Ruano Torres presentó una denuncia ante la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. El 9 de junio de 2003 la Pro-
curaduría para la Defensa de los Derechos Humanosemitió una resoluciónen la que
establecióla violación del debido proceso en perjuicio de José Agapito ~ u a n o ~ o r r e s
y recomendó al Departamento de Defensoría Pública de la Procuraduría General de
la República que, dadas las irregularidades en el proceso, convalidadas por omisión
de losjueces, f iscalesy defensores públicos, se promoviera una revisión de su senten-
cia condenatoria.
su conjunto tortura. Por lo tanto, la Corte IDH declaró que el Estado violó el art. 5O.1
y 5".2de la CADH, en relaciónconel art. l0.1de la misma, en perjuiciodel señorJosé
Agapito RuanoTorres.
La Corte IDH recordó que, de conformidad con el art. 1°.l de la CADH, la obligación
de garantizar los derechos reconocidosen el art. 5O.1 y 5O.2de la CADH implica el de-
ber del Estado de investigar posibles actosde tortura u otrostratoscrueles, inhuma-
nos o degradantes. Este deber se sustenta en el presente caso en los hechos estable-
cidos previamente, los cuales correspondía a los tribunales internos investigar. La
Corte IDH constató que, a pesar de que dichos actosfueron puestos en conocimien-
to de las autoridades, estas no iniciaron de oficio y de inmediato una investigación
imparcial, independiente y minuciosa que garantizara la pronta obtención y preser-
vación de pruebasy que permitiera establecer lo que había sucedido al señor Ruano
Torres. En esta línea, la Corte IDH advirtió que el Juzgado de Primera Instancia deTo-
nacatepeque no permitió la realización de una evaluación psicológica solicitada por
el fiscal, luego de lo cual no se prosiguió con las investigaciones sobre los hechos de
tortura. Por lo tanto, la Corte IDH aceptó el reconocimiento de responsabilidad del
Estado en el sentido de que no inició de oficio y con la debida diligencia una investi-
gación sobre los actos de tortura y malos tratos a los que ha sido sometido el señor
Ruano Torres después de que se presentara una denuncia ante la Unidad de Investi-
qación
- Disciplinaria de la Policía Nacional Civil por estos hechos, de modo tal que el
Estado incumplió el deber de garantía del derecho a la integridad personal recono-
cido en el art. 5O.1 y 5O.2 de la CADH, en conexión con el art. 1°.l de la misma, en per-
juicio del señor José Agapito RuanoTorres.
Las determinaciones de la Comisión en relación con la presunción de inocencia se
remiten a dosámbitos interrelacionadosamparados bajo este derecho quese refie-
ren al nivel decerteza requerido como presupuestode la legitimidad de una conde-
na. Por un lado, respecto a la individualización e identificación de una persona an-
tes de vincularla a una investigación y proceso penal. La otra cuestión se relaciona
con el onusprobandiy la prueba con base en la cual se impuso la condena en el pre-
sente caso.
Sobre el primer aspecto, la Comisión determinó en su informe de fondo que existen
múltiples elementos que, desde la investigación inicial y a lo largo del procedimien-
to, generan dudas sobre la identidad de José Agapito Ruano Torres como "El Cho-
DO".No obstante. el señor Ruano Torresfue condenado sin aue las autoridades DO-
liciales, de investigación y judiciales, adoptaran medidas mínimas para responder a
-
lasdudas qeneradassobre su identidad. Lo anteriorfue reconocido por el Estado. La
-
Corte IDH resaltó que, en efecto, el Estado debería haber aqotado los medios nece-
sarios para investigary determinaren forma fehaciente la persona quecorrespondía
al sobrenombre de "El Chopo". Sin embarqo, la Fiscalía nada hizo por investiqar los
hechos indicados por losé Ágapito ~uanoyorrespara descartar su' participación en
el hecho punible endilgado o para asegurar la comparecencia de la persona quese-
gún se indicaba sería "El Chopo". Por su parte, las autoridades no dieron una res-
puesta de fondo a lo planteado en cuanto a si se había superado el estado de duda
respecto a este aspecto fáctico. En situaciones como las del presente caso en que se
presentan alegatos razonables sobre la no participación de uno de los imputadosen
Fallo ((Ruano Torresy otros v. El Salvador»
el hecho punible en cuanto a que no era la persona a quien se le aplicaba el apodo,

la Corte IDH consideró que debió primar el respeto y garantía de la presunción de
inocencia.
Respecto a la segunda cuestión, la Corte IDH notó que la sentencia pronunciada el 5
de octubre de 2001, el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador se basó en las
"declaraciones unánimesy contestes" de la víctima del delito y de un coimputado a
quien se le aplicó el criterio de oportunidad de la acción pública para emitir la con-
dena. No hizo alusión a otras pruebas de corroboración. En relación con la prueba
testimonial relacionada con el trabajo de José Agapito Ruano Torres en la escuela
mientras ocurría el secuestro, el Tribunal afirmó que "tales circunstancias no han si-
do corroboradas por ningúnotro medio probatorio; (...) se trata de parientes y ami-
gos". La Corte IDH resaltó que en el presente caso las dos pruebas aludidas han de-
terminado el resultado del proceso penal, al ser el fundamento central de lavincula-
ción de José Agapito Ruano Torres a proceso y su posterior condena.
Sobreeste extremo, la Corte IDH advirtió que, tal como lo determinó la Comisión, no
existe una justificación en términos procesales penales dentro del expediente que
indique las razones por las que la declaración del coimputado debía practicarse de
manera anticipada. Durante dicha declaración se verificó la presencia de la defensa
privada de solo un imputado. Una vezque fueron individualizados los otros presun-
tos partícipesen el delito, estos no contaron con posibilidadesde ejercer su derecho
a la defensa, incluyendo uno de sus componentes fundamentales para asegurar el
contradictorio queeslafacultaddecontrainterrogar. - En definitiva, la referida decla-
ración fue rendida sin que losotroscoimputados, y entreellosel señor RuanoTorres,
pudieran ejercer su derecho a la defensa en ese momento o en un momento ulterior
durante el transcurso del proceso penal, de modo tal que no contaron con oportuni-
dades para contrainterrogarlo, lo que merma su confiabilidad y violenta las mínimas
garantíasde las que goza todo inculpado del delito.
Además, la Corte IDH resaltó la limitada eficacia probatoria que debe asignarse a la
declaraciónde uncoimputado, másallá desu contenido específico, cuando es la úni-
ca prueba en la quesefundamenta una decisióndecondena, puesobjetivamente no
sería suficiente por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto,
fundar una condena sobre la base de una declaraciónde un coimputado sinqueexis-
tan otros elementos de corroboración vulneraría la presunción de inocencia. En el
presente caso, el otro elementovalorado por el tribunal fue la declaración realizada
por la víctima del delito, respecto a los imputadosy la identificación positiva de José
Agapito Ruano Torres como uno de los partícipesen el hecho punible durante el re-
conocimiento en rueda de personas y en la vista pública. El Estado reconoció que la
diligencia de reconocimiento habría sido realizada de forma irregular toda vez que
el fiscal habría señalado a José Agapito Ruano Torres a fin de que la víctima del se-
cuestro lo pudiera identificary se habrían consignado nombresfalsosen el acta. Au-
nado a lo anterior, el Estado reconoció que el señor Rodríguez Marroquín vio a las
personas que fueron detenidas en el marco del "Operativo Guaza" y vinculadas al
proceso penal en diversos medios de comunicación.
Sobre la base de lo expuesto y del reconocimiento de responsabilidaddel Estado, la
Corte IDH consideró que el Estado es internacionalmente responsable por la viola-
ción del art. 8O.2 de la CADH que reconoce la presunción de inocencia, en relación
con el art. 1°.l de la misma, en perjuicio deJosé Agapito RuanoTorres.
La Corte estimó que en el presente caso la violación del art. 25.1 de la CADH no se
configuró por el merodesacuerdocon una decisión desfavorablesinoque se relacio-
na con la falta de respuesta de las autoridades sobre el mérito de los alegatos, pues
no se realizó un análisis por parte de las autoridades judiciales a fin de establecer si
había sucedido o no unaviolación a losderechos humanos, tales como la presunción
de inocencia y el derecho a la defensa, y, en su caso, proporcionar una reparación
adecuada. En suma, los recursosde revisión no constituyeron un recurso efectivo pa-
ra remediar lasvulneraciones de derechos humanos y, en particular, para controlar
el respeto a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa. En virtud de lo ex-
puesto y tomando en cuenta el reconocimiento de responsabilidadefectuado por el
Estado, la Corte IDH concluyó queel Estadoes responsable por lavulneración del art.
25.1 de la CADH, en relación con el art. 1°.l de la misma, en perjuicio deJosé Agapi-
to RuanoTorres.
Además, la Corte IDH aceptó el reconocimiento de responsabilidaddel Estado en el
sentido de que la privación de libertad de José Agapito RuanoTorresdevino arbitra-
ria, enviolación del art. 7O.3 de la CADH, todavezque la sentencia se basó en un pro-
ceso penal en violación de las garantías judiciales, en los términos desarrolladosen
esta sentencia. En lo que se refiere al inc. 6"del art. 7O. segúnfueestablecido por la
Comisión y aceptado por el Estado, la acción de hábeas Corpus presentada resultó
ineficaz para tutelar el derecho a la libertad personal del señor Ruano Torres, dado
queel órgano judicial no realizó lasdiligencias mínimasa fin dedeterminar si la de-
tención había sido arbitraria, de modo tal que no reconoció violación alguna de de-
rechos constitucionalesy ordenó mantener la detención, a lo que se suma que su re-
solución demoró nueve meses, lo que constituye un plazo irrazonable, que se agra-
va tomando en consideración la situación de privación de libertad del señor Ruano
Torres. Asu vez, la Corte IDH recordó que cualquier violación de los numerales 2 al 7
del art. 7" de la CADH acarreará necesariamente la violación del art. 7O.1 de la mis-
ma, tal como fue solicitado por los representantes. Por consiguiente, en este caso se
declaró igualmente una violación del inc. lo del art. 7Ode la CADH. S i bien los repre-
sentantestambién invocaron el art. 7O.2 de la CADH, reconocieron al mismo tiempo
que la privación de libertad fue legal, por lo que la Corte IDH estimó que no concur-
rían loselementos para pronunciarseal respecto. En consecuencia, la Corte IDH con-
sideró que el Estadovioló el derecho a la libertad personal reconocido en el art. 7O.1,
7O.3 y 7O.6 de la CADH, en relación con el art. l0.1 de la misma, en perjuicio de José
Agapito Ruano Torres.
El Estado reconoció su responsabilidad internacional por la violación del derecho a
la defensa establecida en el art. 8O.2.d) de la CADH, como fueestablecido por la Co-
misión lnteramericana en su informe de fondo. Los defensores incluyeron también
en sus alegatos los arts. 8O.1 y 8O.2.e) de dicho tratado. Al respecto, lacorte IDH ana-
lizó los diferentes aspectos que planteaba el presente caso en relación con el dere-
cho a la defensa, para determinar y precisar los alcances de la responsabilidadesta-
tal respecto dealgunos planteamientosque no habían sido abordados previamente
en la jurisprudencia de este tribunal.
La Corte IDH sostuvo que el derecho a la defensa es un componente central del de-
bido proceso que obliqa - al Estado a tratar al individuo en todo momento como un
verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no sim-
plementecomoobjetodel mismo. El derechoa la defensa debe necesariamente po-
der ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de
un hecho punibley solo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso,
la etapa de ejecución de la pena. Agregó que el derecho a la defensa se proyecta en
dos facetas dentro del proceso penal: por un lado, a través de los propios actos del
inculpado, siendo su exponente central la posibilidad de rendir una declaración li-
bre sobre los hechos que se le atribuyen y, por el otro, por medio de la defensa téc-
nica, ejercida por un profesional del derecho, quien cumple la función de asesorar
al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y
de legalidad en la producción de pruebas. La Convención Americana rodea de ga-
rantías específicas el ejercicio tanto del derecho de defensa material, por ejemplo,
a través del derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 8O.2.g) o las
condiciones bajo las cuales una confesión pudiera ser válida (art. 8".3), como de la
defensa técnica, en lostérminosque se desarrollarán a continuación. Dentro dees-
te último ámbito, que es el que interesa en el presente caso, los literales d) y e) del
art. 8O.2 expresan, dentro del catálogo de garantías mínimas en materia penal, que
el inculpado tiene derecho de "defenderse personalmente o de serasistido por un
defensor desue1ección"y que si no lo hiciere tiene el "derecho irrenunciable deser
asistido por un defensorproporcionado porel Estado, remunerado o no según la le-
gislación interna".
La Corte IDH indicó que, si bien la norma contempla diferentes alternativas para el
diseño de los mecanismosque garanticen el derecho, cuando la persona que requie-
ra asistencia jurídica no tenga recursos esta deberá necesariamente ser provista por
el Estado en forma gratuita. Pero en casos como el presente que se refieren a la ma-
teria penal en la cual se consagra que la defensa técnica es irrenunciable, debido a la
entidad de los derechos involucradosy a la pretensión deasegurartanto la igualdad
de armas como el respeto irrestricto a la presunción de inocencia, la exigencia de
contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para afrontar adecuadamente
el proceso implica que la defensa que proporcione el Estado no se limite únicamen-
te a aauellos casos de falta de recursos.
En esta línea, la Corte reconoció que un rasgo distintivo de la mayoría de los Estados
parte de la Convención es el desarrollo de una política pública e institucionalidad
que garantiza a las personas que así lo requieran y en todas lasetapas del proceso el
derecho intangiblea la defensa técnica en materia penal a travésde lasdefensorías
públicas. promoviendo deeste modo la garantía de acceso a la justicia para las per-
sonas más desaventajadassobre las que qeneralmente actúa la selectividad del pro-
ceso penal. La Corte ¡DH sostuvo que.la institución de la defensa pública, a travésde
la provisión de servicios públicosy gratuitos de asistencia jurídica permite, sin duda,
compensar adecuadamentela desigualdad procesal en la que seencuentran las per-
sonas que se enfrentan al poder punitivo del Estado, así como la situación devulne-
rabilidad de las personas privadasde libertad, y garantizarles un accesoefectivo a la
justicia en términos igualitarios.
lección de los defensores públicos, desarrollar controles sobre su labor y brindarles

capacitaciones periódicas.
Enatencióna lo anterior, la Corte IDH consideró que, para analizarsi ha ocurrido una
posiblevulneración del derecho a la defensa por parte del Estado, tendrá queevalu-
~ ~
ar si la acción u omisión del defensor público constituyó una negligencia inexcusable

o una falla manifiesta en el ejercicio de la defensa que tuvo o puede tener un efecto
decisivo en contra de los inteiesesdel imputado. En esta línea, la Corte IDH procede-
rá a realizar un análisisde la integralidad de los procedimientos, a menos quedeter-
minada acción u omisión sea de tal gravedad como para configurar por sí sola una
violación a la garantía.Además, la Corte IDH precisó que una discrepancia nosustan-
cial con la estrategia de defensa o con el resultado de un proceso no será suficiente
para generar implicacionesen cuanto al derecho a la defensa, sino que deberá com-
probarse, como se mencionó, una negligencia inexcusableo una falla manifiesta.
En el presente caso, al evaluar de manera integral las actuaciones de la defensa pú-
blica, la Corte IDH verificó que losdefensoresque representabanal señor Ruano To-
rres no solicitaron la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda de perso-
nas con base en las irregularidades que habrían sucedido según lo indicado por el
propio imputado y otras personas, así como sobre la base de que la víctima del deli-
to había visto a los detenidosen los medios de comunicación. De este modo, la iden-
tificación positiva de José Agapito Ruano Torres como uno de los partícipesen el he-
cho punible durante el reconocimiento en rueda de personas y en la vista pública se
conirtió en uno de losfundamentos de la condena.'~demás,~la defensa Pública no
presentó recurso contra la condena, que permitiera obtener el doble conforme por
parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica al que emitió la
sentencia condenatoria. La dobleconformidad judicial, expresada medianteel acce-
so a un recurso queotorgue la posibilidad de una revisión íntegra del fallo condena-
torio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del
Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechosdel conde-
nado. Enestesentido, IaCorteIDH resaltóque tal omisiónnosevesuplida porla pre-
sentaciónde un recurso de revisión unavezque la sentencia se encontraba en firme,
el cual tiene causales de procedencia específicasy es resuelto por el mismo tribunal
que dictó la sentencia. Para la Corte IDH, resultaba palmario en el presente caso que
tales omisiones lejos de obedecer a una estrategia de defensa a favor del imputado
actuaron en detrimento de los derechos e intereses del señor RuanoTorresy lo deja-
ron en estado de indefensión, constituyendo una vulneración del derecho irrenun-
ciable de ser asistido por un defensor.
La Corte IDH estimó que la resoonsabilidad internacional del Estado ouede verse
comprometida, ademds, por la ;espuesta brindada a travésde los órgan'os judiciales
respecto a las actuaciones u omisiones imputables a la defensa pública. Si es eviden-
te que la defensa pública actuó sin la diligencia debida, recae sóbre las autoridades
judiciales un deber de tutela o control. Ciertamente, la función judicial debe vigilar
queel derecho a la defensa nosetorne ilusorio a travésde una asistencia jurídica ine-
ficaz. En suma, la responsabilidadinternacional del Estado será, pues, también esta-
blecida si la negligencia inexcusableofalla manifiesta de la defensa debió haber si-
do evidente para las autoridades judiciales o bien fueron puestas en conocimiento
Sin embargo, la Corte IDH ha considerado que nombrar a un defensor de oficio con
el solo obieto de cumplir con una formalidad procesal equivaldría a no contar con
defensa técnica, por ; 1 que es imperante que dicho defensor actúe de manera dili-
gente con el fin de protéger las Procesales del acusado y evite así que sus
derechossevean lesionadosy se quebrante la relaciónde confianza. Atal fin, la Corte
IDH estimó necesario que la institución de la defensa pública, como medio a través
del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de
ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación
eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte IDH ha recono-
cido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas
adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneosy capacitadosque puedan ac-
tuar con autonomía funcional.
En El Salvador, el mandato constitucional de asegurar a "[tloda persona a quien se
impute un delito, (...)todas lasgarantías necesarias para su defensa" se hace efecti-
vo a través de la asistencia técnica que brinda la Unidad de Defensoría Pública a soli-
citud de toda persona que esté privada o amenazada de su libertad individual, sin
distinción de nacionalidad, sexo, religión0 condición económica. Segúnel art. 33 de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, "[lla Unidadde Defenso-
ría Pública tiene porfunciónejercer la defensa técnica de la libertad individual a per-
sonas adultas y menores, a quienes se les atribuye la comisión de una infracción pe-
nal". Por consiguiente, en el diseño institucional de El Salvador, la Unidad de Defen-
soría Pública se inserta dentro de la Procuraduría General de la Repúblicay puedeser
asimilada a un órgano del Estado, por lo quesu conducta debeser considerada como
un acto del Estado en el sentido que le otorga el proyecto de artículossobre respon-
sabilidaddel Estado por hechos internacionalmenteilícitosrealizados porauxiliares
de la administración de justicia.
La Corte IDH notó que en el presente caso los defensores públicos ejercieron la de-
fensa del señorJosé Agapito RuanoTorresdurante el proceso penal no77-2001-2,en
el cual se emitió una sentencia condenatoria en su contra. A diferencia de casos an-
teriores, en los cuales la violación del derecho a la defensa reconocida a todo incul-
pado del delito dentro del catálogo de garantías contemplado en el art. 8O.2 de la
CADH, se configuró por los impedimentos de las autoridades policiales, fiscales o ju-
diciales para que la defensa técnica participara asistiendo al imputado en actos cen-
trales del proceso, como por ejemplo recibiendo la declaración del imputado sin la
asistencia de su abogado defensor, en el presentecaso los argumentos se refieren a
la alegada deficiente actuación de la defensoría pública. Esto es, que la defensa téc-
nica provista por el Estado no habría actuado deforma eficiente.
Toda vez que la defensa pública corresponde a una función estatal o servicio públi-
co, pero aún así se considera una función que debe gozar de la autonomía necesaria
para ejercer adecuadamentesus funciones de asesorar según su mejor juicio profe-
sional y en atención a los intereses del imputado, la Corte IDH estimó que el Estado
no puedeser considerado responsabledetodas lasfallasde la defensa pública, dado
la independencia de la profesión y el juicio profesional del abogado defensor. En es-
te sentido, la Corte IDH consideró que, como parte del deber estatal de garantizar
una adecuada defensa pública, es necesario implementar adecuados procesosde se-
de lasmismasy noseadoptaron lasaccionesnecesariasysuficientespara prevenirylo

remediar la violación al derecho a la defensa, de modo tal que la situación condujo a
la violación del debido proceso, atribuible al Estado.
En el presentecasoconsta que, antesde la vista pública, el señor RuanoTorressolicitó
la acreditación de un defensor particular, quien solicitó la suspensión de la audien-
cia a fin de "estudiar mejor la causa", lo que no fue admitido por el Tribunal Segun-
do desentencia desan Salvador.Asimismo, existieron reiteradasquejassobre la ine-
ficacia de la defensa pública interpuestas ante el Tribunal Segundo de Sentencia de
San Salvador, directamente o por intermedio de otras personas, no recibiendo una
respuesta favorable durante el proceso o con posterioridad al mismo.Además, tales
circunstanciasfueron puestas en conocimiento de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia mediante el recurso de hábeas Corpus interpuesto, el cual
mantuvo la situación imperante. De igual forma, la denuncia disciplinaria interpues-
ta fue declarada inadmisible por la Corte Suprema de Justicia. En suma, las autorida-
des judiciales fallaron en su deber de erigirse en una garantía para la vigencia efec-
tiva del derecho a la defensa técnica.
En las circunstanciasdescritas, la Corte IDH consideró que las fallas manifiestasen la
actuación de los defensores públicos y la falta de respuesta adecuada y efectiva por
parte de las autoridades judiciales colocó a José Agapito Ruano Torres en un estado
de total indefensión, lo cual sevio agravado por el hecho de encontrarse privado de
libertad durante toda la sustanciación de su proceso. Asimismo, en virtud de dichas
circunstancias, la Corte IDH consideró que no fue oído con las debidas garantías. En
razón de lo expuesto y del reconocimiento de responsabilidadefectuado por el Esta-
do, la Corte IDH concluyó que el Estado es responsable por la vulneración de losarts.
8O.1, 8O.2.d) y 8O.2.e) de la CADH, en relación con el art. 1°.l de la misma, en perjuicio
de José Agapito Ruano Torres.
Seguidamente, la Corte IDH realizó las precisiones correspondientes en lo que se re-
fiere a la integridad personal de los familiares. Fue constatado que la esposa y el hijo
teniendo tan solo dosañosde edad presenciaron las torturas que sufrió el señor Rua-
no Torres, y que posteriormente ellos sufrieron secuelas psicológicas a raíz de esta si-
tuación.Además, se desprende que su esposa padeció afectaciones psíquicasy físicas
a raízde lascircunstanciasdela detención desu esposo y su posterior privaciónde liber-
tad arbitraria, y a su vida cotidiana por tener que criar sus hijos y velar por ellos sin el
apoyo de su esposo. De igual forma, los hijos del señor Ruano Torres no han contado
con la cercanía de la figura paterna y han sufrido por lasconsecuenciasemocionalesy
económicasde la situación que . padeció
. la víctima. Esdecir, que
. han padecido afecta-
cienes a su integridad psíquica y moral, además de a su desarrollo personal, debido a
la privación de libertad arbitraria del señor Ruano Torres. Por otro lado, la Corte IDH
dio por probado la relación entre PedroTorres Hércules y José Agapito Ruano Torres,
el involucramiento profundo de Pedro Torres Hércules en la búsqueda de justicia pa-
ra su primo, y lasafectacionessufridasa raízdela privacióndelibertad arbitraria y con-
diciones carcelarias padecidas por su primo. En razón de lo anterior, la Corte IDH de-
claró que el Estadovioló el derecho reconocido en el art. 5O.1 de la CADH, en relación
con el art. 1°.l de la misma, en perjuicio de María Maribel Guevara de Ruano, Oscar
Manuel Ruano Guevara, Keily Lisbeth Ruano Guevara y Pedro Torres Hércules.
111 - Reparaciones
La Corteestableció quesu sentencia constituyeperse una forma de reparación.Asi-

mismo, ordenó al Estado: 1) iniciar y conducir eficazmente, en un plazo razonable,
la investigación y proceso penal de los actosviolatorios del art. 5O.2 de la CADH co-
metidos en contra del señor José Agapito Ruano Torres, para determinar las even-
tuales responsabilidadespenales y, en su caso, aplicar efectivamente las sanciones
y consecuencias que la ley prevea; 11) determinar, por intermedio de las institucio-
nes públicas competentes, las eventuales responsabilidadesde los funcionarios de
la Defensoría Pública quecontribuyeroncon su actuación a laviolación de losdere-
chos en perjuicio de José Agapito Ruano Torres y, en la medida que corresponda,
aplicar lasconsecuenciasque la ley prevea; 14adoptartodas lasmedidas necesarias
para hacer efectiva la declaratoria respecto a que la sentencia de condena que fue
emitida en el proceso penal no77-2001-2 en contra de José Agapito Ruano Torres
carece de efectos jurídicos en lo que respecta a la víctima en el presente caso y, por
lo tanto, el Estado debe dejar sin efecto todas las consecuencias que de dicha sen-
tencia se derivan, así como los antecedentesjudiciales o administrativos, penales o
policiales, que existan en su contra a raíz de dicho proceso; IV) brindar gratuita-
mente, a través de sus instituciones de salud especializadas, y de forma inmediata,
adecuada y efectiva, el tratamiento p s i c ~ l ó ~ i c o 'psiquiátrico
~/o si así lo solicitan; v)
otorgar
- becas en instituciones públicas salvadoreñas, en beneficio deJosé Agapito -
~
Ruano Torres y sus familiares; VI) realizar las publicaciones dispuestas; VII) colocar
una placa en un lugar visible de la sede de la Unidad de Defensoría Pública con el
propósito de despertar la conciencia institucional para evitar la repetición de he-
chos como los ocurridos en el presente caso; VIII) implementar, en un plazo razona-
ble y con la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos obligatorios
y permanentessobre los principiosy normasde la protección de losderechos huma-
nos, en particular las normas internacionales establecidasen los principios relativos
a la investigaciónydocumentacióneficacesdela tortura y otrostratoso penascrueles,
inhumanos, o degradantes dirigidos al personal de la Policía Nacional Civil y de la
Fiscalía General de la República:. IX). reforzar. en un plazo razonable. lossistemasde
selección dedefensores públicosqueaseguren la designación de personasquecum-
plan con los requisitos de idoneidad v. capacidad
. técnica comprobada, así como de-
sarrollar controles a través de protocolos para asegurar la eficacia de la gestión de
la defensa pública en materia penal; x) implementar, en un plazo razonable, si no
existieran actualmente o, en su caso, fortalecer los programas de capacitación, co-
mosistemadeformacióncontinua, dirigidosa losdefensorespúblico$ XI) pagar las
cantidadesfijadas por concepto de indemnización de los daños materiales e inma-
teriales, y x l l ) reintegrar al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos la suma erogada durante la tramitación del pre-
sente caso.
La Corte IDH supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus
atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vezque el Es-
tado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.
B -ANALISIS DEL FALLO

Aspectos relevantes de la asistencia técnica efectiva.
Comentario al caso «Ruano Torres~~ de la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos
por NICOLASJAVIER OSSOLA
g l.Palabras iniciales
En estas breves líneas propongo realizar algunas consideracionescon relación
a la resolución adoptada por la Corte lnteramericana de Derechos Humanosen el
',
caso "Ruano Torresv. El Salvador" ligado principalmente al ejercicio inefectivo
de la defensa pública penal provista por el Estado.
Se trata de un caso en el que el citado órgano internacional reconoce en la ma-
yoría de los Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
"el desarrollo de una política pública e institucionalidad que garantiza a las per-
sonas que así lo requieran y en todas lasetapas del proceso el derecho intangible
a la defensa técnica en materia penal a través de lasdefensorías públicas, promo-
viendo de este modo la garantía de acceso a la justicia para las personas más desa-
ventajadas sobre las que generalmente actúa la selectividad del proceso penal" 2.
En tal contexto, la sentencia constituyeel primer pronunciamiento en el ámbi-
t o interamericano de protección de derechos humanos en el que se establecen los
criterios de efectividad -o inefectividad- de la prestación del servicio de asis-
tencia técnica, la metodología de abordaje de la temática y el deber decontralor
de garantías que recae sobre los órganos judiciales3. Vale aclarar que ello se en-
marca en los servicios estatales de provisión de defensa -perspectiva que tam-
bién guiará a este comentario-, aunque, en definitiva, los estándares fijados
puedan extenderse a otro tipo de supuestos.
' Corte IDH, caso "Ruano Torres y otros v. El Salvador". Fondo, Reparaciones y Costas,
5110115, Serie C. no303.
Caso "Ruano Torres", párr. 156. "Si bien podría asegurarse que hay casi tantos modelos
de asistencia legal como países. el derecho comparado ofrece dos modelos primarios de asisten-
ciajurídica:o la prestacióndependeenforma principal deabogadosasalariados(modelodestaff
de servicio, o servicio legal); o la prestación se realiza a partir de la utilización de abogados en
práctica privada (modelojudicare).A la vez, la tendencia en un número importante de paises es
hacia un sistema mixto, que busca integrar las ventajas de los dos modelos reseñados" (López
Puleio, Justicia penaly defensa pública. La deuda pendiente, en "Pena y Estado. Defensa Públi-
ca", año 5, no5,2002. p. 40).
Hasta el momento solo contábamos con decisoriosen los que la Corte IDH había declara-
do responsabilidadesporel reconocimientosoloformal del derechodedefensa (cfr.casos "Tibi",
"ChaparroAlvarez", "Cabrera García y Montiel Flores" y "J.").
Fallo ((Ruano Torres y otros v. ElSalvador»
5 2. Particularidades del caso

El casosometido a la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH remite a la perse-
cución penal iniciada en El Salvador contra José Agapito Ruano Torres, por la
imputación del delito de secuestro4.
En la instancia interamericana se analizó la vinculación al proceso, la deten-
ción5 y la posterior condena del nombrado, pese a la existencia de serias dudas
sobre su participación en el suceso delictivo.
Sin embargo, no se pusoen discusión la culpabilidad o inocencia del imputado
o cualquiera de lasotras personasque fueron juzgadas junto a él, sino "la confor-
midad del proceso penal y delosactosdedeterminadosfuncionarios públicosa la
luz de la Convención Americana" 6.Específicamente, se indagó acerca de la actua-
ción de la defensa pública provista por el Estado y del deber de losjuecesfrenteal
desempeño de la asistencia técnica.
Como dato adicional, cabe destacar que en el caso bajo consideración el Esta-
do demandado había realizado un reconocimiento de responsabilidad interna-
cional, que incluyó la aceptación total de los hechos7.
Según se desprende de la sentencia, "[el1 22 de agosto de 2000, aproximadamente a las

19:15 horas, en circunstanciasenque el señorJaime Ernesto Rodríguez Marroquin seencontraba
conduciendo un autobús de transporte colectivo desde la ciudad de San Salvador a la ciudad de
Tonacatepeque, tres personas que iban a bordo del mismo apuntaron con arma de fuego al
cobrador de dicha unidad, le ordenaron al conductor detener el vehículo y lo obligaron a bajar
del mismo. Posteriormente, el señor Rodríguez Marroquin fue introducido en una camioneta y
luego llevado a pie a una zona rural descampada" (párr. 51). Seguidamente, los secuestradores
llamaron a la familia de lavíctima para exigirdinero a cambiodesu liberación. Aunqueel día 26
deagosto aquella fuedejada en libertad, debidoa lasamenazas recibidas, se hizoentrega de una
determinada suma de dinero (párr. 52).
El imputado, y luego condenado. permaneció privado de su libertad durante trece años.
Resumen oficial de la Corte IDH (www.corteidh.or.crldodcasoslarticulos/resumen~303~
esp.pdf).Aunquees importante señalarque. sobre la base de lasviolacionesa derechos humanos
declaradas, la Corte IDH dispuso que el Estado de El Salvador debe dejarsin efecto todas lascon-
secuencias de la sentencia de condena adoptada en contra de RuanoTorres, asícomo los antece-
dentes judiciales o administrativos. penales o policiales, que existan a raíz del enjuiciamiento
interno.
En este punto, la Corte IDH reitera que, "[d]econformidadcon losarts. 62 y 64del Regla-
mento y en ejercicio de sus poderes de tutela judicial internacional de derechos humanos, cues-
tiónde orden público internacional que trasciende la voluntad de las partes, incumbeal Tribunal
velar porque losactosde allanamiento resulten aceptables para losfinesque busca cumplirel sis-
tema interamericano (...) En tal sentido, el reconocimiento no puede tener por consecuencia
limitar, directa o indirectamente, el ejercicio de las facultades de la Corte de conocer el caso que
le ha sido sometido y decidir si, al respecto, huboviolación de un derecho o libertad protegidos
en la Convención" (párr. 21).
5 3. La autonomía de la defensa pública

como primera garantía de efectividad
Si bien escapa al punto central de este comentario, atento a la relevancia que

detenta parael fortalecimiento institucional en la región, entiendoquedeben re-
saltarse lasconsideracionesrealizadas por la Corte IDH con relación a la prestación
del servicio de defensa pública.
El citado órgano interamericano sostuvo que "es necesario que la institución
de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho
irrenunciabledetodo inculpado dedelito de ser asistido por un defensor, sea do-
tada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en igualdad de armas
con el poder persecutorio (...) para cumplir con este cometido el Estado debe
adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos
y capacitadosque puedan actuar con autonomía funcional".
En apoyo de estas consideraciones citó a la Asamblea General de la OEA, quien
ya había instado a los Estados a que "adopten acciones tendientes a que los defen-
sores públicos oficiales cuenten con presupuesto adecuado y gocen de indepen-
dencia, autonomía funcional, financiera y10 presupuestaria y técnicaw8;medidas
que resultan apropiadas para garantizar "un servicio público eficiente, librede in-
jerenciasy controles indebidos por partede otros poderesdel Estado que afecten su
autonomía funcional y cuyo mandato sea el interésdesu defendido o defendida" 9.
Sin lugaradudas, laautonomía funcional y autarquíafinanciera delosservicios
de asistenciajurídica gratuita constituyen verdaderas garantías decara al resguar-
do del derecho de defensa, pues la real efectividad de este último solo puede pen-
sarse a partir del establecimiento de aquellas. Así, "[mlás allá de que la exigencia
de autonomía del servicio público dedefensa no está prevista expresamente en el
art. 8O.2.e) de la CADH, en el afán de garantizar una asistencia letrada eficaz y, más
ampliamente, un irrestricto acceso a la justicia, urge interpretar las garantías del
debido proceso legal consagradasen el art. 8O.2 de la Convención a la luzde la con-
tinua evolución del corpusjurisdel Derecho internacional de los Derechos Huma-
Asamblea General de la OEA, Res. AGIRES. 2801 (XLIII-0113). "Hacia la autonomia de la

defensa pública oficial como garantia de acceso a la justicia", 5 de junio de 2013; Res. AGIRES.
2821 (XLIV-0114). "Hacia la autonomia y fortalecimiento de la defensa pública oficial como
garantia de acceso a la justicia", 10 de junio de 2014; Res. AGIRES. 2656 (XLI-Olll), "Garantías
para el acceso a la justica. El rol de los defensores públicos oficiales". 7 de junio de 201 1; Res.
AGIRES. 2714(XL11-0112),"Defensa públicaoficial comogarantía deaccesoa la justiciadelasper-
sonas en condiciones devulnerabilidad", 4de junio de 2012.
Asamblea General de la OEA, Res. AGIRES. 2801 (XLIII-0113). "Hacia la autonomía de la
defensa pública oficial como garantía de acceso a la justicia", 5 de junio de 2013; Res. AGIRES.
2821 (XLIV-0114). "Hacia la autonomia y fortalecimiento de la defensa pública oficial como
garantia de acceso a la justicia", 10 de juniode 2014.
buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbi-

trarias" 13; las mismas se encuentran establecidas, en términos sistemáticos, en el
art. 8"de la CADHI4, pero surgen también de otras previsiones, como lo reconoce
la Corte IDH con relación a las regulacionescontenidasen losarts. 7"y 25 de aquel
cuerpo n o r m a t i v ~ ' ~ .
En tal entendimiento, el debido proceso abarca tres dimensiones: "1) un acce-
so a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desi-
gualdad real de los justiciables, 11) el desarrollo de un juicio justo, y n ~ la
) resolu-
ción de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al ma-
yor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida
posible, su solución justa" 16.
De estasfinalidades explícitas, el derecho de defensa, en su consideración más
llana, y en tanto indiscutida garantía judicial, sevincula en mucha mayor medida
con la compensación de desigualdades y el desarrollo de un proceso válido y legíti-
mo. Constituye el primer reasegurofrentea la situación devulnerabilidad dequien
ingresa al sistema penal y seve compelido a contrarrestar la actividad de persecu-
ción pública. La solución "justa" de la contienda, como posible eje rector del pro-
ceso, responde más bien a un deber de administración de justicia, que solo tan-
gencialmente alude a los intereses del imputado17.
Caso"RuanoTorres", párr. 152.

l4 Corte IDH. Garantíasjudicialesen Estadosdeemergencia (arts. 27.2,25y89 CADH). Opi-
nión Consultiva 0C-9/87 del 6110187, Serie A, no 9, párr. 28. Se tratan igualmente de garantias
"mínimas". por loque el debido proceso legal puede exigir, según el caso, otras adicionales(Cor-
teIDH, OC-11/90. Excepcionesalagotamiento delosrecursosinternos-arts. 46.1.46.2.a y46.2.b.
CADH-). Es decir que "las garantias mínimas que aparecen en el art. 8' deben adicionarse con
todasaquellas que se requieran para respondera las necesidades nacidasdecircunstanciasespe-
ciales~con otras que respondan a un mayor desarrollo y refinamiento de la idea del debido pro-
ceso" (Medina Quiroga, La Convención Americana: teoría yjurisprudencia. Vida, Integridadper-
sonal, Libertadpersonal, Debido proceso y Recursojudicial, 2003, ps. 333 y 334).
l5 Caso "Ruano Torres", párr. 152
l6 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y10 en
necesidadde protección internacional. Opinión Consultiva OC-21114 del 1918114. Serie A, no 21.
párr. 109. Estas nociones del debido proceso no son nuevas para la Corte IDH. pues desde hace
tiempo ha manifestadoqueel debido procesotiendea asegurarla igualdad procesaly lasolución
justa de las controversias(cfr. Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular
en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva 0C-16/99 del 1110199.
SerieA, n016, párr. 117).
l7 La "solución justa" (que no es lo mismo que el "juicio justo") nodebe confundirse con el
eventual abordaje epistemológico de la determinación de los criterios para la "averiguación de
la verdad", en aquellossupuestosen que seentienda a estecomo el objetivocentral del proceso,
y en cuyocasotendrá relevancia como forma de acreditación de la responsabilidad penal.
nos y en estricta aplicación del efecto útil y de las necesidades de protección de

gruposen situación devulnerabilidad" lo. En tal contexto, noes menorque IaCor-
te IDH ponga en escena la cuestión y, por primera vez, se expida concretamente
sobre el tema.
Desde la misma lógica, la ubicación de los sistemas de provisión de defensa
pública dentro de las estructurasde los poderes judiciales o ministeriosfiscales es
un factor debilitantedel acceso a la justicia. En general, ponen de relieve escena-
rios de indudable conflictividad de intereses, pues las directivas de persecución
penal son impartidas por quien, asuvez, debevelar por el cumplimientodeestán-
daresde defensa efectiva (lo que supone algún tipodecontralor y gestión defun-
ciones, capacitación de los profesionales, dictado de indicaciones generales y par-
ticulares, entre otras cosas).
Cabemencionar que, en lo que respecta a El Salvador, aquellasfuncionesanta-
gónicas son llevadas a cabo por órganos diferenciados, ambos conformantes del
Ministerio Público: la promoción de la acción penal se encuentra a cargo de la Fis-
calía General de la ~ebública,mientrasque la Unidad de Defensoría Pública for-
ma parte de la Procuraduría General de la República. Esta última tiene como mi-
sión "promover y atender con equidad de género la defensa de la familia, de las
personas e intereses de los menores, incapaces y adultos mayores conceder asis-
tencia legal, atención psicosocial de carácter preventivo y servicios de mediación
y conciliación; representar judicial y extrajudicialmente a las personas, especial-
mente de escasos recursos económicos en defensa de la libertad individual. de los
derechos laborales, de familia y derechos reales y personales" 'l.
5 4. El derecho de defensa y el debido proceso

El debido proceso, único medio apto para el impulso legítimo detoda reacción
punitiva, refierea un conjuntoderequisitosindispensables para ladefensa dede-
rechosfrente a cualquier acto estatal, no solo judicial, sino también administrati-
vo o legislativo12. Dichas exigencias se reflejan como garantías judiciales "que
lo Martínez, La autonomía de la defensa pública comogarantía del derecho a una defensa
técnica eficaz, en "Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. 20 años de autono-
mía", 2015, p. 12.
l1 Art.3"de la Ley Orgánica de la Procuraduría Generalde la República de El Salvador.Orga-
nismo que se encuentra conformado también por la Unidad de Defensa de la Familia, Niñez y
Adolescencia, la Unidad de Defensa de los Derechos del Trabajador, la Unidad de Derechos Rea-
lesy Personales, la Unidad Preventiva Psicosocial, la Unidadde Mediacióny Conciliación,asícomo
por otras áreas de apoyo e intervención específica.
l2 Corte IDH, 31/1/01, caso "Tribunal Constitucional v. Perú", Fondo, Reparaciones y Costas,
SerieC, n071, párr. 69. En caso"RuanoTorres". párr. 151.

Bajo esta perspectiva, la Corte IDH reconoce al derecho de defensa como "un
componente central del debido proceso" 18, que se proyecta como defensa mate-
rial y defensa técnica. La primera se integra "a travésde los propiosactosdel incul-
pado"; concepto que no solo debe comprender los actosformales que se materia-
lizan duranteel desarrollo del proceso, sinotambién aquellosque forman parte de
la interacción entre el defensor y el defendido, aunque nunca lleguen a conoci-
miento de las autoridades jurisdiccionales, o lo hagan por medio de la asistencia
técnica. Precisamentesobreesta última, sediceen el falloquedebe integrarsecon
funciones de asesoramiento y de "control crítico y de legalidad en la producción
de las pruebas".
Pero además, resulta innegable que el derecho de defensa, "supone, como con-
tenido mínimo el derecho a conocer en forma detallada la imputación en su contra;
el deser oído expresándose librementesobre losextremosdeaquella imputación; el
de la existencia de necesariacorrelación entre la imputación y el fallo; el de poder
controlar la prueba de cargo, producir prueba de descargo, y valorar la prueba
producida para obtener del tribunal una sentencia favorable; finalmente, el de-
recho a la asistencia jurídica letrada, todo a fin de encontrarse en una situación
procesal de paridad con el acusador público, garantizándoseel contradictorio" 19.
Ahora bien, no puede objetarse que el derecho en cuestión pertenece al impu-
tado, quien es su exclusivo titular; de ahí que se consagre como primera alternati-
va la autodefensa20.Sin embargo, en la mayoría de los casos, "[ulna característica
distintiva de este derecho es su ejercicio dual: lo ejercita el propio imputado, pero
'8 Caso "Ruano Torres", párr. 153.

l9 López Puleio, Justicia penal y defensa pública. La deuda pendiente. en "Pena y Estado.
Defensa Pública". año 5, no 5,2002, p. 25. A lo que cabe agregar, el derecho a impugnar el fallo
condenatorio; en efecto, la Corte IDH ha expresado que el derecho a recurrir el fallo "busca pro-
teaerel derecho de defensa otoraando duranteel Droceso la ~osibilidadde inter~onerun recur-
sopara evitar que quede firme una decisión quef;e adoptada con vicios y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona" (cfr. casos "Herrera Ulloa
v. Costa Rica", ~ x c e ~ i i o n ePreliminares,
s Fondo, ~ e ~ a r a c i o n ecostas,
;~ del 2/7/04, Serie C, no 107,
párr. 158; "Barreto Leiva v. Venezuela". Fondo, Reparaciones y Costas, del 17111/09, Serie C, no
206, párr. 88; "Mohamed v. Argentina", ExcepciónPreliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, del
23111112. Serie C. no 255. párr. 98). Asimismo, sostuvo que: "Sin perjuicio de que cada uno de los
derechos contenidos en la Convención tiene su ámbito, sentido y alcance propios, la falta de
garantía del derecho a recurrir del fallo impide el ejercicio del derecho de defensa que se prote-
gea travésdeeste medioytrae implícita la ausencia de protección deotrasgarantías minimasdel
debido proceso que deben asegurarse al recurrente, según correspondan, para que el juez o tri-
bunal superior pueda pronunciarse sobre los agraviossustentados" (caso "Mohamedv. Argenti-
na". op. cit., párr. 119).
20 Art. 8O.2.d) de la CADH. Luego la posibilidad de designar un abogado de su elección y,
supletoriamente, la provisión de un profesional por parte del Estado (en tal sentido se manifies-
ta también la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa 27.149. art. 5O.c).
Fallo ((Ruano Torres y otros v. ElSalvador»
cuestión, aunque proveen evidencias de que estamos ante una obligación positi-
vade1 Estado queexcede lavoluntad del imputado, quien igualmentemantendrá
la alternativa de defenderse a sí mismo para los casos excepcionalesen que resul-
te admitido24.
5 5. Más allá de la formalidad

Como ya se advirtiera, de acuerdo a los términos de la CADH, la provisión de
asistencia letrada por parte del Estado es obligatoria en todos los casos en que el
imputado no designe un abogado de práctica privada o resulte habilitado para
ejercer su autodefensa. Ello deriva del carácter irrenunciable consagrado en el
texto convencional, para lo cual deviene indiferente si aquel cuenta con medios
suficientes para solventar su asistencia técnica.
No obstante, bajo la perspectiva de condición de vigencia de la persecución
penal y, desde luego, reaseguro del imputado frente al proceso, la Corte IDH dejó
en claro que no es posible "nombrar a un defensor de oficio con el solo objeto de
cumplir con una formalidad procesal", pues "equivaldría a no contar con defensa
técnica"25. Se trata de una derivación lógica de la garantía de defensa como pie-
dra angular del debido proceso, el cual reposa en la noción de acceso a la justicia,
real, efectivo e idóneo para compensar las desigualdades procesales.
Detal modo, el ejercicio de la defensa técnica debeser efectivo y convertirseen
un medio apto para asegurar la plena vigencia del derecho que busca proteger.
ración de aquellas para la determinación de derechosy obligacionesen cuestiones deordencivil,

laboral, fiscal o de cualquier otra índole (cfr. OC-11190. casos "Paniagua Morales". "Tribunal
Constitucional", "Baena". "Ivcher Bronstein"). Sin embargo. en el caso bajoanálisisse afirma ex-
presamente que el alcance de la obligación estatal de provisión de asistencia letrada (art. 8O.2.e.
O1DH) posee un rasgo distintivo en materia penal, en el entendimiento de que la defensa no se
limita únicamente a supuestos de falta de recursos del interesado. Cabe mencionar que, sobre la
aplicación extensiva de las citadas garantíasjudiciales, la CSJN ha mostrado una posición restric-
tiva hasta el momento (CSJN-Fallos, 318:1711; 323:2357; 329:1180; 330:1427).
24
Según Maier, "el imputado, al menos cuando la defensa técnica es obligatoria, es consi-
derado por la ley un incapazrelativo. en el sentido de que puede, normalmente, obrar por sí, pe-
ro, para completar su personalidad en el procedimiento, necesita del auxilio y participación en él
de un defensor" (Maier, Derecho procesalpenal. Partegeneral, 2011, t. II, p. 265). Ello podría jus-
tificarse también en la exigencia convencional, irrenunciable, de garantizar una defensa técnica
efectiva: como derecho del imputado y como condición de desenvolvimiento legitimo del proceso.
25 Caso "Ruano Torres", párr. 157. Dicho estándar ya había sido expuesto en otras oportu-
nidades (véase caso "Cabrera García y Montiel Flores v. México", Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, del 2611 1110, Serie C. no220, párr. 155. Véase también en ese sentido Cor-
te IDH, 21111107. caso "Chaparro ÁIvarez y Lapo iñiguezv. Ecuador", Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C. no 170).
también su abogado defensorn2', circunstancia que es derivación necesaria de su

estructura compleja, conformada por un aspecto material y otro técnico. Más allá
de ello, al fin de cuentas, la cuestión responde a la idea central de defensa perso-
nal, por lo que es imprescindibleque el imputado mantenga un adecuado control
del modo en que se materializa la garantía, según sus propios intereses.
En tal contexto, el medio para resguardar aquella faz técnica -esto es, la pro-
visión de asistencia letrada por parte del Estado cuando el imputado no designa a
una de su confianza- posee una nota cuya mención literal no se observa en nin-
guno de los otros derechos consagrados en la CADH: es " i r r e n ~ n c i a b l e " ~Esta
~.
particularidad adjetiva que introduceel citado instrumento internacional colocó
al derecho de defensa en la disputa entrederecho-imposición, entre reaseguro del
debido proceso y condición legitimadora de la actividad punitiva. Por lo pronto,
cabe dejar en claro que lo irrenunciable no es la defensa (puesto que todo impu-
tado puede prescindir de ella libremente, v. gr., confesando su responsabilidad),
sino la participación de un abogado defensor en el proceso.
En el fallo de referencia, la Corte IDH no efectuó un análisis completo del en-
tendimiento y justificación que debe otorgarse a la aludida regulación, pero por
primeravez intentó cubrirla de algún fundamento. En efecto, sostuvo queella se
debe "a la entidad de losderechos involucradosy a la pretensión de asegurartan-
t o la igualdad de armas como el respeto irrestricto a la presunción de inocen-
c i a23~. Ciertamente, estas referencias no parecen responder acabadamente la
21 López Puleio, Justicia penal y defensa pública. La deuda pendiente, en "Pena y Estado.
Defensa Pública", año 5, no5,2002, p. 30.
22 Esta fórmula se diferencia de los términos utilizados en otros instrumentos internacio-
nales, en losque la provisióndeasistencia jurídica gratuita debe hacerseefectiva "siempreque el
interés de la justicia lo exija" (arts. 14.3.d. PIDCP; 6O.3.c. Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos). Según Medina Quiroga, "[el1 art. 8O.2.e) establece el derecho a tener asistencia jurídica
como un derecho irrenunciable. a pesar de que podría discutirse si. desde el punto devista de los
derechos humanos, esapropiadoqueeltribunaltenga siempre la facultadde nombrar un defen-
sor a un inculpado que se niega a tenerlo o si ello debe hacerse cuando el interés de la justicia lo
requiera, como sugiere el art. 14 del Pacto Internacional. Los trabajos preparatorios de la Con-
vención no aportan muchas lucessobreel punto:el delegadode Estadosunidos llamó la atención
sobre esta disposición, sosteniendo que era contradictoria con la letra anterior del artículo, pero
la Presidencia le aclaró que'en la legislación de los países latinoamericanos aunque el inculpado
noquiera defenderse tiene que estar siempre asistido. Si no quiere defenderse, el Estado pone a
su servicio un abogado aunqueel inculpadono loquiera'. La norma, porlotanto, pretendía man-
tener esta modalidad del sistema continental de la región" (La Convención Americana: teoría y
jurisprudencia. Vida, Integridadpersonal, Libertad personal, Debido proceso y Recursojudicial,
2003, p. 328).
23 Caso"RuanoTorres", párr. 155.Aquítambién laCorteIDH,dealgún modo. poneenesce-
na eldebateligadoa ~aa~lica~iónenámbitosno penalesde lasgarantiaIdelart. g0.2dela CADH.
En efecto. de los precedentes del tribunal podía extraerse una tendencia a extender la conside-
Esta exigencia propone, por un lado, que se aseguren los medios para el adecua-
do desarrollo de la asistencia técnica y, por el otro, que el abogado defensor se
desempeñe con idoneidad y compromisof~ncional~~.
En lo que respecta al ámbito interno, como señala Hegglin, "[el1 deber de ga-
rantizar a toda persona sometida a un proceso penal un adecuado asesoramien-
t o legal, como derivación del derecho de defensa en juicio, ha sido históricamen-
te reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación"27,tanto para lo que
incumbe a la asistencia letrada particular como a la otorgada subsidiariamente
por el Estado. Ya en 1941 aquel órgano judicial aludía en el conocido precedente
"Rojas Molina" al derecho a ser oído y a la exigencia de garantizar una "defensa
efectiva" 28.
Bajo esa misma perspectiva, el reconocimiento de la garantía de defensa en jui-
cio implicó remediar situaciones en las que la intervención letrada fue solo formal
o simbólica29,lo que deja al descubierto un menoscabo en el desarrollo del juicio
en paridad decondiciones respectodequien ejerce laacción pública y quien debe
soportar la i m ~ u t a c i ó ndesde
~ ~ ; sus primeras intervencionesen torno a esta cues-
tión, la Corte suprema puso el acento en el respeto hacia "un verdadero juicio
contradi~torio"~~.
26 "Tener defensor nombrado no es contar, ya, con defensa en el enjuiciamiento (...) Si no

se trata, pues, de cualquier defensa -nominal-, sino de una verdadera defensa -como verda-
dera debiera ser la satisfacción de cualquier derecho humano-, es preciso convenir sus rasgos
característicos, que demandarían independencia. suficiencia. competencia, gratuidad, plenitud
y oportunidad, y proveer los medios para que la haya. De lo contrario, la tutela de los derechos
humanos del procesadotropezará una y otravez con las deficiencias de la defensa, que setradu-
cen. en fin de cuentas, en violación del derecho mal disimuladas por un ejercicio aparente, que
no resiste el menor análisis" (Corte IDH, 7/9/04, caso "Tibi v. Ecuador", Excepciones Preliminares,
Fondo, ReparacionesyCostas. SerieC, no114;voto razonadodeljuezCan~adoTrindade,párr.49).
27 Hegglin, "Al rescate de una defensa técnica adecuada", en Jurisprudencia penal de la
CorteSupremadeJusticiadela Nación.2006.t. 1, ps. 95~96;citaentalsentido, CSJN-Fallos, 5:459;
192:152; 237:158; 255:91; 279:27; 296:691; 308:1388; 310:492; 310:2078; 31 1:2505; 320:854, entre
otros.
28 CYN-Fallos, 189:34. El caso ponía de relieve una actitudabsolutamente pasiva del defen-
sordecara a la hipótesisacusatoria y posteriorcondena encontra desuasistido. Igualmente,vale
aclararquevariosañosantes la CSJN ya había abordadoalgúnsupuestode pronunciamientocon-
denatorio, "descuido del defensor" mediante (CSJN-Fallos, 5:459). En la sentencia bajo comen-
tario la Corte IDH cita a "Rojas Molina", aunque para referirseal rol de losjuecesfrentea situa-
ciones en que se encuentra comprometido el derecho de defensa (párr. 169).
5 6. El reaseguro de la garantía como deber

de los órganos judiciales
a) Condiciones previas para el ejercicio de una defensa adecuada
La efectividad de la asistencia letrada no solo corre por cuenta del profesional

que la ejerce, en tantodeberes y atribucionesdeontológicosyfuncionales,sinoque
debe asegurarse un escenario que vuelva factible ese modo de desarrollar la de-
fensa; lo que significa poner a disposición del imputado los canales necesarios
para alcanzar tal finalidad y evitar así cualquier forma de reconocimiento mera-
mente formal del derecho. En otras palabras, "una de las garantías inherentes al
derecho de defensa escontar con el tiempo y los medios adecuadospara preparar
la defensa" 36 y posibilitar el desarrollo del juicio en paridad de condicione^^^.
Así, "[¡]a defensa penal efectiva requiere que una persona sospechosa o acu-
sada sea capazde participar en los procesosque le conciernan, entienda lo quese
le dicey queotros la entiendan, reciba información relativa al supuestodelitoo la
supuesta acusación, sea informada sobre las razones de las decisiones que se
toman, tenga acceso a la carpeta del caso o a las pruebas, disponga de tiempo y
recursos que le permitan responder a las acusaciones y prepararse para el juicio,
sea capaz de presentar información y pruebas a su favor, sea tratada de tal forma
que no se le ponga en situación de desventaja y pueda apelar las decisiones rele-
vantesque se tomen en contra de sus interese^"^^.
36 Corte IDH, 2611 1110, cas0"Cabrera Garcia y Montiel Floresv. México", Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C. no 220, párr. 156. En el mismo sentido, Corte IDH,
20111/14, caso "J. v. Perú", interpretación de la sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
racionesy Costas, Serie C. n0291, párr. 205.
37 CSJN-Fallos, 308:1557; 308:1386; 313:1031. Lo que cobra mayor relevancia frente a per-
sonasauetransitan el Droceso ensituación de detención.Asi.. "Illa.. asistencia iuridica eficaz inclu-
ye, enGe otras cosas, el acceso irrestricto de las personas detenidas a los pro;eedores de asisten-
cia iurídica, la confidencialidad de las comunicaciones, el acceso a los expedientes de los casosy
la disponibilidad del tiempo y los servicios adecuados para preparar S; defensa" (Principios y
directricesde las Naciones Unidas sobre el acceso a la asistencia jurídica en los sistemas de justicia
penal. Nueva York, 2013, Principio 7).
38 Binder-Ca~e-Namoradze.Defensaoenalefectiva en América Latina. 2015. D.9. En refe-
..
rencia a este cúmuio de exigencias; y como eje central de las mismas, el conoimiento efectivo y
oportuno del reproche delictivo que fundamenta la persecución penal constituye un elemento
eiencial para qu.e el derecho de defensa no devengaen una manifestación merámente formal,
quede modo alguno podría sostener la contradicciónenel proceso y, en general. el derecho a ser
oído (arts. 8O.1 y 8O.2.b. CADH). Es por esta ratón que "[ell Estado debe informar al interesado no
solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan. sino
también las razonesque llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios
de esta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expre-
sa, clara. integral y suficientementedetallada para permitiral acusadoque ejerza plenamentesu
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar que existieron escenarios de indu-

dable indefensión para losojosdecualquier observador, queexigían intervencio-
nes reparadoras por parte de las autoridades jurisdiccionales; por lo pronto, de la
Corte Suprema, que como se observara, desde sus comienzos había marcado un
progresivo desarrollo doctrinario para la protección del derecho en cuestión. En-
tre otros, no fue el caso de "Pancia" 32, donde -inexplicablemente- la instancia
extraordinaria decantó en un grotesco certiorari negativo (art. 280, CCCN), aun
cuando las voces disidentes advertían que la defensora oficial actuante, frente a
la condena de su asistido, "no solo se opuso a apelar sino que fue más allá y diri-
gió su labor a controvertir y desmenuzar la estrategia utilizada por su pupilo, ins-
tando de este modo al tribunal a confirmar la condena sin atenuantes".
Pese a algunos sobresaltos como el mencionado, puede decirse que en la ac-
tualidad la temática se despliega bajo el estándar de que "en materia criminal, en
la que se encuentran en juego losderechosesencialesde la libertad y el honor, de-
ben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho
de defensa", el cual "debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso pe-
nal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su
negligencia en la provisión de defensor asegurando, de este modo, la realidad
sustancial de la defensa en juicio"33.
En el plano normativo, específicamente en lo que respecta a la defensa públi-
ca, su propia ley orgánica disponeque la Defensoría General de la Nación debega-
rantizar la prestación del servicio en forma "efectiva yadecuada" 34 y que los inte-
grantesdel Ministerio Públicode la Defensa "... deben gestionarsuscasosde ma-
nera eficiente, en forma permanente y continua, propendiendo a una defensa
técnica efectiva y adecuada.. ." 35.
De lo dicho, puedeextraersequeexisteconsensoen que la protección integral
del derecho de defensa no se agota con la sola designación de un abogado, ni
tampoco con su participación indiferente, indolente o, lo que es peor, contraria a
los intereses representados.
En este marco, surge como otro factor de relevancia para alcanzar una real efec-
tividad de la defensa técnica los criterios de especialización, motivados en el objeto
del proceso, sus posibles consecuenciaso las personas involucradas (entre otras co-
sas, por su mayor o menor grado devulnerabilidad, su pertenencia a grupos históri-
camente desaventajados o su sujeción a situaciones de discriminación estructural).
32 CSJN-Fallos,324:2632.
33 CSJN-Fallos, 311:2502; 319:192; 319:1496; 320354; 310:150; 321:1424; 321:2489; 327:
5095; 329:1209; 329:1794; 330:3526; 330:1016; 330:4471: 331:2520; 332:1095; 333:1789.
34 Ley 27.149, ari. 8".
35 Ley 27.149, ari. 16.
Sumado a este conjunto de garantías materiales, meramente enunciativas, la

defensa efectiva reclama la intervención de un asistente técnico desde los albores
de la sospecha penal, es decir, inmediatamente después de suscitada la interven-
ción de las fuerzas de seguridad (supuestos de flagrancia) o una vez dispuesta la
apertura de la investigación preparatoria (para el resto de los casos). Ello pone de
manifiesto un deber de información acerca de la imputación y el derecho a desig-
nar un abogado, en términosevidentementeamplios39.
Sobreel punto, la Corte reafirma en estecaso que "el derecho a la defensa de-
be necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posi-
ble autor o partícipede un hecho punible"40, por lo quedevieneoperativo desde
el inicio mismo de la investigación penal, abarcando tal concepto los actos de las
autoridades judiciales, del Ministerio Público o de la prevención4'.
Es importante hacer notar que una defensa eficaz, que se posicione en pie de
igualdad con la acusación, muy difícilmente pueda ser alcanzada si no se notifica al
imputado, en el momento oportuno, del comienzo de la investigación en su con-
derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos" (Corte IDH, 27111113, caso "J. v.
Perú", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, SerieC, no275, párr. 288). Se trata, en
todo caso, de una garantía convencional que rige incluso antes de que se formule una "acusa-
ción" en sentido estricto (Corte IDH, 27111/13, caso "J. v. Perú", Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C. n0275, párr. 195).
39 En tanto "[ell derecho a la información para el ejercicio de un derecho es parte funda-

mental de su reaseguro" (López Puleio, Podera la defensa en la investigación penalpreparato-
ria. ponencia presentada en el "XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Modelos de Jus-
ticia: Estado actual y reformas procesales. Reforma de la justicia. Nuevos caminos", 2015).
40 Caso "Ruano Torres". párr. 153. Por primera vez en caso "Barreto Leiva v. Venezuela",
Fondo. Reparaciones y Costas, del 17111/09, Serie C. no 206. párr. 29; Corte IDH, caso "J. v. Perú",
ExcepciónPreliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, del 27111113, Serie C. no275, párr. 194.
41 En el ámbito interamericano se ha precisado también que no es admisible "supeditar las
garantias convencionales que protegen el derechoa la defensa, entre ellas el ari. 8'.2.b), a queel
investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con
anterioridad se afecte un ámbito de sus derechosa travésdeactos de autoridad quedesconoce o
a losque no puedecontrolaru oponerseconeficacia, locual esevidentementecontrarioa la Con-
vención" (Corte IDH, 17111/09, caso "Barreto Leiva v. Venezuela", Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, no206, párr. 29). En este sentido, en "Ruano Torres" se reitera que desde el inicio de las
primeras diligencias de un proceso deben concurrir las máximas garantias procesales para salva-
guardar el derecho a defenderse durante todo el proceso que tiene una persona acusada de
cometer un delito, de conformidad con el ari. 8O.2.d) de la Convención (párr. 152 y Corte IDH,
22/11/05. caso "Palamara lribarne v. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, no 135, párr.
174). La Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa asegura que "[lla asistencia a las per-
sonasque lo requieran debe iniciarse desde quese encuentran detenidas en sedes policialeso de
otros organismos de seguridad y hasta la conclusión de la etapa de ejecución de la pena" (art.
42.6; véase también. Principiosy directrices de las Naciones Unidas sobre el acceso a la asistencia
jurídica en los sistemas de justicia penal. Nueva York, 2013).
tra42. Lógicamente existirán circunstancias excepcionales en las que, en miras de

garantizar el éxito de determinadas medidas probatorias, el aviso deba posponer-
se por un tiempo mínimo necesario. Pero de ninguna manera ello puede encerrar
una forma encubierta de transgresión a las oportunidades de responder adecua-
damente a la hipótesis acusatoria, en términos que permitan sostener el debido
equilibro entre la construcción de la imputación y la preparación de la defensa.
En tal sentido, "[e]sadmisiblequeen ciertoscasosexista reserva de lasdiligen- -
ciasadelantadasdurante la investigación preliminar en el proceso penal, para ga-

rantizar la eficacia de la administración de justicia. Asiste al Estado la potestad de
construir un expediente en búsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las
medidas necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la destruc-
ción u ocultamientode pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con
el derecho de defensa del investigado, que supone, interalia, la posibilidad deco-
nocer los hechos que se le imputan"43.
6) Deberes de contralor
En la resolución comentada, la Corte IDH se encargó de sentar la obligación

que recae sobre los órganos judiciales de observar que la asistencia letrada de los
imputados se ejercite de modo efectivo. Un deber inherente a la función de con-
trol degarantíade losjueces, muchasvecesdiluidaen laaparentelegitimidad que
la sola intervención del defensor leotorga al proceso. Resulta relevanteentonces
que en el ámbito interamericano de protección de derechos humanos se afirme
expresamenteque "la responsabilidad internacional del Estado puedeversecom-
prometida, además, por la respuesta brindada a través de los órganos judiciales
respecto a las actuaciones u omisiones imputablesa la defensa pública"44.
Desde luego que no es tarea sencilla delinear los alcances de esta tarea, que
implica determinar lossupuestosen los queseconfigura un ejercicio inefectivode
la asistencia técnica. Los límites con aquello que integra la estrategia de defensa
elegida para enfrentar la acusación o aminorar la reacción punitiva en muchos
casos son difusos y escapan a cualquier regla de análisis general.
42 LOque reconduce también a una garantía para el correcto ejercicio de la asistencia téc-
nica. Sobreel punto, los Principios Básicossobrela Función de los Abogadosde la ONU sostienen
que "[llas autoridades competentes tienen la obligación de velar por que los abogados tengan
acceso a la información, los archivos y documentos pertinentes que estén en su poder o bajo su
control con antelación suficiente para que puedan prestar a sus clientes una asistencia jurídica
eficaz. Este acceso se facilitará lo antes posible".
43 Corte IDH, 17/71/09, caso "Barreto Leiva v. Venezuela", Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, no206, párr. 45.
Caso "Ruano Torres", párr. 168. En el caso, se habían verificado reiterados reclamos del
imputado con relación al ineficazejercicio de su defensa técnica.
Dealguna manera, la Corte IDH toma nota deesta situación al sostener que "si
es evidente que la defensa pública actuó sin la diligencia debida, recae sobre las
autoridades judiciales un deber de tutela o control"45. Como se observa, se agre-
ga un requisito habilitante para que el juez pueda interferir en la relación entre
defendido y defensor con el propósito de recomponer la posible violación de la
garantía: la deficiencia debe ser evidente, término que, según la Real Academia
Española, significa "cierto, claro, patente y sin la menor duda"46.
Con ello, queda claro que no se trata de una autorización para invalidar el de-
sempeño técnico del letrado frente a cualquier acción o inacción que, a criterio
del órgano judicial, no resulta apropiada como expresión dedefensa. Elloesasíen
tanto la idoneidad de los medios para canalizar los intereses de los imputados,
quesolo devienen comprobablesenel marcodelvínculodeconfidenciaquesege-
nera entre aquellos y sus abogados, se encuentra habitualmente sujeta a múlti-
plesfactores-algunos puramente personalesdequien resiste la acusación-que
complejizan el abordaje de la cuestión.
En conclusión, nosetrata de "autorizar cualquier injerencia estatal en loscasos
que el tribunal, como observador, juzgue que, en el lugar del defensor, habría
obrado distinto, sino en aquellos excepcionales en los que hay fácticamente un
abandono de la representación o en los que la incapacidad del abogado resulta
m a n i f i e ~ t a " lo
~ ~quese
; encuentra íntimamente ligado a aquello quese entiende
por defensa técnica efectiva, temática que se tratará oportunamente.
Asimismo, es de resaltar que la Corte IDH también sostiene su posición en los
criterios establecidos por tribunales superiores de diversos Estados, entre ellos,
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Efectivamente, esta última ha sos-
tenido en forma reiterada el deber bajo consideración, indicando que la protec-
ción de la garantía incumbe a todas las instanciasjurisdic~ionales~~.
Quedaclaroqueel objetivodeestedeber nosecircunscribea laobservanciade
la deficiencia en el ejercicio de la asistencia técnica, sino que exige adoptar las
medidas necesarias para reparar la situación y evaluar las consecuencias de cara a
la legitimidad de la investigación.
Para ello, resulta esencial tomar en consideración que "la negligencia del abo-
gado defensor no puede acarrearle perjuicios al imputado, ni se puede sancionar
45 Caso "Ruano Torres", párr. 168.

46 Conforme su primera acepción
Corte Suprema de Justicia de la Nación. 2006, t. 1, p. 99 (con cita de Garcia. El derecho del impu-
tado a la asistencia legal en los instrumentos internacionalesde derechos humanos. Una visión
americana. en "Nueva Doctrina Penal", 2001-8-543 y SS.).
la falta del defensor en cabeza del d e f e n d i d ~ " lo

~ ~que
, equivale a entender que
la inefectividad de las garantías que integran el debido proceso en ningún caso
puede utilizarse para anular los derechos que estas últimas se encuentran desti-
nadas a proteger.
5 7. Algunas definiciones que deja la Corte IDH

sobre asistencia técnica efectiva
a) Los criterios de inefectividad
Lasirregularidadesen el ejerciciode ladefensa tenidasen consideración por la

Corte IDH se reflejaron en la falta de cuestionamiento de un reconocimiento en
rueda de personass0y en la no impugnación de la sentencia condenatoria a quin-
ce años de prisión recaída en contra de RuanoTorressl. Conforme los parámetros
ya expresados, podría decirse entonces quese trató de un supuesto deomisiones
del defensor, de ningún modo justificadas, con consecuencias relevantes y con-
cretas para los interesesde su asistido. Sobre este último punto, el reconocimien-
t o se convirtió en uno de los fundamentos de la condena, mientras que la ausen-
cia de recurso contra aquella impidió el doble conforme de la decisión.
La determinación de los supuestos de asistencia técnica inefectiva escapa a
cualquier regla y es, por definición, indefinible. Pero ello no debe conducir a la re-
signación del contralor de la garantía y de la aplicación de los mecanismosde rea-
segurofrentea situacionesque así loexijan. En "RuanoTorres" se sentaron loscri-
terios que deben integrar dicho examen, al sostenerse que corresponde evaluar
"si la acción u omisión del defensor público constituyó una negligencia inexcusa-
ble o una falla manifiesta en el ejercicio de la defensa que tuvo o puede tener un
efecto decisivo en contra de los intereses del imputado" 52.
49 CYN-Fallos. 328:3284 (disidencia de Zaffaroni. con citas de CYN-Fallos. 296:691;302:

1669;303:1929;314:1909y 315:1043).
Conforme surge de la sentencia, el acto procesal de mención presentó evidentes irregu-
laridades materiales y procedimentales: el imputado fue señalado porel fiscal, el acta confeccio-
nada no reflejó correctamente los nombres detodos los participantes y lavíctima había visto pre-
viamente al acusado a través de los medios de comunicación.
Caso"Ruano Torres", párr. 167.Losargumentos de la Comisión lnteramericana de Dere-
chos Humanos versaban también por la ausencia. en cada una de las audiencias -incluido el
debate-, de acciones encaminadasa plantear la defensa central que sostenía el imputado, con-
sistente en que la persona involucrada en el secuestro era su hermano. Sin perjuicio de ello, es
dable advertiralgunas acciones de defensa en el caso (v. gr.. solicitud desobreseimiento definiti-
vo en la audiencia inicial, ofrecimiento de testigos y prueba documental para la audiencia preli-
minar, planteo de nulidad de la declaración tomada comoanticipo de prueba).
52 Caso"RuanoTorres", párr. 164.
un obstáculo para que el órgano interamericano considerase que la ausencia de su

impugnación por parte de los defensores acarreó consecuencias decisivas de cara
a la efectividad de la defensa; aun cuando, contrariamentea lo sucedido con rela-
ción a la diligencia en cuestión, la defensa sí había postulado la nulidad del aludi-
do anticipo de pruebass.
6) La efectividad ligada al agotamiento de las vías recursivas

La falta de cuestionamiento de una sentencia condenatoria, o los defectos sus-
tanciales evidenciados por la defensa para encausar las pretensiones impugnato-
rias de los imputados, es quizás el motivo más habitual de invalidacionesfunda-
mentadasen el respeto del derecho de defensa. Sedebe, en parte, a que solo ante
excepcionales circunstancias será posible sostener que el no agotamiento de las
vías recursivas resulta la opción más acorde a los intereses del condenado y, bajo
ninguna perspectiva, cuando se cuenta con la voluntad positiva de aquel. Ade-
más, porque se trata de una causal que encierra un abordaje de interpretación
mucho másobjetivo para el observador, al tiempoque responde al mantenimien-
t o de otra de lasgarantías básicas del debido proceso, reconocida fuertemente en
el sistema de protección de los derechos humanos.
Más allá de ello, el tema presenta sus propias dificultades, principalmente
cuando el asistido reclama el encausetécnicode argumentacionesquede ningún
modo pueden llevarse a cabo. Esta particularidad puede suscitarse en el ámbito
de confidencialidad entre defensor y defendido, o bien, llegar a conocimiento de
losórganosjudiciales mediante las presentaciones realizadas in forrnapauperis.
Desdeantiguos pronunciamientos nuestra Cortesuprema admitió aquella cla-
se de manifestaciones de voluntad, sujetas en su tramitación a la provisión de la
correspondiente asistencia letrada56.Y sobre la base de ese reconocimiento seña-
ló, también desde un tiempo a esta parte, que si bien no es obligación de la asis-
tencia técnica del imputado fundar pretensionesdesu defendido que no aparez-
can a su entender, mínimamenteviables, no lo es menos que para ello es menes-
ter un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas
por las vías procesales pertinentes, de modo de satisfacer la obligación que la so-
ciedad puso a su cargo57.Agregó luegoque "no puede imputarseal procesado la
inoperancia -a la que ha sido ajeno- de la institución prevista para asegurar el
ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y
Caso ''Ruano Torres", párr. 82.

De estas afirmaciones puede empezar a delinearse un estándar convencional

quesirva de guía para el estudio del tema y la casuística en general. La primera al-
ternativa parecería referirse a una inadmisible falta de cuidado y aplicación del
defensor en el desarrollo de sus tareas. La segunda sugeriría algo más, pues se re-
presentaríacomo un incumplimiento funcional queno necesariamenteseorigina
en una conducta desaprensiva. En ambos casos se exige, como consecuencia cier-
ta o probable, el perjuicio a los intereses del defendido, lo que, en determinados
casos, puede suponer un análisismetodológicodel aportede lacondición al resul-
tado, y en otros, una operación decierto contenido h i p o t é t i ~ o ~ ~ .
Volviendo al caso, cabe aclarar que si bien la Corte IDH ponderó especialmen-
teel valor que el tribunal de juiciode El Salvador asignó al reconocimientodel im-
putado como partícipe del hecho delictivo, no era este el único elemento de car-
go que ubicaba al imputado como responsable del delito. Surge del fallo comen-
tado que en el proceso local sevaloró asimismo la declaración rendida, bajo la mo-
dalidad de prueba anticipada, de quien también habría participado del suceso
i n v e ~ t i ~ aque,
d o ~a~la sevio beneficiado por la aplicación de un criterio de
oportunidad en su favor "debido a su intención de colaborar con el esclareci-
miento del secuestro" 54.
Esta situación pone al descubierto que el resultado de la rueda de reconoci-
miento no fueel fundamentoexclusivode la responsabilidad penal acreditada en
el enjuiciamiento de RuanoTorres, circunstancia que de ningún modo constituyó
Cabereseñarqueenelconocidocaso"Stricklandv. Washington"dela Suprema Cortede

los Estados Unidos de América (466 U.S. 668, 1984) se estableció la necesidad de verificación del
defecto en el ejercicio de la función y el perjuicio al imputado. Sin embargo, "[el1 estándar sen-
tado en'strickland v. Washington', dijo la SCen 'Harringtonv. Richter', no garantiza representa-
ción perfecta, sino un abogado razonablemente competente. y esa representación solamente
será ineficaza la luzde la Constitución si afecta el funcionamientodel procesode partesde modo
tal de negar al imputado un juicio justo" (Juárez, Defensa técnica eficazyjuicio abreviado, en
"Revista del Ministerio Público de la Defensa", año VII, no7,2012, p. 99).
54 Caso "Ruano Torres", párrs. 55 y 131. Sobre este tema siempre problemático, ligado a la
admisibilidad yvaloración de lasdeclaracionesincriminatoriasdecoimputados, la Corte IDH afir-

mó que "[mlás allá de la compatibilidad de instituciones que buscan la colaboración de ciertos
im~licadoscon la Darte acusadora a cambio de determinadas contra~restaciones- c o m o la del
coiaboradorefica;, el arrepentido o en estecasode prescindirde la persecución penal de uno de
los partícipes cuando haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de
otros imp;tados en el mismo hecho o en otro más grave-con la Convención~mericana,lo que
nofue planteado en el presentecaso, lo cierto es que es posibleafirmar la limitada eficacia pro-
batoria que debe asignarse a la declaración de un coimputado, mas a116 de su contenido especí-
fico, cuando es la única prueba en la quese fundamenta una decisión de condena, puesobjetiva-
mente no sería suficiente por sísola para desvirtuarla presunción de inocencia. Por lo tanto.fun-
dar una condena sobre la base de una declaración de un coimputado sin que existan otros ele-
mentos de corroboración vulneraría la presunción de inocencia" (párr. 133).
cuya observancia puedeacarrear responsabilidad del Estado argentino" 58.Sobre

la base de ello, como afirma Hegglin, "está claro que el defensor no puede limi-
tarse a reproducir los argumentos expuestos en el recurso inpauperis presentado
por su asistido y menos todavía dejando a salvo su parecer en contrario. Esta par-
ticipación no solo priva al imputado de la posibilidad de incidir en el curso de los
procedimientosque sesiguen en su contra sinoque lo privadirectamentedetoda
posibilidad de r e ~ u r r i r " El
~~ equilibrioquese
. pretendealcanzar entre la autono-
mía técnica del letrado y la voluntad de su asistido nunca puede significar la re-
nuncia al derecho del queeste último estitular.
De tal modo, si bien la excusación del defensor es vista como una alternativa
para asegurar los intereses en juego, su utilización debería ser especialmente res-
tringida para supuestosen que el conflicto sevuelva insuperable; en parte, porque
si la pretensión encuestión no reúne losrequisitosmínimosdeviabilidad, muy pro-
bablemente tampoco sean receptadas por el nuevo profesional ante un eventual
apartamiento del primero. Es así que la independencia técnica debe ser lo sufi-
cientemente flexible para contener con la mayor amplitud posible lavoluntad del
defendido y nunca constituirse en una "instancia censoria"60; la argumentación
jurídica debe ser exigida al defensor, "quien lo podrá hacer mejor o peor, con más
o menos ingenio, pero que más allá desu calificación, debe hacerlou6'.
La Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa se hace cargo de la situa-
ción, y al tiempo de garantizar la autonomía e independencia técnica y los crite-
rios profesionales de quien gestiona el caso, impone la obligación de los inte-
grantes del organismo de fundamentar las presentaciones judiciales que realice
su asistido o defendido, salvo que fueren notoriamente improcedentes, en cuyo
caso se lo harán saber62.Juntoa ello, corresponde a un deber específico de losde-
fensores públicos "... [;Instar e l agotamiento de las vías recursivas a fin de pro-
pender a la mejor solución jurídica para sus defendidos o asistidos" 'j3.
d La estrategia de defensa. Entre la autonomía técnica y la voluntad

del defendido. Límites al controljudicial
La decisión de no solicitar la nulidad del reconocimiento en rueda de personas

-analizada en la sentencia por la Corte IDH- encierra un examen mucho más
58 CSJN-Fallos,320:854; 327:5095; 329:1794; 330:487.

59 Hegglin, "Al rescate de una defensa técnica adecuada". en Jurisprudencia penal de la
CorteSuprema dejusticia de la Nación, 2006, t . 1, p. 105.
CSJN-Fallos,307:1430; 314:1909.
CSJN-Fallos,329:4248.
62 Ley 27.149, art. 17.
63 Ley 27.149, art.42. inc. S).
complejo, en el entendimiento de que no toda ausencia de cuestionamiento a es-

te tipo de diligencias-o de otras asimilables- revela una ineficacia en la defen-
sa. Ello reconducea la consideración de otro de losaspectosque integran el abor-
daje de la asistencia técnica, referido a la elección estratégica del curso a seguir, es
decir, de las proposicionesfácticas, jurídicasy probatoriasqueseseleccionarán pa-
ra enfrentar la hipótesis acusatoria.
En primer término, la cuestión somete a debate si se trata de una atribución
ligada exclusivamenteal criterio legal del defensor o si el asistido tienealgún gra-
do de participación en su determinación. Al respecto, López Puleio indica que "la
especial relación deconfianza que uneal imputado con su defensor no puede ha-
cer perder de vista que el abogado actúa en virtud de sus conocimientos y respon-
sabilidad profesional, y por ello, posee idoneidad para llevar a cabo la estrategia
defensiva que más favorezca la posición desu defendido. Pero el defensor sedebe
al imputado, y en el marco de respeto a la ley que le impone su profesión, inter-
vieneautónomamente en el procedimiento de la manera más beneficiosa para los
intereses del mismo, que es el destinatario de los efectos de su actividad, no pu-
diendo desatenderse ni de las solicitudes, ni de las indicaciones de aquel"64.
Por su parte, García sostieneque "[l]osabogados no pueden imponer su volun-
tad y su estrategia a los imputados, contra su voluntad. Para que los imputados
puedan decidir en tiempo oportuno si aprueban la estrategia de sus abogados,
existe por parte deestos el deber decomunicarles lascircunstanciasrelevantesdel
caso, del derecho aplicable, y del sistema judicial disponible para hacer valer sus
derechos" 65.
Desde otra posición, Maier afirma que la autonomía en cuestión "es casi total,
en el sentido de queel defensor ejerce susfacultadesconformea su propiavolun-
tad y estrategia, incluso en discrepancia con el imputado, siempre que respete su
primer mandamiento, el deabogar en su b e n e f i ~ i o " ~ ~ .
Esta tensión que puede ocurrir entre defensor y defendido evidencia la com-
plejidad del derecho, en tanto alguien ajeno a su titularidad se presenta ejercién-
dolo con capacidades autónomas y, en muchas ocasiones, lo hace a partir de una
imposición que no necesariamente se corresponde con la decisión del imputado.
López Puleio, Justicia penal y defensa pública. La deuda pendiente, en "Pena y Estado.
Defensa Pública", año 5. no 5. 2002. p. 34. Sostiene también que "el defensor no sustituye la
voluntad de su representado, ni pasa a ocupar su lugar. Porque nadie podría arrogarse la facul-
tad de ejercicio de un derecho que se estructura a partir de la idea de dignidad de la persona
humana" (López Puleio, El acceso a un defensor penal y susámbitos especialmente críticos. en
"Revista Das Defensorías Públicas Do Mercosul", no3,2013, p. 9).
Garcia, El derecho del imputado a la asistencia legal en los instrumentos internacionales
dederechoshumanos.Una visiónamericana, enl'Nueva Doctrina Penal", 200118, p. 539.
66 Maier, Derecho procesalpenal. Parte general, 201 1. t. II. p. 267.
Entiendo que existe, como primera exigencia, un deber fortalecido de infor-

mación al imputado -que comprende las alternativas de defensa posibles, las
consecuencias jurídicas y materiales de cada una de ellas, así como sus riesgos e
incidencias para los intereses representados-y, luego de ello, un desempeño téc-
nico adecuado a las decisiones consensuadas, ya sea en el asesoramiento inicial o
en razón de lascoyunturasquedeparen lasdistintas instancias del proceso. Y que
el gradode independencia que pretenda asignarsea la intervención del abogado
queda desplazada en todo supuesto que refiera a la renuncia de un derecho.
Conforme ya se dijo, la Ley Orgánica de la Defensa Pública Nacional destaca la
autonomía e independencia técnica de los letrados, circunstancia que no signifi-
ca un desapego a la voluntad de los defendidos. Por el contrario, es un principio
específico del desarrollo funcional el interés predominantede aquellos, asícomo
la satisfacción prioritaria de sus necesidades concreta^^^.
Ahora bien,desdeotro puntodevista, laestrategiadedefensatambién impac-
ta en el deber de control de garantías que, como vimos, recae sobre las autorida-
-
desjudiciales.Sobree1 punto, en el casoencomentario,y afin deabordar un even-

tual supuesto de defensa inefectiva, la Corte IDH propuso un "análisis de la inte-
gralidad de los procedimientos, a menos que determinada acción u omisión sea
de tal gravedad como para configurar por sí sola una violación a la garantía"68.
Asimismo, advirtió que "una discrepancia no sustancial con la estrategia de de-
fensa o con el resultado de un proceso no será suficiente para generar implicacio-
nes en cuanto al derecho a la defensa" 69.
Respecto de esta última aclaración, con el aparente y deseable objetivo de
dejar a salvo la libre elección de lasestrategiasdefensivas, en una primera aproxi-
mación, pareciera que no aporta en mayor medida al desarrollo de los estándares
dedefensa efectiva. Para evitar cualquiertipodeconfusión interpretativa, queda
claro que aquella "discrepancia" con el ejercicio de lasfunciones, sea sustancial o
intrascendente, nunca podría justificar la deslegitimación del desempeño de la
asistencia técnica si nose acreditaran conjuntamentelos requisitos mencionados;
y en tal caso, la divergencia apuntada nosería más que una mención informativa.
En puntoa latemática aquítratada,vale recordar quela CorteSuprema deJus-
ticia de la Nación, con cita de su par estado~nidense~~, sostuvo el concepto de "la
totalidad de las circunstancias" del proceso. Según este, "no existe un catálogo
exhaustivo de reglas que permita determinar a través de su confrontación si la
conducta del defensor ha sido satisfactoria o no; por el contrario, un sistema de
Ley 27.149. art. 5.b).

Caso "Ruano Torres", párr. 164.
69 Caso "Ruano torres". párr. 166.
"Stricklandv. Washington" (466 U.S. 668,1984).
aspecto determinante, puesello implicaría trastocar la obligación de mediosque

recae sobre el defensor.
Existen casos de menor o mayor complejidad para decidir los límites de aque-
llo que es estrategia de defensa y aquello que encierra un desempeño ineficaz de
las tareas. De todas maneras, las dificultades presentadas no pueden justificar la
omisión del debido control de garantías, como herramienta de resguardo de un
adecuado acceso a la justicia de quien se encuentra sometido al poder punitivo
estatal.
d) Representación conjunta de intereses encontrados
Pese a no haber sido objeto de análisis en el caso de referencia, es importante

señalar -aunque sea en pocas palabras-que uno de los supuestos que induda-
blemente enciende lasalarmasde la defensa inefectiva lo constituve la represen-
tación simultánea o sucesiva de intereses contrapuestos. Algo que, generalmen-
te, puede ser mucho más advertible para el control de
En cualquier escenario de asistencia múltiple en donde la acción o inacción téc-
nica pueda potencialmente perjudicar la posición de alguno de los defendidos
devendrá inexorablela separación dela defensa; comodeber del defensor ycomo
objeto del control degarantíasa cargo de las autoridades judiciales. El riesgo po-
tencial de que algo semejante suceda es un elemento suficiente para adoptar las
medidas necesarias para resguardar los intereses de los imputados, teniendo en
consideración que dicha situación puede surgir, tantodel ejercicio del derecho de
defensa en el caso específico-lo que incluye aspectos de defensa técnica y mate-
rial-, como de cualquier otra circunstancia o estado de cosas que sugieran dicha
posibilidad.
Así y todo, la divergencia de estrategias de defensa para los distintos asistidos
no genera por sí sola un escenario de conflictividad de las características mencio-
nadas, puessiemprequeaquellassean conciliables y no seobstruyan decara a sus
contenidos y finalidades no habrá que suponer una colisión de intereses.
Lejos de ser algo novedoso, los instrumentos procesales y la propia Ley Orgá-
nica del Ministerio Público de la Defensa76se encargan de regular el tema aquí
abordado, en tanto factor de consideración fundamental para la protección de la
garantía en juego.
75
"Velázquez, Antonio s1Recurso de casación", causa no14.863, V. 55.XLIX.REX
76 CPPN, ley 23.984.art. 109; CPPN, ley 27.063, art.77; ley 27.149,art. 19.Asimism0, el Códi-
go de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - d e aplicación para todos los
matriculados en el ejercicio de la profesión en CABAylo ante tribunalesfederale-establece en
su art. 19, inc. g) que el abogado debe "[albstenerse de representar, patrocinar y10 asesorar,
simultánea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa".
Parafinalizar,esdable destacar que la rupturadelvínculo relacionalentreabo-

gado y asistido se observa como otro elemento sugerente de la imposibilidad de
continuar con el ejercicio de la asistencia jurídica en las mismas condiciones. No
obstante, ello tampoco debe conducir a una interpretación exagerada de la cues-
tión, que desatienda las oscilaciones que la interacción entre defensa técnica y
material puede presentar. Máxime, si se atiende a que en el marco de los servicios
de asistencia jurídica pública habitualmente no se permite al imputado elegir al
letrado, ni requerir su apartamiento sin justa causa.
5 8. A modo de cierre
A partir de la sentencia recaída en el caso "Ruano Torres" de la Corte IDH se
expusieron algunos de los aspectos relevantesque integran la discusión acerca de
los parámetros de efectividad de la asistencia técnica en el enjuiciamiento penal.
Sin ánimo de agotar las distintas problemáticas que pueden presentarse, las
consideraciones efectuadas por el citado órgano interamericano contribuyen a
esclarecer los estándares aplicables a la temática, a la vez que ponen en escena la
obligación de los Estados de resguardar una garantía primordial del concepto
integral de defensa en juicio.
este tipo significaría 'restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para
tomar decisiones tácticas', pues 'el acto u omisión de un defensor que (...) es
impropio en un caso puede ser legítimo e incluso inteligente en otro"'71.
Todo ello sugiere que, dentrodesu ámbito funcional, "el defensor puedeeva-
luar como más conveniente omitir plantear o desarrollar determinada cuestión,
aun cuando en esta se vea involucrada una garantía c o n s t i t ~ c i o n a l " ~ ~ .
En los sistemas procesales adversariales lo dicho se vuelve más visible, pues la
elección de una determinada teoría del caso como Iínea de defensa puede pres-
cindir de planteamientos jurídicos que, en términos abstractos, resultarían con-
ducentes para enfrentar la hipótesis a c ~ s a t o r i aTambién
~~. muestra incidencia en
los ejes de litigación, en la información a obtener y comunicar, en el tratamiento
de las evidencias; es que la aludida teoría "es, por sobre todas las cosas, un punto
de vista" de cómo sucedieron los hechos74,capaz de convivir con otros tantos. La
determinación de esa específica visión del caso va a encarrilar el contenido de la
asistencia técnica, de modo que solo se realizarán los actos que contribuyan a su
demostración y sedejarán de lado losque carezcan de algún significado en pos de
dicha finalidad, aun cuando desde una posición neutral pareciera observarse
algún tipo de desprotección de derechos.
En definitiva, debecompartirseque, másallá dealguna excepción a la regla, es
el contexto integral del casoel queservirá para debatir acercade laefectividad de
la defensa. Por su parte, el resultado de la persecución penal de cara a los intere-
ses del defendido será una información a tener en consideración, pero nunca un
' CUN-Fallos. 324:3632 (disidencia de los ministros Petracchi, Boggiano y Bossert) y

333:1789. Se agregó en las mismas ocasiones que "un desacierto en la estrategia de la defensa,
un error en la ponderación de los hechos y el derecho o desacuerdos entre el defensory su pupi-
lo no implican necesariamente lesión a la garantía constitucional analizada; de otro modo, en
todos aquellos casos donde la decisión de los jueces no coincide con las expectativasdel justicia-
ble este podría rebatir incesante y caprichosamente las decisiones judiciales a partir de una valo-
ración expostfacto de los resultados obtenidos por su asistencia legal técnica. afectando princi-
pios esenciales como loson los de preclusión, cosa juzgada y economía procesal".
CorteSuprema delusticia de la Nación. Leonardo Pitlevnik(dir.), 2006, t. 1. p. 97.
73 Esto no quiere decir que en un modelo inquisitorial no pueda plantearse una Iínea de
defensa en basea criteriosdeteoría del caso, pero es indudable que dicha clasede sistemasdeenjui-
ciamiento obligan en mucha mayor medida a una tarea defensiva de reacción que a una de
acción. Igualmente, debe reconocersetambién que, incluso en procesos adversariales, "es posi-
ble ampararse en una defensa pasiva o negativa, más aún, en algunas ocasiones no existe de
hecho otra opción" (Moreno Holman, Teoría delcaso, 2015, p. 61).
74 Baytelman Aronowsky - Duce Jaime, Litigación penal. Juicio oral y prueba, 2004, p. 77.
Sostienen losautoresque"el profesionalismode un litigante pasa precisamente porofrecer a los
jueces la mejorteoría del caso posible dada la prueba disponible".
que no podrán concurrir al debate'como estableceel art. 200del CPPN, no hay obligación
de notificación durante la instrucción y, de ocurrir y no comparecer la defensa para efec-
tuarel control correspondiente, su incorporación, en principio, tampocosevería legitima-
da en esa previsión.
En la mayoría de los casos no se da la situación de excepción y son esos supuestos los que
planteanel mayor número de conflictos. Cuandoel sumariono seencuentra en secreto, la
declaracióntestifical ante el juez de instrucción o ante el agente fiscal cuando se aplica lo
dispuesto en el art. 196 del CPPN, aunque nada obsta a que se haga, no son notificadas a
las partes. Frentea esta situación, quese repiteen infinidad desumarios, sedetecta queen
algunos casos los fiscales -incluso las querellas- solicitan que se cite a los testigos, con
notificación a la defensa, para poder incorporar luego, en el debate, esos testimonios por
lectura, lo que desnaturaliza, por un lado, el objetivo de abreviar, agilizar y hacer menos
formalista la instrucción y, en proyección, afecta la etapa principal del procedimiento, por
la oralidad e inmediación quedebe existir en el debate en lo que hace a la valoración de la
prueba quedebe ser oída en ese contexto" (voto del juez Bruzzone, al que adhiere el juez
Días).
"Reprocharlea la defensa,fuera de lossupuestos del art. 200 del CPPN, no haberconcurri-
do a una declaración testifical que le fue notificada o, como en este caso, donde no se lo
hizo, indicando que debió compulsar el expediente para, eventualmente, solicitar una
ampliación deesa declaración para confrontarla, si bien resulta un dato avalorar, es uncri-
terio que no contempla la estrategia que la defensa puede tener sobre cómo llevar a cabo
su tarea, toda vezque de asistirestaría, anticipadamente, y de acuerdoa la lógica expues-
ta,'legitimando'la incorporación por lectura de esos dichos, lo que podría ir en contra del
interés que representa, toda vezque es en la audiencia oral y pública donde el examen de
la declaración debe llevarse a cabo, frente a los jueces que habrán de dictar la sentencia"
(votodel juez Bruzzone, al que adhiere el juez Días).
"Reprocharlea la defensa que nada hizo antesdel debate para confrontar losdichosdel tes-
tigo no es pertinente, en tantofueofrecidocomo tal para el juicio, nosólo por la fiscalía [...],
sino también por el Sr. Defensor Oficial [...] lo que evidencia la intención de esa parte de
hacerloenesemomento.Sieltestigo [...] nocomparecióal juicionoesalgo reprochablea las
partes, porque se trata -hasta donde se puede analizar- de una circunstancia fortuita,
imprevista para ellas, extensiva especialmente al fiscal, que tiene a su cargo el onus proban-
di, pero que por razones igualmente ajenas a él el testimonio no pudo servalorado en la
audiencia.
[...l
Frente a esta situación objetiva, de incomparecenciadel testigo, la incorporación por lec-
tura de lo Quedeclarara en la instrucción, solicitada por la fiscalía a lo Quela defensa se
opuso, y qu'efue utilizada como prueba de cargo en ;u alegato, no es legalmente plausi-
ble .porque
. no fue debidamente controlado por la defensa "en otro momento del proce-
so"y, porello, noesaplicaciónalcaso loestablecidoenel inc. 3"del art.391 del CPPN,por
lo que la defensa lleva razón y esa prueba debe ser excluida" (voto del juez Bruzzone, al
que adhiere el juez Días).
"[Sli nose ha ofrecido a la defensa una oportunidad útil y efectiva para interrogar o hacer
interrogar a eventuales testigos de cargo que ya no están disponibles para ser interroga-
dos en la audiencia de juicio, entonces sus declaraciones no controladas por la defensa no
Fallo 2
((Torres, Juan José))
María Virginia ~arreyro*
A -RESUMEN DEL FALLO
CNCC, Sala 1,29/12/15, "Torres, luan José",

reg. no824/2015
Hechos del caso

En este caso, se había condenado al imputado a tres años de prisión por el delito de robo
con armasen grado de tentativa con fundamento en la declaración de la víctima en la eta-
pa deinstrucción, incorporada porlectura durante eljuicio. Contra esta decisión, ladefen-
sa del interpuso recurso de casación. La Sala 1 de la CNCCC hizo lugar a la impugnación y
absolvió alSr. Torres.
"Lo que se plantea en esteanálisisno esexclusivamentesi la defensa estuvo presente o no

en el acto en que se llevó a cabo el interrogatorio para confrontarlo, lo que permitiría, en
principio, resolver el problema, sino, asimismo, demostrar el resultadoy consecuenciasque
el interrogatorio cruzado podría haber arrojado para los intereses de la defensa, porque lo
que la sentencia señala, por un lado, esque la defensa conocía losdichosde la víctima pres-
tadosen sede jurisdiccional y nosolicitó confrontarlos.
La cuestión, contestando los argumentosde la defensa, seanaliza de la siguiente manera:
'La declaracióndel damnificado defs. 63fue ordenada un 17de marzoy llevada a cabo un
20del mismo mes. Esdecirque ladefensade habercompulsado la causaque noseencon-
traba en secreto sumarial- hubiera tomado conocimiento de su realización y podría
haberasistido a la misma. Recordemos que noexiste ninguna manda procesalque ordene
la notificación a la defensa de las declaraciones que se reciben durante la instrucción' y,
podríamos agregar, tampoco existe manda procesal alguna que obligue a la defensa a
comparecer.Salvoque nosencontremosanteaquellosactos'definitivose irreproducibles',
quese extiende a los testigos'que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible
* Abogada, Secretaria General de la Cámara Nacional de Casación en locriminal y Correc-

cional de Capital Federal, maestranda en Antropología Social (UNAM).
E l debido proceso p e n a l
declaracionesformuladas antes de los debates [...] no puede privar al inculpado del dere-
cho que le reconoce el art. 6: 5 3 d. de examinar o hacer examinarde manera contradicto-
ria todo elemento de prueba sustancial de cargo" ("Bracci v. Italia", 36822102, sent.
13/10/05; 55 59,60)" (voto del juez Garcia, que adhiere a la solución propuesta por el juez
Bruzzone, por su propio fundamento).
"Cómojuzgarsi enel casoel acusadoosudefensa hantenido unaoportunidad útil de inte-
rrogar o hacer interrogar en alguna etapa del procedimiento al testigo que no se presen-
ta en el juicio, es una cuestión problemática, que exige un examen tópico, porque no hay
una regulación legal exhaustiva que se refiera a la posibilidad de esa interrogación" (voto
del juez García, que adhiere a la solución propuesta por el juez Bruzzone, por su propio
fundamento).
B -ANALISIS DEL FALLO
Contradictorio, oralidad e inmediación en el proceso penal:

el deber del Estado de asegurar una oportunidad útily efectiva
de controlarla prueba de cargo
por MARiA VIRGINIA BARREYRO
9 1. Introducción
El caso en análisis ofrece un rico desarrollo sobre los problemas que plantea la
incorporación al juicio oral de declaracionestestimonialesdadasdurante la etapa
preparatoria del proceso penal, particularmente cuando se trata de prueba de
cargo.
Losvotos que integran la decisión -cada uno con sus matices-si bien retoman
análisis previos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e,
incluso, de los propios jueces, sistematizan las reglas aplicables. Es esto último lo
que me propongo desagregar en los párrafos que siguen pues, entiendo, constitu-
ye un aporte superador al estado de la cuestión.
52. El caso
El 23 de junio de 2015, J. J. Torresfue condenado por el Tribunal Oral en lo Cri-
minal n027de Capital Federal a la pena detresaños de prisión de efectivo cumpli-
miento, como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su
comisión con arma, en grado de tentativa.
Los hechos, deacuerdo a la convicción a la que llegó la mayoría del tribunal dejui-
cio, habrían sucedido de la siguiente manera: el 14 de marzo de 2014, alrededor de
las00:45 horas, H. O. G. estaba esperando a su novia-en la puerta de un local de co-
midasrápidas-y fueabordado por J. J.T.,quien blandió una botella devidrio rota y
Fallo ~Torres,
Juan José» 287
pueden ser tomadas como base de la sentencia, lo que no implica necesariamente que la
sentencia que las tenga en cuenta deba ser revocada o anulada. En definitiva se trata de
examinarcuálesel peso relativoque pudieron habertenidoesasdeclaraciones para lacon-
vicción de condena.
L...]
Este abordaje se encuentra próximo al estándar designado como «sole and decisive rule»,
desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para la aplicación del art. 6O.3
de la Convención Europea para la Salvaguardade los Derechosdel Hombrea partirdel caso
'Doorson vs. Paises Bajos'(Recueil 199611), y en su formulación másactual en la sentencia
'AIKhawaja y Taheryvs. Reino Unido'(Gran Cámara, sent. del 911 1111). Según ese estándar,
si la condena del imputado está basada solamente, o principalmente, en la declaración de
untestigoqueelacusadono ha podidointerrogaren ninguna etapa delosprocedimientos,
entonces sus derechos de defensa han sido indebidamente restringidos (sent. citada,
122124).Al respecto ha aclaradoelTEDH que, mientrasqueel término'sola'enelsentidode
'única'prueba encontra delacusado no parecedar lugaradificultadespara laaplicacióndel
estándar, el término 'decisivo'o'determinante' exige precisión. Ha dicho que'en este con-
texto decisivo (odeterminante) significa másque probatorio, significa másque eso, estoes,
auesinesa prueba laschancesdeunacondenacederían,vlaschancesdeunaabsolución pro-
gresarían' (sent. citada, § 131). De suerte que lo relevante es determinarsi se hubiese podi-
do lleqar a la convicción sobre la culpabilidad sin el uso de lasdeclaraciones respecto de las
cualeila defensa no ha gozado deóportunidad útil de control" (voto del juez~arcía,que
adhiere a la solución propuesta por el juez Bruzzone, porsu propio fundamento).
"Es útil destacaraquíque, tanto el art. 6O.3, letra d, CFDH, como losarts. 14.3, letra c, PIDCP,
y 8O.2, letra f, CADH, conceden al imputado o a su defensa un derecho de 'interrogar' o
'hacerinterrogar'a lostestigos,y nomeramente underechodecontradeciro ponerencues-
tión sus dichos por otra vía que no sea el interrogatorio. El TEDH, en el caso'Barbera, Mes-
seguey Jabardovs. España', ha sostenidocon respectoal derechodel art. 6".3.d, CFDH, que
esa disposición 'implica nosolamente la existencia, en la materia, de un equilibrio entre la
acusación y la defensa [...] sino también que la audición de los testigos debe, en general,
revestir un carácter contradictorio'(SerieA, vol. 146,O 78). A ese respecto no basta la posi-
bilidad de alegaro someter lasdeclaracionesa la confrontación crítica con otros elementos.
En otros casos el TEDH ha señalado que 'sin poner en duda que los tribunales domésticos
han llevado acabo unexamencuidadosode lasdeclaracionesdel[testigo] y handadoal pe-
ticionario una oportunidad decontestarlasen el juicio, [...] esto difícilmente puedesercon-
siderado un sustituto adecuado de la observación personal del testigo principal cuando el
testigo da su evidencia oral'('Vladimir Romanovv. Rusia', petición no41461102, 105, sent.
2417/08;'BocosCuesta v. Países Bajos', petición no54789100,O 71, sent. 10111/05; vertb.'Hul-
qui Gune$c. Turquía', 28490195, sent. 19/6/03,§ 95)" (voto del juez Garcia, que adhiere a la
solución propuesta porel juez Bruzzone, por su propio fundamento).
"De modo que, si se trata de un derecho de interrogar o hacer interrogar, que no se satis-
facecon la mera posibilidad decontestaro poner en cuestión lasdeclaraciones leidasen el
juicio, se plantea un problema específico adicional cuando la ley doméstica prevé la lectu-
ra porimposibilidaddel Estadode interrogaraltestigo.Así, ha dichoelTEDHque"el hecho
dequeel derecho nacional prevea que,frentea la imposibilidadde reiterar unacto ya rea-
lizado en el curso de las investigaciones preliminares, sean leídasy utilizadas porel juez las
cipio de igualdad y que seencontraban comprometidos los principios de inmedia-

ción, oralidad y contradicción.
Remarcó que la única oportunidad adecuada de control era el debate, y que la
incorporación del acta en la audiencia vulneraría la defensa en juicio. Invocó el art.
8"de la CADH, que debía prevalecer sobreel art. 391 del CPPN, y destacó que ni el
imputado ni la defensa habían sido notificadosen tiempo oportuno de la convoca-
toria a declarar del damnificado en la etapa de investigación. -
Por otra parte, también tachódearbitraria la sentencia recurrida, al criticar lava-

loración de la prueba y la ausencia de respuestas a planteos defensivos concretos.
Por otro lado, en forma subsidiaria, se puntualizó que la ponderación de la capaci-
dad de culpabilidad del imputadoal momento del hecho fue incorrectamente rea-
lizada y que la subsunción del caso en el delito de robo con armas no era adecuada.
Finalmente, acusó arbitrariedad en la mensuración de la pena y se planteó la in-
constitucionalidad de losarts. 14 y 50del CP.
5 4. La decisión de la Cámara Nacional de Casación

en lo Criminal y Correccional
El caso se resolvió por el primer agravio planteado por la defensa: la Sala 1 de la

CNCCC decidió casar la sentencia recurrida, y absolver a J. J. T. por aplicación del
principio in dubiopro reo.
Entendióel tribunal dealzada, en primer lugar, quecorrespondía excluir el ele-
mento de convicción incorporado por lectura al debate -declaración del presun-
t o damnificado, recibida en instrucción-, pues la defensa no había tenido la opor-
tunidad útilde controlar, interrogando al testigo.
En segundo lugar, establecida la exclusión del testimonioque se consideró diri-
mente, evaluó queel restante plexo probatorio no permitía acreditar, con el grado
de certeza que una sentencia de condena requiere, los elementosdel supuesto de
hecho de la acusación, ni la responsabilidad del imputado. Vale decir, que la prue-
ba válidamente incorporada al debate no aportaba información que permitiera
revertir el estado de inocencia del imputado, más allá de la duda.
a) El voto deljuez Gustavo Bruzzone (alcualadhirió eljuez Horacio L. Días)
Lo que se discute es la incorporación por lectura de los dichos de la víctima y el

valor que se les debe otorgar.
El 29 de diciembrede2015, la Sala I de la Cámara Nacional de Casaciónen locriminal y Co-

rreccional de lacapital Federal, integrada porlosjuecesGustavoBruzzone, Horacio L. ~ i a ~s' i~s ~ .
Garcia, dictóel fallo que comentamosen la causa noCCC48942014íiüllCNCl (reg. 824115).
Fallo ~Torres,Juan José»
un adoquín, y lo increpó: "dame algo, plata, damealgo que estoy re jugado, dame
plata, dame t u celular, dame algo".
En respuesta, H. O. G. contestó que no le daría su teléfonocelulary que no tenía
dinero. Entonces, J. J. T. colocó el extremo cortante de la botella rota en el cuerpo
de su víctima, lo que motivó que se trabaran en una lucha en la que el imputado
arrojó el trozo de baldosa en el pecho del damnificado. Esto fue observado por el
personal policial que intervino en ese momento, impidió la consumación del robo
y secuestró tanto la piedra como la botella rota.
Para llegar a tal convicción, los jueces que integraron la mayoría, se apoyaron en
las declaraciones de los policías que intervinieron en la detención de Torres -que
ratificaron en el juicio el acta de procedimiento,aunqueadvirtieron que no habían
presenciado el intento de robo, sino una pelea entre el imputado y el denuncian-
te- y, centralmente, en la declaración dada por este último en instrucción, incor-
porada al debate en los términos del inc. 3"del art. 391 del CPPN-por decisión de
la mayoría del tribunal, pese a la oposición de la defensa del imputado-, por ha-
ber resultado imposibledar con él para quecompareciera al juicio.
Por último, se valoró la declaración indagatoria de Torres, quien reconoció al-
gunosextremos-su presencia en el lugar de los hechos, quearrojó una piedra a H.
O. G., quetenía una cerveza en la mano-, pero afirmó que no rompió la botella y
adujo queelforcejeoentreambosse había trabado a raízdeuna agresión dequien
se presentaba como víctima, y que no hubo intento de robo sino una pelea.
Al respecto, la mayoría del tribunal contrapuso estosdichos a lo expresado por
el denunciante en la etapa instructoria, y asignóaestosúltimosunacredibilidad de
la que, entendió, IosdichosdeTorres carecían.
5 3. Los argumentos de la defensa

El argumento principal de la defensa se centró en exponer que en la sentencia
se habían violado derechos constitucionales del imputado: 1) por haberse incor-
porado por lectura la declaración testimonial que el presunto damnificado había
prestado en la etapa de instrucción, a pesar de su oportuna oposición, y 2) por la
valoración que el tribunal hizo de dicha prueba en la deliberación, para formarse
la convicción sobre el hecho de la acusación.
En concreto, en pleno debate oral -y en la impugnación- la defensa sostuvo
no haber podido controlar esa declaración, y que se trataba de la única prueba de
cargo. Con cita del fallo "Benítez"' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
reclamó quedebe garantizársele la posibilidad de interrogar y controlar la prueba
de cargo -en este caso, el testimonio del damnificado-, que se afectaba el prin-
Fallo ~Torres,
Juan José»
En primer lugar, se ocupa de la regla-la excepción-quetrae el inc. 3" del art.

391 del CPPN, y su interpretación conforme la doctrina de la Corte Suprema senta-
da en "Benítez".
La previsión establece, como excepción a la regla enunciada en la primera parte
dedichoartículo, que podrá incorporarse por lectura una declaración producida en
instrucción cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente delpaís, se igno-
rare su residencia o se hallare imposibilitado por cualquier causa para declarar.
A este respecto, la doctrina de la Corte Suprema precisó:

a) Que la excepción es legítima -constitucional y convencionalmente- sin
que llegue a representar un supuesto de lesión imposible de subsanar des-
de el punto de vista del derecho que tiene todo imputado a confrontar la
prueba como derivado de la garantía de defensa en juicio de acuerdo a los
arts. 18 de la CN, 8O.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP.
b) Pero debe considerarse, como primera cuestión, si la declaración se pudo
controlar debidamente, en algún momento del proceso, es decir: para que
la incorporación de la declaración seaadmisibley la sentenciase puedafun-
dar en ella, en algún momento del procedimiento la defensa del imputado
tiene que haber gozado de una oportunidad efectiva y útilde interrogar o
hacer interrogar a los testigos que prestaron esas declaraciones, lo que de-
be ser analizado en cada caso.
A este respecto, lo que se plantea en el voto mayoritario de la sentencia recurri-

da no es exclusivamente si la defensa estuvo presente o no en el acto en que se Ile-
vó a cabo el interrogatorio para confrontarlo, sino demostrar el resultado que el
interrogatorio cruzado podría haber arrojado para intereses de la defensa. Señala
que el acusado conocía los dichos de la presunta víctima en sede jurisdiccional y no
solicitó confrontarlos.
La sentencia cuestionada resalta que no existe ninguna manda procesal que or-
dene la notificación de la defensa de las declaraciones que se reciben durante la
instrucción, aunque omite en su análisis que tampoco existe manda procesalalgu-
na que obligue a la defensa a comparecer -salvo en el supuesto del art. 200 del
CPPN-.
Reprochar a la defensa, fuera de los supuestos del art. 200 del CPPN, no haber
concurrido a una declaración testifical que le fue notificada o, como en este caso,
donde no se lo hizo, e indicar que debió compulsar el expediente para, eventual-
mente, solicitar una ampliación de esa declaración para confrontarla, es un crite-
rio que no contempla la estrategia que la defensa puede tener sobre cómo llevar
adelante su tarea.
Así las cosas, de proceder como los jueces que firman la condena señalan, la de-
fensa técnica estaría, anticipadamente, legitimando la incorporación por lectura de
Fallo ~Torres,
Juan José» 293
marzo de 2014fue un intento de robo con arma, y menosaún, que J. J. T. deba res-
ponder penalmente por tal delito.
En este punto, elvoto seapoyóen lavaloración hecha por la minoría del tribunal
oral4y, por el estado de inocencia, los jueces Bruzzone y Días absolvieron al acusa-
do, por aplicación del principio in dubiopro reo (cfr. art. 3', CPPN).
bJ El voto deljuez Luis M. García
A través de su voto, el juez García se propone examinar si, en las circunstancias

analizadas, la incorporación por lectura de la declaración del presunto damnificado
afectó el ejercicio de la defensa.
La defensa invocó los arts. 8O.2.f) de la CADH y 14.3.e) del PIDCP, que Luis M.
García entiende pertinentes para la solución del caso, en tanto están comprendi-
dosentre las garantías mínimas del proceso equitativo en cuanto respecta a todo
inculpado o acusado de un delito. Tanto esasíque el juez, con mención a "Benítez",
ponedemanifiestoquela CorteSupremasubrayóel deber quetieneel Estadodedar
oportunidad al imputado o a su defensa de interrogar testigos de cargo, de manera
que la invocación de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no basta pa-
ra subsanar la lesión al debido proceso que significa que la parte no haya tenido
siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba: l o central esgarantizar que, a l
utilizar tales declaraciones como prueba, se respete el derecho de defensa del
acusado.
Esteeselcriterio quetanto la defensacomo el falloen crisiscitan, valedecir, el fa-
llo "Benítez" enunciayprescribe una restricciónpara admitirla excepción delinc. 3"
delart. 391 del CPPN, y no la amplia autorización que infiere la sentencia recurrida,
recortando la cita.
Más aún, continúa su voto y explica que la Corte ha señalado que loselementos
de convicción obtenidos e incorporados al debate sin haber dado a la defensa la
oportunidad de control suficiente, deben ser excluidos de la base probatoria, y no
es necesario demostrar la incidencia de la supresión cuando prácticamente toda la
prueba producida fue incorporada en esascondiciones. Al contrario, infiereque esa
demostración sería exigible si el material probatorio fuera múltiple y complejo.
En suvoto - e n disidencia-el juez De la Fuente explicó el estado de duda insuperable al

querefiereaquieljuezBruzzone:"No hayque perderdevistaque loqueseatribuyeespecificamen-
te en el casoa Torres es el delitode robo con armas (art. 166,inc. 2O, párr. lo, CP) y, sin embargo, las
pruebas producidasdurante el juicio únicamente han podido reconstruiruna agresiónfisicade una
persona contra otra, cuyos motivos no sabemos (..J. pero ello de ninguna forma es suficiente para
demostrarla imputaciónquese le haformuladoaTorres".Tambiénvaloróel juez DeLa Fuenteque:
" ... conformeal informe médico legaldefs. 25, incorporadoal debate,JuanJoséTorres presentaba
excoriación en la frente. tabique nasal y codo izquierdo, lo quetambién permitedudar respectode

lo realmente sucedido".
una prueba de cargo, lo que podría ir en contra del interésque representa, toda vez
queesen la audiencia oral y pública donde el examen de la declaración debe Ilevar-
se a cabo.
De hecho, en el caso que nos ocupa, ambas partes ofrecieron al testigo en cues-
tión para el debate, lo cual evidencia la intención de la defensa de confrontarlo en
ese ámbito.
Si el presunto damnificado no compareció al juicio, no es algo reprochable a las
partes. Ahora bien, es el fiscal quien tiene a su cargo el onusprobandi, en tanto el
acusado goza de la presunción de inocencia.
Todoestovadicho, sin perjuiciodequeaun cuando partimosdela basedequeto-
do acusador público realiza su labor con la objetividad que le esexigible3-que se
traduce en el estricto apego y cumplimiento de la ley, guardián como es de la lega-
lidad del proceso-, la eventualidad de que un testigo acuda o no a la audiencia
constituye un imponderablequenadie, ni el fiscal, puedeanticipar.Ahora bien, des-
de la perspectiva de loselementos queel tribunal necesita para llegar a tener certe-
za, corresponde sí-tratándose de un testigo de cargo-extender a la acusación la
consecuencia de la ausencia: que, por el motivo que fuera, este testimonio no pudo
ser valorado en la audiencia.
Así las cosas, en el caso que se analiza no es aplicable lo establecido en el inc. 3"
del art. 391 del CPPN, y no resulta legalmente plausible la incorporación de la decla-
ración testimonial dada en instrucción -utilizada como prueba de cargo-en tan-
t o no fue debidamente controlada por la defensa "en otro momento del proceso":
esa prueba debe ser excluida.
Por otra parte, en cuantoa lavaloración del restodelaspruebasventiladasen jui-
cio, compuesta por la tarea de prevención llevada acabo por personal policial, que
se ratificó y testificó en juicio. En las respectivas declaraciones de los dos policías
que intervinieron, quedó claro que no recordaban nada del hecho, porque no lo
presenciaron, y solo hablaron -sin mayores precisiones-sobre una agresión física
entre dos personasy la referencia del presunto damnificado respecto dequeTorres
habría intentado robarle.
Surge, asimismo, de esas declaraciones que había otras personas en el lugar al
momento en que ellos arribaron, que inexplicablemente no fueron convocadas
como testigos. Dicha omisión no puede perjudicar al imputado.
Entonces, nos encontramosante un supuesto deduda insuperable, pues la acu-
sación no cuenta con apoyo probatorio para acreditar acabadamente la subsunción
que se le otorga al altercado que se produjo: que lo que ocurrió la noche del 14 de
Véase sobre la objetividad exigible al fiscal: Bruzzone, Proyectos de reforma del Código
ProcesalPenal de la Nación en salvaguarda deljuez imparcial, en "Cuadernos de Doctrina y Juris-
prudencia Penal", añov. t. 9-B. ps.470 y 471.
Fallo ~Torres,
Juan José» 295
vía que no sea el interrogatorio8. La audición de testigos debe, en general, revestir

un carácter contradictorio.
Se trata, resume el voto en análisis, del derecho a interrogar o hacer interrogar,
que no se satisface con la posibilidad de contestar o poner en cuestión las declara-
ciones leídas enjuicio.
Dada la regla que permite la incorporación por lectura de declaraciones recibi-
das en instrucción, señala que corresponde analizar en cada caso si el acusado o su
defensa han tenido la oportunidad útilde interrogar o hacer interrogar en alguna
etapa delproceso al testigo que no se presente en el juicio. Asu ver, esto resulta pro-
blemático, pues no existe regulación normativa exhaustiva al respecto.
Entonces, recapitulando sobre el caso que aquí se estudia: los jueces de la mayo-
ría que condenó a J. J. T., resolvieron esta última cuestión adjudicando a la defensa
la carga de promover la interrogación del testigo durante la instrucción.
Puestosa analizar dicha respuesta, surge, en primer lugar, que tal carga no tiene
base normativa y, por otra parte, que si se estableciera de modo general, desnatu-
ralizaría la investigación de instrucción y, peor aún, desnaturalizaríael propiojuicio.
De admitir la existencia de tal regla, se seguiría, necesariamente, que el objeto
del juicio no sería ya determinar si el imputado hacometido un delitoy deberespon-
der por él, sino confirmar o revocar las determinaciones-de hecho y jurídicas-al-
canzadasen la etapa deinstrucción.Y esto, a suvez, implicaríaconvertiraIjuiciooraI
en una suerte de anómala instancia de impugnación.
Como consecuencia del desarrollo anterior y teniendo presente el sentido y al-
cancesdeljuicio oral, se concluyó que en el caso bajo análisis correspondía excluir la
declaración testimonial incorporada por lectura.
En este punto, como paso Iógico siguiente, se pasó a analizar -conforme a los
parámetros fijados por la jurisprudencia de la Corte Supremag- si los demás ele-
mentos de prueba disponibles en la deliberación -producidos regularmente en la
audiencia, sin objeción de las partes- resultaban suficientes para sostener la con-
vicción sobre los hechosde la acusación y sobre la culpabilidad del acusado.
El resultado de tal análisisfue negativo.
A poco de emprender el ejercicio Iógico de contrastar la acusación con el plexo
probatorio válidamente incorporado, resultó claro que la declaración excluida fue
el fundamento dirimente de la imputación, el hilo que enebró como cuentasde un
collar los demás elementos indiciarios, los cuales, despojados de aquel, carecen ya
de cohesión y sentido, y no permiten llegar razonadamente a la conclusión de que
J. J. T. ha ejecutadoel hecho por el que fuera condenado.
Art. 6'.3, letra d. CEDH, arts. 14.3. letra c. PIDCP, y r . 2 , letra f. CADH, conf. interpretación
dada por el TEDH. en el caso "Barberá. Messegué y Jabardov. España".
CYN-Fallos, 328:3399.
El juez García compara el criterio adoptado por la Corte en "Benítez" con el es-
tándar designado comosoleanddecisiverule, desarrollado por elTribunal Europeo
de Derechos Humanos, para la aplicación del art. 6O.3 de la Convención Europea pa-
ra la Salvaguarda de los Derechos del Hombre5, que puede sintetizarse de la si-
guientemanera: "... si lacondenadel imputadoestá basada sola mente,^ principal-
mente, en la declaración de un testigo que el acusado no ha podido interrogar en
ninguna etapa delos procedimientos, entoncessusderechosdedefensahan sido in-
debidamente restringidos" 'j.
Para fijar un estándar en este aspecto, es interesantever cómo el TEDH parecie-
ra trazar un juego de palabras, cuando en verdad aporta criterios claros para anali-
zar esta clase de conflictos, caso a caso. Así, cuando la condena está basada princi-
palmenteen este tipo de declaraciones-de manera tal quefuedecisiva o determi-
nante aesa convicción-, es porquesin esaprueba laschancesdecondenacederían,
y las chances de absolución progresarían.
Aquíesdondese puedeapreciar lo ricodel desarrollodeGarcía, ya que, según su
idea, lo relevante es determinar si se hubiese podido llegar a la convicción sobre la
culpabilidad sin el uso de las declaraciones respecto de las cuales la defensa no ha
gozado de oportunidad útilde control.
Sobre su tesis enunciada en intervenciones anteriores7, puede sintetizarse el
criterio aplicable al decir que, si no se ha ofrecido a la defensa una oportunidad
útily efectiva para interrogar a eventuales testigos de cargo que ya no están dis-
ponibles para ser interrogados en la audiencia de juicio, entonces, sus declaracio-
nes no controladas por la defensa no pueden ser tomadascomo base de la senten-
cia, lo que no implica que la sentencia que las tenga en cuenta deba -necesaria-
mente-ser revocada o anulada. En definitiva, se trata de examinar cuál es el pe-
so relativo que pudieron haber tenido esas declaraciones para la convicción de
condena.
En cuanto a la naturaleza del control que la regla asegura al imputado o a su de-
fensa, deja en claro que consisteen el derecho de interrogar0 hacerinterrogara los
testigos, y no solo el derecho a contradecir o poner en cuestión sus dichos por otra
VéaseTEDH,caso"Doorsonv. PaisesBajos"(Recueil1996-ll)y TEDH. casoJ'Al-KhawajayTa-

heryv. Reino Unido" (Gran Cámara, sentencia del 911 111 1).
Cita textual del voto en análisis.Al respecio. véase-sobre la pertinencia de consideraren
la solucióndecasosdomésticos la jurisprudenciadelTribunal Europeode DerechosHumanos-Luis
Garcia, comentario del libro de ~ á r r a lElderecho
; a confrontar1o;testigosde cargo, en "Revista de
Derecho Procesal Penal", no2012-1, p. 626y siguientes.
CFCP, Sala 11.8/3/10, causa n08810. "Pereyra, GuillermoslRecursode casación", reg. 16.057;
ídem, 8110108, causa no8406, "Suárez, Carlos A. y otrossIRecursodecasación", reg. 13.298(votos del
juez Luis M. García).
Así las cosas, el juez García decidió absolver al acusado, por aplicación del art. 3'
del CPPN.
5 5. ¿Qué nos deja el fallo «Torres»?

a) Dos reglas y una excepción (a una de las reglas)
Existen dos reglas generales que rigen respecto de la incorporación de declara-

ciones testimoniales en un juicio oral.
La primera, plasmada en el art. 391, párr. lo del CPPN, explica queen un proceso
penal lasdeclaracionestestimoniales, sobre las quealegarán las partesy en que ha
de basarse la sentencia, deben ser recibidas en juicio oral en presencia de los jueces
y de todas las partes.
La segunda es la que establece que debe darse al acusado en causa penal la
oportunidadadecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a los testigos de
cargo10.
Pues bien, el inc. 3"del art. 391 del CPPNcontiene una excepción a la primera de
dichas reglas.
Valedecir, aun en el caso de que resulte aplicable-en principio-la excepción a
la primera regla general -por caso, que no se encuentre al testigo, de que no pue-
da comparecer a juicio oral-, esto no desplaza a la segunda regla general: subsiste,
en todos los casos, el deber del Estado de asegurar a todo acusado la oportunidad
útilyefectiva de interrogar o hacer interrogar al testigo decargo, en algúnrnornen-
to delprocesol l.
Esto úItimo,comocorolariodelderechoa un juiciojusto, a un proceso penalcon-
tradictorioque implica, tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de
tomar conocimiento de lasobservaciones o elementosde prueba producidos por la
otra parte, así como discutirlos.
El principio adversaria1se proyecta sobre todo el material probatorio y sobre la
debida y adecuada oportunidad para alegar sobre aquel. Incluso cuando puedan
lo Cfr. TEDH. "Unterpertingerv. Austria". Serie A, vol. 110; "Barbera, Messegué y Jabardov.
España", Serie A, vol. 146; "Isgrov. Italia", Serie A, vol. 194-A; "Asch v. Austria", Serie A, vol. 203;
"Artnerv. Austria", Serie A, vol. 242-A; "S. N. v. Suecia", petición no34209196, sent. sobre el fondo
. . decisión
de U7102: "S. E. v. Italia", decisión sobre admisibilidad. 12/1/99; "Verdam v. Países Baios".
sobre admisibilidad, 31/8/99; "Raniolov. Italia", decisión sobre admisibilidad, 21Bl02; "Carrozov.
Italia", decisión sobre admisibilidad, 2016102. Véasetambién Comisión EDH, casos "Baeqenv. Países
Bajos", petición 16.696190. informe del 20110194; "Finkensieper v. Países Bajos", petición no
19.525192. informe 1715195. y "M. K. v. Austria", petición 28.897195. decisión sobre admisibilidad,
5/10/95. Sobre la incorporación de declaracionesescritas o de procedimientosconexos, o relaciona-
dos, véaseTEDH, "Calabrov. Italia y Alemania". decisión sobre admisibilidad. 2113102.
l1 Cfr. Fallo"Benítez" ya citado.
Fallo ~Torres,
Juan José»
existir excepciones, estasde ningún modo pueden lesionar losderechosde la defen-

sa, ni el balancequedebeexistir entreambas partes12.
Finalmente, debe considerarse, como parte del derecho de defensa, el derecho
a trazar-en los Iímitesdel juego limpio en el proceso- una estrategia en posde los
intereses del acusado. De ningún modo puede hacerse pesar en la defensa el deber
de contribuir a la conformación y legitimación del sustento de la acusación.
b) Diferentes etapas del proceso penal.

Una advertencia sobre prácticas
que desvirtúan la finalidaddeljuicio oral
La etapa de instrucción en el proceso penal no es más que una etapa preparato-

ria para el juiciooral. Su objeto noesotro quedecidir si hay elementosde convicción
suficientes para llevar adelante una acusación y un juicio.
En esta lógica, se ha entendidoquecorrespondeabreviar esa primera etapa, agi-
lizarla y hacerla lo menos formalista posible. Está signada por la actuación prepon-
derantede la acusacióny el imputadose encuentra-respectodesu propia posición
durante el debate oral-en una situación más débil, sobre todo en lo que respecta
a la facultad de asistir a los actosT3-salvo aquellos denominados definitivos e irre-
productibles-.
O bien, desdeotro punto devista, el imputado no tiene ninguna carga de coope-
rar para decidir si hay elementosobjetivos suficientes para llevar adelante una acu-
sación y un juicio en su contra.
La carga de justificar que hay elementos para promover una acusación corres-
ponde por ley al acusador, de manera tal que la inactividad o ausencia de la defen-
sa o el imputado en los actos en los que la ley no exige su actividad o presencia no
puedeser entendida como renuncia al derecho a interrogar o hacer interrogar a los
testigos oídos en esa etapa por el juez o la fiscalía.
Es durante el juicio oral, etapa central del proceso, donde todo deberáventilar-
se ampliamente, donde deberá -por regla- recibirsetoda la prueba sobre la cual
alegarán las partes y, en base a la cual formará su convicción el tribunal. Esta etapa
está regida por los principiosde inmediación, oralidad y contradictorio. Aquí es en
donde existe la facultad cierta, vigorosa y reconocible del imputado de presenciar
los actosI4.
l2 García, El derecho a interrogara lostestigosde cargo en caso deabuso sexualsobre niños.

Nota al caso "P. 5. v. Alemania", LL, 2002-F-15.
l3 Cfr. Maier, Derechoprocesalpenal. Partegeneral, 2013. t . II, p. 245.
l4 ídem nota anterior.
Fallo ~Torres,Juan José»
Dicho de otro modo, establecido que corresponde excluir la prueba testimonial

quenoseajusta a losestándaresmínimosquegaranticenel derechodedefensa, res-
ta analizar si podría, en el caso, tenerse por acreditado el hecho de la acusación y la
responsabilidaddel imputado, al considerar el plexo probatorioválidamente incor-
porado al debate.
En el caso quenosocupa, resultaclaro queesto no esasí: lasdosdeclaracionesdel
personal policial-preventor-selimitan adarcuenta de un altercado, pero denin-
gún modo es suficiente para dar sustento a la hipótesis de la acusación, más allá de
la duda.
Contra de las valencias que establece el voto mayoritario del fallo recurrido, es
oportuno recordar que la falencia probatoria no puede hacersepesar en cabeza del
imputado. Corresponde al acusador público la carga de probar la acusación por él
formulada.
Como corolario del estado de inocencia de que goza el imputado, en caso de en-
contrarse en una situación deduda insuperable, debeestarsea la interpretación más
favorable para el acusado: lo que proporciona una garantía judicial a quien es perse-
guido penalmenteesla regla de principio queordena-en sustancia-absolver si no
se logra la certeza acerca de la comisión por el acusado de un hecho punible18.
5 6. A modo de conclusión
Forma parte de un cierto estado de la cuestión en materia procesal penal, que la
oralidad representa un estadio superador del proceso escrito del que ya nadie pro-
pone bajar y que es pertinente -y obligado- mirar las reglas convencionales y su
interpretación por partede lostribunales internacionalescompetentescreados por
los sistemas de protección de derechos humanos, para decidir si los procedimientos
previstos en las reglas domésticas se ajustan a los estándares mínimos de garantías
propuestos por estas para asegurar el derecho de defensa de aquellos acusados en
procesos penales.
No se discute que el juicio oral y público es la etapa principal del proceso, ni que
el imputado tiene derecho a proponer, a controlar la producción y a alegar sobre la
prueba que el tribunal valorará en su decisión.
Sin embargo, no son unívocos los criterios para determinar, en las situaciones
concretas, en qué consiste exactamente, o qué alcances tiene ese "control".
Puntualmente, la aplicación del inc. 3" del art. 391 del CPPvernáculo es proble-
mática.
Un ejemplo claro de ello lo constituye el voto mayoritario del tribunal oral que
condenó a Torres por entender que estaba garantizado el derecho a controlar la de-
l8 Maier, Derecho procesalpenal. Partegeneral, 2013. t. II, ps. 70y 71.

claración de un testigo decargo-recibida en instrucción e incorporada luego al de-

bate, por haber resultado imposible dar con él en dicha oportunidad-con laposibi-
lidadde pedir confrontarlo en instrucción, unavezquetomó conocimiento de la de-
claración-conocimientoque, asuvez, infieredel hechodequelacausa noseencon-
trare en secreto-a la que la propia defensa habría "renunciado" con su inacción.
Deotroextremo, hay quien postula la inconstitucionalidad del inc. 3"del art. 391
del CPPN, en la inteligencia de que sería de plano irreconciliable con el contenido
mínimode la garantía dela inviolabilidad de ladefensa en juicio, conformeel alcan-
ce que se atribuye a los arts. 18 de la CN, 8O.2.f)de la CADH, y 14.3.e) del PIDCP. Se-
gún esta tesis, "la lógica del ejercicio del derecho de confrontación indica que en-
cuentra plenasatisfaccióncuando puede serdesplegadofrentea un tribunal impar-
cial y bajo las condiciones de un interrogatorio cruzado", de manera que las actas
no pueden suplir las percepciones de la inmediaciónlg.
El tema ha merecido la atención de la jurisprudencia nacional, con diversa suer-
te. El fallo "Benítez" que todos citan -atribuyéndole distinto alcance, como expli-
ca el juez García en su voto-, aborda aunque no agota la problemática. Si bien es-
tablece claramente que no es necesario demostrar la incidencia de la supresión de
la prueba en crisis -incorporada por lectura, producida en instrucción sin debido
control de la defensa-cuando prácticamente la totalidad del material probatorio
producido ha sido incorporado en esas condiciones, al contrario se infiere que esa
demostración sería exigiblesi el material probatorio fuera múltipley complejo.
Por otra parte, en materia de derecho internacional, vale destacar que el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos se ha ocupado de la cuestión desde el punto de
vista del balance entre las partes y del equilibrio entre derechos puestos en tensión
en torno a la producción de la prueba de cargo y su control por parte de la defensa
-por caso, la declaración testimonial de niños o niñas en casos de abuso-. De tal
factura llega el parámetro de soleanddecisive rule, que se explicó antes.
El TEDH no descarta de plano la posibilidad de incorporar prueba testimonial de
la cual la defensa haya tenido oportunidad decontrol limitado, de hecho conforme
continúa el desarrollo jurisprudencia1 se prevén más excepci~nes~~, pero se deja
siempre a salvo la necesidad de asegurar mecanismos de balance que aseguren pa-
ridadde armas entre las partes.
En este marco-y en este punto del desarrollo de la cuestión-el fallo bajo estu-
dio ofrece una síntesis y sistematiza, en cierto modo, el análisis.
En un primer escalón, concluyen que la defensa deTorres no ha tenido una opor-
tunidadefectiva y útilde interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo, de mane-
l9 Carral, El derecho a confrontarlos testigos de cayo, en "Revista de Derecho Procesal Pe-

nal", no2012-1, p. 79y siguientes
20 Véase "Al-Khawaja y Taheryv. Reino Unido"(Gran Cámara, sentencia del 911 1111).
Entonces, para no interrogar directamente tendría que haber aquiescencia de

laspartes, sobre todo del imputado, porque de lo contrario, se deja de lado la máxi-
ma procesal de la inmediación '5.
Sin embargo, análisiscomo el quetrae el voto mayoritariode la sentencia recurri-
daqueimponen, de hecho, a la defensa la carga de participar en toda declaración
de la instrucción, o de promover un nuevo interrogatorio durante la instrucción-,
en términos del juez García, transpiran la lógica errada de que eljuicio no esjuicio,
sino la revisión o confirmación del resultado de instrucción, esto es, una suerte de
anómala instancia de impugnación.
Es que, tan cierto como que las palabras traicionan lo que no se osa decir abier-
tamente, lo es que el discurso jurídico permanentemente hilvana ficciones, reglas,
hechos y creencias, para construir la ilusión de una ciencia neutral de límites preci-
sosT6.En estecaso, el primer voto de la mayoría quecondenó, construyótodo el edi-
ficio argumenta1sobre la base de la ficción de que, por el hecho de que el sumario
noseencontrabaen secreto, el acusado pudocontrolar y controvertir la declaración
testimonial del presuntodamnificado y que faltando a una carga que el juzgador le
atribuye-sin base normativa a la vista- renunció a hacerlo.
CJ La cuestión delpeso relativo de la prueba excluida, carga probatoria,

principio de inocencia y. ante la duda, a favor del imputado
Esta misma Cámara -en sus distintas salas y composiciones- ha resuelto en

otros precedentes, que la convicción no se basa en elementos tasados, sino en la sa-
na crítica racional. En estesentido, un fallo puede-incluso-sustentarse principal-
mente en el relato de la víctima, en tanto esté acompañado de otros elementos; y
que debe ponderarse el contexto y la entidad de los testimonio^'^.
Ahora bien, en este caso, encontramos en primer lugar que la declaración testi-
monialdel damnificado no hasido el únicoelementoprobatoriovalorado,sinoque
se trata de un plexo probatorio-en principio- más amplio.
Unavezestablecidoqueesasmanifestacionesnopudieron-en ningún momen-
to- ser debidamente controladas y controvertidas por la defensa, toca analizar
cuál ha sidoel peso relativodedicha pruebaen la formación de la conviccióndecon-
dena.
l5 Maier, Derecho procesalpenal. 2015, t. 111, ps. 133 a 135

l6 Véase Ruiz, "La ilusión de lo jurídico", enAA.W., Materialespara una teoría críticadelde-
fecho, 1991.
l7 Véase CNCCC, Sala 111, 11/9/15. causa no 56.449113. "Núñez". reg. 451115; ídem, Sala l.
12/11/15. causa no226/12. "Ramos Albritez", reg. 646115; ídem, Sala 11.2511 1/15, causa no 1793113,
"Vargas Leis", reg. 687115.
Fallo ~Torres,Juan José» 301
ra quesu incorporación al debate resulta reñida con los estándares mínimos-cons-

titucionales y convencionales- de defensa en juicio, y corresponde excluir dicha
prueba.
Establecida la exclusión de la prueba, avanzan en el control casatorio.
En un escalón posterior, analizan el plexo probatorio válidamente incorporado
al juicio, el cual estiman insuficiente para formar una convicción de condena, más
allá de toda duda.
En definitiva, el caso se resuelve por aplicación de la regla de principio que man-
da absolver en caso de duda (art. 3', CPPN).
Finalmente, entiendo importante destacar algo que atraviesa todo el fallo: se
trata, en definitiva, de la comprensión -o node la finalidad de cada etapa pro-
cesal, los Iímitesde la etapa investigativa o de instrucción, por un lado, y la amplitud
y garantías que deben caracterizar a la etapa de juicio, por el otro.
De fondo está la tensión entre la oralidad -inmediación, contradictorio-y los
resabiosdeunaculturajurídica formadaen el sistemaescrito-querigió hastatiem-
pos relativamente recientes-que, devezen cuando, tracciona hacia laescriturava-
liéndose de la ficción de que la lectura -incluso, valga la redundancia, ficta- es
igual a oralidad.
Reflexiones
doctrinales
El debido proceso y las decisiones de la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos *
Sergio García Ramírez
1. ¿Cómo define el debido proceso penal?

¿Y cuál es su implicancia con el concepto de Estado de derecho?
En este breve comentario me referiré solamenteal debido proceso en suversión

"adjetiva", noasía laversión "sustantiva", que también ha sido materiadeamplia
consideración jurisprudencia1y doctrinal. Aquel concepto es oriundo del sistema
anglosajón,que lo ha consagrado en textosdel másalto rango, inclusoconstitucio-
nal. En otros medios la misma noción u otra de similares rasgosse ha expresado con
distintos términos. Hoy día, sin embargo, domina la referencia al debido proceso,
y dentro de ella, al debido proceso penal.
Este concepto emparenta, hasta identificarse -a mi juicio- con la defensa in-
tegral en el curso del enjuiciamiento, la tutela judicial efectiva, las garantías esen-
ciales del procedimiento, etcétera. En la jurisprudencia de la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos se le caracteriza como la posibilidad de ejercer la más am-
pliadefensafrentea loscargosque se formulan en contra de una persona, a la que
se suele denominar imputado o inculpado. Es conveniente ampliar ese concepto,
tomando en cuenta la presencia creciente y plausible de la víctima, titular de dere-
chos sustantivosy adjetivos, y entender que esa amplia posibilidad de defensa no
abarca solamente al inculpado, sino también -y con la misma intensidad- a
quien se presenta como víctima del delito y reclama el reconocimiento de sus bie-
nes y derechos, entre estos el derecho mismo a la justicia y, desde luego, a la repa-
ración.
La expresión "debido proceso" parece contraerse a la etapa judicial de la perse-
cución penal. Empero, en diversos sistemas nacionales la actuación persecutoria
del Estado inicia antes de que el caso llegue al conocimiento de un tribunal: por
ejemplo, en sede administrativa. De ahí la necesidad de extender el concepto y los
* Entrevista realizada a Sergio Garcia Ramírez por Mauro Lopardo.

efectosdel debido proceso a esa etapa previa, que no puede quedar al margen de
la tutela pública traducida en la observancia de derechos y garantías.
Si entendemosqueel Estadodederecho implica el reconocimientoy la protección
de los derechos de los seres humanos -por supuesto, también de las personas co-
lectivas-~ la limitación y ordenación de los poderes del Estado, en el marco de la
actuación legítima deeste propia de una sociedad democrática, podremosconcluir
que la observancia del debido proceso se halla en el centro mismo del Estado de de-
recho. Esinstrumento, condición, medio para lavigenciaefectiva del Estadodedere-
cho, en la medidaen queatiendea lasexigenciasmencionadas:tuteladelosderechos
de las personas y contención del poder público en el espacio de sus atribuciones
legítimas.
2. La jurisprudencia de la Corte IDH ha tenido trascendencia en estos años

en la formación de normas, resoluciones y prácticas.
¿Cómo considera que ha sido este reconocimiento funcional
de la Corte en la jurisprudencia de los tribunales locales?
Ciertamente se ha presentado una cada vez másamplia recepciónde la jurispru-

denciade la Corte Interamericana,a travésdelasvíaso puentesen quesepuedey de-
be manifestar esa recepción, tema del que me he ocupado en otras oportunidades.
En este sentido corresponde mencionar los puentes constitucionales (instalados en
la abundante reforma de las leyes supremas de muchos países de nuestra región,
queabren la puerta a la aplicación detratados internacionalesy, consecuentemen-
te, de criterios jurisprudenciales que interpretan y aplican ese derecho convencio-
nal), legales (a través de leyes secundarias, denominadas de "implementación"),
política (en la concepcióny aplicación de políticas públicascon perspectiva dedere-
chos humanos), cultural (por la admisión social de la tutela de los derechos huma-
nos, comofactordelegitimidad, pazy convivencia) yjurisdiccional. La pregunta que
se me formula concierne especialmentea esta última vía de recepción.
Durante mucho tiempo, los tribunales nacionales se mantuvieron alejados del
conocimiento y la aplicación del derecho internacional -en general, y del derecho
internacional de los derechos humanos en particular-, y guardaron distancia con
respectoa lostribunalesinternacionalesyasuspronunciamientos.Laactividadde los
órganosjudicialesinternosse hallabaconcentradaen el ámbito normativodela le-
gislación y la jurisprudenciadomésticas. Estoera "puntodesoberanía",autodeter-
minación e incluso motivo de "satisfacción institucional". En las décadas recientes
ha variado paulatinamente este panorama. Hoy día es abundante la recepción del
orden jurídico internacional: tanto el estatutario como el jurisprudencial, que son
aspectos de una misma integración normativa. En otros términos, la norma inter-
nacional se integra con las disposiciones convencionales y su interpretación judi-
cial. Desde luego, en el camino deesta recepción han surgido obstáculosy proble-
Eldebido pmcesoy las decisiones de la CorteIDH 307
mas que será necesario remover o resolver adecuadamente. Esta es una de las tar-
eas más importantes del proceso de recepción en marcha. Pero también ha habido
pasos adelante, que muestra una renovada disposición por parte de los órganos
nacionales de justicia. De ello es ejemplo el "iberoamericano de actuación judicial
para mejorar el acceso a la justicia de personas con discapacidad, migrantes, niñas,
niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas" (2014).
Muchos altos tribunales han señalado clara y directamente que la jurispruden-
cia dela Corte Interamericana esvinculante en el plano interno, y no pocos han re-
conocido queesafuerzavinculante-que establece lo que en otraslatitudessede-
nomina la "cosa interpretadau- provienede la autoridad conferida al órgano in-
ternacional intérprete del tratado -que de esta suerte adquiere la condición de
órgano supranacional- y se recoge en los diversos pronunciamientos de aquel a
propósito de las disposiciones sujetas a interpretación y aplicación, que tienen vi-
gencia regional (todos los Estados Partes en la Convención internacional). Esto im-
plica el carácter vinculante de los criterios jurisprudenciales que figuran tanto en
las opiniones consultivas como en las sentencias dictadas por la Corte Interameri-
cana. En este sentido avanza la jurisprudencia interna, aunque todavía no se haya
logrado la uniformidad y la aceptación que son condiciones para la formación de
un verdadero jus commune de los derechos humanos.
3. A la luz de los casos y aspectos fácticos que la Corte IDH ha tenido

a su consideración, ¿qué le parece el alegado dilema entre el debido
proceso (c<dueprocess»)y la contención del crimen (((crime controld?
A la luz de los casos y aspectosfácticos que he podido analizar como juez de la

Corte Interamericana, en el curso de doce años de desempeño jurisdiccional, con-
sideroqueesedilemaentraña un desacierto radical. Esdecir, setratade unfalsodi-
lema que nos han planteado para forzar la elección de uno de sus términos, como
si estosfuesen inconciliablesentresí. Se dice quedebemosoptar entre la seguridad
pública y el imperio de losderechos humanos: si queremosseguridad, deberíamos
permitir el menoscabo de losderechos, la reducción de las garantías, liberando las
manosdel poder público. O bien: si queremosdisfrutarde losderechosdeberíamos
aceptar condiciones de inseguridad y avances de la delincuencia que serían la con-
secuencia natural del debido proceso y del imperio, en general, de los principios
garantistas del orden penal en una sociedad democrática.
La falsedad de este dilema es manifiesta. He podido advertirlo tanto a través de
mi desempeño judicial como miembro de la Corte Interamericana, como en el ejer-
ciciode otrasfuncionesdesarrolladasdurante muchosañosen mi propio país: fun-
ciones relacionadas con la procuración y la administración de justicia y con la eje-
cución de penas. La formulación de ese dilema es producto de la ineficacia de las
autoridadesque lo proponen y de la ingenuidad de losciudadanosque loaceptan
El debidopmceso y las decisionesde la Corte IDH 309
ricana, la Constitución interna y la legislación derivada de esta. En la elaboración

de este precepto se tuvo presente la tradición tutelar que ha caracterizado, históri-
camente, al juicio de amparo en México. Deahíla expresión referenteal "amparo"
contra actosviolatorios. En todo caso, lo relevante es que los recursosdequesetra-
ta -que deben atenerse a las exigencias del debido proceso enunciadas en el art.
8"de la Convención- deben reunir lascaracterísticasexigidas por el propio art. 25
en cuanto a eficacia, sencillezy prontitud. De lo contrario sería insuficienteo inex-
istente la protección que se pretende asegurar a través del recurso.
También es necesario que los Estados pongan atención en la segunda parte del
art. 25, que igualmente ha examinado la Corte IDH, es decir, garanticen la debida
resolución del recurso -condición de su eficacia- por parte de una autoridad
competente-condición de su legitimidad-; quedesarrollen las posibilidades del
recurso, esto es, su existencia misma, su alcance, la satisfacciónde las condiciones y
las consecuencias inherentes a este medio de protección; y que garanticen el cum-
plimiento de las resoluciones que al respecto dicten las autoridades que conocen
del recurso. Se debe proveer a la ejecución de losfallos, oportuna y completa, se-
gún ha dispuesto la Corte Interamericana; esa ejecución forma parte del debido
proceso; sin ella, la tutela de losderechosdeviene ilusoria.
No es posible decir que siempre se hayan atendido con fidelidad y plenitud, en
el ámbito interno, el mandato del art. 25 y las decisionesque a este respecto ha dic-
tado la Corte Interamericana. Sin embargo, me parece posible sostener que la ju-
risprudencia regional ha impulsado la mejor observancia del precepto. En algún
caso -República Dominicana, años atrás- a través de la aplicación directa de ese
preceptoseestablecióel recurso deamparo en el ámbito doméstico, queaún no se
hallaba estipulada expresamente en la ley.
5. A su criterio, jcuál es el carácter de las opiniones consultivas? ¿Poseen

eficacia vinculante? jSe asimila su eficacia a las sentencias contenciosas?
Sobreeste punto hay diversasopiniones, quequisiera recordar brevemente. La

propia Corte Interamericana sostuvo-en una primera etapa, en términosque no
se mantienen actualmente- que las opiniones emitidas en vía consultiva no te-
nían carácter vinculante, aun cuando poseyeran indudablevalor para guiar la ac-
tuación de los Estados Partes en la Convención Americana o en otros tratados in-
ternacionales. En cambio, un sector de la doctrina, inicialmente minoritario, consi-
deróqueesasopinionesposeían eficaciavinculante derivada de la misión y lasatri-
buciones del tribunal internacional. Por otra parte, algún Estado -así, Costa Rica,
promotor de una opinión consultiva-manif~stóquelasopiniones tenían eficacia
vinculante en relación con los Estados que las habían solicitado, y que por ello ha-
bían mostrado, implícitamente, la voluntad de someterse al pronunciamiento de
la Corte. En este sentido operó la jurisprudencia interna.
e inclusolo propician, ignorandoquelaerosión de losderechosfundamentales-en-

treellos, losderechosquefiguran en el conceptodedebido proceso-acabaría por
causarles graves daños y restablecer la arbitrariedad e incluso la tiranía en la rela-
ción entre el poder público y los gobernados.
Por supuesto, no se trata de abandonar a su suerte la seguridad de la sociedad,
so pretexto de respetar las exigencias del debido proceso y otros requerimientos
del Estado dederecho. De lo quesetrata esdedisfrutartanto de condicionesade-
cuadas de seguridad, prevención y control de la criminalidad, por una parte, y de
todos los derechosfundamentales-entre ellos, la seguridad misma- propios del
Estado dederechoen el marcode una sociedad democrática, por la otra. Por elloes
preciso insistirtenazmenteen la pertinente selección, capacitación, supervisión de
los servidores públicos que tienen a su cargo la prevención del delito y la persecu-
ción penal. Solo a través de un régimen moderno y eficiente de prevención y perse-
cución penal podremos avanzar en lo que todos deseamos y merecemos -y debe-
mosexigir-, quees la conciliaciónentre la seguridady el debido proceso-y mucho
más que esto- de manera que gocemos de condiciones de vida y desarrollo ade-
cuadas, sin sacrificio de la tutela que figura entre las ofertas primordiales del Esta-
do de derecho. Me parece indispensable desmitificar los argumentos -siempre
deleznables-en losquese funda el dilema mencionado y demostrar, con hechos,
que es perfectamente posible la operación conjunta de los extremos que figuran
en este falso y peligroso dilema.
4. En atención a las materias y asuntos que ha analizado y resuelto

la Corte IDH a lo largo de sus años de funcionamiento, jcómo considera
que ha sido tutelado el acceso a la justicia a la luz del art. 25 de la CADH?
La Corte lnteramericana ha actuado, con intensidad creciente, a lo largo de más

de tres décadas, a partir de sus primeros pronunciamientos en los órdenes consul-
tivoy contencioso. En esetiempo ha tenidooportunidad de pronunciarseen un im-
portante número de casos -probablemente la mayoría- acerca del acceso a la
justicia y el debido proceso, amparados por los arts. 8"y 25 de la CADH,entre otros
preceptos. En este orden, ha sido fundamental la jurisprudencia interpretativa y
aplicativa del art. 25, que alude a los recursossencillos y rápidos para la protección
de los derechos fundamentales, siempre asediados. La interpretación de este pre-
cepto se ha hecho, a menudo, en relación con el art. 8 . Sin embargo, es posible, a
'
mi juicio, que se distinga la materia sujeta a la protección por parte de ambos pre-
ceptos y se advierta que el art. 25 está llamado a proteger, a través de medios pro-
cesales específicos, los derechos fundamentales.
Esa protección debe impartirse con medios que el propio art. 25 caracteriza co-
mo recursossencillosyrápidos, que sean efectivos paraamparara las personascon-
tra actos que violen los derechos fundamentales previstos en la Convención Ame-
El debidopmceso y las decisionesde la Corte IDH 31 1
derde losmedios. NoesfáciIqueeljuzgadorsemuestre indiferentefrenteal asedio

de lascomunicaciones.
Por otra parte, el órgano garante de la tutela de los derechos, que debe emitir
resoluciones de notable trascendencia, no puede sustraerse a la responsabilidad
inherente a las decisiones que adopta. Es por lo menos cuestionable que adminis-
tre el aparato de garantías sin poner la mirada sobre la circunstancia en la que
aquellas deben operar y se encierre en la actitud distante-y al mismo tiempo in-
diferente- de quien sostiene, como alguna vez se sostuvo en horas de la monar-
quía absoluta: "después de mí, el diluvio".
Lo anterior, aunado a otras consideraciones - q u e se hallan dominadas por la
responsabilidaden el manejode lasgarantíasy por la preocupación dequeestepro-
ceso sea entendido y apreciado correctamente por la sociedad-, plantea la necesi-
dadde llevaradelantecrecienteseinteligentesesfuerzosdeexplicación,desdemúl-
tiples tribunas y para diversos públicos -cada uno, según sus propias composición
ycircunstancias-acercadelvalordelosderechos humanosy susgarantías:valorpa-
ra todosy cada uno de los miembros de la comunidad, valor para preservar los prin-
cipios y propósitos de la sociedad democrática, valor para mantener vivo el Estado
dederecho, quesevería mellado por lasdesviacionescaprichosasde losórganosga-
rantes de los derechos, doblegados por el peso de la opinión pública y sujetos a la
tentación de actuar conforme a losvientos que soplen con más fuerza.
No es fácil lograr este entendimiento por parte de los propios medios-sus po-
derosos gestores- y de la comunidad en general, sobre todo cuando entran en
colisión corrientes políticas que quieren valerse de las disputas en este ámbito, o
cuando se padecen condiciones de inseguridad pública que provocan frecuentes
incitaciones al empleo de la "mano dura" y la desviación del cauce de la legalidad
y la legitimidad. Surge entonces la divisa de que el "fuego se combate con fuego"
y de que el Estado no debe vacilar en utilizar todos los medios -fácticos, no ape-
nas jurídicos- a su alcance para lograr fines deseables. En esas condiciones no es
fácil sostener la idea de que el verdadero juez natural, el garante genuino de los
derechos y las libertades de las personas, es el magistrado independiente, impar-
cial y competente. Sin embargo, precisamente en esascondicionesescuandoresul-
ta más importante-indispensable, inclusive-que prevalezca la juridicidad en la
aplicación del régimen degarantíasy se evite un replieguedeestasque ha comen-
zado a observarseen ciertassociedadesbajo el falso dilema al que me referí en pá-
rrafos anteriores.
7. ¿Cuáles son los desafíos a afrontar en lo sucesivo en materia de tutela

de derechosfundamentales?
Creo quealgunosde estosdesafíossedesprenden de los comentarios que antes

heformulado. Desdeluego, resulta indispensableacreditar con perseverancia, cui-
En mi concepto (inicialmente sostuve la primera posición mencionada en el pá-

rrafo anterior, que he modificado), las opiniones poseen eficacia vinculante, como
actualmente lo aprecia la Corte Interamericana. Tienen esa eficacia porque expre-
san la interpretación oficial de los preceptosde la Convención, y en estesentido ex-
ponen el sentido de un mandamiento que soberanamente han aceptado los Esta-
dos Partes en aquella. Esta es, a mi juicio, la deducción más atendible tomando en
cuenta que al emitir una opinión dentro de su misión natural -y convencional-
como intérprete último de una Convención dentro del sistema interamericano -y
además, intérprete jurisdiccional-, la Corte ha expuesto la interpretación que co-
rresponde a la norma interpretada, la cual, a su vez, se halla inserta en un orden ju-
rídico que cubre a todos los Estados Partes en la Convención. Por ende, es razona-
ble entender que esa interpretación aporta una suerte de "cosa interpretada" y
que debe ser atendida por los Estados abarcados por el instrumento internacional
del que se trate.
6. ¿Piensa usted que el sistema de garantías y la creencia

de la ciudadanía en dicho sistema se debilita por la intervención
de los medios de comunicación?
Nos hallamosen el "nuevo mundo" -aunque ya no tan nuevo, si se piensa que

su origen data de varias décadas y que se ha enriquecido y potenciado en los últi-
mosaños-dominado por lavariedad y el impactode la información y la formación
de opiniones a través de numerosos canales de comunicación. Solíamos concen-
trarnos en la prensa escrita -y en otros cauces tradicionales-, a los que luego se
agregaron, con enorme penetración, la radio y la televisión. Hoy en día, las redes
socialesconstituyen un extraordinario medio decomunicación queen muchossen-
tidossupera la eficacia comunicativa, informativa y orientadora-o desorientado-
ra, en algunos casos-de aquellasvías tradicionales.
En todo caso, el poderoso conjunto de medios de comunicación, tradicionales o
novedosos, ejerce una influencia decisiva sobre lascreenciasdelosciudadanos-in-
dividual y colectivamente- y, en tal virtud, sobre el sistema de garantías. Este no
siempre se halla "bien equipado" para recibir con independencia y tratar con auto-
nomía el flujo de las tensiones que derivan de la comunicación social. Los responsa-
blesde la pulcra operación de lasgarantías puedenverse mellados, y suelen estarlo,
por las tensiones y exigencias que se deducen de los medios de comunicación, con
intensidad y orientación muy diversas, pero casi siempre muy vigorosas. Es muy co-
nocido el problema de la independencia y la imparcialidad de losjuzgadores frente
a los medios de comunicación -y a sus poseedores, administradores o agentes-,
quea menudo emiten juiciosanticipadossobre los másdiversosy complejos litigios,
juicios que determinan el sentido de lo que llamamos opinión pública, que puede
ser la opinión privada dealgunaoalgunaspersonas instaladasen loscírculosde po-
dado yacierto los buenos resultadosque puedearrojar la tutelade losderechosfun-

damentales, que son derechos de todos, no apenas -como se suele decir, desde la
trinchera impugnadora-de los adversarios de la sociedad, los antisociales o los in-
fractores. Hay que recordar insistentemente que el abandono de esa tutela -des-
plegada con eficacia y fortaleza- puede acarrear consecuencias muy lesivas para
quienes hoy seduelen, mal informados, sobreel papel quecumple la defensa enér-
gica de los derechos humanos.
La tutela de los derechos debe ser divisa de los gobernantes: no solo para fines
electorales, que pueden permanecer como mero discurso, sinoen el desempeño de
sus cargos, sujetos al escrutinio de los ciudadanos. A este respecto, es indispensa-
ble la exigencia constante y enérgica de los electores al tiempo de escuchar y valo-
rar programasde partidosy candidatos, como lo es el escrutinio cotidiano sobre el
ejercicio de los gobernantes.
Se ha dicho que la democracia entraña un plebiscito cotidiano; en ese plebisci-
t o -cuyos resultados legitiman o deslegitiman al gobernante-debe figurar, muy
destacadamente, la valoración sobre el compromiso de brindar protección efecti-
va -es decir, respeto y garantía, con abstenciones y acciones pertinentes- a los
derechos humanos.
La tutela a la que me estoy refiriendoenfrentavientosdesfavorablesquepro-
vienen de importantes sectores de la sociedad, escasamente informados o fran-
camente inducidos, que carecen de medios propios para alcanzar conclusiones
bienfundamentadasy ponderadas. Si antesel poder del Estado-queenesteám-
bito persiste: tanto en las altas esferas como en el desempeño cotidiano de un
gran número defuncionarios-era el espacio determinantede las presionesy de
los sucesos adversos a la observancia de los derechos, hoy día esa fuerza se ha re-
distribuido y alcanza claramente otros espacios del quehacer colectivo, que ya no
es estrictamente privado -si atendemos a su potencia y a sus efectos- para con-
vertirse en público: los factores reales del poder, formales e informales, naciona-
les o s~~ranacionales, claramente identificados o diluidos en la sombra, son da-
tosque debemos considerar con la mayor lucideza la hora deestablecer el catálogo
real de los desafíos que enfrentamos y la forma de resolverlos, o al menos mode-
rarlos.
Desde luego, otro gran desafío -que se asocia a los mencionados líneas arri-
ba- reside en la necesidad de fortalecer con el mayor énfasis, los canales de infor-
mación y formación de la opinión pública en tornoa la naturaleza, la necesidad, la
eficacia y la trascendencia de la tutela de los derechos, no solo como condición de
vida social, sino como condición devida individual. Hagamosverelaltísimo peligro
que corremos como sociedad y como "individuos de a pie", ciudadanos comunes,
si descuidamosestesector de nuestras preocupacionesy abrimos la puerta al retor-
node los "brujos" que ya conocemosode losque han sabido lasgeneraciones ma-
yores, cuya experiencia no dista mucho de la nuestra.
vos, es natural que vea también incrementada su legitimación procesal. Probable-

mente este retorno de la víctima a la escena del procedimiento penal -con lasva-
riantes que impone la nueva era-constituye uno de los signos característicos más
relevantes de la justicia penal contemporánea. Ahora bien, esa nueva y vigorosa
presencia debe orientarse razonablemente-lo cual no quiere decir que se supri-
man o compriman derechos y garantías- para alcanzar los resultados justicieros
que el proceso se propone obtener, en su conjunto. También es menester equipar
a lavíctima-a menudotan desvalida como el victimario-con los instrumentosde
hecho que le permitan asumir satisfactoriamente su posición como nuevo perso-
naje del proceso.
Me parece pertinente analizar la más deseable posición del juzgador en el de-
sarrollo del proceso, tema que se halla en el corazón de la antinomia entre el prin-
cipio acusatorio y el principio inquisitivo, y los sistemas que derivan de ellos. Aquí
entran en juego, por una parte, el juez indagador -que tiene raíz inquisitiva-,
buscador de la verdad, y el juez contemplativo, con figura arbitral, que seatiene al
material suministrado por las partes. ~ q u epuedecoñvertirse,
l impropiamente, en
un auxiliar del Ministerio Público; el segundo, en un testigo de la injusticia. Es ne-
cesario, a mi juicio, meditar cuidadosamente sobre estos extremos, sin ignorar el
modeloal que nos hemossujetado, pero tampoco la experienciaviva quedebemos
observar muy cercanamente para establecer-y aveces restablecer-el imperio de
la justicia, no sea queel modelo opereen sentido diferentedel queverdaderamen-
te pretendemos alcanzar.
No está de más insistir en la revisión acuciosa de las facultades de la policía -y
no se diga de otros cuerpos de investigación, que han entrado en la escena merced
a las deficiencias de aquella-y a la necesidad de que la actuación policial se subor-
dine rigurosamente al control de juridicidad, con todas sus consecuencias. Recor-
demos cómo se fraguó la regla de exclusión en la jurisprudencia norteamericana y
cómo se formó, en ese mismo ámbito, la doctrina de los frutos del árbol envenena-
do. Hagamos memoria, asimismo, acerca de la paulatina declinación de ambas
doctrinas, a las que se estimó inconsecuentes con las exigencia del crime control y
se moderó con alivios "deferentes" afavor de la policía. He aquíotro tema que no
debeserconsideradosolamenteen "abstracto"; hay que apreciarlo en "concreto",
a la luz-o a la sombra-de la actuación de la policía en los medios nacionalesa los
que se ha llevado el sistema acusatorio bajo la frecuente bandera de los "juicios
orales".
Concluyo. En este puntovale la reflexión de Piero Calamandrei, preciosa para los
procesalistas, pero también para los estadistas y sus acompañantes cuando cons-
truyenconentusiasmoun régimen procesal. Dijoel ilustre maestroen Procesoyde-
mocracia que el proceso no se desarrolla necesariamente como lo conciben los au-
toresdel código, al amparo de sus reflexiones, sino como lo hacen sus aplicadores,
esto es, losjueces, los fiscales, losabogadosdefensores, los peritos, los policías, los
8. Sobre esta materia y desde la enseñanza del derecho y su aplicación,

jcuáles son los cambios que reclama el nuevo sistema de administración
de justicia acusatorio?
Noesfácil contestar esta pregunta, si seconsideraqueese"nuevosistema" - q u e

tiene antecedentes muy antiguos- ofrece diversasversionesen los distintos países
en que se ha aplicado, a menudo sobre experiencias foráneas -frecuentemente
anglosajonas- que no se ajustan necesariamentea las circunstancias de todos los
países. Sin embargo, me parece necesario reconocer que es plausible y debe ser
alentadoel impulso hacia la protección dederechosy Iibertadesenel procedimien-
t o penal -que es el dato característico del régimen acusatorio, másallá de sus par-
ticularidades históricas o locales-, y conviene mantener una observación estricta
y vigilante sobre la aplicación efectiva de las normasdel nuevo sistema y sus resul-
tados. Vaya unaverdad de Perogrullo: es preciso afirmar lo quesedebeconsolidar,
y rectificar oportuna y francamente lo quesedeba modificar.
Algunas manifestaciones del sistema denominado acusatorio ponen en riesgo
el alcance de la verdad en el proceso-ya entiendo que se trata de un tema arduo,
constantementedebatido, de muy complejo abordaje-y lo sustituyen por la siste-
mática admisión de pactos y convenciones que pueden servir eficazmente al gran
designio de "economía" de tiempo y medios, pero no siempre al designio mayor de
justicia, que aún constituye el puerto de arribo para el proceso en una sociedad de-
mocrática. Desde luego, no estoy cuestionando, quesería pueril e ineficaz, el relevo
de antiguasformas de solución puramente autoritarias y estrictamente punitivas,
por modelos másabiertos, que permitan la reconstruccióndel tejidosocial, la recon-
ciliación -no solo conciliación- entre los denominados personajes del drama pe-
nal. Solo llamo la atención en torno al choque entre paradigmasy a la necesidad de
proveer solucionesque permitan alcanzar resultadosútilesy ademásjustos. De nue-
vo se plantea la dialéctica entre los extremos de un dilema complejo.
También puedeser inquietanteel poder quealgunasexpresionesdel nuevosis-
temaconfieren al Ministerio Públicoo Fiscal con arregloa un amplioentendimien-
t o del principio de oportunidad. Aestas alturases incuestionable la imposibilidad
de instalar plenamente el principio de legalidad, como regla de persecución, ina-
bordable para la gran mayoría de los Estados, o acaso para la totalidad de estos. Pe-
ro lasolución contraria, entrega dela persecucióna ladiscrecionalidaddel órganode
persecución, Fiscal o Ministerio Público, agente poderosode la política criminal del
Estado, también puede arrojar resultados inaceptables. Por ello se ha recomenda-
do la adopción de un sistema de "oportunidad reglada". Estemos conscientes de
lasgrandesdificultados-no insolubles-que plantea la regulación racional de la
oportunidad.
El sistema acusatorio abre el campo para la intervención de la víctima en el cur-
so del procedimiento: si este personaje ha visto renovados sus derechos sustanti-
imputados, las víctimas y otros agentes del proceso "efectivo", que pudiera con-
vertir en "irreal" al proceso concebido en la oficina del gobernanteoen el gabine-
te del académico. Mientras llega la siguiente reforma.
Ciudad Universitaria,
México, mayo 2016
-4
Fallos
fundamentales
l. PRUEBATESTIMONIAL. INCORPORACIÓN POR LECTURA
1. TEDH, 15/12/15,
i<Schatschascwiliv. Alemania))
"De acuerdoa los principiosdesarrollados en el ca- al evaluar la credibilidad de los testigos, también
so'Al-Khawaja andTaheryv. Reino Unido'es nece- se refirió adistintosaspectosdesu conductaen re-
sario examinaren tres pasos la compatibilidadcon lación a sus declaraciones. Tomó en consideración
el art. 6O.1 y 3.d)de laconvención de aquellos pro- el hechodequelostestigos no habianreportadoel
cedimientos en donde las declaraciones de testi- delitoala policiainmediatamentey que habianes-
gos no presentes y controlados en el juicio se utili- tadoausentes durante el juicio sin una excusaváli-
zancomoevidencia. LaCorte debeexaminar: 1)si da. Consideró que habia explicaciones para tal
existía una buena razón para la no asistencia del conducta -v. gr., los testigos tenían miedo de te-
testigoy por lotanto para la incorporación por lec- ner problemas con la policiao de actos devengan-
tura de sus dichos; 2) si la prueba brindada por el za de los perpetradores, y su intranquilidad sobre
testigo ausente fue la base única y decisiva para tener que rememorary ser interrogados a propósi-
fundar la sentencia de condena. y 3) si existiansu- to del delito-que no afectaron su credibilidad"
ficientes factores de compensación, incluyendo (párr. 149).
fuertes garantías procesales, para compensar las "En vista de lo expuesto, la Corte considera que la
desventajas de la defensa" (párr. 107). Corte Regional examinó la credibilidad de los tes-
"LaGran Cámara(...)consideraque laausenciade tigos ausentes y la fiabilidad de sus declaraciones
buenas razones para la inasistencia de un testigo de un modocauteloso. Nota que, en esecontexto.
no puede, porsimisma,serconclusiva de la injusti- la tareade rever elabordajeque ha hechoeltribu-
ciadel juicio.Ahora bien, lafaltade una buena ra- nal dejuicioa laevidencia no probadaesfacilitada
zón para la ausencia de un testigo de la Fiscalía es por el hecho de que la Corte Regional, como es
un factor muy importante para poner en la balan- usualen unsistemadederechocontinental.diora-
za al momento de considerar la justicia del juicio zones para suvaloración" (párr. 150).
en términos genéricos y que puede inclinar la ba- "A pesar de esto, lasautoridades fiscales nodieron
lanza a favor de encontrar una violación del art. al peticionario la oportunidad -que podrian ha-
6O.l y 3.d)" (párr. 113). berle dadobajo lasprevisionesdelderechodomés-
"Lacorte( ...) no puedesino notarque0.y P.fueron tico-de interrogara lostestigos0.y P.en laetapa
los únicos testigos del delito en cuestión (párr. 144). de investigación através de un abogado que lo re-
"LaCorteobsewaque lacorte Regional[alemana], presente.Al proceder de este modo, asumieron el
riesgo previsible, que luegose materializó, de que por medio de su defensa, constituye una impor-
ni el acusado ni su defensa tuvieran oportunidad tante salvaguarda procesal del derecho de defen-
de interrogar a O. y P. en ninguna etapa del procesa del acusado, cuya ausencia tiene un gran peso
dimiento" (párr. 160). en la balanzaal momentode examinar la equidad
"Alevaluar la legitimidaddeljuicio, IaCorteconsi- generaldel procedimientodeacuerdoalart.64 5 5
derará losfactoresdisponiblesquevistos en totali- 1y 3.d)"(párr. 162).
dada la luzdelefectoque la evidencia provista por "Es cierto que el tribunal de juicio evaluó la credi-
O. y P. fue decisiva para la condena del peticiona- bilidad de los testigos ausentes y la fiabilidad de
rio" (párr. 161). sus declaracionescuidadosamente,intentando asi
"LaCorteobservaqueeltribunaldejuiciotuvoan- compensar la falta de contraexamen de los testi-
te s i alguna evidencia incriminatoria adicional en gos, y que el peticionario tuvo la oportunidad de
relación al delito respecto del cual fue hallado cul- dar su propia versión de los hechos en Gottingen.
pable el peticionario. Sin embargo, la Corte nota Sin embargo, en vista de la importancia de las de-
quenose hatomadocasi ningunamedida procesal claraciones de los únicos testigos presenciales del
paracompensar Iafaltadeoportunidaddecontra- delito por el cual fue condenado, lasmedidascom-
examinar a los testigos en el juicio. Desde la pers- pensatorias tomadas fueron insuficientes para
pectiva de la Corte, otorgar al acusado la oportuni- permitir una evaluación justa y apropiada de la
dad de interrogar a lostestigos claves de lafiscalia credibilidad de la evidencia no probada" (párr.
por lo menos en alguna etapa anterior al juicio, 163).
2. Corte IDH, 7/11/15, ~Garcíalbarra y otrosv. Ecuador»
"La Corte consideraque, en estas circunstancias, la nas de ellas. para esclarecer las versiones contra-
ausencia de una oportunidad para que el peticio- dictoriassobre la privación de lavida, generó una
narioexamineo hayaexaminadoa lostestigos 0 . y carencia de elementos técnicos certeros e impres-
P. en cualquier etapa del procedimiento hizo que cindibles ante dichas versiones y no procuró ge-
el juicio. generalmente considerado, fuera injus- nuinamente el esclarecimiento de toda la verdad
to" (párr. 164). de lo ocurrido, incidiendode manera determinan-
"Concordantemente, hubo una violación del art. te en la calificación de los hechos contenida en el
6". 55 1 y 3.d) de la Convención8'(párr. 165). voto de la sentencia al que se otorgó carácter de-
"En el presente (...) la investigación penal no re- finitivoendicho procesoy, porendesenlamotiva-
vestia complejidad alguna puesto que estaban ción de la misma. En este sentido, el tribunal en-
plenamente identificados el autor de los hechos y cuentra que el Estado es responsable por la falta
la victima, así como el lugar donde ocurrió el he- de debida diligencia en la investigación de los he-
cho. Por ello, másallá de que en efecto hayan sido chos relacionados con el presente caso" (párr.
practicadas determinadas diligencias probatorias 143).
(autopsia. reconocimientodel lugarde los hechos. "[Lla Corte constata que el caso no revestia com-
declaraciones de testigos), en este caso la debida plejidad alguna, puesestaban plenamente identi-
diligencia en la investigación debeevaluarse en re- ficados el autor y la victima del hecho, asi comoel
lación con la necesidad de determinar laveracidad lugardondeocurrió. El proceso penal seguidocon-
de las versiones consideradas en el marco del pro- tra el policia autor de los hechos no se trataba de
cesosobre loocurrido,esdecir,si permitió unescla- un caso en donde existiera una pluralidad devicti-
recimiento judicial de los hechosy unaeventual ca- mas o autores ni involucraba aspectos o debates
lificaciónjuridicade los mismosacordecon losuce- juridicos que justificaran un retardo de más de
dido8'(párr. 139). nueveañosen razónde lacomplejidad del asunto.
"La Corte considera que la ausencia de las referi- Asimismo. los hechosfueronconocidos inmediata-
dasdiligencias, o la realización deficientede algu- mente porel Estadoy elautordeldisparofue iden-
Fallos fundamentales
tificadoelmismodiade loshechos; lasautoridades "En conclusión, el tribunal encuentra que el Esta-

correspondientes tuvieron libre acceso a la escena do incumplió con el principio del plazo razonable
de los hechos y lascircunstanciasde los mismos no respectode la duración del proceso penal interno,
presentancaracteristicasparticularmentecomple- en los términos del articulo 8O.1 de la Convención
jas" (párr. 160). Americana" (párr. 165).
II. ARREPENTIDO
1. CFCP, Sala 111,2915115. «Ojeda, Carlos Luis y otros»,

causa noFCT 340209601201OlTOlICFC, reg. no940115
"[Lla disposición legal estatuye una reducción pu- servancia de los principios rectores propios del Es-
nitiva en favor a aquellos imputados que colabo- tado democrático de derecho, al grave y pernicio-
rencon lasinvestigacionesde los hechosinvestiga- so protagonismo que en la sociedad contemporá-
dos u otros conexos, aportando información útil y nea poseen distintos grupos criminales dedicados
pertinente.seaque permitael progresode las pes- a delitos tales como los que se investigan en esta
quisas, sea que posibilite el secuestro de bienes o causa.
sustanciasen infracción a la ley deestupefacientes. La acción de estas bandas-entre las que se des-
Dicha disposición reconoce su origen en la necesi- tacan, por su organización. los recursos que ma-
dad de utilizar las herramientas que -dentro del nejan y el grado de violencia que despliegan.
marco constitucional estrict-ofrecen las moder- aquellas que tienen entre sus actividades habi-
nastécnicasde investigación para enfrentarunde- tuales el comercio ilicito de estupefacientes, y el
lito de significativa gravedad y trascendencia so- tráfico de seres humanos para su explotación se-
cial,como lo esel tráfico ilicitodeestupefacientes, xual o laboral- ha generado la reacción de la co-
en susdistintas modalidades. munidad internacional. que en forma cada vez
[E][ legislador ha establecidoque frente adetermi- más notoria alerta sobre los riesgos queentrañan
nadascircunstanciasel tribunal interviniente pue- estosgrupos para la pacificaconvivenciade los in-
da aplicar una sanción morigerada -o incluso dividuos.
prescindircompletamentedeella-, noconstituye Es precisamente en esa convicción, que existe un
sino el ejerciciode las prerrogativas que la Consti- consenso generalizadoenorden a la necesidad de
tución Nacional le acuerda al Congreso de la Na- enfrentar esta problemática con herramientas efi-
ción como representante de la soberanía popular caces para la lucha contra el crimen, que permitan
para la sanción de leyes de naturaleza penal, y la penetrarenelvelode intimidadenel que lasorga-
consecuente determinación de las penas que en nizaciones criminales desarrollan sus actividades,
cada caso corresponde aplicarse. naturalmente ocultas y clandestinas.
De alli que no pueda ser cuestionable la utiliza- Es asi que técnicas de investigación tales como la
ciónde la referidapotestaddemanerataldefavo- utilización de agentesencubiertos. métodos devi-
recer que las personas que poseen información gilancia electrónica y la utilización de estimulos
valiosa decidan libre y voluntariamenteaportarla punitivos para aquellas personas que estando in-
a los órganos del Estado encargados de la lucha volucradas en sucesos delictuales opten luego por
contra el crimen, cuando en definitiva tales pre- prestar colaboración a las agencias encargadas de
rrogativas son discrecionales y ajenas -salvo en hacer cumplir la ley, se han constituido en formas
supuestos de excepción al escrutinio jurisdic- de llevar adelante las pesquisas que son estlmula-
cional. das por el concierto de las naciones. ello en el en-
La norma en estudio, además, se inscribe dentro tendimiento generalizado que lasmismas noafec-
de un conjunto de disposiciones legales que se tan ni restringen los derechos y garantías de las
vinculan a la necesidad de dar respuesta, con ob- personas sometidas al proceso.
Fallos fundamentales 323
2. CNCCC, Sala 1,1212116. «Pérez, Juan José slRecurso de casación)),

causa n045.111102, reg. no76116
"En laciudad de BuenosAires.a los 12diasdelmes sentado porel recurrente. En razóndeello,conclu-

de febrero de 2016, se reúne la Sala 1 de la Cámara yó que no correspondia hacer lugara los planteos
Nacional de Casación en lo Criminal vcorreccional del incidentista.
de la Capital Federal integrada por los jueces Luis
M, Garcia, Laura Garrigós de Réboriy Euge. 11. Contra aquella sentencia, la defensa del impu-
n i o ~sarrabayrouse,
. asistidospor ta tadoPérezinterpusorecursodecasación(fs.l4R2i,
tuante, a los efectos de resolver el recurso de casa- concedido 23deabril pasado 23126).
ción interouesto a 14122 en esta causa Eldefensorencauzósusagraviosporambosincisos
45.1 11102,'caratulada "Pérez, Juan José s/Recurso del
de casación". de laque RESULTA:
a) Consideró que correspondia la aplicación de la
l. El Tribunal Oral en lo Criminal no27 de esta ciu- ley vigente al momento del hecho, es decir, el art.
dad,e119demarzode2015, rechazóel planteode 67 del CPen su redacción anterior a la reforma de
prescripción de la acción penal formulado por la la ley 25.990. Criticó que el tribunal optara por
defensa de Pérez. aplicar la normativa posterior a la reforma, consi-
Para resolver, el tribunalaquo entendióque lade- derándola más benigna para el caso en concreto
fensa habia introducido dos planteos distintos: el mediante una errónea interpretación de la legisla-
primero, relacionado con la solicitud de sobresei- ción vigente al momento del hecho. En ese senti-
miento del imputado por prescripciónde laacción do, expuso que al no estar debidamente definido
penal, en tanto a la fecha de comisión de los he- los alcances de la "secuela de juicio" en la redac-
chos no seencontrabavigente la reforma introdu- ción anterior, debia otorgarse calidad interrupto-
cida por la ley 25.990 enel art. 67del CP, por loque ra solamente a la sentencia condenatoria, en coin-
resultaba más benigno el régimen anterior. Como cidenciacon la posturaadoptada porel doctor Eu-
segunda cuestión, planteó laviolación a la garan- genio Raúl Zaffaroni, entreotros.
tia del plazo razonable del proceso penal, ya que
desde el inicio de lasactuacioneshasta el presente b) Recordó que las actuaciones quese iniciaronen
habiantranscurrido másde treceaños. 2002. y luego de ser indagado su defendido. se lo
En lo que refiere a la prescripción, el tribunal consi- procesó por el delito de promoción y facilitación
deró que asistía razón a la defensa con respecto a de la prostitución demayores de edad. Sise toma-
que los hechos imputados habrían sido cometidos ba en cuenta la fecha de comisión de la acción im-
con anterioridad a la reforma del art. 67 del CPpor putada y el tiempo transcurrido sin una sentencia
ley 25.990. A la hora de interpretar los actos inclui- definitiva, ese lapso superaba los diezaños, el má-
dos en el término'secuela de juicio', postulóque la ximode pena estipulado parael delito imputado.
actual redacción resolvia el interrogante, motivo
por el cual, en el caso, la acción no se encontraba c) Por últimoy encuantoal planteode laviolación
prescriptaatentoa que el autodecitación a las par- alagarantiadeserjuzgadoen un plazo razonable,
tes ajuicio que databadel 19 de diciembrede2006 refirió que el plazo transcurrido desde el inicio de
operabacomo el último acto interruptivo(fs.3128). la causa hasta la actualidad, resultaba excesivo y
Respecto a la duración razonable del proceso, el desnaturalizaba al proceso. Señaló que la investi-
tribunalentendióqueel planteodebiaseranaliza- gación se torna estéril ante una causa penal en la
do de acuerdo con el tenor de los hechos ventila- que. contando desde la comisión del hecho inves-
dosy el gradodecomplejidad del caso en el que se tigado, se superó ampliamente el tiempo previsto
realizaron gran cantidad de medidas de prueba como máximo de pena aplicable, y no debia per-
quesumaron másdecuatromilfojas,consiete im- derse de vista que la elevación a juicio fue hace
putados en relación a los cuales se habían adopta- nueve años, por lo que las cuatro mil fojas que
do temperamentos diversos, puesto que a cuatro constituyen el sumario no resulta un argumento
de ellos se les concedió la suspensión del juicio a válido, ya que causasmás complejas y con mayores
prueba, y las incidencias planteadas, entre las que implicancias a nivel nacional han sidojuzgadasen
se encontraba el rechazo del juicio abreviado pre- menostiempo que la presente.
[Nlo resultan atendibleslos reclamosquesevincu- ria,sinsersometidoapresión nicoacciónde ningu-

lan con la presuntaafectaciónde la libertad dede- na naturaleza.
clarar, elloasíen lamedidaen quequien endefini- Simplemente, la persona interesada optó poraco-
tiva presta declaración proporcionando informa- gerse a un régimen legal que le significó mejorar
ción útil lo haceen forma absolutamentevolunta- su situaciónfrente a la ley" (votodel juez Riggi).
2. CFCP, Sala 1,9/2/15, ((Larroza Garcete, Silverio y Larroza Garcete Gilberto)),

causa no 1635113. reg. n024.441
"Elart.29 terde la ley 23.737 prevé. dernaneracla- de la normaencuestión. Elloesasí,yaquesi bienel

ra y concisa: por un lado, que la adopción por par- tribunal de grado al momento de resolver en el
te del tribunal de la figura receptada en el art. 29 marcodejuicioabreviadocelebradoentendió pre-
ter de la ley 23.737. es netamente facultativa del matura la aplicación al casodel art. 29 terde la ley
.
tribunalvoorelotro.aueel
,, . .
im~utadodebea~ortard e e r t ~ ~ e f a ~ i e, n t e s ~ ~ r no
a ~ oodiaafirmarse
eaún
losdatos señaladosen ~osincs.a)~ b) de la noma. quea raízde losdatos brindados por los hermanos
Específicamente,el precepto legal bajoestudioes- (...) habíaexistido'unsignificativoavanceen la in-
tablece que la información brindada debe permi- vestigación' ..." (voto del juezGemignani).
tir 'elprocesamiento de lossindicados o un significar llar t. 29 terde la ley 23.737faculta al tribunal a
cativo progreso de la investigación', o bien la posi- reducir las penas hasta la mitad del mínimo o del
bilidad de 'secuestrar sustancias, materias primas, máximo-e incluso a eximirlas- cuando durante
precursoresquímicos, medios de transporte, valo- el procesooantesde iniciado este: a) se revelare la
res, bienes, dinero o cualquier otro activo de im- identidad de autores, copartícipes o encubridores
portancia provenientes de los delitos previstos en delos hechosinvestigados,y proporcionedatossu-
esta ley'. ficientes que permitan el procesamiento de los in-
Se ha afirmado también que los elementos carac- dicados, o un significativo progreso en la investi-
terizantes del arrepentido son cinco: a) que el gación, y b) cuando aporte información que per-
arrepentido debe revestir la calidad de imputado mita secuestrar sustancias, materias primas y valo-
de undelitoreferidoaestupefacientes; b)quede- res provenientesde losdelitos previstosen la ley ...
be brindar información; c) la que debe ser signifi- [Llaforma de expresión de la ley, separándolas en
cativa; d) y con una finalidad de identificación de párrafos distintos y desvinculados entresí, permite
personaso desecuestrode cosas, y e)quese lofa- concluir en que se trata de situaciones diferentes
vorecerá con una reducción o eximición de pena previstas alternativamente, de modo que la com-
(cfr. Edwards, Carlos E., opuscit., ps. 31 y 32). probación de cualquiera de ellas, o de ambas (...)
Con arregloa la interpretación del art. 29 terde la habilita el tratamiento punitivo benéfico o la
ley 23.737(...),entiendoque lasituación de losen- exenciónde pena,ensucaso,que ladisposición es-
cartadoses encuadrabletanto en el ap. a) como b) tablece ..." (voto de lajueza Figueroa).
III. PRESCRIPCIÓN.PLAZO RAZONABLE
1. CNCCC, Sala 111,29110115. dargas, Juan Domingo slHomicidio simple)),

causa n07118/02, reg. no628115
"[EII primer acto del juicio que contiene a su vez ciones (impulso estatal y control jurisdiccional).
una pretensión de impulsar el juicio por parte del Conformea loexpuesto [sostengolque no hay du-
Ministerio Público y un control jurisdiccional de das en el caso que. entre la fecha de comisión del
esa pretensión, es el acto de apertura del debate. hecho y el momentoen quese hizolaapertura del
puesél importauncontrol previodela requisitoria juiciotranscurrióel plazodedoceañosexigido por
fiscal y comprendeasíen susignificadoambasfun- la ley" (voto del juez Magariños).
Asi, aún hoy, pueden perfilarse dos grandes gru- queen "Demaria" la Corteespecificamente señaló
pos:quienessostienen latesisampliay los que pos- que era incorrecta, por locual no resultaaplicable
tulan la restrictiva. Para la primera, casi cualquier al caso
acto procesal tiene el poder de interrumpir el cur-
so de la prescripción de la acción penal (auto de d. Por nuestra parte, en otros precedentes mien-
procesamiento, citación a juicio, fijación de fecha tras cumpliamos otra función jurisdiccional4, se-
de debate, declaración de rebeldía, por citaralgu- ñalamos que la ley 25.990 era más benigna frente
nos ejemplos). Por su parte. la tesis restringida, a las interpretaciones que abarcaban otros actos
postulada principalmente por Zaffaroni, resuelve procesales (por ejemplo, la declaración de rebel-
la cuestión mediante la interpretación estricta de dia). Además, esta nueva ley fijaba con certeza la
la palabra 'secuela', según esta posición. lo único cuestión. Enestemismo sentido, lacorte Suprema
quequeda después del desarrollode un juicio es la en el caso "Demaria" citado afirmó "...que loan-
sentencia, por lotanto, la única secuela admisible teriormente expuesto otorga el marco interpreta-
es la sentencia condenatoria no firme. Esta inter- tivo del concepto 'secuela del juicio'. a lo que de-
pretación fue receptada por la Sala II de la CNCPy ben sumársele los términos de la reciente ley
desechada por la CSJN en el caso "Demaria" (D. 25.990, modificatoria del art. 67 del CP, párrs. 4"y
749.XLVlll, del 8/4/14)...". 54 a la que esta Corte consideróde maneraexplici-
ta como más benigna (CSJN-Fallos, 328:4274) que
c. En el presentecaso, lasdiferentes interpretacio- poneenevidenciaellimiteeneldesarrollode late-
nes propuestas pueden resumirse del siguiente máticaaquiabordada,entantosineliminar la idea
modo: de laexistencia de actos interruptores de laacción
penal consagra una enumeración taxativa de cuá-
l. La Fiscalia postula que resulta innecesaria la dis-
lesson los que asumen tal naturaleza, superándo-
cusión en torno a qué ley aplicar pues, según su
se asi la imprecisión que laanterior ley podria pre-
opinión, de aplicar la ley 25.990 o su versión ante-
~entar"~.
rior, laacción penal nose encuentra prescripta.
De esta manera. descartada la interpretación pro-
II. Eltribunaldeméritoadhirióa loquedenominó puesta porladefensay encoincidenciaconlaplan-
una "tesis intermedia" respecto del alcance que teada por los colegas de la instancia anterior, en-
debe otorgársele a los actos que constituyen se- tendemos que en el caso debe aplicarse la ley
cuela de juicio. Estasolución coincide con la adop- 25.990 loque conduce a rechazar el recursode ca-
tada por ley 25.990, por locual, bajocualquierade sación en este punto.
ambas reglas, la acción penal no ha prescripto, en
tanto el último acto interruptor de la prescripción 2. Laviolación de la garantía del plazo razonable
fue la citación de las partes a juicio, del 19 de di-
Tal como hemos resumido, el segundo agravio de
ciembrede2006(fs. 3128).
la defensa se dirige a reclamar la vulneración del
III. A su turno, la defensa ha postulado la aplica- plazo razonable (cfr. punto II, c).
ción de la interpretación restringida del concepto
de secuela de juicio, en los términos planteados a. En trabajos anteriores y sentencias6, nos referi-
porZaffaroni. mos al tema y destacamosque en los últimos años
Con respecto a esta última interpretación, en el la discusión acerca del plazo razonable de dura-
mismo precedente "Melián Massera",destacamos ción del proceso penal adquirió nuevo vigor, pro-
desde la perspectiva de la prescripción y del plazo de duración razonable del procesopenal, en "Cuader-
nos de Doctrinay Jurisprudencia Penal.Casación",Año4, n04, p. 193 y siguientes.
Véanselos casos "Fregosini" y "Moyano", del 10B/05, Tribunal de Juicio en lo Criminal Distrito
Judicial Norte, Tierra del Fuego, registros nros. 5 y 6, folios 44/47 y 48/50, respectivamente, protocolo
2005.También "Juárez", del 11/8/05, reg. no28,folios41U414, entremuchosotros.
5 Consid. 14, sentenciacitada.
Cfr. Sarrabayrouse, La duración razonable delprocesopenalyla distinción entreplazosordena-
toriosy perentorios:¿ una forma de tornar inoperante la garantía? Un análisisa partir de la legislación y
III. El recurso fue declarado admisible por la Sala cales'Maraha','Scorpions'y 'Lilit', oaledañas(esel
deTurnodeesteTribunal (fs. 29). caso del comercio'Sheila'), se desarrollaban, habi-
IV. En la audiencia prevista en los arts. 454 y 465 tualmente, prácticas sexuales a cambio de un pre-
cio, entre las meretricesy clientes, por las cuales el
bis. CPPN (fs. 34), compareció el defensor particu-
acusadoluan José Pérez cobraba el cincuenta por
lar de Pérez, doctor Rodrigo Leandro González,
ciento de lo recaudado por las mujeres que'traba-
quien, sustancialmente, reprodujo los argumen-
jaban' en sus locales (...) Estos hechos fueron de-
tos plasmados en el recursodefs. 14/22.
tectadosel 19/6/01,fecha en la que se iniciaran es-
V. Finalizada la audiencia, el tribunal pasó a deli- tasactuaciones, aunquetodo indica que dichasac-
berar, en uso de la facultad que otorga el art. 455, tividades se venían desarrollando con anteriori-
último párrafo, CPPN, de todo lo cual se dejó cons- dad. Finalmente,fue con losallanamientos practi-
tancia en el expediente. cados el 15/9/01 cuando se corroboraron tales ex-
Efectuada ladeliberación y conformea lo allideci- tremos ...".
dido, el tribunal resolvió del siguientemodo. El hecho asi descriptofue calificado como promo-
ción y facilitación de la prostitución de mayoresde
Considerando: edad previsto en el art. 126 del CP, cuyo plazo de
El juezSarrabayrouse dijo: prescripcióndeacuerdoal máximode la escala pe-
nal aplicable, opera a los diez años.
1. La prescripción de laacción penal En cuanto a lafecha de comisión del hecho, según
a. El hecho atribuido, su calificación legal y la fe- hemosvistoy de acuerdo con lo dicho en el reque-
cha de comisión. rimientotranscripto, los lugares donde se habrian
De ac~erdocon el req~erimientode elevación a cometidoioss~cesosf~erondetectadosel19dej~-
j ~ i c i odefs.3076/3088, re le i m p ~ t a "... J ~ aJosé
n nio de 2001. aJnqJe yaoc~rriancon anterioridad.
Pérez haber promovidoyfacilitado la prostitución
de mujeres mayores de dieciocho años de edad. b. En el caso "Melián Massera"', hemos de abor-
mediando abuso de relación de poder, violencia y dar lacuestióndecuál es la ley aplicable para defi-
amenazas, ello con la colaboración indispensable nir los supuestos que interrumpen el curso de la
de Pablo Daniel Cabrera, Julio Ariel Ledesma. Raúl prescripción de la acción penal: si lavigentealmo-
Ricardo Galván, Fernando Marne Correas, Alicia mentode los hechos investigados (ley 25.188) o la
Esther Rodriguezy Fernando Enrique Sirimarco. sancionada con posterioridad (ley 25.990) y qué ac-
"Asi al nombrado Pérezse le atribuye haber mon- tos debían considerarse con esa capacidad inte-
tado y administrado distintas casas de tolerancia rruptora. Se trató de definir entonces qué se en-
enmascaradas a modode pub, en lascuales las mu- tendía por "secuela de juicio".
,ieres oue , 'trabaiaban' allí v clientes consumaban Previo a adentrarnos a la cuestión señalada, reco-
actos sexjaies dentro de ,os locales, en j n a finca rrim0S Orevemente .aevo.J~iÓnlegislativa del in5-
lindera o en ~naaledaña. t i t ~ t de
o la prescripción2y .Jego nos centramos en
"Es decir Pérez regenteó seis 'casas de tolerancia' la interpretación otorgada por los tribunales al
ubicadas en distintossectores deesta ciudad, asa- término "secuela de juicio".
ber: 'Sheila', sitoen Av. Sánez 1363; 'Marilyn' ubi- Sostuvimos que esta expresión "...fue interpreta-
cado en Av. Ricardo Balbin 4785; 'Maraha' sito en da por la jurisprudencia tanta cantidad de veces
Av. Juan B. Justo 5152; 'Scorpions' emplazado en como debió aplicarse la regla en el caso concreto,
Av. Juan B. Justo 5553; 'Lilit'sito en Av. Rivadavia al puntoque algunosautores consideran inconsti-
8823, y 'Betty Boop' ubicado en Echaurri 1551. tucional el art. 67 del CP, según ley 25.188, porque
"Cabe destacar que en el interior de tales comer- en este aspecto vulneraría el mandato de certeza
cios oen fincas linderas. como en el caso de los lo- derivado del principio de legalidad (art. 18, CN)3.
Sentencia del 3/9/15, reg. no415/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrousey Morin
Véase punto2 del precedente antescitado
Cfr. Pastor, La Casación nacionaly la interrupción de la prescripción por actos del procedimiento
¿Uncasode tensión entre la cienciay la praxis?, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal". Año
2, no3, ps. 209 a 232; FinkelsteinNappi, Eleterno retorno delindescifrable enigma de la secuela deljuicio
ducto, por un lado, de la lentitud crónica que pa- rodedias, mesesoaños"("Kipperband", CSJN-Fa-
dece la administración de justicia en casi todas las Ilos, 322:360; "Barra". CSIN-Fallos, 327:327. entre
latitudes; y por el otro, del surgimiento de nuevos otros).
trabajos que expusieron los alcances de este pro- En virtud de esa indeterminación inherente a la
blema, lo desentrañaron y propusieron diversos garantia, la Corte haestablecidoque, afin deveri-
caminos para superarlo. ficar si en el caso concreto el derecho se ha visto
Afin de aproximarnosa unadefinición del concep- afectado, se debe tomar como estándar el criterio
to, debemos entender al plazo razonable desde adoptado por la Corte lnteramericana de Derechos
dosperspectivas:como un presupuesto procesal (o Humanosconformeal cual "... el concepto de pla-
un impedimento), el cual frente a su comproba- zorazonablealquese hace referencia enel art. 8",
ción torna inadmisible todo el procedimiento y inc. l o d e la CADH. debe medirse en relación a una
como unagarantiaconstitucionaldel poder.del Es- serie de factores tales como la complejidad de la
tadoa partir de las disposiciones contenidasen los causa, la conducta del inculpado y la diligencia de
tratados internacionales de derechos humanos las autoridades competentes en la conducción del
con jerarquía constitucional (arts. 75, inc. 22. CN; proceso ..." (casos 11.245. resuelto el 1/3/96, párr.
7°.5y80.1,CADH;90.3y 14.3.c,PIDCP). 111 y "López Alvarezv. Honduras", del 1/2/06) ..."
Una vez afirmado el carácter que reviste el plazo (cfr. CSJN-Fallos. 330:3640, entre otros).
razonable, el punto siguiente es el de establecer De esta manera, se estableció un criterio coinci-
qué alcance tiene, es decir, cuál es concretamente dente con los informesde la ClDH en loscasos"Gi-
eltérminoque abarcay cumplecon elmandatode ménez", "Bronstein" y "Garcés Valladares" suma-
realizar el proceso penal dentro de un plazo razo- do a la jurisprudencia de la Corte lnteramericana
nable. Si bien es cierto que resulta muy dificultoso (casos "Genie Lacayo", del 29/1/97; "Suárez Rose-
crear una reglaante lafaltade una previsión legis- ro", del 12/11/97) donde "la complejidad del ca-
lativa general. intentaremos construirlaa partir de so". "la conducta del inculpado" y "la debida dili-
las distintas pautas que pueden extraerse de la ju- gencia de las autoridades judiciales" resultan cri-
risprudencia marca por la Corte Suprema de Justi- terios adecuados para medir el tiempo razonable
cia. de duración del proceso penal7.
En esa línea, nuestro más AltoTribunal examinó la Por su parte, si bien el CPPN contiene diversas re-
cuestión por primera vez en el fallo "Mattei" glas que establecen los plazos en que deben dic-
(CSJN-Fallos, 272:188). donde se reconoció el fun- tarse ciertos actos o cuánto dura la instrucción, y
damento de los principios de progresividad y pre- leyes especiales han establecido un término de
clusión en la necesidad de lograr una administra- duración de la prisión preventiva, lo cierto es que
ción de justicia rápida dentrode lo razonable, evi- el ordenamiento procesal carece de una regla ge-
tando que los procesos se prolonguen indefinida- neral que regule el plazo razonable. Por esta ra-
mente. zón, su fijación dependeráde lascaracteristicasde
Luego en diversos precedentes, sostuvo que "la cada caso particular, solución a la que está conde-
propia naturaleza de la garantia de ser juzgado nado el plazo razonable mientras no se lo fije le-
en un plazo razonable impide determinar con gislativamente.
precisión a partir de qué momento o bajo qué cir- En el mismo precedente "Melián Massera" citado,
~~nstanciascomenzaria a lesionarse, pues ladura- el juez Bruzzone enumeró distintos precedentes
ción razonable de un proceso depende en gran donde la Corte Suprema concluyó que la garantia
medida de diversas circunstanciaspropias de cada habiasidoviolada, loque permiteestablecerel pa-
caso, por lo que el derecho a ser juzgado sin dila- rámetrode razonabilidaddeduracióndel proceso
ciones indebidasno puedetraducirse en un núme- penal.
la jurisprudencia de Tierra delFuego, en "Revista Juridica UCES", 2011, ps. 212 a 227; caso "Sandoval",
del 1814111, reg. no 10, t. I,folios 61/65; "Filosa", del 13/2/08, reg. no24,folios301/307, entreotrosprece-
dentes.
Enestesentido.véaseelmeditadovotodel juezJantusenelcaso "Julian".Sentenciadel29/5/15.

reg. no 104115, Sala III, jueces Garrigós de Rébori, Jantus y Días.
Los casos son los siguientes: tuyendo la doctrina actual de la Corte respecto de
a) "Oliva Gerli", sentencia del 19/10/10, CSJN-Fal- esta cuestión.
los, 333:1987. Hecho: importación irregulardedos Como puede advertirse, la doctrina establecida
por la Corte se asentó sobre supuestos de hecho
máquinas retorcedoras de hiladosy un sistema de
que presentan una doble calidad: casos en los que
computación. Duración del trámitede la causa: 18
el trámite del proceso se extendió durante un lar-
años.
go tiempoy de sencilla investigación.
b) "Barroso", sentencia del 31/8/10, CSIN-Fallos,
333:1639. Se trataba de un hecho de robo con ar- 3. El presentecaso
mas. El procedimiento recursivo se habia extendi-
do por 10 años. Para responder el planteo efectuado por la defen-
sa. debemos realizar un repasodeldesarrollo de la
C) "Bobadilla", sentencia del 24111/09. CSJN-Fallos, presente causa:
3322604. Hecho: homicidio en riña. Duración del
proceso: 16 años. a) La causa se inició el 19 de junio de 2001 (fs. 1) y
el 13 de marzo de2006se declaró clausurada la ins-
d) "Santander",sentenciadel28/10/08,CSJN-Fallos, trucción (fr. 31 14).
331:2319. Hecho: roboconarmas. Duracióndel pro-
ceso: 15 años. b) El19dediciembrede2006,anteelTribunalOral
en lo Criminal no9, se citó a las partes a juicio (fr.
e) "Cuatrin", sentencia del 8/4/08, CSJN-Fallos, 3128).
331:600. Hecho: importación irregular de unvehi-
culo con franquicia para discapacitados. Duración C) El 18 de julio de 2007, el fiscal general ofrece
del proceso: 15 años. prueba 4 e n t o sesenta y ocho testigos- (fs.
319113197). Correctamente notificadas, lasdefen-
f) "Acerbo", sentencia del 21/8/07, CSJN-Fallos,
sas ni losimputadosofrecieron prueba. Noseorde-
330:3640. Hecho: importación irregular de un au- nó la realización de una instrucción suplementaria
tomóvil. Duración del proceso: 15 años. en los términos del art. 357 del CPPN.
g) "Egea". sentencia del 9/11/04, CSJN-Fallos, d) El 11 demayode2009sefijófecha dejuiciopa-
327:4815. Hecho: once operaciones presuntamen- ralos dias 21,22,23 y 24deseptiembre de ese año
te fraudulentas cometidas en perjuicio de un ban- (fs. 3202/3205). Entre el 18 de julio de 2007 y el 11
co. Duración del proceso: 16 años. de mayo de 2009, obra un oficio del Juzgado Na-
h) "Barra", sentencia del 9.2004, CSJN-Fallos, cional en lo Criminal de Instrucción no 14 quesoli-
327:327. Hecho: maniobras fraudulentas cometi- cita la causaadeffectum videndietprobando, re-
dasen perjuiciodeahorristas(noseespecificacan- mitida el 21/8/08 y devuelta el 10/9/08.Actosegui-
tidad). Duración del proceso: 14 años desde la ini- do, se fija la audiencia recién reseñada, la cual pre-
ciación~11 desdeel inicio hasta laacusaciónfiscal; veia la participación de sesenta y seistestigos.
a la hora de resolver, todavía no habian concluido e) El4deseptiembrede2009,luegodealgunasdi-
lostraslados a las defensas (Código Obarrio). ficultades para notificar a los imputados, "...por
i) "Amadeo de Roth", sentencia del 4/5/00, CSJN- cuestiones de orden interno del tribunal ..." se
Fallos,323:982. Hecho: lesionesculposas. Duración postergóla realizacióndeljuicioparalosdias9,10,
del proceso: 18años(la imputada habia estado re- 11 y 12demayode2010(fs.3267).
belde lamayor parte de ese lapso). f) El 9 de marzo de 2010 se suspendió el debate a
j) "Kipperband".sentenciadel16B/99, CSJN-Fallos, pedidodelfiscal Alberto RuiIópez(fs. 3350)y laso-
322361. Hecho: estafasmediante el usode pagarés licituddesuspensióndeljuicioa prueba planteada
falsificados(noseespecificacantidad).Duracióndel por cinco imputados (no de Juan José Pérez; fr.
proceso: 11 años desde su inicio hasta la acusación 3351).Conanterioridad, laProcuraciónGeneralde
fiscal y aún no habian concluido los traslados a las la Nación habiadesignadoen lugardelfiscalgene-
defensas(Códig0 Obarrio). Se debedestacar que en ral Julio César Castro a la doctora Alicia Ana Ben-
este caso la Corte no hizo lugar al planteo de pres- sousan. Luego, el fiscal general solicitó la avoca-
cripción porviolación del plazo razonable, pero los ción del de instrucción, pero esto pidió al tribunal
juecesquequedaronenminoria-Fayt,Bosserf Pe- de juicio que no se hiciera lugar (véase los oficios
tracchi y Boggian* sentaron allí las bases de lo defs. 331813319 y la presentación de fr. 3321B326
que. con una integración diferente, terminóconsti- y siguientes).
g) El 5deabrilde2OlOseresuelvenohacerlugara 4019). Lafiscal señalóque lasaudienciasno habían

las suspensiones del juicio planteadas (fs. sido comunicadas con suficiente antelación. pues
340513422). Frente a esta decisión se presentaron entre octubre y noviembre de 2014 no habia reci-
tres recursos de casación (fr. 344013460.346113467 bido la notificación electrónica correspondiente.
y 3477B485).
Además, habia tomado conocimiento del juicio a
h) El 4de mayo de 2010 el tribunal de la instancia
partir del planteo de prescripción de Pérez.
anterior rechazó un planteo de prescripción for-
mulado por otros imputados.
4. El resumenefectuadorevelaque hasta laaudien-
i) El 17 de junio de 2010 la Sala II de la CFCPanuló cia del 24 de agosto de 2015, el trámite de la causa
la decisión que rechazó las suspensiones del juicio ha insumido catorce anos, dos meses y cinco dias.
a prueba mencionadas y ordenó que se dicte un De ellos, corresponden cuatro años. ocho meses y
nuevo pronunciamiento(fs. 350913514), veintidós dias a la etapade instrucción.
j) El 15deseptiembrede 2OlOse suspendió el pro- Por su parte, en el periodo del juicio, la causa ha
ceso a prueba por el lapso de tres años con respec- permanecido desde la citación del art. 354 del
t o a cuatrode los imputados (fs. 35643571). CPPN, ocho años, ocho mesesy cinco dias.
En esa última fase, no se ofrecieron pruebas que
k) El 15deoctubrede2010sefijó una nueva fecha
obligaran a la realización de una investigación
de juicio para los dias 6 y 7 de abril de 2011 (fr.
preliminar; además, se fijaron cuatro fechas de de-
3579).
batedistintas(cfr. puntos3, d, e, k y t).Lassuspen-
1) El 16 de noviembre de 2010 se rechazó otro siones respectivas no tuvieron que ver con activi-
pedido de suspensión del juicio a pruebaformula- dad desplegada porel imputado Pérez.
do por el imputado Ledesma(fs.361913636).
m) El lo
de abril de 2011 la fiscalia presentó un 5. A partir de lo dicho en el punto anterior, esta-
acuerdode juicioabreviado (fr. 377913780), bleceremos si el plazo razonable hasidovulnerado
en el presentecaso.
n) El 30 de agosto de 2011. el Tribunal Oral en lo El primer cartabón mencionado para medirlo ("la
Criminal n09 rechazóelacuerdoporque lacalifica- complejidad del caso") muestra que el hechoaqui
ción escogida no concordaba con la del requeri- investigado revestia ciertogradodedificultad, ex-
miento, y ordenó la remisión del caso a otro tribu- presado en el volumen del expediente (veinte
nal (fs. 38343838). cuerpos), la entidad de la prueba ofrecida y la can-
O) El 15 deseptiembrede201 1 resultósorteado el tidad de imputados (siete). Sin embargo, de estas
Tribunal Oralen locriminal n027(fs. 3843) y seno- personas. cuatro se encuentran conel proceso sus-
tificósu integraciónel lodenoviembrede2011 (fr. pendidoa prueba.Asimismo, el juicio yaestabaen
3849). condiciones de realizarse, como minimo, el 11 de
mayo de 2009, fecha en que se fijó la primera au-
p) El 22de noviembrede2011 lafiscaliase remitió
dienciadedebate. Por lotanto, lafijaciónde laau-
asuofrecimiento de prueba anterior (fr. 3877).
diencia marca que la causa estaba en condiciones
q) El 13 de diciembre de 2011 se sustituyeron re- deserdiscutida, porlocual, "lacomplejidaddelca-
glasdeconductade lasuspensióndeljuicioa prue- so" habia desaparecido. Destacamos además, que
ba del imputado Cabrera (fs. 3895B896). en la etapa del juicio no se realizó una instrucción
r) El 7 de agostode 2013se rechazó un planteo de suplementaria, con lo cual, en estafase del proce-
prescripción del imputado Ledesma (fs. 3939). Hay so no se desarrollóactividad procesal dirigidaa ob-
constancias deque se presentó un recurso de casa- tener nuevas pruebas.
ción y la causatramitóante la Sala II de la CFCPen- En cuantoal segundo parámetro ("la conducta del
tre febrero y octubre de 2014 (fr. 3946, 3954 y inculpado") quizás resulte el más dificil de medir
3960). porque implica inmiscuirseen elderechode defen-
sadel perseguido penalmente(cfr.elcaso "Espósi-
S) El 14deoctubrede2014sefijaronaudiencias de to" resuelto por la CSJN el 23/12/04). Pese a ello, el
debate para losdias9,10,16,17,23,24y30deabril análisis del caso no permite atribuir al imputado
de 2015 (fs. 3962). ninguna actividad dilatoria, pues lassuspensiones
t) El18demarzode2015sesuspendióeljuiciooral de las audiencias no se han debido a la actividad
y público por un pedido de la fiscalia (fr. 4017 y procesal desarrollada por Pérez sino que corres-
ponden a otros factores; del mismo modo, los pe- Consideramosasique en el caso hasidovulnerada
didos de suspensión del juicio a prueba y los plan- la garantía del plazo razonable.
teos de prescripción de la acción formulados con
anterioridad, tampoco los efectuó este imputado 6. La forma de hacer valer el plazo razonable es
(véase puntos 3, f,g, h. 1, r). considerarextinguida laacción penal porprescrip-
Con respecto a la "debida diligencia de las autori- ción, pues en este caso concreto el tiempo que ha
dades judiciales" surge que la tramitación de la durado el proceso excede el marco de razonabili-
causa tuvo períodos de inactividad prolongados: dad establecido por la Constitución Nacional y el
véase el lapso transcurrido entre el ofrecimiento derecho internacional. En consecuencia, debemos
de prueba y la primera fijación de audiencia (pun- dictar el sobreseimientode Juan José Pérez (resul-
tos3,cyd:másdeunañoy nuevemeses)yentre los tan aplicables analógicamente los arts. 336, inc. lo
indicados como r y S, más de un año y dos meses. y 361, CPPN). Enestesentido, el plazo razonablees
Asimismo.durante2012, noseadviertequelacau- un presupuesto procesal cuya inexistencia se tra-
sa tuviera movimiento (véase fr. 390013904). duce en lafalta deacción para continuar adelante
Como puede apreciarse. las demoras en la trami- con la persecuciónpenal.
tación de la causa, en particular durante la etapa Finalmente, queremos destacar que nose tratade
del juicio, no se han debido a la complejidad del distribuir culpas o inculcar formas de trabajo a
asunto, sino a otras razones vinculadas con pro- nuestroscolegas.Quizásel problema radique en la
blemasfuncionales: discusiones entre los fiscales necesidad de una reorganización de la administra-
que debían intervenir en el proceso, suspensión ción de justicia y una reforma procesal que permi-
de audiencias de debate fijadas por razones aje- ta, entre otras cosas, agilizar el proceso penal.
nas al imputado, planteos realizados por otros Por las razones expuestas, proponemos a nuestros
acusados. colegas, hacer lugar al recurso de casación inter-
En el punto, corresponde analizar el argumento puesto porladefensa,casar lasentenciadefs.9113,
sostenido por los colegas de la instancia anterior, declarar extinguida la acción penal por prescrip-
en cuanto señalaron que el Convenio para la Re- ción en relación con Juan José Pérez y dictar su so-
presión de la Trata de Personas y de la Explotación breseimiento.Sincostas(arts.336, inc. 1:361,456,
de la Prostitución Ajena (ratificado por ley 14.467). inc. 13465 bis,470,530y 531, CPPN).
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Tal es nuestrovoto.
Formas de Discriminación contra la Mujer (con je-
rarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN), y la La jueza Garrigós de Rébori dijo:
Convención lnteramericana para Prevenir, Sancio- Dos son los pilares en los que se sustentó la articu-
nar y Erradicar Toda Forma de Violencia contra la lación. Por un lado, en que la subsistencia de laac-
Mujer, establecen el compromiso del Estado Ar- ción penal debiaanalizarse a la luz de la redacción
gentino de actuar con la debida diligencia para anterior a la introducida por la ley 25.990 (ley
prevenir, investigar y sancionar laviolencia contra 25.188), dado que los hechos objeto del proceso
la mujer, lo que obliga a examinar la duración del habríanocurrido antes desuentradaenvigenciay
procesoenesemarcoyjuntocon lacomplejidadde por resultar más benigna para el imputado, y, asi-
la causa, permiten rechazar el planteo. mismo, en laviolación a lagarantía de serjuzgado
En estesentido, la obligación asumida por el Esta- en un plazo razonable.
do nacional en los conveniosmencionados, no sig-
nificaen modoalgunoquese hayacomprometido 17 Siguiendo el orden en que las cuestiones fue-
aalterarlostérminosenquedebe realizarseesa in- ron tratadas por el colega que lidera el acuerdo,
vestigación o que se ha establecido alguna cláusu- debomencionar quecomo jueza de la Cámara del
la especial referida a la imprescriptibilidad de esta Crimen sostuve en diversas oportunidades que la
clase de hechos,comoocurre, porejemplo, con los ley 25.990 en modo alguno resulta más benigna
delitos de genocidio. Por lo demás, los mismos co- para el imputado, pues, en mi opinión, en el siste-
legas han señaladoquea cuatro de los siete impu- ma procesal mixto que actualmente nos rige son
tados se les otorgó la suspensión del juicio a prue- actos de impulso, y, por lo tanto, "secuela de jui-
ba, lo cual demuestra que la índole de los delitos cio", aquellos que provienen de laactividad del ti-
imputados no implica una disminución de las ga- tularde laacción penal, esdecir,el pedidofiscalde
rantías del proceso penal ni la imposibilidad deac- instruccióny el requerimientodeelevaciónajuicio
ceder amedios alternativos a la pena. (conf. causa n037.081, "Kaiser, Maximiliano". Sala
VI, CNCC, rta. 4/5/09; causa no 27.398, "Vera, Ro- en lo sustancial en este punto al voto del juez Sa-
que", Sala IV, CNCC, rta. 31/10/05; causa no24.653, rrabayrousey emito el míoen idéntico sentido.
"Pérez, Diego", Sala IV, CNCC, rta. 6/9/04; causa no Por último, propongo al acuerdo remitir testimo-
24.432, "Roncadelli, Alexander", Sala IV, CNCC, nios de las partes pertinente al Consejo de la Ma-
rta. 21/9/04, entre otras). gistratura a fin de que se evalúe las posiblesfaltas
Entonces, en atención a que la figura en estudio, en las que pudieron haber incurrido los operado-
según la redaccióndelaleyvigentealmomentode res judiciales.
sucomisión, estipula una penadediezaños de pri-
sión, y que el requerimiento de elevación a juicio El juez García dijo:
de lacausadatade121 defebrerode2006(conf.fr. 1. Quesi bienlasdecisionesquedenieganlaexcep-
307613088 vta.). ya sea bajo la óptica de la ley ción de prescripción de la acción no son suscepti-
25.990 o en su anterior redacción, es claro que la
blesde revisión por lavíadel recurso decasación,en
acción penal noseencuentra prescripta.
tanto no están comprendidas entre las enunciadas
en el art.457 del CPPN, no puede oponerse ese óbi-
2")n lo relativo a la violación de la garantía de cea laadmisibilidaddel recursodecasacióncuando
serjuzgado en un plazo razonable, al igual que el la cuestión de prescripciónse presenta en relación
colegaSarrabayrrouse.entiendo que si bien resul- con elderechoaserjuzgadoen un plazo razonable
ta difícil fijar una regla que determine cuando y laduración del proceso penal permite considerar
aquella sevulnera, en el presentecaso se afectóel prima facie la posibilidad de su afectación (conf.
derechodel recurrente. mutatis mutandis doctr. de CYN-Fallos, 327:327 y
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos, si- 481 5, y más recientemente, CSJN-Fallos, 330:3640).
guiendo los lineamientos trazados por su similar Entiendoque en el caso el recurrente ha dadopri-
europea. ha dicho que al evaluar el concepto de ma facie suficientes argumentos para considerar
plazo razonable se deben tomar en cuenta tres admisible el recurso de casación.
elementos: a) complejidad del asunto; b) la acti-
vidad procesal del interesado. y c) la conducta de 2. Al imputado Juan José Pérez se le atribuye, con-
las autoridades judiciales, criterioque fue recepta- formeel requerimiento deelevaciónajuicio,el "ha-
do favorablemente por nuestrostribunales (Corte ber promovido y facilitado la prostitución de muje-
IDH, caso "Suárez Roserov. Ecuador"; CSJN, causa res mayores de dieciocho años de edad, mediando
"Barra, Roberto Eugenio", CSJN-Fallos, 327:327, abusode una relaciónde poder,violenciay amena-
entre otros). zas. ello con la colaboración indispensable [de los
Apesardequeresulta innegablequelainstrucción coimputados]". En ese sentido, se leachaca "haber
de la causa fue compleja, de la detallada reseña montado v administrado distintascasas de toleran-
qde se e f e c t ~ óen ei pJnto 3 de. votoqJe idera e cia enmascaradas a modo de pub. en las c~aleslas
ac~erdo.s ~ r g e q ~ e d e s d e11
e .demayode2009se m~jeresq~e'traoajaoan'a 1' y clientescons~maoan
estáencondicionesdecelebrareIjuiciooral, públi- actossexualesdentrode los locales, en una finca lin-
co y contradictorio, y que se frustró, por diversos derao [eln una aledaña", conductasquefueron en-
motivos, en distintas oportunidades. Ahora bien, marcadasen la figura prevista porel art. 126del CP.
no aprecio que ello obedezca a una actitud obs- El Ministerio Público consideró suficientemente
tructiva de Pérez, ya que no existen indicadores acreditado para elevar las actuaciones a juicio que
que demuestren que fue su actividad la que difi- en diversos locales "se desarrollaban, habitual-
cultó el normal desarrollo del proceso. Por el con- mente, prácticas sexuales a cambio de un precio.
trario, la injustificada demora recae en la morosi- entre las meretricesy clientes, por lascualesel acu-
dad en laque incurrieron losoperadoresjudiciales. sado Juan José Pérez cobraba el cincuenta por
En mi opinión, la displicenteforma de trabajar del ciento de lo recaudado por las mujeres que'traba-
aparato estatal en modo alguno puede ser óbice jaban'en sus locales". Los hechos. detectados el 19
para el ejercicio del derecho enunciado, pues. lo de junio de 2001 con el inicio de las actuaciones,
contrario, sería convalidar una postura en la cual fueron corroborados, conforme el requerimiento
las garantías individuales resultan vacías de conte- de elevación a juicio, con los allanamientos efec-
nido,criterioajenoal principio deafianzar lajusti- tuadosel15 deseptiembre de 2001 (fs. 307613088).
cia postulado pornuestraConstitucional Nacional. Dos son los agravios planteadospor la defensa de
Conestasconsideraciones,y porcompartireldesa- Pérez. Por un lado, pretende la extinción de la ac-
rrollo de los puntos 5 y 6 desu propuesta, adhiero ción penal por prescripción respecto de su asistido.
Subsidiariamente, procuraque laacciónsedeclare ción, loque involucra además problemasde inter-

prescripta porviolacióna lagarantíaaserjuzgado pretación que son decisivos para determinar cuál
en un plazo razonable. es la ley aplicable atenordel art. 2"del CP, porque
El Tribunal Oral en lo Criminal no27 ha rechazado solo fijado el alcance de las leyes sucesivas podría
ambos planteos. Respecto del primero estimó que, decidirse s i debe aplicarse la vigente al momento
si bien los hechostuvieron lugarcuando regía la re- del hecho, o si es más favorable a la situación del
daccióndelart. 67de la ley 25.188, lacitaciónde las imputadoalguna de las leyerque la sucedieron.
partes a juicio constituía secuela de juicio, motivo El art. 2Odel CPestablece: "Si la ley vigente al mo-
por el cual la aplicación de la normaanterior no re- mento del hecho fuese distinta de la que exista al
sultaba más beneficiosa que la actual ley 25.990. pronunciarseelfalloo en el tiempo intermedio, se
Sostuvo que en ambas situaciones, la acción penal aplicará siempre la más benigna". Ahora bien, la
noseencontraba prescripta,en razón dequedesde mayor benignidad de una ley respecto de otra no
el 19 de diciembre de 2006,fecha en la que severi- se mide por una disposición aislada, sino por el re-
ficóel referido acto interruptor de la prescripción, sultadoalquesearribaríaaplicandodemodo ínte-
no había transcurrido el plazo previsto en el máxi- groal mismo supuesto de hecho una u otra ley. En
mo legal de la pena del delito que se le imputa. este sentido, ladecisión debetomarse tomandoen
Con relaciónal segundo planteo, ela quo consideró consideración todo el orden normativo vigente y
que "[lla duración razonable del proceso debe ser aplicable en uno y otromomento.
analizada en este marco por el tenor de los hechos Con relación a ello, en el reciente caso de CSJN-Fal-
ventiladosen la presentecausa.Si aello lesumamos los, 329:5323, ha sostenido la Corte Suprema de
elgradodecornplejidaddelacausa,enlaqueserea- Justicia de la Nación, con remisión al dictamen del
lizarongran cantidad demedidas de prueba, queya procurador general, que "tanto la doctrina como
suman más de4.000fojas de actuaciones, con siete la jurisprudencia han desechado la posibilidad de
imputados, en relación a los cuales se adoptaron aplicar, a partir del criterio de mayor benignidad
temperamentos diversos. puesto que a cuatro de que establece el art. 2"del CP, distintos regímenes
ellos se les concedió la suspensión del juicio a prue- legales en forma parcial, al exigir que la compara-
ba, y las incidencias planteadas, entre las quese en- ción entre dos normas que se suceden en el tiem-
cuentra el rechazo del juicio abreviado presentado po, se realicetomando la totalidad desusconteni-
porelaquíimputado ...", deloqueconcluyóqueno dos".Tambiénseexpresóalliquecuando "... la ley
debía hacerse lugar al planteode la defensa. sancionada con posterioridad al hecho incrimina-
dodepare,endefinitiva, untratamientomásfavo-
3. No está en discusión la calificación legal asigna- rable al imputado. ella debe ser aplicada integra-
daal hechoobjetode la imputaciónfijada enel re- mente, incluyendo aquellos aspectos que, indivi-
querimientode elevación a juiciode fr. 307613088. dualmente considerados. resulten desventajosos
Tampoco se cuestiona que el plazo de la prescrip- con relación a la ley anterior (CSJN-Fallos. 310:
ción de la acción penal es en el caso de diez años 267)". y que "este imperativo impide a los jueces
por referencia al art. 62, inc. ZO,en función del art. construir una norma con los aspectos más benévo-
126 del CP. Finalmente, tampoco se alega que el los de leyes sucesivas -quienes de lo contrario,
imputado hubiese cometido algún delito con pos- aparecerían finalmente sustituyéndose al legisla-
terioridad al que alegadamente habría perpetua- dor en la valoración de la conducta- ... (CSJN-Fal-
do en este caso, de modoque noentraenconside- los, 136:2000; 237536; 27539; 304:849 y 892 y
ración lacausal interruptoraseñaladaenel art. 67, 310:267)".
párr.4: inc.a)del CP.
Tal como he tenido oportunidad de exponerenmi 4. Elexamendebecomenzarporexaminarcuálse-
intervención comojuezsubrogante en laentonces ríalarespuestaquedeberíadarsealaexcepciónde
Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II, causa prescripción según la ley vigente al momento del
no9166. "Berasategui, José María y otro s1Recurso hecho, fijado en el requerimiento de elevación a
de casación", rta. 12/8/08, reg. no 13.063) lo discuti- juicio.
do escuáles la ley aplicable para resolver el caso, a En particular, resulta relevanteseñalar que a la fe-
la luzde lasucesiónde leyesocurridaentreeltiem- cha de los hechos el art. 67, párr. 4,' según el texto
po en que alegadamente se cometió el hecho y el de la ley 25.188, regíaelcasoenestostérminos: "La
tiempo en que este Tribunal ha sido llamado a re- prescripción se interrumpe por la comisión de otro
solver sobre la instancia de prescripción de la ac- delito0 por la secuela del juicio".
fue introducida al Código Penal vigente por la ley mora de la misma, de manera que al plantearse la
13.569, en tanto el texto en vigor desde 1922 no cuestión debe decidirse entre dos soluciones posi-
preveía tal causa de interrupción, al momento de bles: la una consistente en aumentar considerable-
elegir debe descartarse la primera de las acepcio- mente lostérminos para la prescripcióny la otra en
nes, pues constituiria una interpretación de mala apresurar los trámites de las causas y resolverlas
fe la que sostuviese que la reforma ha querido re- dentro de plazos prudenciales. El primer sistema
ferirse a la sentencia que pone fin al juiciocomo la sanciona la inercia, elsegundo la hacedesaparecer"
secuela del juicio, pues, en ese caso, la reforma ca- (Moreno, Rodolfo, El problema penal, Buenos Ai-
recería de objeto. Es a todas luces obvio que una res, 1933. p. 112, el subrayado noestáeneloriginal).
vezquese hadictado lasentenciaque ponefinde- En ese pasaje aparece evidente la tensión que en-
finitivamentealjuicioantesdeoperados losplazos cubre toda discusión sobre el término "secuela de
ordinarios de prescripción del art. 62, queda fuera juicio8'enel contextodelart. 67delCP: ensuobra,
de toda consideración la prescripción de la acción Moreno habia criticado el sistema del ProyectoTe-
y comienzaentodocasoacorrereItiempode pres- jedor, y losque lesiguieron, y destacadoel acierto
cripción de la pena. del Proyectode 1916, coronado en 1921, que pres-
Habréentoncesdeentenderqueeltérmino "secue- cindió de la causal de interrupción por actos del
ladeljuicio"alude a laactividad del Estado,dirigida procedimiento.
formalmentea Ilevaradelanteeljuiciocontrael sos- Asi expresóque "[alntes de la reforma iniciada en
pechoso de haber cometido un delito, promovien- 1916. todo acto directo del procedimiento contra
do el proceso contra él. o manteniendo por actos la persona del delincuente, dentro del término de
inequívocos la voluntad persecutoriaya expresada. la prescripción. la interrumpía. De maneraque ini-
Conesto pocoseavanzaen lacuestión, tan pronto ciada una causa podia mantenerse viva la acción
seobservaquetanto puedenconstituirsecuela del por tiempo indeterminado, siempre que se reali-
juicio losactos depromocióndelaacción.comoto- zaran de tiempo en tiempo actos de procedimien-
dos aquellos ulteriores que implican una declara- to en el proceso contra la persona acusada o con-
ción del interés en la persecuciónya iniciada con- denada.Esos actosdebíanserdirectoscontraalen-
tra una persona determinada. causado o penado, no considerándosetales las di-
Adelanto, desde ya, que considero erróneoel pun- ligencias de otro carácter que se produjeran en la
t o devista sostenido por una importante parte de causa. El sistema tenia en mi concepto graves in-
la doctrina y de la jurisprudencia que, para definir convenientes desde que podia alargar indefinida-
la cuestión, vuelve a una consideración semántica, mente las causas, producir en casos iguales conse-
tratandode asignara la palabra "juicio" un alcan- cuencias distintasy provocar sanciones capaces de
ce más restrictivo que el de proceso, y remitiendo aparejar perjuicios socialesen Iugarde beneficios"
al ordenamiento procesal aplicable en cada caso (ibidem, ps. 10By 109).
para distinguir los actos de promoción y persecu- En la preocupación de Moreno apareceevidente la
ción anteriores al juicio, de aquellos que pertene- relación antagónica que este veía entre la secuela
cen a loque se designa comoetapadejuicio. del juiciocomoacto interruptivode la prescripción
Puesto que se trata de la subsistencia o feneci- y la necesidad de no prolongar indefinidamente
miento de una acción, con pérdida sustancial del las causas y de resolverlas dentro de plazos pru-
derechode persecución penal, la cuestión no pue- denciales. Eltítulodel CapítuloX, al que pertenece
de quedar relegada al tratamiento discrecional lacita,eselocuente: "Laprescripciónpenaly lalen-
que hagan los distintos Estados provincialescuan- titud de los procesos".
do. conforme a la práctica establecida de modoca- El mencionadoautor destaca la influencia de Julio
si pacífico desde las primeras interpretaciones Herrera en su comentario al Proyectode 1906, que
constitucionales, han dictado sus respectivos mose había manifestado contrario a la interrupciónde
delos de enjuiciamiento criminal conforme a su la prescripción por actos del procedimiento dirigi-
propia discreción político-criminal. doscontrael imputado,^ que habríasido unadelas
El término "secuela de juicio" parece remontarse a fuentes del Códigoqueentróenvigoren 1922.
Rodolfo Moreno, paradojalmente, uno de los más Ahora bien, tan pronto comose lee la obra de He-
tenaces opositores a la interrupción del curso de la rrera, que sirvió de base a la discusión del primer
prescripción como la que aquise trata. Sostenía es- Código Penal nacional. se observa que este duda-
te que: "La prescripción de la acción durante la se- ba acerca de si el Proyectode 1906 habria querido
cuela de la causa solo puede tener lugar por la de- efectivamente prescindir de la causal de interrup-
Se debeexaminar, pues, si puede predicarse que la queguardaanalogiasustanciaIconelart.8°.1 dela

interrupción por secuela de juicio a que se refiere CADH. Aquel ha dicho que "la Convención no im-
el cuarto párrafo del art. 67 vigente a ese tiempo pone un tiempo limite para presentar laacusación
ha impedido que se operara la prescripción en el y la Corte L..) no ha estado persuadida de que un
caso. La respuesta dependerá del alcance que se le requerimiento general deequidad hiciera necesa-
asigne al término "secueladejuicio", y si fuese ne- rio inferir que un tiempo limite está implicito en el
gativacarecedetodo objetoexaminarcuálseriael art. 6'" (Petición no 14.399102, "Massey v. Reino
resultado de aplicar al caso la ley vigente al mo- Unido", decisióndeadmisibilidad del 8 de abril de
mento de esta decisión. Al respecto debo advertir 2003,concitadela Petición n063.716/00, "Sawoni-
que esta Sala tiene limitada su jurisdicción por las ukv. the United Kingdom". decisión de admisibili-
pretensiones expresadas en el recurso (art. 445, dadde29demayode2001, ECHR2001LVI). prece-
CPPN), peroello no impide que, por imperio de su dentes donde el TEDH ha rechazado la tesis de que
deber de sujeción a la ley, el tribunal establezca la la promoción de acusaciones por hechos alegada-
recta interpretación y alcance con independencia mentecometidos por los imputadosentre dieciséis
de las alegaciones de las partes. según losintetiza atios y cincuenta antes, respectivamente. fuese
el principio iura novitcuria. contraria al art. 6O.1 de la CEDH.
Acontinuación desarrollaré las razones por lasque Ahora bien, una vez que el legislador argentino,
entiendoque el concepto "secuelade juicio" impo- en ejercicio de ese poder discrecional, ha decidido
ne una interpretaciónestrictisima, que no desnatu- instituiren la ley un régimen deextinciónde lasac-
ralice lavoluntad del legisladordeestablecer un ré- cionesque nacende losdelitosdebe buscarse4e
gimen de extinción de la acción penal por prescrip- entre todas las interpretaciones posibles- una
ción. Esta interpretación estrictisima es necesaria adecuada al texto legal y que al mismo tiempo no
para evitar el resultado frustratorio del art. 62 del lo prive, de hecho, de todo efecto.
CP al que conducen las más amplias y difundidas.
que en la práctica llevan virtualmente a la impres- 5. Lainterpretacióndel alcancedel párr.4"del art.
criptibilidad de las acciones que nacen de los deli- 67 del CPexige una indagación decierta compleji-
tos,a pesardequeel legislador haqueridoestable- dad por ambigüedad del lenguaje utilizado por la
cer una causal de extinción por prescripción. ley para establecer la causal interruptiva, y por
Anteriormente he tenidooportunidad dedeclarar causa de las relaciones existentes entre las reglas
que nada indica que la prescripciónde lasacciones de prescripcióny otras institucionesjuridicas.
tenga raigambre constitucional (conf. mi voto en En primer lugar, partiré de una interpretación des-
CNCP, Sala II,causa no8159, "Segota, EstebansIRe- de el lenguaje mismo, paratratarde presentarcuá-
curso de casación", rta. el 25/7/08, reg. no 13.050). les son lasacepciones posiblesdel términor'secuela
Más aún, a partir de la reforma del atio 1994 la de juicio". Después, en un examen contextual, pre-
Constitución ha establecidoexpresamenteque las sentaré la acepción que. de entre las posibles, es a
acciones que nacende losdelitos enunciados en el mimododever la única compatible con elsistema.
art. 36 serán imprescriptibles. La Constitución re- Sisetomaelvalorremánticodesecuelacomo lacon-
conoce también reglas del derecho internacional secuencia oaquelloque resulta de una cosa (Diccio-
general, y en otros casos admite la celebración o nariode la lengua española, 21aed., Madrid, 1992),
adhesión a instrumentos internacionales, que esla secuela oaquelloque resulta del juicio no puede
tablecen la imprescriptibilidad de ciertosdelitos, y sersino lasentencia odecisiónque le ponefin.
ha dejado en lo demás discreción al legislador, en Unasegunda interpretación podriatenerencuen-
punto a establecer si otras lo serán o no. ta la actividad del Estado. dirigida formalmente a
En otro orden, tampoco hay ninguna regla del de- llevar adelante el juicio contra el sospechoso de
recho internacional general o convencional que haber cometido un delito, promoviendo el proce-
obligue a la República Argentina a establecer la so contra él, o manteniendo por actos inequivocos
extinción por prescripción de las acciones penales lavoluntad persecutoria yaexpresada.
que nacen de ciertosdelitos.Como lo hedestacado Decidir por alguna de estas posibles acepciones es
enelvotoque heemitidoen lacausacitada,es per- imposible si no se examina el término dentro del
tinente aqui traer a consideración la jurispruden- contexto y sistemadel derecho penal en el que es-
ciadelTribunal Europeode Derechos Humanosde- tá contenido.
sarrollada en torno al art. 6O.1 del Convenio Euro- Tan prontose toma en cuenta que la interrupción
peo de Salvaguarda de los Derechosdel Hombre, del curso de la prescripción por secuela del juicio
ción por actos del procedimiento, de manera in- introdujo la causal de interrupción de la prescrip-
tencional, o si setrataria de una mera laguna u ol- ción por la secueladeljuicio. Peroelactodel legisla-
vido.Al punto deque, después deargumentarcon dor no havencido la ideadeque en efectoexiste la
la cita de autoridad de Carrara (Programa, 5 718). tensión destacada por Moreno y Herrera, y el intér-
subsidiariamente proponía una solución de com- prete, frente a un texto tanvago, está autorizadoa
promiso: si se admitía el efecto interruptivo de los elegirdetodas lasinterpretacionesposiblesaquella
actos del procedimiento, la ley debería declarar quetratede resolverlacuestióndel modomássatis-
que lasinterrupciones no podrán prolongarel tér- factorio para todos los intereses en conflicto.
mino de la prescripción más allá de la mitad sobre En primer lugar considero relevante destacar que
eltérminoordinario(Herrera,Julio. Lareformape- en el curso del plazo de la prescripción deben dis-
nal.BuenosAires, 1911.§361,ps.600y 601).Sead- tinguirse dos etapas claramente diferenciables. La
vierte aqui también la preocupación por resolver primera, comienza a contarse desde la mediano-
latensiónentre la interrupciónde la prescripcióny che del dia en que se cometió el delito, o, desde
la duración indefinida de los procesos. que este cesóde cometerse (art. 63. CP). La segun-
Solo a partir de lo expuesto se entiende la visión da, desde que el Estado toma conocimiento de la
politica de Moreno, que trata de mostrar que la existencia del delito, y señala inequivocamente a
cuestión de la prescripción no se ciñe a una cues- una persona, imputándoladeél.
tión técnica sobre el modo discrecional en que el Mientras el Estado no ha tenido una notitia crimi-
Estado puede autolimitarse. Su opinión es clara- nis, nada puede hacerse para que obre con celeri-
mente unatomade partidopor la reformageneral dad procesal, de suerte tal que en esta etapa la
del sistema de enjuiciamiento penal, en el que no prescripción no tiene relación alguna con la dura-
solosedebetenerencuenta uninterés perenneen ción de los procesos. Pero cuando ya ha tenido co-
la persecuciónde losdelitos. Ensuobrase lee: "Los nocimiento de un posible hecho delictivo. y se lo
preceptos sobre prescripción que han motivado imputa de manera inequivoca a una persona, en-
criticas posterioresfueron colocados en la ley, pre- tran a surtir efecto otras reglas del ordenamiento
cisamente para que sirvierandeacicatea unamodi- jurídico que le imponen la elección de una inter-
ficación procesal civilizadora" (El problema penal, pretación del término "secuela de juicio" respe-
cit., p. 108); y sigue: "El Congreso argentino cuando tuosadeotros intereses preponderantes.
suprimió los preceptosrelativos a la interrupciónde Por cierto, una interpretación que, de entre todos
la prescripción, siguiendo los consejos que diera en los significados posibles del término "secuela de
suobra Lareformapena1,el doctorJulioHerrera, lo juicio" comoacto procesal dirigidocontrael impu-
hizo contrayendo un compromiso que permanece tado,eligeeldel requerimientode elevación ajui-
incumplido y relacionado con la reforma procesal. cio, oel de fijación de la audiencia de juicio, pena-
Se entendió que esta vendría de inmediato, que lizaenmuchoscasosal Estado, por desidiasque no
lostrámitesde lascausasseapresurariany que por ha tenido. Por ejemplo, hay muchos casos en los
tanto la prescripcióndel procesoen marcha no po- cuales los órganos competentes del Estado toman
dria tener lugar" (ibidem, ps. 114y 115). conocimiento de la existencia de hechos delictivos
Asi propugnaba que cualquier cambio legislativo remotosenel tiempo, sin desidiadesu parte. El sis-
debia considerar que: "Los procesos criminales en temadedenunciafacultativa. uotras razones, dan
marcha se prescriben debido a las largas demoras lugaraqueconfrecuenciarnuchos hechos nosean
en la tramitación. La prescripción no debe evitarse denunciados, o sean denunciadostardiamente. En
alargando los términos. o autorizando interrupcio- otros casos, son lasvictimas u otros interesados los
nes. sino simplificando los procedimientos y acor- que toman conocimiento tardio de probables he-
tando las soluciones" (ibidem, p. 115)y que "[clon chos que los perjudican. En muchos de tales casos,
procedimientos rápidos, la prescripción no podrá es probable que el Estadojamás esté en condicio-
operarse. la solución para cada acusado se tendrá nes de llegar a determinar la procedencia de la re-
dentro de términos adecuados y las situaciones de misiónde uncasoajuiciocontra una personaantes
injusticia que se producen con los pronunciamien- de que se agote el término de la prescripción. Las
tos muy alejados del momento en que tuvieron lu- interpretaciones formales que ven en la palabra
gar los sucesos, no podrán tener lugar" (ibidem, p. "juicio" una alusión estricta a actos de la etapa in-
116). termediaodeldebatemismo. amimododever no
La visión común de Moreno y Herrera fue parcial- alcanzan a dar un justificativo satisfactorio de por
mente vencida por la reforma de la ley 13.569, que qué razón debe penalizarse al órgano estatal que
manifiesta interésen la persecuciónpenal antesde 3/5/99; "Galleli, Andrés A,", del 2911 1/04; Sala 111,
transcurridoel plazoordinario de prescripción. causas "Patat, Juan Carlos", del 13/2/95, "Mezza,
En el otro extremo, las interpretaciones que asig- Raúl Ramón", del 18/4/97, "Empresas Exportado-
nan el carácter de secuela de juicioa cualquier ac- ras/lmportadoras Krubia S.A.", del 7110197, "Oliva
t o dirigido contra el imputado y permiten inte- Gerli, Carlos Gustavo y otros", del 8/3/99, "Longo-
rrupciones sucesivasy cumulativas, tienen virtual- bardi, Marcelo", del 19/4/99, "Alemañy, Luis Elías",
mente un efecto derogatorio de la regla general del 27/5/99, "Ludueña.CarlosMartin". del 14/6/00;
del Código Penalsegún la cualtodos losdelitosco- "Rodriguez de Novaro sIAmparo", del 9/6/03; Sala
munes en él previstos están sujetos a la regla de IV, "Ferrero de Morand, Haydeé", del 30/3/98,
prescripción de la acción penal. En efecto, basta "Aguilera. Enrique Manuel" y "Maldonado, Ro-
considerar que el órgano competente podria to- berto Mario" del U10/98. "Cirulli,Andrea Mariel".
marse respiros entre laformulaciónde los cargoso del 1/3/99, "Branda, Mario Jorge", del 5/4/99, "So-
intimación del hecho, el auto de procesamiento sa, Luis Raúl y otros", del 23/10/99, "Barrionuevo,
(cuandoloexige la ley),el requerimiento deeleva- Javier R.", del 29/4/04, entre muchas otras).
ción, el decreto de fijación de audiencia del deba- El término "secuela de juicio" es susceptible, sin
te. el dictado de la sentencia no firme, eventual- embargo, de ser interpretado de otro modo, que
menteeldeunasentencia revisoraantes de la final permita una sola oportunidad de interrupción.
según el ordenamiento procesal de que se trate, después de la cual, ningún otro acto podria tener
paraver que, de hecho, el plazode prescripciónse efectos interruptivos.
duplicaria, triplicaría, cuadruplicaría. quintuplica- Al respecto, destacoque ya con relación al Proyec-
ría, etcétera, según la mayor o menor diligencia tode 1881,secriticaba la laxitudcon laqueseasig-
que el órgano competente mostrara para concen- naba efecto interruptivo a los actos del procedi-
trar tales actos. miento, al punto de que en su discusión se propo-
Por lo demás, una interpretación tal no podría po- niaadmitirla interrupción unasolavez(conf. De la
ner a salvo a los imputados del riesgo adicional de Rúa, Jorge, Código PenalArgentino, 2'ed., Depal-
un desviode poder. Si se admiten tantos actos inte- ma, BuenosAires, 1997, comentario al art. 59 y SS.,
rruptivos, afalta de diligencia losórganos del Esta- 5 11. p. 1060).
do se puedenvertentados aformular cargos, pro- Ahora bien, cuando se trata de examinar si se ha
mover o dictar autos de procesamiento, solicitar operado la prescripción unavezque hay una perro
elevaciones a juicio. etcétera, no con la finalidad naqueapareceformalmenteimputadaen el proce-
paralacualesosactos hansido previstos,sinoalso- so, la interpretación deltérmino "secueladejuicio"
lo fin de producirelefecto previstoenelart.67del debe hacersede un modo tal que noenerve el dere-
CP, esto es, la interrupción de la prescripción. Con- cho detodo imputadode un delitoa serjuzgadoen
tratalclasededesvíosde poderse ha pronunciado un plazorazonable(arts.8".1, CADHy 14.1..PIDCP).
la Corte Suprema en el caso de CSJN-Fallos, En tiempos relativamente recientes ha advertido
316365. Esta clase de desvíos, por lodemás,se pre- Maier que "[l]os plazos del procedimiento, en es-
senta de modo insidioso, porque a diferencia de pecial el tan debatidoderecho del imputado a ser
aquel caso. raravez está expreso que loquese bus- juzgado en un plazo razonable (CADH, 8,' no 1;
ca es el efecto interruptor de la prescripción. Estas PIDCP, 14, no 3, c) o, según lenguaje de nuestra
razones me persuaden para no seguir los numero- CSJN, a obtener un pronunciamiento definitivo,
sos pronunciamientosde lasdistintas Salasde la ex del modo más breve posible, que ponga fin a la si-
Cámara Nacional de Casación Penal, que han pre- tuación de incertidumbre y restricción de la liber-
ferido una interpretación tan amplia que termina tad que comporta el procedimiento penal, están
admitiendo innumerables interrupciones rayanas destinados a influir, algunavez, la instituciónde la
en la imprescriptibilidad (asi, por ejemplo: Sala 1, prescripción en el Código Penal" (Maier, Julio B. J.,
causas "Percunte, Mario Dario", del 7/3/95, "Graf- Derecho procesal penal, 2" ed., Editores Del Puer-
figna Latino, Carlos", del 18/4/96; "Facello, Mar- to, Buenos Aires, 1996, t. l. p. 160).
tin", del 19/8/97, "Guerin s/Rec. casación", del Porcierto, elderechodetoda persona,y encuanto
14/10/97; "Lobo, Juan Carlos". del23/12/04; Sala II, aqui interesa. el de todoimputadodedelito deser
causas "Andrada, Nicolás", del 9/3/95, "Cetra, Luis oido dentro de un plazo razonable para la deter-
Maria", del 17/10/97, "Andrade Arregui, PedroAl- minación de cualquier acusación penal dirigida
varo", del 7/4/98, "Giugliani, Néstor Fabián", del contra él. no se confunde con el instituto de la
24/4/98, "Coria LópezTorres, Alfonso Ramón", del prescripción.
En primer lugar,debeseñalarsequeel interés en la presente caso, el primeracto del procedimiento lo

persecución del crimen no puede ser pretexto para constituye laaprehensión del señorSuárez Rosero
queel Estado intente sustraerse al deberdeasegu- el23dejuniode 1992y, por lotanto,a partirdeese
rarel debido procesodecidiendo la imputación pe- momentodebecomenzaraapreciarseel plazo(...)
nal en un plazo razonable, pues este derechoaser Considera la Corte que el procesotermina cuando
oido en un plazo razonable sobre la imputación se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto,
penal no puede ser derogado ni suspendido ni si- con lo cual se agota la jurisdicción (cf. Cour Eur. D.
quiera en situaciones de emergencia (confr. Corte H., arret 'Guincho', du 10 juillet 1984, Serie A, no
lnteramericana de Derechos Humanos, O.C. no 81, párr. 29) y que, particularmente en materia pe-
9/87. "Garantiasjudicialesen estadosdeemergen- nal, dicho plazo debe comprendertodo el procedi-
cia", decisión del 6deoctubre de 1987,530). miento, incluyendo los recursos de instancia que
En segundo lugar, no debe pasarse por alto que la pudieran eventualmente presentarse ..." (conf.
Corte IDH ha señalado que el plazo razonable al CorteIDH,"SuárezRosero",sentenciadel12/11/97,
que se refiere el art. 8O.1 de la CADH no es un con- Serie C.vol. 35,55 70y 71).
cepto de sencilla definición. Al respecto, al dictar Ahora bien,según lo hadeclarado lacorteenelca-
sentencia en el caso "Genie Lacayo" ha dicho: "El so precedentemente citado, para determinar si se
art.8O.l delaConvencióntambiénserefierea1 pla- ha respetadoel derecho aserenjuiciadoen un pla-
zo razonable. Este no es un concepto de sencilla zo razonable, el plazo a tomar en cuenta debe
definición. Se pueden invocar para precisarlo los comprender todo el procedimiento. Del mismo
elementos que ha señalado la Corte Europea de modo lo haentendido IaComisión lnteramericana
Derechos Humanosenvariosfallosen los cualesse en su informe del caso "Garcés Valladares": "El
analizóesteconcepto, puesestearticulode lacon- principiode'plazo razonable'al cual hacereferen-
vención Americana es equivalente, en lo esencial, cia esta disposición tiene como finalidad impedir
al 6" del Convenio Europeo para la Protección de que las personas acusadas de cometer un delito,
DerechosHumanosy de las Libertades Fundamen- permanezcanbajo proceso en ese estado en forma
tales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben indefinida. En materia penal, este plazocompren-
tomar en cuenta tres elementos para determinar de todo el procedimiento, incluyendo los recursos
la razonabilidaddeIplazoenelcuaIsedesarroIlael de instanciaquepuedanpresentarse"(conf.Comi-
proceso: a) lacomplejidaddelasunto; b) laactivi- sión lnteramericanaensu informe n064/99. "Garc-
dad procesal del interesado.y c) laconducta de las és Valladares. Ruth del Rosario v. Ecuador". del
autoridades judiciales (ver entre otros, Eur. Court 13/4/99,5 82).
H. R., "Motta", judgment of 19 February 1991, Se- A ese respecto, la Comisión también ha estableci-
riera, no195-A,párr.30; Eur.CourtH. R., "RuizMa- do que: "El fundamentoque respalda esta garan-
teosv. Spain", judgment of 23 June 1993, Series A, tía es que ninguna persona puede ser objeto de
no262, párr.30)" (conf. CorteIDH, "GenieLacayo", sanción sin juicio previo, que incluye la presenta-
sent. 29/1/97, Serie C, no30, hadicho: "5 77). ción de cargos, la oportunidad de defenderse y la
Además, la Corte IDH, en el mismocaso, ha recogi- sentencia. Todas estas etapas deben cumplirse
doel criteriodelTribunal Europeode Derechos Hu- dentro de un plazo razonable. Este limite de tiem-
manossegún el cual, adicionalmente al estudio de po tiene como objetivo proteger al acusado en lo
las eventuales demoras en las diversas etapas del quese refiere a su derecho básicode libertad per-
proceso, para determinar la razonabilidaddel pla- sonal, asi como su seguridad personal frente a la
zo en el conjunto desu trámite debe realizarse un posibilidad de quesea objeto de un riesgo de pro-
análisis global del procedimiento, que tomara en cedimiento injustificado" (conf. CIDH. Informe no
cuenta el tiempo global consumido desde el mo- 12/96, 5 76, caso 11.245, "Argentina", publicado
mento de la apertura del proceso hasta el dictado en lnformeAnual1995).
de lasentenciafirme (loc. cit., 5 81). Sentado ello, concluyoque, mientrasque el plazo
Pocotiempodespués,laCorteIDH,enelcaso"Suá- de duración de un procedimiento, a falta de ley
rez Rosero" reiteró esos criterios al sostener que: que le ponga términode manera perentoria, debe
"El principiode'plazo razonable'al que hacen re- serexaminadocasoporcaso, paradeterminarsies-
ferencia los arts. 7".5y 8O.1 de la ConvenciónAme- te haexcedidode lorazonable, la misma naturale-
ricana tiene comofinalidad impedir que losacusa- za del derecho impone reconocer que, en cual-
dos permanezcan largo tiempo bajo acusación y quier caso, un procesoque dure más allá del plazo
asegurar que esta se decida prontamente. En el de prescripción aplicable excede el plazo razona-
ble exigible según los arts. 8O.1 de la CADH, y 14.1 Lamismacorte haseñaladoque unode losmodos
del PIDCP. de hacer efectivo ese derecho, mediante un pro-
Por cierto, un proceso que no hubiese agotado ya nunciamiento judicial, puede consistir natural-
en su duración el plazo de prescripción nodeberia mente en la declaración de prescripción de la ac-
serconsideradonecesariamenteconformea laga- ción penal, tal como la Corte lo resolvió en el caso
rantia que emana de esos instrumentos interna- "Mozzatti" (CSJN-Fallos, 300:1102, consid. 89 y en
cionales. pues aun asi podria ser ya de duración elcaso "Sudamericanade lntercambioS.A.C.1. y F."
irrazonable conforme a los criterios fijados por la (CSJN-Fallos, 312:2075, consid. 5").
Corte IDH. Pero entodocaso,todoprocesoqueex- Sentado ello, entiendo que en el marco de ambi-
ceda el plazode prescripcióndeberá serconsidera- güedad que ofrece el término "secuela de juicio"
dodeduración irrazonable, porque noesconcebi- para las diversas interpretaciones ensayadas solo
bleque un proceso puedadurar másallá del plazo seria compatiblecon lasmencionadasgarantiasde
que se ha fijado el legislador para la subsistencia los instrumentos internacionales una interpreta-
de la acción penal. ción de los arts. 62 y 67 del CPque admita una úni-
La pretensión deque ese derecho, y el instituto de ca oportunidadde interrupción por lacausal dese-
la prescripción, serían institutosdedistinta natura- cueladejuicio.
lezaquenoguardan rela~iónalgunaentresi~y que Queda pues pordeterminarcuál es el actodel pro-
por ende los tiempos a que se refieren uno y otro cedimiento al que debe asignársele el carácter de
corren de manera paralela, sin superponerse, par- efecto interruptivo como secuela de juicio.
te de ignorar que, precisamente, es el instituto de A ese respecto, entiendo que. a más tardar, desde
la prescripciónal que recurrea puntosdeconexión el momento en que un órganodel Estado formula
procesales-secuela de juicio en la ley anterior y oficialmentecargoscontrael imputado, notificán-
actos procesales concretos ahora vigente-, para dolo de los hechos de la imputación, empieza a
fijar la interrupción. Las acciones no prescriben, y computarse para el Estadodel deber de diligencia
elcursode la prescripciónse interrumpecuandose de decidir dentro de un plazo razonableesa impu-
promueveosigue un procesn contraalguien (secue- tación penal, y en consecuencia. es ese acto el que
la de juicio), pero el proceso debe en algún mo- fija el comienzo del cómputo del plazo de dura-
mentoconcluir,amástardar,y afaltade reglasque ción del proceso, a los finesde controlarel respeto
fijen un periodo más breve, en el plazo máximode de lagarantia(conf. McGoldrick, Dominic, The Hu-
la prescripción. man Righh Committee. Ih role i n the Develop-
Suele oponerse la objeción de que el derecho in- ment o f the lnternational Convenan on Civil and
ternacional admitiría la imprescriptibilidad de Political Rights, Clarendon Press. Oxford, 1994, p.
ciertosdelitos, pero esa objeción noes decisiva. Si 408; Stavros, Stephanos, The guarantees for accu-
retratara deestos,entoncesel institutode la pres- sed persons under article 6 o f the European Con-
cripción noserá unaviadisponiblepara hacervaler vention on Human Rights, Nijhoff Publishers, Dor-
del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, drecht - Boston - Londres, 1993, p. 79, con cita del
peroello nosignificaque los procesos portalesde- casodelTEDH, "Fotiv. Italia",SerieA,vol. 56.5 52).
litos puedan durar cualquiertiempo. El control de Digo que el acto de intimación de los cargos es a
duración de los procesos, se hace por referencia a mástardar el acto que debesertomado en cuenta
la prescripción,soloafaltade una reglamásestric- para fijar el momento a partir del cual nace el de-
ta queordeneconcluirloen un plazo menor. recho a serenjuiciado en un plazo razonable. por-
Las relaciones que señalo existen entre el instituto que, según las circunstancias de cada caso, puede
de la prescripción y el derecho del imputado a ser haber actos anteriores que tengan igual conteni-
juzgado en un plazo razonable tienen en mira la do de información y de promoción de la persecu-
jurisprudencia de la Corte Suprema inaugurada a ción contra una personadeterminada. Nótese, por
partir del caso "Mattei" (CSJN-Fallos,272:188. con- ejemplo, que en el caso "Suárez Rosero" la Corte
sid. 14) que ha reconocido el derecho de todo im- IDH ha tomado al acto de la aprehensión misma
putado a obtener-después de un juicio tramita- con motivo de la imputación como punto relevan-
do en legal forma-un pronunciamientoque, dete parael comienzo del examen de laduración del
f i n i e n d o ~posiciónfrente
~ a la leyy a la sociedad, proceso (loc. cit., 5 70). No ha habido sin embargo,
pongatérminodel modomás rápido posible a lasi- en el caso de autos, una actuación análoga.
tuación de incertidumbre y de innegable restric- Ese acto es también el que, como declaración for-
ción que comporta el enjuiciamiento penal. mal del Estado. presenta al imputado por primera
Fallosfundamentales 339
IV. DETENCIÓN PORAVERIGUACIÓN DE ANTECEDENTES
TSJ, 23/12/15, «Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Sur de la CABA-

slQueja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
<Vera,Lucas Abel sllnfr. art. 85, CC>»,expte. no11.835115
Vistos: losautosindicadosen el epígrafe Lospronunciamientosquedecretan nulidadespro-

cesalesnoconstituyen,enprincipio,sentenciadefi-
Resulta nitiva. Sin embargo, "...corresponde hacer excep-
1. El señorfiwal a cargode la Unidad Fiscal Sur in- ción a esa regla [cuando] sobre la base de conside-
terpuso recurso de queja (fs. 1101113) contra el au- raciones rituales insuficientes. se han dejado sin
to defs. 1061108quedeclaróinadmisibleel recurso efecto actuaciones regularmente realizadas en un
de inconstitucionalidad agregado a fr. 95199. Este juiciocriminal ..." (CSJN-Fallos,330:4909).
último remedio procesal estaba dirigido contra la La sentencia recurrida efectúa una interpretación
decisión de la Sala 11 de la Cámara de Apelaciones que se aparta de las reglas del debido proceso, al
que confirmó la nulidad del procedimiento policial, exigir un requisito no previsto legalmente paraque
ydetodoloactuadoenconsecuencia,dispuesta por la policia pueda solicitar la identificación de una
eljuezde lacausa, porentenderque la policianose persona en la via pública. Por lo tanto, con arreglo
encuentraautorizadaa"impedirlalibrecircu1ación a ladoctrinade laarbitrariedad desarrollada por la
-aunque fuese por un tiempo minimc-y de exi- Corte Suprema, no puede ser considerada un acto
gir la exhibición de documentación (...) si nocuen- jurisdiccionalválidoy debe ser dejada sin efecto.
ta con un motivo válido para hacerlo" (fs. 92/94).
2. Los jueces de Cámara resolvieron confirmar la
2. En su recurso de inconstitucionalidad, la fiscalia nulidad del procedimiento de identificación del
denuncióque ladecisión de la Cámaraqueconsi- imputadoy de todo lo obrado en consecuencia.
deró equiparable a una sentencia definitiva por- Argumentaron que la policia no tenia facultades
que impediriaal Ministerio Público Fiscalcontinuar aara interceatar al señor Vera en la Estación Cons-
con 13. investiga~iónal no existir Jn ca~ce'ndepen- t;tJc'ónconiinerde identif;cación, porqJeesepro-
diente para nacerlo- nao's efect~adoJna 'nter- cederconstit~yeJna privaciondela lioenadamo~-
pretación arbitraria de la garantia de no ser arres- latoria -aunque sea breve-y por esa razón, solo
tado sin orden escrita de autoridad competente podría realizarlo cuando mediara un supuesto de
(art. 18, CN) "al puntode prohibir un[a] minima in- sospecha. queenel caso nosedio. Sostienenenton-
jerenciacomo lasolicitud dedocumentación perso- ces que "exigir la exhibición dedocumentación no
nal a meros fines identificatorios por parte de la son potestadesde la policiasi nocuentacon unmo-
prevención". Alegó afectación a los principios de tivoválido para hacerlo", en autos -a juicio de los
legalidad, debido proceso y acusatorio. jueces- aquel motivo no existió toda vez que el
control envirtud del cual se procedióa solicitar que
3. La Sala 11 declaró inadmisible el recurso de in-
se exhiba la documentación fue realizado al azar
constitucionalidad porfalta desentenciadefinitiva
( f s . 9 3 ~93vta.).
y ausencia de casoconstitucional.
3. El fiscal recurrente alega laafectacióndel debido
4. Al tomar intervención en este proceso, el fiscal
proceso legal y de los principios de legalidad y acu-
general adjunto solicitó que se hiciera lugar a los
satorio(arts. 18, CNy 13.3,Const.CABA), alavezque
recursos interpuestos por la FiscaliadeCámaray se
consideraarbitraria la interpretaciónque losjueces
declarara la nulidad de las decisiones judiciales (fs.
hicieron de la garantia que establece que nadie
1171119).
puede ser arrestado ni requisadosino en virtud de
Fundamentos: orden escrita emanada de autoridad competente.
Esgrime que cuando la policia actúa como policia
La juez Inés M. Weinberg dijo: de seguridad o preventiva puede proceder a iden-
1. La queja fue presentada ante el Tribunal en tificar a cualquier persona y no necesita para ello
tiempo oportuno (art. 33. ley 402) y contiene una actuar sobre la base de ningún indicio osospecha
critica concreta de la resolución apelada. de la comisión de delitoso contravenciones.
vez una imputación circunstanciada dirigida con- 25.990 promulgadacon posterioridad al tiempoen
tra él, y por ello debe ser tenido como acto inte- quesegún lafiscaliase habriacometido el hecho.
rruptivo de la prescripción comosecuela de juicio. También resulta inoficioso pronunciarse respecto
A partir de alli puede decirse propiamente que se de la petición subsidiaria de la defensa, en razón
le sigueel juicio. de la solución propuestaal caso.
6. Establecido el marco teórico desde el cual en- 7. Por este camino voto, pues, porque se haga lu-
tiendo debe examinarse si ha mediado interrup- gar al recursodecasación deducido por ladefensa
ción del curso de la prescripción por la secuela del particulardel imputadoy, enconsecuencia, secase
juicio observo que, en las circunstancias particula- ladecisióndefs.9/13,declarando laextinciónde la
resdel caso. eseldecretofs. 2683, defecha 8de ju- acción penal, por prescripción. promovida contra
nio de 2004, por el que se dispuso citar a Juan José JuanJosé Pérezy, en consecuencia, dictarsobresei-
Pérez para comunicarle los hechos imputados y miento en su favor por la imputación del delito
darle oportunidad de prestar declaración indaga- previstoenel art. 126delCPque ledirigióel Minis-
toria, el que ha operado el efecto interruptivo de terio Público, sin costas(arts. 62, inc. 24 67. 126 y
la prescripción a su respecto. En las circunstancias 336, inc. 1: 530,531, CPPN).
del caso. no advierto aue hava habido otros actos Tal esmivoto.
a
procesa¡es anteriores losq;e pudiera asignárse-
Amérito del acuerdo que antecede. la Sala I de la
le el mismoefecto.
Ahora bien, desde el dictado del decreto de cita- Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Co-
rreccional de la Capital Federal RESUELVE:
ción a indagatoria ha transcurrido el plazo de diez
años que resulta del art. 62, inc. 2", en función del HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto
art. 126 del CP, sin que se hubiesen acreditado por la defensa, CASAR la sentencia recurrida, DE-
otrascircunstanciasinterruptivasosuspensivasdel CLARAR la extinción penal por prescripción pro-
curso de la prescripción distintas de la secuela de movida contraJuan José Pérezy, en consecuencia.
juicio, entendida esta con las limitaciones y alcan- DICTAR su sobreseimiento por la imputación del
ce queaquiexpreso. delito previstoen el art. 126 del CPque ledirigióel
Por estas razones, entiendo que aplicando la ley Ministerio Público Fiscal.Sincostas (arts.62, inc.2:
67,126 y 336. inc. 1: 530,531, CPPN).
-
viaenteal momentodel hecholaacción penal de-
be tenerse por extinguida respecto de Juan José do.: EugenioC.Sarrabayrouse; María LauraGarri-
Pérez. gós de Rébori; Luis M. Garcia
Ello torna insustancial examinar cuál es el efecto
que habría tenido la aplicación al caso de la ley Ante mi: Paula Gorsd, Secretaria de Cámara
3. CNCCC, Sala 11,14112115. ~Ripoll,Carlos Javier sllncidente

de prescripciónde la acción penal)),
causa no53.744106. reg. no760115
"Consideroque lacorrecta interpretación del art. tinguido la acción penal al momento de haberse
62, inc. 2" del CPes la propiciada por el recurren- vencido el plazo en cuestión, pues para que la co-
te. entanto desde el primer llamadoa indagatoria misión de un nuevodelito obre comocausal de in-
- q u e data del 20 de abril de 2007-, hasta el re- terrupción de la prescripción de la acción resulta
querimiento de elevación a juicio -fechado el 24 necesario que, no soloel nuevo hecho delictivose
de abril de2015-, transcurrió el máximo de dura- ubique dentro del máximo del plazo legal, sino
ciónde la penade prisión posibleaimponer parael que, además, se haya dictado una condena firme
delito por el cual fue acusado Carlos Javier Ripoll, que hagacosajuzgada de tal ilicito"(votodel juez
es decir, seis años. Luego, corresponde subsanar la Niño, al que adhirieron losjueces Sarrabayrouse y
omisión del juezdegrado, cifrada en no haber ex- Morin).
rir a transeúntes, escogidosal "azar", la exhibición Ese planteoconstituye una cuestión federal, como
del documento de identidad de la policía federal lo es la interpretación de lasnormasfederales invo-
(enadelante, también, "PF")quesuperóel ámbito cadas, quecorrespondeaestetribunal, por imperio
desuscompetencias.En esteordende ideas. relató de la doctrina de C9N-Fallos, 31 1:2478. resolver.
que "... el día 14deabrilde2Ol4,siendoaproxima-
damente las 15:20 hs., al encontrarse identificando 4. Comencemos por señalar que en elsublite no se
personas al azar en el lugar, el preventor solicitó a discute la legitimidad de unaactuación de la PFfun-
LucasAbelVeralaexhibicióndesu documento per- dada en la observación de un hecho que objetiva-
sonal, quien en ese momento comenzó a demos- menteconstituye lacomisiónde unaconductatípi-
trar un cierto nerviosismo. En ese instante, defor- ca,o permite presumirla-v.gr.,elart. 53 inc. lodel
ma espontánea manifestó poseer un arma de fue- decr.-ley 333158 (y sus modificatorios), el art. 112
go en lacintura. Enconsecuencia, el policía lecolo- del CPP, el art. 86 del CPP, entre muchos otros-.
có en sus manos esposas y pidió cooperación del Sedebatesi la PF puede actuar(ene1 caso, requerir
personalde la brigada. Finalmente. ante la presen- la exhibición del documentode identidad) sin que
cia de dos testigos -Jonatan Ezequiel González y exista como antecedente un hecho de la especie
Darío Fabián Baptista- palpó al sujeto entre sus mencionada.
ropas, pudiendo determinar que tenía un elemen-
toen la cinturaque resultóser una pistola decolor 5. La policía de laseguridada cargo de los agentes
gris conteniendo en su almacén un cargador con de la PFconstituyeelejerciciode unafunciónadmi-
cuatrocartuchos de bala.Actoseguidose le leyóal nistrativa, razón por la cual tiene que estar respal-
nombradosusderechosy garantías quienmanifes- dadaen unaley,que,debidoa laley 24.588(en par-
tó llamarse LucasAbelVera. Por último, se labraron ticular, a suart.7: modificado por ley 26.288), pue-
lasactascorrespondientesy se lo trasladóal localde deserdel Congreso (d. elart.75, inc. 20, CN, alque
la dependencia policial" (cf. fr. 103). Concluyó di- sumael inc.32) ode la Legislaturade laCABA(d.el
ciendoque "... atendiendo a la descripción de la ac- art.80,inc.Z: puntoede laCC8A.asícomoelgené-
tuación del personalde prevención reseñada, coin- ricoinc. lo).
cidimos con el a quoen que la facultad de impedir No existe ni en una ni en otra Constitución ungené-
la libre circulación -aunque fuese por un tiempo riconpoderdepolicía"del Poder Ejecutivoo de una
m í n i m ~ dey exigir la exhibición de documenta- de susdependenciasque pudiera albergarconcep-
ción noson potestadesde la policíasi nocuentacon tualmente poderes de esta especie distintos de
un motivoválido para hacerlo" (d. fs. 103). aquellos que confieran sus Poderes Legislativos.
Debido aqueconstituye unafunciónde naturaleza
2. Asiste razón al Ministerio Público Fiscal en que típicamente administrativa, el llamado poder de
corresponde equiparar a definitivo al pronuncia- policía (seguridad pública).omejor, los poderes de
miento recurrido porque noseobservaque,frente policía, siguen la regla según la cual son creados
a la nulidad decretada. exista un cauce indepen- por el Poder Legislativo, pero estesolo puede inves-
diente de investigación que permita al Ministerio tirlos enel Poder Ejecutivo.
PúblicoFiscalejercerla acción. Enesteorden de ide-
as, el MinisterioPúblicoFiscal señalaque" ... lasen- 5.1. Asicomonocabeinferircompetenciassinode
tencia recurrida reviste el carácter de definitiva y la ley, incumbe al Poder Legislativo escoger el mo-
causaal MinisterioPúblico Fiscal un gravamen irre- do de atribuirlas. Puedetanto hacerlo en términos
parable ya que, al nulificarse el procedimiento po- expresoscomo implícitos, específicoso muy genéri-
licial inicialytodo loactuadoen consecuencia, en el cos, si lo estima más oportuno; el límite está en que
caso la incautación del arma, y no existiendo cauce el texto no puede sertan laxoquevenga aconferir
independiente másallá del mismo, se levedaa esta una indebida delegación de la potestad legislativa
parte la posibilidad deejercer la acción contraven- quedejelibradoal PoderEjecutivoosusdependen-
cional contra LucasAbelVera"(d.fs. 111). ciar la posibilidad de establecer sus propias compe-
tencias.
3. El Ministerio Público Fiscalsostiene que la PFtie- Interpretar que una competencia está implícita-
ne, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica (el mente conferida por la ley, no es lo mismo, reitero,
decr.-ley 333158), lafacultad pararequerira lasper- quesostenerqueexistenfacultades implícitasinhe-
sonas su identificación en lascondicionesen que se rentera la noción de poderde policía. ¿Cuándouna
ejercióenelsublite (cf.fs. 113). facultad fue acordada por el Poder Legislativo im-
4. Enautos,esdablerecordarquecon motivode la prevención incurrió en algún exceso en su actua-

prevencióndeilícitosyvigilanciageneral, la policía cióny afectógarantíasconstitucionales.
estaba identificando personasalazaren la Estación
Constitución de la Línea Roca de ferrocarriles. Ello 6. Esdable hacernotarque paraafirmar laexisten-
-regún declaran los policías intervinientesen cia de una privación de la libertad - q u e es lo que
virtud de diferentes reclamos realizados por la em- losjuecesdan porsupuesto paraanulartodo el pro-
presa ferroviaria y por los usuarios respecto del cedimiento-~ aplicarlosestándaresqueseexigen
consumo de estupefacientes y de la comisión de para una detención o requisa, se debe tener en
distintos hechos delictivosen la zona(cf.fr. 5 y 6). cuenta la clase,el modo deejecución, duración y los
En esa oportunidad, se procedió a interceptar al efectosde la interceptación.
señor Vera y conforme declaró el policía Hoyos, "al En el caso concreto devera se interrumpió su libre
momentode pedirlesusdocumentos de identidad, circulación por el tiempo estrictamente necesario
el sujeto comenzó a demostrar cierto nerviosismo para solicitarle que exhibiera su documentación
(...) [y] deforma espontánea manifestó poseer un personal. La detención posterior no estuvo relacio-
armade fuego en la cintura" (fr. 516y 60). nada con el pedido de identificación sino que, con-
forme surge del acta de fr. 5, el encausadose puso
5. El planteoarticuladopor IaFiscalíaensurecurso nervioso y manifestó espontáneamente que tenía
de inconstitucionalidadexigeen primer lugarana- un armadefuego ensu poder.Anteesaafirmación,
lizar dentro del plexo normativo que rige la activi- lo quecomenzó siendo un mero procedimientode
dadde la policía,cuáles sonsusfunciones. Ello a los identificación al azar se convirtió en una requisa
efectosdedeterminarsilainterceptacióndeunciu- personaly en una detención en flagrancia. Esta úl-
dadanoen lavía pública confines de identificación tima cuestión -requisa y detención-esajena a lo
(exigir a los ciudadanos la exhibición de su docu- que aqui se viene discutiendo (es decir, la nulidad
mento de identidad) forma parte de su actividad. del procedimiento de identificación de transeún-
La policía tiene entre sus funciones la de prevenir tes).
delitos (art. 3O.1, Ley Orgánica para la Policía Fede- Envirtud de lo expuesto, esa breve interrupción en
ral 4ecr:ley 333158-). El decreto reglamentario la libertad de circulación no configura una priva-
de la mencionada ley definea latarea de "preven- ción de libertad en lostérminos del art. 18de la CN
ción del delito" como "toda actividad de observa- (encuanto refiereal "arresto").
cióny seguridaddestinadaa impedirlacomisiónde En esas condiciones. corresponde revocar el pro-
actos punibles" (art. 64de su decr.-regl. 6580158). nunciamiento emitido por la Sala 11 de la Cámara
El art. 94 del mencionado decreto reglamentario que declara la nulidad del procedimiento de iden-
establece que "[llar facultades expresas no exclu- tificación de Vera. y de todo lo obrado en conse-
yen otras que, enmateria no prevista,sean impres- cuencia. Ello en tanto que la decisión no aparece
cindibles ejercer por motivos imperiososde interés como una derivación lógica y razonadadelderecho
general relacionadoscon el orden y seguridad pú- vigente y de las constancias probadas de la causa,
blicosy la prevención del delito". pues incorpora un requisito que soloestá contem-
Por su parte, el art. 96 del mismo decreto condicio- plado para los casos de detención y requisa (CSJN-
na el ejercicio de estas facultades implícitasal debi- Fallos, 334458).
do respeto de las disposiciones de la Constitución
Nacional, lostratadosy las leyes, y 4 n particular- 7. Por lotanto,voto por: 1) admitir la queja, 11)ha-
al principio de razonabilidad. cer lugar al recurso de inconstitucionalidad, 111) re-
A la luz de loexpuesto consideroque lasolicitud de vocar la decisión de fr. 92/94, y iv) devolver las ac-
documentos en lavía públicaa las personasen ejer- tuaciones para que otros jueces se pronuncien so-
cicio de controles generales por parte de la policia, bre la legitimidaddel procedimiento.
constit~yeJna de las fac~ltadesimplicitas a qJe se
refiere la norma precitada.entantop~edeconride- El~~ezLuisFrancisco
Lozano d:~o:
rársela como emanada del poder de policía del Es- 1. La Cámara resolvió "declararla nulidad del pro-
tadoylícitamientrasselaejerciterazonablemente cedimiento[policial]efectuadoeldia14deabrilde
(art. 96. incs. 3Oy 5'del decreto reglamentario). 2014, alrededor de las 15:20 hs., respecto de Lucas
En base a lasconsideraciones hasta aqui esbozadas Abel Vera; y de todo lo actuado en consecuencia"
y por la forma que se resuelve, corresponderá a (cfr.fr. 103vta.). Sostuvo queestas actuacionestu-
otros jueces analizar si en el caso la autoridad de vieron inicio en unaccionar,concretamente reque-
plicitamente?Cuandose infiere demodocompren- plicitamente enumerada cuando: 1) se requiera pa-

sible para los juristas de los textos legislativos que ra poder ejercer otra expresamente reconocida; 11)
crean lasfacultades, deberesy funciones policiales. resulte necesaria para el cumplimiento de una
Es ilustrativo el método de inferencia que expuso "función"expresamenteacordada,o 111)resultede
John Marshall, i n re "McCulloch v. Maryland", 17 la sumatoria las competencias invertidas. Según
U.S.3161.ConarregloaéI. unapotestadresultaim- puede comprobarse, el carácter implicito de una
La resolución del pleitosuscitado i n re "McCullochv. State" (1819) requería primeramente con-

testar al siguiente interrogante [el Congresotiene la competencia para crear un banco? El juez Marshall,
alexponerlaopiniónde lacorte. señaló que "[elntre los poderesenumerados[en IaConstitución], no en-
contramos la implementación de un banco o la creación de una corporación. Pero no hay frase en el ins-
trumento [la Constitución], por ejemplo, los articulos de la confederación, que excluya los poderes inci-
dentales o implicitos; y que requiera que todo [poder] concedido deba estar expresa y minuciosamente
descripto. Incluso laX Enmienda, que fue formulada con el propósito de calmarlos celosexcesivosconque
habia sido sancionada omite la palabra 'expresamente'. y únicamente declara, que los poderes 'no dele-
gadosa los Estadosunidos, ni prohibidoa los Estados, está reservados los Estadosoal pueb1o';dejando la
pregunta,siunpoderparticularquepuedeserobjetodecontienda hasidodelegadoaungobierno,opro-
hibido a otro, dependerá de una construcción razonable de todo el instrumento. El hombre que trazó y
adoptóestaenmienda habia experimentado el bochornoso resultadode la inserciónde esa palabra en los
articulos (17 U.S. 316,4071 de la confederación, y probablemente la omitió. para evitar aquellos bochor-
nos. Una constitución que contenga un detalle preciso de todas lassubdivisionesde los enormes poderes
que admite, y de todos losmedios por los cuales se pueden poner en ejecución, tomaría partede la proli-
jidad de un código legal, y dificilmente podría ser abarcada por la mente humana. Probablemente, tam-
pocoseriacomprendida porel público.
Su naturaleza requiere, por lotanto. que solo losgrandes lineamientos deban estar marcados, los im-
portantes objetivos designados, y los ingredientes menores que componen a esos objetivos sean deduci-
dos de la naturaleza misma de los objetivos. Esta idea que entretuvo a los padres de la Constitución ame-
ricana, no es solo es inferidade la naturalezadel instrumento, también del lenguaje. ¿Por qué algunas li-
mitaciones, queestánen lasección9"del art. l0,fueron introducidas?Son,en algúngrad~~garantias, por
haber omitido usar algún término restrictivoque pudiera impedir una interpretación equitativa y justa.
En consideraciónde esta pregunta, luego, nodebemos olvidar que es una constitución lo que estamos in-
terpretando". El texto original dice:«Among theenumeratedpowers. we do notfindthatofestablishing
a bankorcreatinga corporation. Butthere is nophrase in the instrument which, like thearticlesofconfe-
deration, excludes incidental or impliedpowers; and which requires that everything grantedshall be ex-
presslyandminutelydescribed.Even the lOthamendment, which wasframedforthepurposeofquieting
theexcessivejealousies which hadbeen excited, omitsthe word'expressly,'anddeclaresonly, thatthepo-
wers 'notdelegated to the UnitedStates, norprohibited to the states, are reservedto thestates or to the
peop1e;'thus leaving the question, whether the particularpower which may become the subject o f con-
test, has been delegatedto the onegovernment, orprohibited tothe other, todependona fairconstruc-
tion ofthe whole instrument. Themen who drewandadoptedthisamendmenthadexperiencedtheem-
barrassments resulting from the insertion o f this word in the articles [17 U.S. 316,4071 o f confederation,
andprobably omitted it, to avoid those embarrassments.A constitution, to contain an accurate detail o f
al1the subdivisions ofwhich its greatpowers willadmit, andofall the meansby which theymay be carried
into execution, wouldpartake o f the prolixityofa legalcode, andcouldscarcely be embraced by the hu-
man mind. Itwould, probably, never be understoodby thepublic. Itsnature, therefore, requires, that only
its great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which
compose those objects, be deducedfrom the nature o f the objects themselves. That this idea was enter-
tained by the framers o f the American constitution, is not only to be inferred from the nature o f the ins-
trument, butfrom the language. Whyelse weresomeofthelimitations, foundin the9thsectionofthe 1st
article, introduced? It is also, in some degree, warranted, by their having omitted to use any restrictive
term which mightprevent its receivinga fairandjustinterpretation.In considering this question, then, we
must neverforgetthatitisa constitution we are expoundingr.
potestad noequivale, en Marshall, a una implican- Prevenir losdelitosde la competenciade los jueces
cia lógica. aun cuando establecerlo pueda requerir de la Nación"; y el mencionado decreto reglamen-
una concatenaciónde inferencia5 de esta especie. tario dispone que "[plor 'prevención de delito'de-
Esto essolamente ilustrativo. porque, comodije. es be entenderse toda actividad de observación y se-
el legislador quien escoge cómo expresar que guridad destinada a impedir la comisión de actos
acuerda una competencia, siempre que lo hagade punibles y a recoger elementos de juicio sobre las
un modo comprensible. actividades de las personasde quienes se suponga
f~ndadamente'ntenten cometerlos o nagan del
6. LaCamararelatóq~elaact~ac~óndelosagentesd e i i t o r ~profesión nao:t~a"(&.e art.64del decr.
de la PF, que entendió ilegítima por carecer desus- 6580158, ni el subrayado ni la cursiva pertenecen al
tentoen laley,tuvo lugaren unestablecimientode original),
utilidad nacional, la estación "Constitución" de la ~ ~ d i c t ~ ~ ~ l ~ p p ~ , ~ l
línea del Ferrocarril Roca. ría facultada para inspeccionarvehículosenel mar-
code unoperativode prevencióndestinadoa impe-
7. Ciertamente la Ley Orgánicade la PFnoenuncia
dir la comisión de actos punibles. Significativamen-
explícitamente la competencia que, de existir, am-
te,elúItimopárrafodelart.230delCPPNdice"[t]ra-
pararía el obrar de sus agentes. El decr.-ley 333158
tándose de un operativo público de prevención
que las organiza emplea un lenguaje amplio que
podrán proceder L los funcionarios de la policia y
debe ser interpretado conforme esta voluntad de fuerza de seguridad,] a la inspeccióndevehículos".
brindar un grado de discrecionalidadacorde con el
Elart. 230 ha sido derogado. Pero,siguesiendo útil
cumplimiento de los fines para los que el cuerpo
como interpretación auténticade la ley de la PF.Allí
fue creado, y teniendo permanentemente presen-
asume que las normas genéricas de competencia
tes el limite que imponen lasgarantias constitucio-
permiten organizar "operativos públicos de pre-
nales que resguardan a las personas, particular-
vención". El caso que nos ocupa es precisamente
mentesu libertad e intimidad.
uno de esta es~ecie.
7.1. Estas afirmaciones encuentran apoyo no solo Enesemarco, ¡acompetencia pararequerireldocu-
en el decreto-ley, concebido, como dije, en térmi- mento de identidad está implícitamente reconoci-
nos deliberadamente comprensivos, sino en la cir- da a la PFen la ley siempreque su ejercicio constitu-
cunstanciamismadeque no prohibe interpretar la ya una "actividaddeseguridad" (de prevenciondel
existencia de facultades implicitas, en un marco lin- delito). Ciertoes que esa competencia, al igual que
güístico en que es natural buscarlas. Acorde con el resto que leacuerda la ley, debeserválidamente
ello, su decreto reglamentario expresamente las ejercida; cuestión, esta última, de la que me ocupo
reconoce. Asi. el art. 94 de dicho reglamento dice en los puntos8 y 9 de este voto.
que "[llar facultades expresamente enunciadas en
la Ley Orgánica de la Policía Federal no excluyen 7.3. También supone la facultad de requerir docu-
otrasque. en materia no prevista, sea imprescindi- mentos de identidad lafunción de "llevar un regis-
ble ejercer por motivos de interés general relacio- trodevecindad" que le impone a la PF el art. :5 inc.
4"del decr. 333158. El artículo dice: [slon facultades
nados con el orden y seguridad públicos y la pre-
vencióndeldelito". La prevencióndeldelitoyvelar de la Policía Federal para el cumplimiento de sus
por el orden y seguridad pública son "funciones" funciones:( ...) Llevar registrodevecindad en laca-
expresamenteacordadaspor la ley a la policiafede- pitalde la Nación; en laszonasde lasfronterasdon-
ral (cfr. el punto que sigue a continuación). Desde de nosean organizados por otra policía nacional;^,
luego, este texto debe ser interpretado con pru- en elterritoriode las provincias, en los lugares suje-
dencia. Por un lado, debe observarse el propósito tosa la jurisdicción nacional y sus adyacencias, has-
de que el cuerpo encargado de la seguridad tenga ta donde sea necesario a los fines de seguridad de
medios de responder a escenarios novedosos; por los mismos".
el otro, las garantías constitucionales deben ser ri- Llevar un registro devecindad de las características
gurosamente observadas como vallas al posible reseñadas supone. como dije, la competencia para
desborde que autoridades dotadas de un grado obtener los datos de quienes viven o transitan por
significativo de discrecionalidad. determinados lugares para armarlo y mantenerlo
actualizado.
7.2. Porsu parte, el art. 34 inc. l o d e la Ley Orgáni- Nuevamente, hay que recordar que el ejercicio de
cadiceque: "Sonfuncionesde la PoliciaFederal: 1. estas facultades suscita riesgo de invadir zonas ve-
tencia definitiva(art. 27, ley 402).Al respecto, el re- partedel agente intervinientese redujo únicamen-
currente ha expuesto los motivos por los que dicha te al tiempo estrictamente necesario para solicitar-
resolución pone en juego la continuidad de la in- le que exhibiese su documentación personal. Tal
vestigación que impulsa. conduciendo de manera como lo señala la señora jueza de trámite, doctora
inexorable a ladesvinculación de la persona impu- Inés M. Weinberg, la detención posterior del joven
tada. En esesentido, se denuncia la invalidación de no se relacionó con dicho requerimiento, sino que
actos procesales irreproducibles de los que derivó se motivó en un hecho disimil -la alegada mani-
el secuestro del arma cuya portación se imputa al festación espontánea, por parte del imputado, de
señorveraen lostérminos del art. 85del Cód. Con- la portación de un arma-y no es la validez de di-
travencional, circunstancia que implicó la extirpa- choacto la que sediscute en esta incidencia.
ción del proceso de un elemento de prueba esen- De esta manera, el estudio efectuado por losjueces
cial, que constituye el presupuesto objetivo de la de mérito aparece desacertado a la luz de las cir-
contravención cuya comisión se investiga. cunstancias del caso y las reglas aplicables, pues no
confierevaloralguno al hechodeque la injerencia
3. El recurso de inconstitucionalidad también debe estatalenelámbitode libertaddeuna personaque
prosperar. Los jueces de la Cámara, con sustento en importa su arresto resulta significativamente ma-
unaargumentaciónsimilara laensayada porel mayor a la que se deriva de la sola interrupción de su
gistrado de primera instancia, confirmaron la inva- marcha a los efectos de solicitar su identificación.
lidación del procedimiento policial que dioorigen En definitiva, lo decidido por la Cámara importó
a estas actuaciones. Según sostuvo el tribunal de equiparar, sin razones suficientes, estándares de
alzada, "la facultad de impedir la libre circulación motivación aplicables a situacionesdesiguales.
-aunquefueseporuntiempominim~ydeexigir Porotra parte, repáreseenque IaCámaratampoco
la exhibición de documentación no son potestades argumentó por qué razón resultaba inviable deri-
de la policia si no cuenta con un motivo válido para var la facultad policial aqui discutida de las normas
hacerlo" (fr. 93). Entendiópuesque. enestaclase de que regulan la actividad de esa fuerza de seguri-
casos, "el personal policial necesita algún elemento dad.Al respecto.cabeadvertirque pesea la inexis-
adicionaldesospechaparaactuar", esdecir, para re- tencia de una consagración legal expresa de la po-
querir la identificaciónde untranseúnte(fs.93). sibilidad de requerir la identificación de un transe-
En primer lugar, cabeseñalar que losjueces de mé- únte, elcarácter nimiodeesa injerenciaestatal per-
rito noofrecieron las razonesque los llevaron a rea- mite razonar válidamente que aquella puede ser
lizar dichas afirmaciones. En efecto. no indicaron derivada de las funciones y competencias asigna-
cuál es el estándar de motivación o sospecha que das por la legislación aplicable a la Policia Federal
resultaba necesario, según su criterio. para habili- Argentina. Sobre el punto, comparto la alusión
tar la intervención policial enel presentecaso.Este efectuada por la señora jueza de trámite. doctora
defecto de fundamentación de la resolución recu- Inés M. Weinberg, y elseñorjuez. doctor Luis Fran-
rrida impide conocer el razonamiento que le sirvió cisco Lozano, aldecr.-ley333158~sucorrespondien-
de base y, por ello, la perjudica como actojurisdic- te reglamentación (decr. 6580158). Estas normas
cionalválido. dan cuenta deque la posibilidad de requerir docu-
Al margen de ello, lo cierto es que la solución pro- mentación en lavia pública a los efectosde acredi-
puesta por la Cámara parece haber partido de la tarla identidadde untranseúnte puedeser recono-
equivocada equiparación de la mera intercepta- cidacomounafacultad implicitade lamencionada
ción de una persona en lavia pública al solo efecto fuerza derivada, cuanto menos, de su función de
de solicitar su identificación con su detención o la prevención del delito y mantenimiento del orden
eventual requisa de sus pertenencias. De hecho, público (ver, por caso, arts. 33 inc. 1: 43 inc. 1:
para invalidar el procedimiento policial, los jueces decr.-ley 333158 y 94, decr.-regl. 6580158).
presumieron la existencia de una situación de pri- Ensuma, la invalidación del procedimientoseasen-
vación de la libertad que exigia una "sospecha" tóen unaargumentación insuficientey unalectura
previa(fs. 93)y, sobreesa base.asimilaronsituacio- equivocada de las circunstanciasdel caso y las nor-
nes claramente diferenciables. A mi juicio, los ma- mas aplicables que impone dejar sin efecto el pro-
gistradosincurrieron en un claro excesoal subsumir nunciamiento recurrido.
el acto invalidado,sinmás, enel conceptodearres-
to, puesconello pasaron poraltoque la restricción 4. Ahora bien, el reconocimientode la facultad an-
a la libertad de circulación de Lucas Abel Vera por tesmencionadaen cabeza de lasfuerzasde seguri-
dadas por garantías constitucionales. En su res- la ventaja que para cada pasajero implica que los
guardo mediante el ejercicio de la función jurisdic- demás ocupantes de la aeronaveseanrequisados.
cional no cabe trocar derechos personales por efi- En quinto lugar, la medida no puede ser de las pro-
cacia en la prevención. hibidasporla ley o porotras normasquegobiernen
la actuación policial.
8. Lo dicho hasta aqui no importa sostener lavali-
dez de toda medida consistente en solicitar la exhi- 10. lncumbealosjuecesexaminar,apedidodepar-
bición del documento de identidad. La medida que te legitimada, lavalidezdelamedidadequesetra-
sedecida realizar, para resultar legítima. debecum- te. es decir, ejercer la competencia que tienen. co-
plir con la finalidad para cuya consecución acuerda mo principi0,frentea la impugnacióndecualquier
el legislador competencias a la PF (v. gr., la de pre- otro actoadministrativo.
vención o la de llevar un registrodevecindad, rese-
11. En virtud de lo dicho hasta aqui, corresponde
ñadas supra, u otras que pudieran extraerse de la
revocarlasentenciadefs. 1O2ll04,ydevolverlasac-
ley), perovelando por lasgarantiasconstitucionales
tuaciones a la Cámara para que se dicte un nuevo
y lasemanadasdeconvencionesinternacionales.
pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí
9. Con alcance general, cabe decir que, primera- sentada.
mente, la medida policial debe estar dentro de la Por ello,voto por hacer lugar a la queja y al recurso
competencia (en razón de la materia, grado, tiem- de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs.
poy espacio) que habilita la ley. La ley puede estar 10U104; y devolver las actuaciones a la Cámara pa-
concebida entérminos másgenéricosomásespecí- raquesedicteunnuevo pronunciamientoconarre-
ficos, más abstractos omásconcretos, más amplios glo a la doctrina aquisentada. Costasa lavencida.
o más restringidos, pero no puede constituir una
delegación inconstitucional de atribuciones legis- El juezjosé Osvaldo Casás dijo:
lativas.
1. El representante del Ministerio Público Fiscal
Ensegundo lugar, por constituir un ejerciciode una
vieneen quejaanteestetribunal contra la decisión
función administrativa, la medida tiene que estar
que declaróinadmisibleel recursode inconstitucio-
guiada por un propósito previsto en la ley (v. gr., nalidad que cuestionaba, asuvez, la resolución de
prevención del delito, etcétera), esto es, no perse- IaCámaraqueconfirmóel pronunciamientodepri-
guirotros ni privados ni públicos (arg. art. 7". inc. f.
mera instancia por intermedio del cual sedeclaró la
ley 19.549~modificatorias).
nulidad del procedimiento policial de identifica-
Entercer lugar,debeestarinscriptaenelámbitode
ción efectuado el día 14 de abril de 2014, respecto
competenciadequien ladispone, loque, porlasca-
de Lucas Abel Vera (fs. 92/94).
racteristicas jerárquicas de organización de los
cuerpos que la ejercen y el modo en que habitual- 2. La presentaciónfue interpuesta en legal tiempo
mente se someten a protocolos y reglas de actua- y forma (cfr. art. 33. ley 402) y por quien se encuen-
ción. imponen verificar la observancia de estas re- tra legitimado paraello.
glas mediante las cuales la superioridad asegura el Al propio tiempo, la queja expone una critica con-
cumplimiento uniformede lafunción. creta y desarrolladaque logra poner encrisisel au-
En cuarto lugar, la medida adoptada no puedevio- to denegatorio del recurso de inconstitucionali-
lar una garantía constitucional. Típicamente, no dad. En efecto, la representante del Ministerio Pú-
debe discriminar, no debe asumir solapadamente blico Fiscal presenta con éxito un caso constitucio-
criterios de sospecha por notas de las personas que nalen tantoseñalaque ladecisión de lacámara no
harian odiosa una distinción (v. gr., color de la tez, se ajusta al desenvolvimiento natural que debe im-
nivel económico revelado por la indumentaria, ju- ponerse al debido procesoycontiene una interpre-
ventud, género, etcétera). No debe ser injustifica- tación irrazonable de los arts. 13.1 de la Const. CA-
damente invasiva. Esto puede estar medido en re- BA y 18 de la CN que conllevó la prohibición de
lacióna lamayor omenor capacidad decontrol y al "una mínima injerencia como la solicitud de docu-
nivel de riesgo. Por ejemplo, el mayor control pue- mentación personal a meros fines identificatorios
de estarjustificadoen los pasajerosquesubena un por parte de la prevención. exigiéndole a este ac-
vuelo. Noveo que el derechoa la intimidad pueda cionar requisitosque le resultan ajenos8'(fs.112).
verse soslayado apelando al consentimiento del Finalmente resta señalar que. en las particulares
pasajero, cuya voluntad está intensamente condi- circunstancias del caso, la decisión del tribunal su-
cionada.Sí,encambio, cabetomarenconsideración perior de la causa puede serequiparada a una sen-
dad en modo alguno importa habilitar que sus En resumen, IaSalaII, alconfirmarlanulidaddecla-
agentes se encuentren autorizados, en cualquier rada poreljuezde primera instancia,sostuvoqueel
caso, a indagar la identidad de los habitantes. Muy quid de la cuestión, sometida asu análisis, fincaba
por el contrario. la propia reglamentación aplica- en dilucidar,si, en lugares de libre acceso para cual-
ble ofrece pautasque sugieren que dicha potestad, quier transeúnte y "sin que mediara ninguna sos-
lejos de ser ejercida discrecionalmente. debe suje- pecha en particular", la policíaseencontrabafacul-
tarse a determinadas limitaciones que garanticen tadaparaprivarbrevementeaunapersonadesu li-
su ejercicio razonable (ver, por caso, arts. 95 y 96, bertad ambulatoria y si podía requerirle que exhi-
decr.-regl. 6580158). biera su documento para acreditar su identidad; o
En este sentido, entiendo que para determinar si si, "porel contrario,el personal policial necesitaal-
esa facultad ha sido ejercida legítimamente, debe- gún elemento adicional de sospecha para actuar"
ráanalizarsesiestasupera unexamende razonabi- de dicha manera (fs. 92 vta.193). A su turno, luego
lidad y proporcionalidad. Para ello corresponderá de indicar que el agente policial estaba "identifi-
identificar,en primer lugar,elfin perseguidocon la cando personas al azar en el lugar", el tribunal a
intervención policial y su legitimidad. Por hipótesis, quo concluyó que el procedimiento habría estado
en el caso que nos ocupa. se impondria indagar si, viciado, desde suorigen, porque "la facultad de im-
de acuerdo con las circunstancias que rodearon la pedir la libre circulación -aunque fuese por un
actuación policial, la identificación del imputado se tiempomínimo-y deexigir laexhibición dedocu-
encuadró adecuadamenteen lafunción de preven- mentación no son potestades de la policía si no
cióndeldelitoy mantenimiento del orden público, cuenta con un motivo válido". so riesgo de desco-
antes mencionada(arts. 34 inc. l o y4: inc. lo, decr: nocerse "su intimidadsinjusta causa" (fs.93).
ley 333158). A su vez, se impondrá determinar si la La cuestión propuesta por el Ministerio Público Fis-
invasiónen laesfera de protección del derechofun- cal naturalmente no remite a la discusiónsobre los
damental de libertad ha sido proporcional con el hechos de esta causa, sino al alcance de lasgarantí-
objetivo perseguido o si, por el contrario, ha resul- asconstitucionalesque la Cámara entendió afecta-
tado excesiva. Finalmente, será preciso asegurar das,envirtuddelainteligenciaqueaquella leacor-
que la injerencia estatal no haya redundado en la dó a las normas que rigen la actuación de los agen-
afectación de otra garantía constitucional. Sobre tesde la Policía FederalArgentina.Ahora bien, la in-
este punto, tal como lo señala mi colega preopi- terpretación que en el casose ha efectuado con re-
nante, doctor Luis Francisco Lozano, resultará ne- lación a las facultades de losfuncionariosdel orden
cesariodescartarquelaactuación policial haya sido aparece descalificable, en tanto,frente a la recono-
guiada porparámetrosdiscriminatorios, en contra- cida inexistencia de una situación de flagrancia. las
dicción con el principio constitucional de igualdad. instancias inferiores parecen haber fundado sus
Ensuma, la legitimidad del ejercicio de la facultad conclusiones exclusivamente en el art. lo de la ley
habilitada por la regulación antes indicada depen- 23.950 (en cuanto sustituyó el inc. lo del art. 5" del
deráde unestudio de las circunstanciasquela rode- decr.-ley 333158, ratificado por la ley 14.467)-que,
aron, a la luzde los parámetros antes establecidos, por cierto, ni siquiera han mencionado-, pero han
queaún no hasidoefectuadoenestasactuaciones. omitido la consideraciónde otras disposicionesati-
nentes, que permitirian respaldar, cuanto menos
5. Teniendo en cuenta lo expresado hasta aquí, co- prima facie, la posible legitimidad del trámite de
rresponde hacer lugar a los recursos de queja e in- identificación cuestionado en autos. La conclusión
constitucionalidad interpuestos con el alcance an- del tribunal a quo. en tales condiciones, aparece a
tes señaladoy dejar sin efecto la resolución recurri- priori exagerada y dogmática.
da y devolver las actuaciones para que otros jueces Al respecto, coincidocon el recurrentey con mi co-
se pronuncien sobre la validez del procedimiento lega preopinante, el doctor José Osvaldo Casás, en
de identificación de Lucas Abel Vera con arreglo a cuantosostienen que en esta causa parecen haber-
lo aquí decidido. se asimilado, irracionalmente, dos situacionesque
Así lovoto. resultan diferentes; esto es, se habrían equiparado
de maneraarbitraria y sin sustentosuficiente loses-
La jueza Ana María Conde dijo: tándaresde motivación quecorresponderíaaplicar
Adhiero, en lo sustancial, a los desarrollos conteni- antesupuestosdearresto,detencióny/o requisasin
dos en los votos de los doctores Weinberg, Lozano orden judicial-referidosa la existencia de circuns-
y Casás. tanciasfundadas. razones urgentes, indicios vehe-
mentes, sospecha razonable o causa probable, res- ser tildado en abstracto de espurio e insostenible.
pecto de la comisión de una contravención o deli- bajo el argumento de que aquel limitaría de una
tc-a la nimia injerenciaestatal, enel ámbitode la manera poco significativa la circulación de los ciu-
libertad de circulación de las personas. que impor- dadanoso su intimidad; máxime, cuandode loque
ta la mera interceptación con fines identificatorios aquí se trata es de la mera exhibición del documen-
por parte de laautoridad poli~ial~fundadaen razo- to público que toda persona de existencia visible
nes de seguridad pública ocon miras en la preven- quese domicilie en el territorioargentino- bien
ción general de delitos o contravenciones(arts. 33 que sea argentina sea cual fuere el lugar en donde
inc. 1: y 43 inc. 1: decr.-ley 333158 y 94 del decr. se domiciliare- legalmente debe, cuanto menos.
6580158). tramitar e incluso presentar en cualquier circuns-
En estesentido, lacircunstancia de que una autori- tancia en que resulte necesario acreditar, fehacien-
dad de prevención lleve adelante procedimientos temente, la identidad parael ejerciciodeciertosde-
identificatorios de personas al azar en lugares pú- rechos uobligaciones(ley 17.671).
blicosodeacceso público-también denominados Se ha dicho, con un criterio que suscribo. que
usualmente "controles poblacionales"-noes,per "[clonstituye un exceso contrarioa la buena fe del
se, violatorio de ninguna garantía constitucional, lenguaje decir que una persona interceptadaen la
siempre que esa identificación encuentre apoyatu- via pública por la autoridad [policial.] para que
raen laconsecucióndelasfuncionesque le resultan acredite su identidad ha sido 'arrestada'o privada
inherentes para el mantenimiento del orden públi- de su libertad", pues "ninguna persona interpreta-
coyseargumenteencondiciones razonablesy pro- riaque, en esas condiciones, ha sido arrestada ode-
porcionales que no resulten contrarias a los dere- tenida; del mismomodo( ...) quecuando [el art. 18
chosgarantizadosenlaConstituciónNacional,oen del la CN declara que '[nladie puede ser (...) arres-
la Constituciónde IaCABA, ni suponga untrato dis- tadosinoenvirtud deorden escrita(...)'. noestádi-
criminatorio, desigual o arbitrario para las perso- ciendoquetalordensea necesaria paraquela poli-
nas demaneratal que no lascoloque ensituaciones cia pueda preguntar a una persona por las señas
de inferioridad o indefensión, respecto de otras que permitan determinarsu identidad(...) Entodo
personas que circulen libremente por el lugar. Es caso, serán las circunstancias que rodean a la inda-
que, enmiconcepto,estaminimay "razonable res- gación misma, en particular, los medios y el modo
tricción. encuentra justificación en la protección elegido(...) [de] llevarlaa cabo, losque permitirán
quecorresponde dispensara la sociedadenfunción resolver sobre su calificación como 'privación de li-
del bien común y en lo que (...) constituye el más bertad'". Elloes asi, todavez que una "mera inter-
elemental y legitimo ejercicio del poder de policia ceptación fugaz en la vía pública no constituye un
que debe reconocerse a esa autoridad (...) en res- arrestoodetención,enlostérminosdelart. 18de la
guardo de la tranquilidad y el orden públicos por CN, o una privación de la libertad en los de losarts.
los que también debe velar" (cfr. dictamen de la 7"de la CADHy 9'del PIDCP, bajodoscondiciones:
PGN. i n re "Tumbeiro". Cí/N-Fallos, 325:2485). de que no pasede unasimple interrupción momen-
Consecuentemente, a diferencia de lo expresado tánea de la circulación y [también] de que la perso-
porel tribunalaquo, lafacultadderequerirlaiden- na requerida para identificarse tenga la libertad
tificación de las personas, en lugares públicos o de [de] irse una vez que lo haya hecho" (Garcia. Luis
acceso público, porpartede laautoridad policial no M., Dime quién eres, pues quierosaber en qué an-
exige la concurrencia de circunstancias sospechosas das. Sobre los límites de las facultades de la policía
o indiciariasacerca de la hipotética comisión de un para [/alidentificación de personas. Losclaroscuros
ilicito quedeba serconjurado, sinoquedichafacul- del caso "Tumbeiro", LL, 2003-A-470y sr.).
tad razonablementesejustificaen la propiafunción En sintonia con lo expuesto, aunque considero que
de prevención y disuasión que les concierne como la actuación de la fuena de prevención, como toda
funcionarios públicos encargados de hacer cumplir expresión del ejercicio del poder de policia, tiene
las leyes y de velar por una convivencia pacifica de que respetar los limites que le imponen los princi-
todas las personasquetransitan libremente por es- pios de razonabilidad y proporcionalidad, lo rele-
tos lugares. El genuino control que. en determina- vante es que -tal como lo indican mis colegas. los
dos lugares, ejerce la autoridad de prevención con jueces Lozanoy Casás(en los puntos9 y4desus res-
fines disuarorios, afin de resguardar en mayor me- pectivosvotos)-esteanálisis, por laformacomo ha
dida las legitimas expectativas de seguridad que la sido resuelta la cuestión, aún no habriatenido lugar
población deposita en ella, ciertamente no puede en autos. Nótese, por ejemplo, que el a quo ha sos-
layado por completo queel supuestocontrol pobla- prosperarporcuantocarecede unacríticafundada

cional y10 de identificación de personas al azar, rea- y autosuficiente del auto denegatorio.
lizado por el funcionario de la Policia Federal Ar- La Sala II de lacámara declaró inadmisibleel recur-
gentina, se habría llevado adelante mientras aquel so de inconstitucionalidad, entre otros motivos,
se encontraba desarrollando tareas de prevención, porque la fiscalía nodernostróel agravio de impo-
vigilancia o custodia de un lugar determinado, que sible o insuficiente reparación ulterior de la deci-
eventualmente podría ser calificado como "sensi- sión que intenta impugnar. El recurrente en su re-
ble"(esto es, en el interior de la estación ferroviaria curso directo -contra este punto- expone una
de Constitución), en el cual, frente a los diferentes crítica que luce desprovista de fundamento ade-
reclamos recibidos por parte de los usuarios y de la cuadoy no refutael criteriode la Cámara.
propia empresa ferroviariacon respectoa numero- Este tribunal ha dicho reiteradamente que la au-
sos hechos ilicitos(fs. 14), se habria consideradopri- sencia de una critica sólida destinada a rebatir ar-
mafaciejustificadoefectuar uncontrolmás exhaus- gumentativamente los desarrollos por los cualesel
tivo acerca de las personasque circulaban porallí. a quo denegó el recurso obsta a la procedencia de
El control de legitimidad, razonabilidad y propor- la queja, pues tal presentación resulta privada del
cionalidad de aquella actuación concreta, en con- fundamento tendiente a demostrar el desacierto
secuencia, no debería prescindir de un escrutinio en el que habria incurrido la Cámara para resolver
consistente vinculado con la exolicación de aauel como lo hizo(in re "Fantuzzi", expte. no 865, reso-
0 p e r a t i ~ o y ~ J a d e ~ J acon
~ i Óiainjerenciaaldere-
n lución del 9/4/01).
cno a la [;ore circ~lac;ónoa la intimidad qJe naor;-
an sufrido las personas que transitaban por tal lu- 2. En estascondiciones corresponde rechazar el re-
gar;esdecir, unanálisis,sobrela basede lascircuns- cursodequejadefs. 1101113.
tancias particulares del procedimiento, que deter-
minesiexistiócongruenciaentre la formaen la cual Por ello. por mayoria,
tuvo lugar dicha identificación "al azar" y los pro- el Tribunal Superior deJusticia resuelve:
pósitos que con ella se perseguían, o si, por lo con-
trario, se evidencia un direccionamiento velado a 1. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto (fr.
un determinado grupoo sector de la población. 1101113).
En méritoa lo brevemente reseñado, corresponde:
2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad,
1) admitir la queja; 11) hacer lugar al recurso de in-
cuya copia obra afs. 95/99, dejarsin efecto la reso-
constitucionalidad, con el alcance apuntado; 111)
dejar sinefectoladecisión recurrida,^ iv) devolver IucióndeCámara del 1119/14(fs. 10U104de losau-
las actuaciones a fin de que, otros jueces, se pro- tos principales) y devolver las actuaciones a la Cá-
nuncien sobre la legitimidad del procedimiento, mara para que otros jueces se pronuncien sobre la
legitimidad del procedimiento, con arreglo a la
con arreglo a loaquí resuelto.
doctrinaaquisentada.
Así lo voto.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportu-
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
namente, se remitan las actuaciones a la Cámara
1. La queja interpuestaen tiempoy forma(art. 33, de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
ley 402) por el Ministerio Público Fiscal no puede Faltas.
V. JUICIO POR JURADOS. DERECHO AL RECURSO.

MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
1. TCPBA, Sala VI.412116, ~López,Mauro Gabriel slRecurso de queja

(art. 433, CPP) interpuesto por el agente fiscal)), causa no71.912115
"El Ministerio Público Fiscal es -en nuestro siste- seguirpenalmente por partedel Estado; poresa ra-
ma-elórganoestatalespecifico previstoparaper- zón no se trata de un acusador que persigue y de-
El debidoproceso penal
223:430; 231:432; 289:95; elo); regla que ha queda- acusadoa serjuzgado por sus conciudadanos(arts.
do limitada por la reforma constitucional de 1994 24,75, inc. 12, y 118, CN) con la de recurrir el fallo
que consagra expresamente el derecho del incul- condenatorio (arts. 14.5, PIDCP; 8'.2.h, CADH). En
pado de'recurrirdelfalloantejuezotribunal supe- otras palabras: el reconocimiento de una garantía
rior'(art~.8~.2.h,CADH; 14.5, PIDCP), de suerte que no puedeanular, al mismotiempo,otra.
'... esvoluntaddelconstituyenterodearaestesuje- En resumen, el Ministerio Público Fiscal es un órga-
todemayoresgarantiassinqueseaposibleconcluir no del Estadoque, portal, noes titularde lagaran-
queestadiferenciavulnere lacarta Magna, pueses tíaque invoca;su posibilidadde recurrirse hallasu-
una norma con jerarquía constitucional la que dis- peditada al diseño procesal que el legislador local
pone tal tratamiento' (por todo, cfr. i n re 'Arce', instituya. Más sencillamente: el recurso es para el
consid. 8" del voto mayoritario). Estado una potestad legal que, en este tipo de ca-
Lacircunstanciaquese haya posibilitadoel supues- sos, no ha sido concedida (arts. 20, inc. 3". 371 quá-
to inverso, que el imputado recurra el veredicto ter, inc. 7.' i n fine, 450 y 452, i n fine, CPP)" (voto del
condenatorio, persigue conciliar la garantía del juez Maidana, alqueadhirió el juez Kohan).
2. TCPBA, Sala 1,1115/16, «Antonacci, Kevin Gustavo slRecursode queja

(art. 433, CPP) interpuesto por el agente fiscal)), causa no75.466
"El Ministerio Público Fiscal sostiene, en losustan- Público Fiscal el órgano acusador del poder perse-
cial, que durante el debate que culminó con el cutorio estatal, no lo ampara tal aquiescencia.
veredicto absolutorio dictado por un Tribunal de Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de Jus-
Jurados, sevieron afectadas las garantíasdel debi- ticia de la Nación que '...Las garantías emanadas
do proceso y defensa en juicio, con perjuicio para de los tratados sobre derechos humanos deben
los intereses del acusador público. entenderse en función de la protección de los
A partir de esa afirmación, sostiene que debe derechos esenciales del ser humano y no para
determinarse la nulidad del fallo absolutorio, pre- beneficio de los Estados contratantes ...' (CSJN-
via declaración de inconstitucionalidadde losarts. Fallos, 320:2145), como así también que '...cabe
371 y 452 del CPP, en cuanto niegan legitimidad al concluir que en tanto el Ministerio Público es un
órgano acusador para impugnarelveredictode no órgano del Estado y no sujeto destinatario del
culpabilidad. beneficio, noseencuentraamparado por la norma
Comienzo por destacar, en cuanto a la potestad de rangoconstitucional,sin que elloobsteaqueel
recursiva del Ministerio Público Fiscal, que en pro- legislador, s i lo considera necesario, le conceda
nunciamientos anteriores a la entrada en vigencia igual derecho...' (CSJN-Fallos, 322:2488).
de la ley 14.543-queinstauróeljuicioporjurados Ahora bien.en el marcodel procedimiento instau-
en la Provincia de Buenos Aires-, sostuve que el rado a partir de la reforma que concretó la regla-
derecho al recursodel fiscal no es asimilable al del mentación del juicio por jurados populares, el
imputado, siguiendo la doctrina establecidaen tal legislador estableció la irrecurribilidad del vere-
sentido por la Corte Suprema de Justicia de la dicto absolutorio.
Nación en el precedente 'Arce'. La razón o fundamento de tal regulación se
La jurisprudencia dominante ha sido pacifica en encuentra en que el veredicto emana del pueblo,
afirmar que la garantíafundacional del doblecon- de la soberanía popular, revistiéndolode una legi-
forme estipulada en los tratados, pactosy conven- timidadtalque importaquesudecisióncierredefi-
ciones internacionales incorporados como bloque nitivamente el caso traído a su consideración.
constitucional federal (art. 75, inc. 22, CN), no se En esa líneade ideas, se ha explicado que:'El vere-
dirige -al menos en p r i n c i p i w al poder estatal dicto del jurado es una decisión judicial y política
de los Estadospartes,sin perjuiciode la posibilidad emanada directamente del soberano. Por prove-
que puedan conceder las regulaciones internas. nir de manera directa de una representación del
pero en este caso han de ser interpretadas de Pueblo -único titular del poder político en una
modo taxativo; por lo que siendo el Ministerio democracia-, el veredicto del jurado goza de un
fiende el interésde su mandante atodotrance. con intervención coactiva' (CSJN, in re 'Maldonado'.

la finalidad exclusiva de triunfar en lasentenciafi- consid. 20, in fine del voto de Fayt). Dicho con ma-
nalquedecideelconflicto(cfr. Maier,Julio B.J.,De- yor especificidad: toda persona significa todo ser
recho procesal penal. Editores Del Puerto, Buenos humano. en lostérminos de IasConvenciones (art.
Aires, 2004, t. II, p.44; similar,Vélez Mariconde,Al- 1: inc. 24 CADH; Preámbulo, párr. 24 PIDCP; arts. 2'
fredo, Derecho procesal penal, 3" ed., Marcos Ler- y 63 DUDH; cfr. CSJN, i n re'Arce', consids. 6" y 7"del
ner Editora, Córdoba. 1986, t. 1, p. 251). voto mayoritario); de modoque, si el derechoa re-
En tal sentido, no es posible soslayar que el princi- currir resulta una garantia reconocida en favor de
piodeoficialidad (art. 71, CP) implica que los órga- la persona (arts. 8 : DUDH; 14.5, PIDCP; 8O.2.h.
nos estatales encargados de la persecución penal CADH), resulta pordemás lógico queel propio Esta-
deben actuar inexorablemente (cfr. D'Alessio, An- do no puede invocarlaen su beneficio.
drés J. etal., Código Penal de la Nación. Comenta- De esta forma, vale lo dicho por la Corte federal:
doyanotado, 2"ed., La Ley, BuenosAires, 201 l,t. 1, '...la garantia del derecho a recurrir hasido consa-
p. 1047), más allá de la opinión que pueda tener el grada solo en beneficio del inculpado. Cabe con-
damnificado al respecto; de hecho, el art. 274 del cluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público
CPsanciona'aIfuncionario públicoque,faltandoa es un órganodel Estado y no es el sujeto destinata-
la obligación a su cargo, dejare de promover la per- riodel beneficio, no se encuentra amparado por la
secucióny represión de losdelincuentes'.
Pero, además, aquella tesis no encuentra asidero
- .
normacon ranaoconstitucional.. sin aueelloobste
aqJeel legislador, si loconsidera necesario. lecon-
en el diseño que el legislador local ha impreso al ceda ig~alderecno'(CSJN.inre'Arce'. consid. 7". i n
proceso penal. El Ministerio Público Fiscalesunór- fine delvoto mayoritario).
ganoestatalcuya función es promovery ejercer la Con la instauracióndeljuicio porjuradosen la pro-
acción penal de carácter público (art. 56, párr. l", vincia de BuenosAires. el legislador local ha decidi-
CPP), debiendoadecuarsusactos a un criterio'ob- do obturar la posibilidad de recurrir el veredicto
jetivo' (arts. 56, párr. ZO, CPP, y 73, ley 14.442; es absolutorio (arts.20, inc. 3". 371 quáter, inc. 7
: in fi-
más,enfuncióndeello,susmiembrosdebenexcu- ne, 450 y 452, in fine, CPP).
sarse y puedenser recusados por los mismos moti- Setratade una decisión legislativaqueseapoyaen
vos establecidos -salvo excepciones taxativa- la naturalezaqueostentael enjuiciamiento porju-
mente determinadas-respectode los jueces, ver rados populares. El jurado, políticamente. no es
art. 54, CPP), con lo cual el sistema noes netamen- otracosa que la exigencia-a efectosde tornar po-
te adversarial; por su parte, la víctima -además sible la coerción estatal (la pena)- de lograr la
de los derechosque le asisten porsu calidad de tal aquiescenciadeun númerodeciudadanosminimo.
(art.83,CPP)-si pretende participaractivamente quesimboliza,de lamejormanera posibleen nues-
en el procedimiento puede constituirse como par- tra sociedad de masas, política y no estadísticamen-
ticular damnificado (art. 77 y SS., CPP). Asimismo, te, la opinión popular (cfr. Maier, Derechoprocesal
no es posibleconciliar la tesis propuestacon la po- penal, 2004, t. 1, p. 787); motivo porel cual, laabso-
sibilidad que el Ministerio Público Fiscal pretenda lución del jurado impide la utilización de la herra-
un sobreseimiento y el particular damnificado mienta recursiva, cualquiera que sea la valoración
prosiga a su costa (arts. 326, 334 y 334 bis, CPP), delveredicto: justoo injusto frente a la ley (cfr. De-
que aquel nosostenga en la discusiónfinal la acu- rechoprocesalpenal, t. l, p. 634).
sación y si lo haga este (art. 368, último párrafo, Enotrostérminos: el juradoesexpresión de lasobe-
CPP), la facultad del acusador particular de conti- raniadel pueblo,cuyavoluntad no puede sercerce-
nuar ante el desistimiento del Estado frente a un nada por alguno de los poderes del Estado; luego,
jurado estancado (art. 371 quáter, párrs. 3" y 4", seria lomismoqueexistaalgún mecanismo legisla-
CPP) y, porsobre todo,con la facultadquetieneel tivoque busquetorcerel resultado de unaelección
fiscal de recurrir en favor del imputado (art. 422, deautoridades, locual es inadmisible.
párr. 2", CPP). Ello, noviolenta el debido procesoentanto que es-
Entonces, vista la cuestión en los términos indica- ta garantia, como reiteradamente lo ha expuesto
dos. es lógico que el propio Estado no pueda invo- la Cortefederal.soloexige que el litigante sea oído
car garantia alguna en su beneficio, precisamente con lasformalidades legales y no depende del nú-
porque estas constituyen limites al poder estatal y, mero de instancias que las leyes procesales, regla-
comodijera Fayten unobiterdictum,'ningún prin- mentándola. establezcan según la naturaleza de
cipio constitucional veda al Estado autolimitar su las causas (CSJN-Fallos, 126:114; 127:167; 155:96;
estatus muy particular, reconocido constitucional- condujo el debate -doctor Matias Mariano Dea-
mente. Esta es una de las razones por la cual, en ne-, destacó que la fiscalía realizó este mismo
prácticamente todas las latitudes, el veredicto del planteo, durante al interrogatorio a dos testigos
jurado es irrecurrible' (Andrés Harfuch, El juicio que comparecieron al debate.
por jurados en la Provincia de Buenos Aires, ps. De la compulsade la grabaciónacompañada por la
2951296). Fiscalía, se advierte que la cuestión fue introducida
Alreferirsealcontenido políticodelainstituciónen durante la declaracióndel testigoG. D. L. l., y desa-
cuestión. Julio Maier destaca que el jurado 'no es rrollada con mayor amplitud por el órgano acusa-
otra cosa que la exigencia, para los funcionarios dormientras brindabasu testimonio C. O. (registra-
permanentesquetienenensusmanosla aplicación do en el mencionado CD, carpeta TOC5-387-15.
del poder penal del Estado, de lograr, para tornar 14-09-2015; Debate; parte 2, minuto 1:09:50 en
posible la coerción estatal (la pena), máxima herra- adelante).
mienta coactiva del Estado de Derecho, la aquies- En esta última oportunidad, el señor juez respon-
cencia de un número de ciudadanos mínimo, que dió acertadamente el cuestionamiento del fiscal,
simboliza,delamejormaneraposible~nnuestra refiriéndose en concreto al funcionamiento de la
sociedad de masas-, política y no estadísticamen- norma contenida en el art. 452 del CPP para los
te. la opinión popular'(Derechoprocesalpena1.t. 1, casos de testigos ofrecidos por ambas partes.
Fundamentos, Editores del Puerto, 2004, Za ed., p. Así, señaló que en ese supuesto, el interrogatorio
787). al testigo común comienza por la Fiscalía, y a con-
En ese marco conceptual, entiendo que los argu- tinuación ladefensa tiene la posibilidad de contra
mentos desarrollados por el recurrente no resul- examinarlo en aquellos puntos sobre los que fue
tan eficaces para poneren duda laconstitucionali- consultado por laacusación,con lafacultaddefor-
dad de las normas quecuestiona. mular preguntas sugestivasenlostérminosdel art.
De acuerdo a lo señalado más arriba, la regulación 342 bis, inc.4: párr. 3'del CPP.
legislativa que no le concede legitimidad al Minis- Asimismo, por tratarse de un testigo común, la
terio Público Fiscal para impugnar la absolución defensa podrá realizar un interrogatorio directo
del acusado por parte del tribunal de jurados, se sobre aquellos puntos no abordados por lafiscalía,
enmarca en la reforma integral que reglamentó y el órganoacusadortendrá igual derecho de con-
esa forma de enjuiciamiento en el ordenamiento traexaminaraltestigosobretalesextremos, bajoel
procesal de la provincia de Buenos Aires, sin que mismo parámetro establecido en el art. 342 bis inc.
exista norma constitucional alguna que se encuen- 43 párr. 3"del CPP(autorizaciónparaformularpre-
tre en pugna con esta pauta. guntas sugestivas). Ningún argumento ofreció el
Asimismo. cabe señalar que la validez constitucio- recurrente en ese momento, ni luego al presentar
nal de la normativaen pugna,fuesostenida pormi la queja en examen, que controvierta la lógica y
actual colega de Sala, doctor Ricardo Maidana, en razonable decisión del magistrado de la instancia.
causa no71.912 'López, Mauro Gabriel s/ Recurso Como se dijera anteriormente, tampoco desarro-
deQueja(art.433, CPP) interpuesto poragentefis- lló el impugnante fundamento alguno para de-
cal',sentenciadel4defebrerode2016del Registro mostrarcómoes que laconductaque leatribuyeal
de la SalaVI de esteTribunal de Casación Penal. juez afectó, en el caso concreto, las garantias del
Por lodemás,tampococomparto lacríticadel recu- debido proceso legal y defensaen juicio.
rrente contra la actuación del juez que condujo el En puntoa los argumentossostenidos por el recu-
debate. En efecto, el representante del Ministerio rrente. en torno a la-a su juicio-errónea intro-
Público Fiscal sostiene que ladefensa pudoformu- ducción en el debate de 'testigos de oídas', cabe
lar preguntas sugestivas a ciertos testigos, cuando señalar que en la pieza recursiva se identifica a M.
ello nocorrespondía(conf.art.342 bis, ~ ~ C . ~ ~ . C P PN.) G.
. -tío del imputad*, como la persona que
Sin embargo, de laatenta lectura de la pieza recur- habría declarado durante el debate en la condi-
siva f...], nosurge en ningún momento de quétes- ción denunciada por el órgano acusador...
tigosse trata, cuáles fueron las preguntas sugesti- Sobre esta cuestión, el magistrado doctor Deane
vas, y en definitiva, de qué manera todo esto señaló que la Fiscalía no objetó el interrogatorio
habría tenido la incidencia significativa que el del testigo G. por ser 'de oídas' [...], cuando tuvo
recurrente pregona. plenas posibilidades de hacerlo, con lo cual tam-
Peseaesafalencia, nopasoporaltoque,eneldeci- poco en este caso se advierte la afectación a las
sorio de fs. [...] de este legajo, el magistrado que garantias constitucionales invocadas.
Por último, en loquese refierea las'presiones'que sidente, hicieron saber al final del juicio que nin-
-según la Fiscalía- habrían recibido los ciudada- guna molestia habíansufrido, ello alser interroga-
nos que conformaron el Tribunal de Jurados, el doren lostérminosdelart.371, incs.4'~5Odel rito'
magistrado señaló que en ningún momentose le [...l. El impugnante no esgrimió fundamentos
informo que las personas que se reunieron en la sobre este punto, que demuestren el error del
puerta del edificio donde se desarrolló el debate magistrado y elvicio en el procedimientoque ale-
'hayan intimidadoo incidido en modoalgunoa los ga como base de su pretensión" (voto del juez
jurados, quienes por lo demás, y a través desu Pre- Carral, al queadhirió el juez Maidana).
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El Debido Proceso Penal. Tomo 3. Angela Ledesma

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ANGELA E.

REPARACIÓN DEL DANO EN EL NUEVO SISTEMA. JUICIO POR JURADOS

MAURO LOPARDO coordinación

reflexiones doctrinales de SERCIO CARC~ARAM~REZ

Esta edición se terminó de imprimir

Hecho el depósito de ley 11.723

laedición, lareimpr, Buenos Aires, Hammurabi, 2020

El debido proceso penal

REPARACIÓN DEL DANO EN EL NUEVO SISTEMA. JUICIO POR JURADOS

MAURO LOPARDO coordinación

reflexiones doctrinales de PERFECTO ANDRES IBÁÑEZ

5 2. La naturaleza jurídica de la reparación del daño - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -

5 3. La reparación del daño en los proyectos de reforma penal _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - -

5 l . Los derechos humanos limitan el poder penal del Estado - - - _ - _ _ _ - - - 71

5 4. Algunas conclusiones provisorias

5 1. La regla de exclusión como derivado de la prohibición absoluta de la tortura _ -

A - RESUMEN DEL FALLO

ASPECTOS RELEVANTES DE LA ASISTENCIA TÉCNICA EFECTIVA.

Sergio García Ramírez

1. PRUEBA TESTIMONIAL. INCORPORACldNPOR LECTURA

l . CFCP, Sala 111,29/5/15, «Ojeda, Carlos Luis y otros». causa noFCT34020960/20101F01/CFC,

111. PRESCRIPCIdN. PLAZO RAZONABLE

IV. DETENCldN POR AVERlGUACldN DE ANTECEDENTES

- TSJ, 23/12/15, ((Ministerio Público-Fiscalía de Cámara Sur de la CABA-dQueja por re

V. JUICIO POR JURADOS. DERECHO AL RECURSO.

ADN ácido desoxirribunucleico

CPPN Código Procesal Penal de la Nación

SGJ Sistema Informática de Gestión Judicial

* Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral

del arte. La lexartis se refiere a la ejecución propiamente dicha. La traducción al

Mira y López. Manualde psicología jurídica, 1954, p. 56.

Es conseguir la absolución o, si no fuese dado esperar que ello se logre, la pena

Empleo la palabra "pasiónw5en el sentido deafición vehemente, interésvivaz,

Ossorio, Elalma de la toga, 1986, p. 9.

comienzo de su actuación hastael final; si fuese esa la hipótesis, la del cumplimien-

Sobre la manera de interpretar la ley y los métodosqueexisten. En la actualidad

Ossorio, Elalmadela toga, 1986, prólogoa la laed.,jun. 1919

Hablaréahora de algo que, si no es correctamente realizado puede ser un signo

Ferri, Defensaspenales, 1978

Todo esto supone examinar minuciosamente todas las circunstancias de hecho

Tiene que recurrir a la anamnesis: un recuerdo o una reminiscencia. En su senti-

Esunaobligación, nosololegal (art. 156, CP)sino,fundamentalmente, ética. No

testable el vedetismo del defensor: aquella inclinación desmesurada a destacar y

hj Deber de examinar su propia capacidad

iJ Deber de utilizar medios técnicos auxiliares

l2 Terragni. Eldelitoculposo en lapraxismédica, 2"ed.. 2014.

5 4. Comienzo y fin de intervención del defensor

l4 Foguet Marsal. Ética ycrítica jurídica, 1922. p. 126.

5 5. «Noble y áspero ejercicio de pedir justicia»

* Abogado. Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-

1. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de

5 2. La naturaleza jurídica de la reparación del daño

Lasdos primeras formasde recepción del institutodentro del sistema jurídico de

a) La reparación del daño como composición privada

b) La reparación deldaño como tercera clase de pena

Asimismo, otra alternativa para la incorporación del instituto al sistema jurídi-

Sobre la basefilosófica auesustenta lasteoríasde lafundamentación de la Dena del mun-

CJ La reparación del daño como un nuevo fin

Hace exactamenteunadécada analizamosen profundidad la naturaleza jurídi-

l1 "La imposibilidad deobligara lavíctimaa aceptarlasaccionesreparatoriasdelautor, más

La teoría compleja de la pena denominada "expiatoria -consensual - víctimo-

l4 Lesch, La función de la pena, 1999.

5 3. La reparación del daño en los proyectos

El Código Penal de la Nación originalmente sancionado en 1886, y modificado