Apuntes Derecho Internacional Privado

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Apuntes Derecho Internacional Privado
Derecho Internacional Privado (Universidad de La Laguna)
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Ana Pozo Vinuesa
DERECHO internacional privado:

Tema 1: Presupuestos, Objeto y Contenido del Derecho Internacional Privado.

1.1 Presupuestos.

El Derecho Internacional Privado es un sector del Derecho privado dentro del Ordenamiento jurídico. Aquí
se resuelven las relaciones internacionales entre particulares o entre sujetos que, no siendo particulares,
actúan como tal, por ejemplo, el Estado actuando como particular. Las relaciones interpersonales pueden ir
más allá de las fronteras, por eso es necesaria la regulación del Derecho Internacional Privado.

La finalidad del DIPr es aportar una respuesta a los problemas que susciten esas relaciones con un elemento
de extranjería, por ello, intervienen distintos Ordenamientos jurídicos. Ej.: Un nacional español y un nacional
francés contraen matrimonio en Portugal, pero en la actualidad residen en Italia (domicilio familiar). Estos
deciden poner fin a su matrimonio e instar demanda de divorcio, ¿qué elementos de extranjería nos encontramos
aquí? La nacionalidad francesa, nacionalidad española, domicilio actual y el lugar de celebración del
matrimonio.

Respecto a los presupuestos del DIPr son dos, uno de carácter objetivo y uno de carácter subjetivo: Partimos
de una realidad y es que el mundo en el que vivimos está dividido en distintos Estados, los cuales, de acuerdo
con el principio de soberanía, ejercen su potestad en un territorio determinado. Por lo tanto, desde el punto
de vista jurídico, cada Estado cuenta con su propio Ordenamiento jurídico, sus propias leyes, sus propios
órganos jurisdiccionales y su propio sistema de cumplimiento de las resoluciones jurídicas.

A pesar de esto, no hay impedimento para que los seres humanos se interrelacionen entre sí, con
independencia del Estado al que pertenezcan. Por ello, es inevitable y cada vez más frecuente la interconexión
entre los Estados y las cuestiones transfronterizas, ejemplo de ello es, no solo el expuesto anteriormente (el
del matrimonio), sino que también nos encontramos otros ejemplos como la adopción de menores, etc. Lo
que ha ocasionado que estas interrelaciones sean más abundantes son los avances tecnológicos, la evolución
científica, la mejora de los medios de transporte, de comunicación, la globalización con el comercio
internacional, etc. Todas estas situaciones han supuesto que el Derecho Internacional salga de esa esfera de
familia y que se extienda ahora a muchos aspectos de nuestra vida cotidiana.

El DIPr se dedica exclusivamente a las relaciones jurídico-privadas que se susciten entre particulares, ya sean
personas físicas o jurídicas o entre estas personas jurídico-privadas y un Estado, pero este actuará siempre
como un particular. Por lo tanto, si vemos que en un contrato participa un particular y un Estado, no por ello
tenemos que irnos a otro ámbito del derecho, pero siempre habrá que mirar cómo actúa este Estado.
Asimismo, es necesario que, en esa relación jurídico-privada entre personas, exista por lo menos un elemento
de extranjería, el cual será el que convierta la relación jurídico-privada en una relación internacional
conectando uno o varios Ordenamientos jurídicos. Serán las normas de cada país las que definan o delimiten
si ese negocio jurídico se puede considerar como de DIPr. La nota definitoria de elemento de extranjería y la
atribución de esa relación como de DIPr la tendremos en las propias leyes que regulan eso en nuestro país.

Estos elementos de extranjería pueden venir dados por un elemento subjetivo, como por ejemplo la
nacionalidad, la residencia habitual, el domicilio u otros factores; por un elemento objetivo, por ejemplo,
dónde está ubicado un bien inmueble, o el lugar de ejecución de un contrato; o bien, por circunstancias que,
aunque en un principio tengan un carácter puramente interno, posteriormente se internacionaliza, por
ejemplo, un matrimonio entre dos españoles que posteriormente se trasladan a vivir a otro país (se introduce
un elemento de extranjería, por lo que, si quisieran divorciarse, se produciría una relación de DIPr).

Existe una parte de la doctrina que considera que ese elemento de extranjería debe ser relevante para poder
considerar la relación como transfronteriza, no bastando que exista un elemento de extranjería, sino que este
tiene que tener una relevancia lo suficientemente notoria para considerarlo una relación de DIPr, esta es la
tesis que se conoce cono efecto internacional. Sin embargo, otro sector doctrinal indica que basta con que
exista ese elemento extranjero, esta tesis se conoce como elemento internacional puro.

1.2 Objeto.

El objeto del DIPr son las relaciones jurídico-privadas en las que se ven afectados varios Ordenamientos
jurídicos, que se caracterizan por dos circunstancias:

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- La primera de ellas es que su objeto sean las relaciones del ámbito del Derecho privado, es decir, aquellas
en las que intervengan particulares o estados actuando como particulares.
- La otra circunstancia es el contexto internacional en el que se desarrollan estas relaciones.

De acuerdo con esto, el concepto de DIPr podría definirse como el conjunto de normas del Derecho privado
estatal, cuya razón de ser es la regulación de las relaciones entre particulares o entre particulares y estados
(actuando como particulares), cuando en estas relaciones aparecen uno o varios elementos extranjeros que
producen efectos en más de una esfera jurídica.

Por lo tanto, el DIPr es una rama dentro del Ordenamiento jurídico español con las siguientes características:
§ El DIPr es un derecho interno, por lo que es una rama más del Ordenamiento jurídico español.
§ Es un derecho que está en constante evolución, tiene que adaptarse a las circunstancias y a las novedades
de los fenómenos sociales de la actualidad como, por ejemplo, el desarrollo tecnológico o el auge del
comercio internacional.
§ Otra de las características es su carácter multidisciplinar. Opera sobre categorías reguladas en distintas
ramas del Derecho privado (Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Laboral…).
§ Carácter plural, esta es una característica diferenciadora. Hablamos de derecho plural en relación con sus
fuentes, pues este derecho se nutre, no solo de las normas estatales, sino también de las normativas
supraestatales. También se entiende que es un derecho plural por su metodología y los intereses de la
propia relación jurídico-privada, ya que coexisten derechos de distintos individuos que pueden hacer que
esa relación sea internacional o transfronteriza.
§ Por último, en este derecho se estudia también el método de resolución alternativa de conflictos, por lo
que, en ocasiones, nos da soluciones para que no sea necesario acudir a las autoridades o al Tribunal de
Justicia, sino que nos da otro tipo de opciones como el arbitraje.

1.3 Contenido del DIPr.

Aquí se resuelven cuestiones que no se plantean en otras ramas del Ordenamiento jurídico. El DIPr se divide
en tres sectores: 1. La competencia judicial internacional, 2. La ley aplicable y el 3. Reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales extranjeras. Estos son los tres ámbitos del DIPr.

1.3.1 La competencia judicial internacional.

Una situación de DIPr supone la existencia de una pluralidad de sistemas judiciales, lo que plantea un
problema de conflicto de jurisdicciones. En este caso, hay que resolver qué órgano, de qué país va a conocer
de esta situación que se nos plantea. Ej. (retomamos el de antes): El matrimonio que vivía en Italia se enfada y
uno de los dos regresa a Tenerife (donde viven sus padres), este viene al despacho y nos dice que se quiere
divorciar, ¿qué tribunal sería competente? Podría ser competente alguno de los tribunales de los elementos de
extranjería.

Por lo tanto, estas normas de competencia judicial internacional determinan qué estado o qué estados serán
los competentes para conocer de esta situación internacional, pero el juez estatal (en el ejemplo, el juez
español) tan solo podrá plantearse su propia competencia de acuerdo con las normas que determinan la
extensión y los límites de la jurisdicción nacional. También tenemos que tener en cuenta que existen otras
cuestiones donde es posible determinar de antemano cuál será el Estado competente para conocer de este
asunto, por ejemplo, en materia contractual, podríamos determinar con anterioridad que vamos a someter el
litigio a una determinada jurisdicción.

1.3.2 La ley aplicable.

IMP: Una vez conocemos, qué órgano jurisdiccional de qué Estado es competente, es cuando tenemos que
determinar cuál será la ley aplicable al fondo del asunto. En el ejemplo del divorcio puede resultar que el juez
español sea competente, pero este al ver el procedimiento puede que no tenga por qué aplicar la ley española,
sino que tiene que analizar cuál es la ley aplicable al asunto.

Al igual que la competencia, la ley puede determinarse también previamente mediante un contrato.

1.3.3 Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras.

Se tiene que analizar la eficacia que tienen esas resoluciones extranjeras o resoluciones judiciales dictadas en
terceros Estados. En este sentido, tenemos dos ámbitos de estudio: tenemos que estudiar la eficacia que

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tienen esas sentencias extranjeras en España y estudiaremos también la eficacia que tienen las sentencias
españolas en el extranjero.

En el ejemplo del divorcio, si finalmente la mujer presenta la demanda de divorcio en Italia, se celebra el
procedimiento y se da una sentencia de divorcio, ¿ésta tiene trascendencia en España?

En materia contractual, esto tiene una mayor relevancia. Ej. Se celebra un pleito y la sentencia tiene una
condena dineraria, una de las partes era española y la condenada es alemana, el tribunal competente es España
y la ley aplicable española también. Si el señor deja pasar el plazo del cumplimiento de la sentencia, hay que
ejecutar la sentencia. La empresa alemana no tiene nada en España, pero en Alemania tiene inmuebles, etc. Nos
interesará ejecutar dicha sentencia en Alemania.

1.4 Delimitación del contenido del DIPr.

¿Qué pasa en Estados o países que, por ejemplo, son federales? ¿O qué pasa en España, Cataluña, Valencia…
que tienen normas diferentes en materia civil? Estas cuestiones no están dentro del conocimiento del DIPr,
pues no existe ningún elemento de extranjería, simplemente son normas que coexisten dentro de un mismo
Estado. La soberanía para dictar normas de Derecho Internacional las tiene el Estado, no las CCAA.

Además, hay que delimitar el DIPr del Derecho Internacional Público -pues, mientras que el DIPr regula las
relaciones transnacionales entre personas, el DIP gobierna las relaciones entre Estados y Organismos
internacionales-. También se excluye del ámbito del DIPr los asuntos relativos a la nacionalidad, esto es
porque hablamos de la relación que existe entre un individuo y un Estado y, en el DIPr, los dos deben actuar
como particulares. Por último, la materia de extranjería está excluida del DIPr (el derecho a residir en un
determinado país, el derecho del trabajo, etc.), pues el Estado actúa como soberano, el cual dicta su normativa
y la persona debe someterse a eso.


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Tema 2: Las Fuentes del sistema español de DIPr.

Todo Estado dispone de un sistema de DIPr, entendiendo como tal el conjunto de reglas y principios que
estarán conformados por una pluralidad de normas de distinta naturaleza, cuyo origen o fuente puede
provenir de distintas vías.

El DIPr es un sector diferenciado dentro de nuestro Ordenamiento jurídico y se articula sobre la base de dos
premisas:
- La primera de ellas es que el Estado es el único que tiene competencia en materia de DIPr, por lo que solo
este podrá legislar en esta materia, nunca podrán hacerlo las CCAA (art. 149.1.8 CE).
- La segunda premisa es que el DIPr, al ser un derecho estatal, comparte con el resto de sectores del
Ordenamiento jurídico español, el mismo sistema de fuentes regulado en el art. 1 CC: “Las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Siguiendo este sistema de fuentes, primero tendríamos que acudir a la CE, a pesar de que nuestra constitución
no es una fuente de DIPr en sentido estricto, es decir, que no nos va a otorgar soluciones de DIPr, pero sí
regula el mecanismo de incorporación, interpretación y aplicación de las normas de nuestro Ordenamiento
jurídico. Cuando se aprobó la CE lo primero que se modificó en relación con el DIPr fue depurar todas las
normas anteriores a la CE que vulneraban los principios de la nueva. Después de esta etapa previa de
depuración, la CE coge relevancia en la jerarquía y en la interpretación de las normas del DIPr.

¿Cómo se proyectan estos principios o derechos fundamentales de la CE en los tres sectores del DIPr?
• En primer lugar, con relación a la competencia judicial internacional, se pretendía averiguar qué órgano
de qué país era competente, para ello, acudíamos a los fueros de competencia. Estos fueros no pueden ser
exorbitantes, es decir, el legislador de nuestro país no puede utilizar criterios que atraigan todas las
materias a su competencia. Sin embargo, aunque no pueda conocer de todo, tampoco puede ser tan
restrictivo que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual se recoge en el art. 24 de la CE, pues
se debe asegurar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos.

• En cuanto al segundo sector, la CE dice que los criterios para determinar la ley aplicable no pueden ser
discriminatorios, es decir, cuando la norma de DIPr me remita a la ley de otro Estado que vulnere los
principios fundamentales de nuestra CE, esa ley extranjera no podrá ser aplicable en España.

• Y, por último, con relación al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, el juez, si al valorar el
contenido de esa sentencia que se ha dictado en otro país, ve que es contrario a los principios de la CE, no
podrá ni reconocerla ni ejecutarla. Solo se reconocerán las sentencias que no vulneren principios
constitucionales.

Respecto al régimen de las fuentes del DIPr, podemos decir que la nota característica es su origen, es decir,
de donde proceden las normas. El Derecho español incorpora y hace suyas las normas que pueden provenir
de distintos organismos internacionales y, dependiendo de su origen, podemos distinguir entre normas de
origen institucional, convencional y autónomo. Las normas que llamamos institucionales son casi siempre
Reglamentos, las convencionales son Convenios y el derecho autónomo es a lo que se denomina derecho
interno estatal (el derecho español).

Para saber a qué fuente tenemos que acudir, utilizaremos un sistema de prelación de fuentes:
1. Primero, acudiremos siempre a las normas de origen institucional, buscaremos si existe algún
Reglamento aplicable para nuestro supuesto de hecho.
2. De no existir un Reglamento o de no ser aplicable, analizaremos, en segundo lugar, si existe algún
Convenio que sea de aplicación.
3. En caso de que tampoco haya o no sea aplicable, acudiremos, en tercer lugar, a las normas de DIPr
autónomo.

Tras esto, tendremos que determinar cuál es la Ley aplicable, que se hará de la misma forma, aunque, tenemos
que tener claro, que la fuente que determine la competencia no tiene por qué ser la misma que la que
determine la ley aplicable.

2.1 Derecho Internacional Privado Comunitario y el significado de la “comunitarización”

Las normas de origen institucional son aquellas que provienen de la UE, y que se integran en nuestro
Ordenamiento jurídico prevaleciendo sobre el resto de normas. Dentro de este grupo encontramos:

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o Los Reglamentos, que son normas jurídicas de derecho comunitario con alcance general y eficacia directa,
esto implica que son directamente aplicables a todos los Estados de la Unión por cualquier autoridad o
particular sin que se precise ninguna norma jurídica de origen interno o internacional que lo trasponga para
completar su eficacia plena
o Las Directivas, que no son de aplicación directa, sino que requieren una trasposición a nuestro
Ordenamiento jurídico.

El DIPr institucional se caracteriza, en primer lugar, por su primacía sobre el derecho convencional y sobre
el derecho autónomo, por lo tanto, en caso de que en un supuesto de hecho fueran aplicables diferentes
normas, el Reglamento comunitario será de aplicación preferente y de manera excluyente. De hecho, en la
mayoría de los casos será aplicable con preferencia, independientemente de que existan elementos
extranjeros no comunitarios.

En el art. 81 del TFUE sí que se hace referencia ya a la necesidad de cooperación entre los Estados de la UE en
materia civil y mercantil para crear así un espacio judicial europeo. Esto es lo que se denomina
comunitarización o europeización del Derecho Internacional europeo. Se pretende con esto alcanzar
soluciones de tal forma que, en un caso concreto, ya estemos en un país de la Unión o en otro, las normas de
competencia judicial internacional y la ley aplicable sean las mismas.

Este fenómeno tiene dos vertientes:
§ Una positiva, puesto que se logra una uniformidad en las soluciones, e incluso en el ámbito de la ejecución
de las resoluciones judiciales vemos que se facilita la ejecución y reconocimiento de estos títulos. Este
fenómeno está permitiendo que el reconocimiento de las resoluciones sea de una forma prácticamente
automática, más sencilla.
§ Y la vertiente negativa, ya que este fenómeno no alcanza a todos los Estados de la UE, pues existen tres
(Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) que manifestaron su decisión de no participar en este, su voluntad fue
la de quedarse al margen de esta cooperación judicial en el ámbito civil y mercantil. Estos tres Estados han
firmado con la UE dos Protocolos, uno en 1997 con Reino Unido e Irlanda, y un segundo, en el mismo año,
con Dinamarca, en los que se recoge que, en el caso de que estos Estados quieran participar en la UE, deberán
comunicarlo con tres meses de antelación. Por lo tanto, existen Reglamentos que una vez aprobados serán
aplicables a alguno de estos países porque ellos lo han solicitado (ej. Dinamarca suele realizar de forma
bastante usual la firma posterior de estos instrumentos; uno de los ejemplos en los que participan estos tres
Estados es el Tratado de Bruselas 1 bis).

2.2 Derecho Internacional Privado Convencional.

El derecho convencional engloba Convenios internacionales y acuerdos bilaterales, que se integran en
nuestro Ordenamiento jurídico una vez que España los ratifica y son debidamente publicados en el BOE. El
derecho convencional prevalece sobre el derecho autónomo y está subordinado al derecho institucional.

Los Convenios internacionales se pueden clasificar de distinta manera:
• Por su origen, ya que pueden venir de órganos gubernamentales (como la Conferencia de la Haya o el
Consejo de Europa) o de órganos no gubernamentales (principalmente de asociaciones de carácter
científico como el Instituto de Derecho Internacional o la Cámara de Comercio de París).

• Con relación a los efectos, los Convenios se pueden clasificar según la técnica normativa que utilicen. Hay
que partir de la base de que no todos los convenios cuentan con normas de derecho material, sino que se
remiten a un ordenamiento determinado para que se aplique ese derecho en la resolución del caso
concreto.

Aquí nos encontramos también dos opciones: 1) que sean Convenios interpartes (por lo que despliega sus
efectos solamente entre los Estados parte en este Convenio en cuestión, aplicando el derecho material de
uno de esos Estados) y 2) los Convenios erga omnes que son aquellos que nos permiten aplicar el derecho
material de cualquier Estado, aunque no sean parte del Convenio.

• Técnica. Aquí se distingue entre:
- Convenios de derecho material, que son aquellos que señalan directamente la solución del conflicto,
por lo tanto, no nos remite a otro ordenamiento.
- Convenios de ley aplicable, el cual no nos señala la solución al conflicto, sino que nos remite a la norma
de un Estado en concreto.

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- Y los mixtos que, para unas determinadas cuestiones, dispone la solución del conflicto, y para otras,
remite a la norma de un ordenamiento.

• Usos del derecho internacional (costumbre). Normalmente los usos del Derecho Internacional se engloban
dentro de los Convenios cuando el legislador los incorpora y los convierte en leyes. Estos usos serán
aplicables también cuando se introduzcan a través de las voluntades de las partes (como una de las
cláusulas del contrato).

2.3 Derecho Internacional Privado Autónomo.

En cuanto al derecho autónomo, este está compuesto por normas puramente internas que nacen de la mano
del legislador español y su característica es la dispersión dentro de nuestro Ordenamiento jurídico. Por lo
tanto, en España, no encontramos una ley de DIPr donde podamos hallar una solución a todas las cuestiones
internacionales, sino que el legislador español ha optado por introducir normas de DIPr en cada una de las
leyes que desarrollan una determinada materia.

Por lo tanto, vemos que en materia de competencia judicial internacional acudiremos a la LOPJ, la cual fija
qué órganos en concreto serán competentes y, con relación a la ley aplicable, tendremos que ver la materia
de la que trata el asunto y acudiremos a la ley que mejor se adapte (ej. TRLGDCU, etc.). El derecho autónomo
es la última fuente normativa a la que recurrir.

2.4 Ámbitos de aplicación.

En este apartado nos centraremos en los ámbitos de aplicación del Reglamento y, en este sentido, será el
propio reglamento el que determine cuándo se puede o no aplicar.

Ej.: Estamos en una materia concreta, por ejemplo, sucesiones. Un ciudadano alemán ha fallecido en Tenerife. Lo
primero que tenemos que hacer es ver si la sucesión puede adjudicarse a un órgano judicial español. Tenemos
que saber si ese juzgado va a ser competente para resolver de este asunto. Si existe un Reglamento en materia
sucesoria tenemos que ver si este es aplicable.

• El primero de los ámbitos es el material, el cual nos dirá si existen materias específicas que estén excluidas
dentro de esta regulación.
• El segundo es el ámbito territorial de la aplicación del reglamento.
• Además, también tenemos el ámbito temporal, es decir, si el Reglamento ha entrado en vigor (tenemos que
tener presente cuando ha comenzado a ser vigente esa norma).
• Por ultimo, el ámbito subjetivo o personal.

De darse todos estos ámbitos del Reglamento, este será aplicable y nos olvidaríamos de los demás sistemas
de fuentes. De no darse alguno de ellos (aunque exista Reglamento), descartaremos el mismo, y acudiremos
a los Convenios, realizando el mismo proceso.

Una vez determinada cuál es la competencia judicial internacional, tendremos que ver, analizando los
instrumentos de la misma forma, cuál es la ley aplicable al fondo del asunto.

Ej.: En materia contractual, existe un Reglamento que es el de Bruselas 1 bis, que directamente nos determina
cual es la competencia judicial internacional, pero, en esta materia, cuando vamos a buscar cuál es la ley
aplicable veremos que no encontraremos ningún Reglamento que sea de aplicación. Por ello, nos iremos al
segundo escalón en el que encontraremos el Convenio de Roma 1.


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Tema 3: La competencia judicial internacional.

3.1 Significado de competencia judicial internacional.

Se define el concepto de competencia judicial internacional como la aptitud legal de los órganos
jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado considerados en su conjunto para conocer de las
controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales. En otras palabras, se trata de
determinar en qué casos y con arreglo a qué criterios y principios, los órganos judiciales españoles pueden
conocer sobre un litigio con elemento extranjero.

En España, el concepto de jurisdicción está regulado en el art. 4 de la LOPJ que dice que: “La jurisdicción se
extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la
Constitución y en las leyes”. Aquí se produce una remisión a las leyes de DIPr, quienes atribuirán la
competencia a los tribunales españoles cuando intervenga un elemento extranjero; aunque no siempre esto
será así y serán los propios tribunales españoles quienes examinen y determinen su competencia. Una vez se
determine la competencia de los juzgados españoles de forma genérica, serán de aplicación las normas
internas de derecho procesal para determinar qué concreto juzgado conocerá del asunto.

3.2 Características de la competencia judicial internacional.

- La competencia judicial internacional es de carácter previo, pues habrá que determinarla primero y,
después, analizaremos cuál es la ley aplicable al fondo del asunto.

- La segunda característica tiene relación con el principio de soberanía: cada Estado establece su propio
sistema de competencia judicial internacional, es decir, que cada Estado fija libremente sus normas de
competencia, lo que la LO llama extensión y limites de la competencia. Este principio de soberanía puede
suponer que varios Estados sean competentes para conocer de un determinado asunto de acuerdo con sus
normas o, puede suceder lo contrario, que, de acuerdo con esas reglas, ningún Estado se considere
competente.

Llegados a este punto, tenemos que realizar la siguiente precisión: las normas de producción internas (de
derecho autónomo), serán normas unilaterales, se limitarán a indicar las situaciones en las que los
tribunales de un Estado son competentes, sin pronunciarse en los casos en los que tales tribunales no lo
son. Estas normas de derecho interno no podrán atribuir la competencia a un tribunal de un tercer Estado,
pues supondría una injerencia a este principio de soberanía. Cuando se trate de normas unilaterales, el
legislador únicamente podrá señalar cuándo son competentes sus propios órganos en aplicación del art.
24.1 CE y los arts. 22 a 25 de la LOPJ.

Por otro lado, cuando esas reglas vienen establecidas por normas de carácter institucional o convencional,
serán bilaterales puesto que pueden distribuir la competencia entre los distintos Estados. Por lo tanto,
podemos decir que las normas de competencia judicial internacional de carácter autónomo son atributivas,
mientras que las normas de origen convencional son distributivas.

Estas normas de competencia, ya sean de origen autónomo o de origen internacional, contienen unos
criterios para distribuir la competencia judicial internacional, nos referiremos a ellos como foros o fueros
de competencia o como criterios de conexión y cada uno de ellos responde a una finalidad específica.

Los criterios de conexión o fueros se dividen en distintos grupos:
1. El primero es el criterio según la naturaleza. En el que encontramos:
§ Los objetivos. Operan con independencia de cual sea la voluntad de las partes. Dentro de este tipo
encontramos:
- Los criterios objetivos personales como el domicilio, la residencia habitual o la nacionalidad.
- Los criterios objetivos territoriales como pueden ser el lugar de ejecución de un contrato o el lugar
de ubicación de un bien inmueble.

§ Y los subjetivos, que atienden a la voluntad de las partes, es decir, a la autonomía de la voluntad. Suelen
darse mucho en materia contractual.

2. El segundo criterio es el de protección, en este encontramos:
§ Los foros neutros, en los que la competencia judicial internacional se establece para no favorecer, en
principio, a ninguna de las partes. Ej. El lugar de ejecución de un contrato.

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§ El foro de protección, que persigue favorecer a la parte mas débil de la parte contractual (el trabajador,
seguro, consumo, etc.).

3. Criterio según su alcance. Encontramos aquí:
§ Los foros exorbitantes. Son aquellos que atribuyen, a los tribunales de un Estado, un volumen de
competencia judicial internacional desmesurado o excesivo. En España no suelen darse, pero son muy
comunes en Francia.

§ Los foros de necesidad. Son aquellos que se aplican cuando un litigio está conectado con un Estado y
para las partes es especialmente gravoso acudir a los juzgados o tribunales de otro país, incluso
corriendo el riesgo de que ese asunto pueda quedarse sin resolver. Estos foros de necesidad se utilizan
sobre todo para que no se de una situación en la que no se proteja el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ej. En materia de alimentos, el Estado que mas debería conocer del asunto está en guerra y el ir a litigar
allí podría ponernos en una tesitura en la que tengamos que esperar a que la situación del país se calme,
por lo que otro país pasará a ser competente por este fuero de necesidad.

§ Foros exclusivos. Estos foros no permiten que el asunto sea conocido por órganos judiciales de otro país,
solamente por los órganos judiciales de un determinado Estado. Uno de los supuestos más habituales es
el de los derechos reales, pues siempre o casi siempre el tribunal competente será el del lugar de
ubicación de un bien. Ej.: Si dos nacionales de Marruecos tienen un bien en España y el objeto del litigio es
ese bien inmueble, los tribunales españoles serán competentes para conocer del asunto,
independientemente de que las dos personas sean marroquís.

Existen otros fueros exclusivos en materia de relevancia específica dentro de España (por ejemplo, un
pleito relacionado con cuestiones fiscales o aduaneras), aquí la competencia siempre va a ser española.

§ Foros concurrentes o facultativos, permiten que, aun siendo competentes los tribunales del Estado, las
partes puedan derogar expresa o tácitamente tal competencia, atribuyéndola a tribunales extranjeros.
Así pues, en este caso, la competencia puede ser atribuida a dos Estados.

3.3 La regulación de la competencia judicial internacional: Diversidad de regímenes.

La competencia judicial internacional está compuesta por tres grupos normativos:
- Institucional.
- Convencional.
- Derecho autónomo.

Destaca la prelación de fuentes: Primero, se acudirá a las normas de derecho internacional, en caso de que no
exista o no se cumplan sus ámbitos de aplicación, se acudirán a los Convenios y si ocurre lo mismo, se acudirá
al derecho autónomo.

En Derecho Internacional, los Reglamentos más importantes son el de Bruselas I bis, el Bruselas II bis, el
Reglamento 2015/848 sobre comercio, el Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos, el
Reglamento 650/2012 en materia sucesoria, el Reglamento 2016/1103 sobre régimen económico
matrimonial y el Reglamento 2016/1104 sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas.

De derecho convencional, los instrumentos más relevantes con relación a la competencia judicial
internacional son, tanto Convenios internacionales, como Tratados internacionales bilaterales. El más
importante es el Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007, que se aplica en las relaciones entre la UE y
los países de la Asociación Europea de Libre Cambio (Islandia, Suiza y Noruega). Existen otros que son
específicos por razón de la materia como el Convenio de Varsovia en materia de transporte o el Convenio de
Montreal en materia de transporte aéreo. Por último, destaca el derecho autónomo (arts. 21-25 LOPJ).

3.4 El Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre 2012, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(Bruselas I bis): foros de competencia y problemas de aplicación procesal.

Este Reglamento es el texto legal más importante en materia de competencia judicial internacional (para las
resoluciones dictadas con anterioridad al 10 de enero de 2015 es de aplicación el Reglamento 44/2001). El
antecedente de ambos Reglamentos es el Convenio de Bruselas de 1968, que hoy en día solo mantiene su

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vigencia para determinados territorios de ultramar. Las características más significativas del Bruselas I bis
son:
o Que aborda tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de
resoluciones.
o Es un Reglamento de carácter multilateral, por lo que se distribuye la competencia judicial entre los
diferentes Estados Miembros y nos ofrece soluciones uniformes en toda la UE.
o Como todos los Reglamentos, se aplica de manera directa.

3.4.1 Ámbito de aplicación.

Este reglamento tiene cuatro ámbitos de aplicación:
§ Material. El Reglamento se aplica en materia civil y mercantil a todo tipo de procesos contenciosos con algún
elemento de extranjería. Existe una discusión doctrinal relativa a los procesos de jurisdicción voluntaria.
Quedan expresamente excluidas las materias administrativas, aduaneras, de responsabilidad del Estado,
del régimen económico matrimonial, alimentos, testamentos, etc.

§ Temporal. Se aplicará este Reglamento a documentos registrados a partir de su entrada en vigor, esto es, el
10 de enero de 2015. Los asuntos presentados con anterioridad a esta fecha se regirán por el Reglamento
44/2001.

§ Territorial. Se aplica en toda la UE, y en Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en virtud de un Convenio
aprobado a posteriori. Para determinar el ámbito territorial, hay que tener en cuenta el lugar de
presentación de la demanda.

§ Subjetivo o personal. Las reglas de competencia de este Reglamento se aplican, con independencia de la
nacionalidad de las partes, a los litigios con algún elemento de extranjería, siempre y cuando el demandado
esté domiciliado en la UE (art. 4 del Bruselas I bis).

Si el demandado no se encuentra domiciliado en la UE también puede suceder que sea de aplicación este
Reglamento. En concreto, el art. 6.1 nos remite, para la determinación de la competencia, a la legislación
nacional (derecho autónomo, LOPJ); salvo en dos supuestos excepcionales donde se aplica ese Reglamento
con independencia del domicilio del demandado que son: cuando se trata de competencias exclusivas y en
los supuestos de sumisión expresa o tácita.

3.4.2 Foros de competencia del Reglamento Bruselas I bis.

Este Reglamento contiene una estructura jerarquizada de los foros de competencia con el siguiente orden
(nunca vamos a buscar un foro si no se dan los cuatro ámbitos de aplicación nombrados anteriormente):

1. Foros exclusivos por razón de la materia. El art. 24 del Reglamento regula una serie de foros exclusivos
de competencia referidos a materias concretas. Si el litigio versa sobre una de las materias contenidas en
este, el asunto solo se podrá plantear ante los órganos jurisdiccionales designados por este precepto,
puesto que tienen competencia exclusiva.

Recordemos que el sistema de foros es jerárquico, por lo que este foro prevalece al resto de foros del
Reglamento y será de aplicación con independencia del domicilio de las partes y aunque estas hayan
pactado la sumisión del litigio a los tribunales de otro Estado Miembro. La existencia de estos foros se
sustenta en la conexión existente entre la materia y un determinado Estado, si bien su interpretación debe
ser restrictiva, pues su aplicación supone que solo un Estado Miembro pueda conocer del litigio privando
a las partes de la posibilidad de llevar el litigio a otro Estado Miembro. Son los siguientes:

- En materia de derechos reales o inmobiliarios y contratos de arrendamiento. Si el litigio versa sobre
estas materias, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro donde se encuentre
el inmueble.

Pero existe una excepción para los contratos de arrendamiento de corta duración siempre que se
cumplan con una serie de requisitos:
• Han de ser contratos de arrendamiento que no superen los 6 meses de duración.
• Que sean para uso particular y siempre que el arrendatario sea persona física.
• Que ambas partes estén domiciliadas en el mismo Estado Miembro.


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Si concurren todas estas circunstancias también podrá conocer del litigo el Estado del domicilio de las
partes, además del Estado en donde se encuentre el bien inmueble.

- En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de
validez de las decisiones de sus órganos, serán competentes de forma exclusiva los tribunales del
domicilio social. Para determinar este domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus propias normas de
Derecho Internacional Privado.

- En materia de validez de inscripciones en Registros Públicos, son exclusivamente competentes los
órganos jurisdiccionales del Estado Miembro en donde se encuentre el Registro Público en concreto.

- En materia de inscripción y validez de derechos de propiedad industrial, intelectual y análoga, son
exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro en el que se hayan
solicitado o efectuado el depósito o registro en virtud de un instrumento de la Unión o de un Convenio
Internacional.

- En materia de ejecución de las resoluciones judiciales son competentes los tribunales del Estado
Miembro en el que se pretenda dicha ejecución.

2. Foros de sumisión o prórroga de la competencia. El Reglamento Bruselas I bis regula, en sus arts. 25 y
26, dos foros basados en la autonomía de la voluntad, distinguiendo entre sumisión expresa o tácita.
- La sumisión expresa consiste en un acuerdo o pacto que alcanzan las partes de una relación jurídica en
virtud del cual se determina el órgano jurisdiccional que conocerá los litigios que surjan entre ellos. El
pacto de sumisión solo produce efectos sobre las partes.

El tribunal del Estado Miembro designado en el pacto resultará competente con independencia del
domicilio de las partes, pero tiene que ser un tribunal de un Estado Miembro de la UE. De atribuirse la
competencia a un tribunal ajeno a la UE, no será de competencia este pacto. El acuerdo de sumisión
puede designar un tribunal en concreto o globalmente a los órganos de un EM o, incluso, a varios órganos
de distintos Estados Miembros de modo opcional.

El art. 25 del Reglamento Bruselas I bis y una abundante jurisprudencia establecen unos requisitos de
validez formal del pacto de sumisión:
• Este acuerdo o cláusula de sumisión ha de constar por escrito o, de ser verbal, debe constar una
confirmación por escrito.
• La forma ha de adaptarse a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas; además, en el
comercio internacional se deben respetar también los usos y las costumbres.
• Existen unos límites por razón de la materia en estos pactos: en materia laboral, de seguros y de
consumidores, que son de especial protección, los pactos de sumisión no son del todo libres para
evitar que se perjudique a una de las partes.
• Cuando el acuerdo de sumisión esté incorporado dentro del clausulado de un contrato y se discuta la
validez del propio contrato, esta cláusula se considerará independiente.

- La sumisión tácita se fundamenta en el comportamiento procesal de los litigantes. Si el demandante
presenta una demanda ante un órgano jurisdiccional de un Estado Miembro y el demandado comparece
sin impugnar la competencia, se entenderá que está conforme, es decir, manifiesta tácitamente su
acuerdo. Cuando el demandado comparece ante el tribunal para impugnar la competencia de este, no se
produce sumisión tácita. Respecto a la estructura jerárquica debemos tener en cuenta varios requisitos
de aplicabilidad:
o El foro de sumisión tácita no opera cuando el litigio se refiere a una de las materias objeto de
competencia exclusiva.
o El foro de sumisión tácita prevalece frente al de sumisión expresa, puesto que se considera como un
acuerdo posterior.
o Este foro de sumisión tácita opera con independencia del domicilio de las partes.
o Cuando se trata de materias objeto de especial protección, se permite la aplicación del foro de
sumisión tácita siempre que el demandando haya sido informado de su derecho a impugnar la
competencia y a las consecuencias de comparecer o no ante un tribunal.

3. Foro general del domicilio del demandado. Está regulado en el art. 4 del Reglamento y atiende
exclusivamente al criterio del domicilio del demandado con independencia de su nacionalidad. Su
aplicación como foro general tiene ventajas para ambas partes del litigio: por un lado, se beneficia el
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demandado por cuestiones de economía y fluidez, lo que le permite disponer de una defensa al ventilarse
el litigio en su propio domicilio; y, por otro lado, se beneficia al demandante, puesto que, ante una eventual
sentencia, esta podrá ser ejecutada con rapidez ya que probablemente el patrimonio del demandado se
encontrará en dicho domicilio.

El domicilio es un concepto jurídico que se determina en atención a una concreta ley. El Reglamento da
una respuesta distinta según se trate de personas físicas o jurídicas. El de las personas físicas se determina
en el art. 62 del Reglamento, que nos remite a la ley interna del Estado Miembro a efectos de que se
determine si se puede fijar en tal Estado su domicilio. Si el demandado no tiene domicilio en ese Estado
según su legislación, el juez que esté conociendo del asunto, tendrá que determinar en qué Estado se
considera domiciliado. Respecto al de las personas jurídicas, el art. 63 del Reglamento establece que el
domicilio se encuentra donde está su sede estatutaria, su Administración central o el principal centro de
actividad. El foro general del art. 4 no opera si: 1) el litigio versa sobre una materia objeto de competencias
exclusivas o 2) si existe sumisión tácita o expresa de las partes a los tribunales de otro Estado Miembro.

4. Foros especiales por razón de la materia. El Reglamento contiene en los arts. 7 al 23 una serie de foros
especiales por razón de la materia.

- Competencias de carácter neutro. Son foros alternativos al general, el demandante a su elección puede
acudir a los tribunales del Estado del domicilio del demandado o al tribunal competente en razón del
foro especial. Tienen que ser aplicados de forma restrictiva.

Estamos ante una situación en la que queremos demandar a alguien en un domicilio distinto al del
demandado. Como en todos los foros de DIPr, las materias están tasadas en el art. 7 y son: materia
contractual (art. 7.1), responsabilidad extracontractual (art. 7.2), acciones por daños y perjuicios (art.
7.3), acciones civiles (art. 7.4), litigios de explotación de sucursales (art. 7.5), en materia de trust (art.
7.6) y de reclamación de pago en cuestiones de salvamento de un cargamento (art. 7.7).

- Foro aplicable ante una pluralidad de demandados (art. 8). La demanda también podrá presentarse ante
los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que todos los demandados estén
domiciliados en la UE y que entre las demandas exista un vínculo de conexidad. Con este foro se persigue
evitar que se dicten resoluciones contradictorias e irreconciliables si los asuntos se juzgaran
separadamente.

5. Foros de protección. Tratan de proteger a la parte más débil de la relación jurídica. Se da en materia de
seguros (arts. 10 a 16), laboral y consumidores (arts. 20 a 23).

6. Foro especial en materia de medidas provisionales o cautelares. Están destinadas a mantener una
situación de hecho o de derecho con el fin de salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento se solicita al
juez que conoce del fondo del asunto. Se regula en el art. 35 del Reglamento que señala que podrán
solicitarse en cualquier Estado Miembro que, según su legislación, sea competente para adoptarlas sobre
los bienes del demandado que se encuentren en su territorio. Todo ello con independencia de que el
tribunal de otro Estado Miembro sea el competente para conocer sobre el fondo del asunto ante el que se
podrán solicitar también estas medidas, pero si los bienes se encuentran en otro Estado, la aplicación
quedará sujeta a que se cumplan las previsiones del Reglamento.

3.4.3 La interpretación del Reglamento 1215/2012.

La interpretación de este Reglamento ha sido atribuida históricamente, por parte de los Estados Miembros,
al TJUE, quien tiene otorgada la competencia para interpretar las normas a través de dos mecanismos
procesales: 1) la cuestión prejudicial y 2) el recurso en interés de ley, sentando jurisprudencia comunitaria.

3.4.4 Problema de aplicación procesal: el control de la competencia judicial internacional.

El Reglamento establece varios supuestos en los que los tribunales están obligados a controlar, de oficio, su
propia competencia y son:
• Los supuestos de competencia exclusiva del art. 24. Cuando el juzgado esté conociendo del asunto y
considere que nos encontramos ante un supuesto en el que los tribunales de otro Estado Miembro tienen
atribuida la competencia exclusiva, el tribunal de oficio tendrá que declararse incompetente.
• También lo deberá hacer en los supuestos de incomparecencia del demandado (art. 28). Cuando una
persona domiciliada en un Estado Miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado
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Miembro y no comparezca (no hay sumisión tácita), y el órgano estima que no puede declararse competente
en virtud de algún foro del Reglamento, deberá declararse de oficio incompetente.

3.4.5 Litispendencia y conexidad internacional.

El Reglamento establece el régimen de la litispendencia y la conexidad cuando nos encontramos con
demandas presentadas ante 1) órganos jurisdiccionales de dos Estados Miembros o ante 2) un Estado
Miembro y un tercer Estado. Los arts. 29 y 33 incorporan varias reglas para evitar la duplicidad del
procedimiento sobre la misma materia o sobre materias conexas, ya que estas situaciones podrían dar lugar
a resoluciones irreconciliables.

• Litispendencia. Nos encontramos ante litispendencia internacional cuando se formulan demandas con el
mismo objeto, la misma causa de pedir y las mismas partes, aunque el litigio se de en tribunales de distintos
Estados. El objetivo de las reglas de litispendencia es evitar que se den resoluciones contradictorias dentro
del entorno comunitario, puesto que la existencia de resoluciones incompatibles entre sí dificultará la libre
circulación de estas decisiones.

- En cuanto a la litispendencia entre Estados comunitarios, en términos generales, rige el criterio temporal,
es decir, el primero que haya interpuesto la demanda, la cual se haya admitido, será el que tenga
preferencia. Ahora bien, este criterio temporal, que será de aplicación general, tiene varias excepciones
reguladas en el art. 31.1 del Reglamento y que son: cuando se trate de cuestiones de competencia exclusiva
(ej. supuestos de arrendamiento) y los supuestos del art. 31.2 al 31.4 relativos a la sumisión expresa. En
estos casos, no rige el criterio temporal, sino que se opta por otra solución.

- Respecto a la litispendencia con otros Estados, regulada en el art. 33 del Reglamento, se posibilita la
apreciación por los tribunales de los Estados Miembros de una situación de litispendencia con un órgano
jurisdiccional de un tercer Estado, a instancia de parte o de oficio cuando así lo prevea el Derecho nacional,
en las condiciones siguientes: 1) que se halle pendiente un procedimiento ante un órgano jurisdiccional
de un tercer Estado; 2) la acción que posteriormente se ejerza ante el órgano jurisdiccional de un Estado
Miembro, debe estar basada en el domicilio del demandado (art. 4) o en una de las competencias
especiales, ya sea por razón de la materia (art. 7) o por vinculación procesal (arts. 8 y 9). Asimismo, con
ambos procedimientos debe darse el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes. Dándose estas
condiciones, el órgano jurisdiccional del tercer Estado Miembro podrá suspender (art. 33.1), continuar
(art. 33.2) o poner fin al procedimiento (art. 33.3).

• Conexidad. Las situaciones de conexidad se producen cuando nos encontramos con demandas relacionadas
entre sí, por lo que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que
puedan ser contradictorias. A diferencia de la litispendencia, no requiere identidad de objeto, sujetos y
causa. La conexidad está regulada en los arts. 30 y 34 del Reglamento y, además, también se regula la
conexidad entre Estados Miembros y entre un Estado Miembro y un tercer Estado.

- En los supuestos de conexidad entre Estados Miembros, el tribunal que conoce en segundo lugar puede
tomar una de estas dos soluciones (aps. 1 y 2 del art. 30): 1) Ignorarla y seguir adelante con el
procedimiento, ya que la disposición es facultativa, o 2) paralizar las actuaciones y sobreseer en favor del
primer tribunal.

- En cuanto a Estados terceros, el art. 34 del Reglamento permite que, a instancia de parte o de oficio cuando
así lo prevea el Derecho nacional, se estime por los tribunales de los Estados Miembros la situación de
conexidad de una demanda ante él interpuesta con la presentada anteriormente ante un órgano
jurisdiccional de un tercer Estado. Si se dan las mismas condiciones que se requerían para la
litispendencia, el Estado Miembro podrá suspender, continuar o poner fin al procedimiento.

3.5 El Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial internacional y la ejecución de
resoluciones en materia civil y mercantil.

El Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y a la solución de resoluciones en materia civil y
mercantil es el segundo instrumento de competencia judicial internacional. Este Convenio se constituye en
1988 entre los Estados Miembros de la Asociación Europea del Libre Comercio, que son Islandia, Noruega,
Suiza y Liechtenstein y los Estados que entonces formaban parte de la UE. Fue sustituido por el del 2007,
manteniendo su naturaleza abierta, por lo que cualquier país puede adherirse siempre que se cumplan los
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requisitos establecidos. Respecto a su contenido, es prácticamente idéntico al del Reglamento Bruselas I bis,
por lo que se aplica también en materia civil y mercantil.

3.5.1 Relación entre el Reglamento 1215/2012 y el Convenio de Lugano.

El Convenio de Lugano sigue el foro general del domicilio del demandado teniendo que estar éste domiciliado
en un país que forme parte del Convenio, pero a su vez que sea de la UE. Para determinar cuándo es aplicable
el Reglamento o el Convenio es necesario acudir al art. 64 de este último que indica el siguiente criterio:
1. Los Estados de la Unión aplicarán siempre, en sus relaciones mutuas, el Reglamento.
2. Los Estados contratantes del Convenio no miembros de la Unión aplicarán siempre, en sus relaciones
mutuas, el Convenio de Lugano.
3. En las relaciones entre Estados Miembros de la Unión y Estados que formen parte del Convenio,
pero no de la Unión, será aplicable el Convenio de Lugano cuando:
• El domicilio del demandado se encuentre en un Estado contratante del Convenio, no vinculado por el
Reglamento Bruselas I bis, por el Convenio de Bruselas de 1968 o por el Convenio con Dinamarca (en
definitiva, no miembro de la UE o Dinamarca), es decir, cuando dicho Estado sea parte únicamente del
Convenio de Lugano, en concreto, un domiciliado en Suiza, Noruega o Islandia.
• Las competencias exclusivas y la sumisión expresa (arts. 22 y 23) otorguen competencias a los
tribunales de los Estados que son parte únicamente del Convenio.
• En supuestos de litispendencia o conexidad, uno de los tribunales al que se ha presentado la demanda,
sea de un Estado parte únicamente del Convenio. A diferencia del Reglamento, el Convenio no regula
la posible litispendencia, o conexidad, con Estados terceros.

3.6 El Convenio de La Haya, de 30.06.2005, sobre Acuerdos de elección de foro.

Este Convenio también tiene mucha relevancia respecto a la competencia judicial internacional y está en vigor
desde el 1 de octubre del 2015. Es un instrumento relativamente nuevo y por el momento solo ha sido
ratificado por los Estados Miembros de la Unión el 11 de junio de 2015, a excepción de Dinamarca y, en cuanto
a terceros Estados, solo ha sido ratificado por México. El Convenio regula las cláusulas atributivas de
jurisdicción, así como el reconocimiento y ejecución en los Estados contratantes de la resolución dictada por
el tribunal elegido por las partes.

El propósito de este Convenio de la Haya es ejecutar, en todos los Estados signatarios del Convenio, las
competencias comerciales que las partes han pactado resolver en un tribunal judicial específico. Para ello y
respecto a la competencia judicial internacional, se establece que los otros países signatarios deben
abstenerse de declarar jurisdicción sobre el asunto y reconocer la resolución que emita el tribunal elegido.

§ Ámbito material. El Convenio se aplicará a los acuerdos exclusivos de elección del foro que se celebren en
materia civil y comercial -o mercantil- en el ámbito internacional (art. 1). Su alcance excluirá a los contratos
laborales y entre consumidores. El Convenio tampoco contempla una serie de aspectos como la capacidad
legal de las personas físicas, las obligaciones alimenticias y otros aspectos de familia; ni aspectos relativos
a transporte de pasajeros y mercancías, propiedad intelectual y un largo etcétera (art. 2).

§ Ámbito temporal. El Convenio se aplica a los acuerdos de elección de foro celebrados después de la entrada
en vigor del Convenio en el Estado del tribunal elegido (art. 16.1).

3.6.1 Relación entre el Reglamento 1215/2012 y el Convenio de La Haya.

Este Convenio de la Haya no es aplicable cuando ambos países son miembros de la UE, pues ya tenemos dicha
regulación en el Reglamento Bruselas I bis. El Convenio de la Haya será aplicable cuando la elección del foro
sea a favor de un tribunal de un Estado no miembro de la UE, es decir, cuando una de las partes tenga su
residencia en México.

3.7 El modelo español de competencia judicial internacional. La Ley Orgánica del Poder Judicial:
foros de competencia y problemas de aplicación procesal.

La aplicación o la utilización de la LOPJ es exclusiva para un supuesto, no será apenas de aplicación. Por lo
tanto, en defecto de instrumento legal de la UE aplicable al caso concreto, y en defecto de un Convenio, los
tribunales y las autoridades españolas aplicarán las normas de competencia judicial internacional del
derecho español.

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Las normas españolas de producción interna que regulan la competencia judicial internacional en materia
civil y mercantil se encuentran recogidas, con carácter general, en la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder
Judicial, en su mayor parte, en el Titulo I de su Libro I denominado “de la extensión y límites de la jurisdicción”.
Esta LO establece un sistema de reglas de competencia judicial internacional de los Jugados y tribunales
españoles en los órdenes civil (art. 22), penal (art. 23, contencioso-administrativo (art. 24) y social (art. 25).

Hay que recordar también que la CE en su art. 24 reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. El art. 21 de
la LOPJ dice que “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio
español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en
las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”.

Por lo tanto, los tribunales españoles conocerán de las situaciones con un elemento de extranjería que se
susciten en territorio español, bien sea entre un español y un extranjero o entre dos extranjeros. El legislador
español, consagrando el principio de seguridad jurídica, ha establecido un catálogo de reglas de competencia
que tienen las siguientes notas características:
o Subordinación o el carácter subsidiario. La aplicación de la LOPJ está subordinada a la ausencia de
reglamentación internacional, por lo tanto, las normas de fuentes internacionales priman sobre la de
producción interna y solo podrá ser aplicable por los tribunales fuera del ámbito cubierto por esta
reglamentación internacional o en ausencia de esta.
o Unilateralidad. Fijan y declaran, en su caso, la competencia de los tribunales españoles, no obstante, de
declararse incompetentes, no remiten o fijan la competencia de ningún tribunal extranjero.
o Exclusividad. Las reglas de competencia establecen criterios de conexión, es decir, foros de competencia,
fundamentados en una vinculación o proximidad razonable del litigio con el Ordenamiento jurídico
español.
o Generalidad. La atribución de la competencia judicial internacional se realiza de forma genérica, es decir,
nos remite a los tribunales españoles en su conjunto, sin determinar el órgano concreto que va a conocer
del asunto (función que le corresponde a la LEC).

3.7.1 Foros de competencia de la LOPJ.

El catálogo de foros de competencia que nos encontramos en la LO también viene jerarquizado:
1. Foros de competencia exclusiva. Según el art. 22 de la LOPJ, los tribunales españoles son competentes
con carácter exclusivo “en todo caso y con preferencia de cualquier otro” en materia de: derechos reales,
arrendamiento de inmuebles, constitución de sociedades y personas jurídicas, todas las materias relativas
a inscripciones, marcas, patentes, etc. La competencia exclusiva de los tribunales españoles conlleva el
efecto de que, si un tribunal extranjero dictara una resolución sobre alguna de estas materias, tal
resolución no sería reconocida ni ejecutada en España. Este artículo coincide prácticamente con el 24 del
Reglamento Bruselas I bis, por lo que su aplicación será apenas existente.

2. Foro de sumisión de las partes. Se regula en el art. 22 bis de la LOPJ y diferenciamos entre:
- La sumisión expresa, que, según el art. 22 bis. 2, es el “pacto por el cual las partes deciden atribuir a los
Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica”, ya sea en las propias cláusulas del
contrato o mediante acuerdo de sumisión.

Además, esta sumisión deberá “constar por escrito, en una cláusula incluida en un contrato o en un
acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en alguna forma que se ajuste
a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea conforme
a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos
y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial
considerado”.

- La sumisión tácita viene dada por la actitud procesal de las partes, es decir, cuando el demandante
presenta la demanda y el demandado comparece contestando a la demanda y sin impugnar la
competencia (art. 22 bis. 3). No se da sumisión tácita cuando se cuestiona la competencia mediante la
declinatoria y tampoco cuando se da la incomparecencia del demandado.

Según el art. 24 del Reglamento 1215/2012, la sumisión expresa es independiente del domicilio de las
partes, por lo que este art. 22 bis de la LOPJ será de muy escasa aplicación.

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3. Foro general o del domicilio del demandado en España. En este caso, si el demandado es persona
física, para conocer si está domiciliado en España, tendremos que remitirnos al art. 40 del CC, el cual nos
señala que será cuando tenga su residencia habitual aquí; y si es persona jurídica, al 41 del mismo Código,
es decir, cuando aquí tengan su sede social, su centro de administración o administración central o su
centro de actividad principal. Por lo tanto, será nuestra norma interna (CC) la que nos diga cuales son los
requisitos para saber si la parte es española (art. 22 ter. 2).

Igualmente son competentes los tribunales españoles en el caso de pluralidad de demandados si al menos
uno de ellos está domiciliado en España y se ejercite una sola acción o varias que estén vinculadas entre
sí por razón del título o causa de pedir, de manera que aconsejen su acumulación (art. 22 ter. 3).

4. Foros subsidiarios o especiales. En la LO nos encontramos:
- En primer lugar, con el foro de proximidad, cuando el supuesto de hecho se encuentre razonablemente
vinculado con nuestro país.
- Encontramos también el foro de protección, cuya finalidad es proteger a la parte mas débil del contrato
(materia de seguros, de consumo y en materia laboral).
- Foros por razón de la materia, que son los mismos que prevé el Reglamento 1215/2012, por lo que no
serán de aplicación.
- Los foros en materia de medidas cautelares, que permiten a los tribunales españoles adoptar medidas
provisionales sobre bienes o personas que se encuentren en España.

5. En cuanto al foro en materia laboral, la LOPJ atribuye competencia judicial internacional a los tribunales
españoles cuando los servicios se hayan prestado en España, cuando el contrato de trabajo se celebre en
España o bien cuando el demandado tenga su domicilio en España. Si se trata de una sociedad, será de
aplicación el foro siempre que tenga su sucursal, agencia o filial abierta en nuestro país. Asimismo,
también serán competentes los tribunales españoles cuando el empresario y trabajador sean españoles
independientemente de donde firmaran el contrato o de donde prestaran los servicios. Finalmente, en los
supuestos de contratos de embarque, serán competentes nuestros tribunales, cuando haya venido
precedido de una oferta de trabajo recibida en España por un trabajador español.

3.7.2 Control de la competencia judicial internacional.

El control de la competencia judicial internacional puede ser a instancia de parte o de oficio. La LOPJ no regula
de forma concreta el control de la competencia judicial internacional, para ello, es necesario acudir a la LEC
(arts. 36, 38 y 39), que realiza una delimitación negativa regulando 4 supuestos en los que los tribunales
españoles carecen de competencia judicial internacional y que son:
§ Cuando no les esté atribuida por uno de los foros previstos en la LOPJ (art. 36.1 LEC).
§ Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de
inmunidad de jurisdicción o de ejecución de conformidad con la legislación española y con las normas de
Derecho Internacional Público (art. 36.2.1 LEC).
§ Cuando un Tratado o Convenio internacional atribuya la competencia exclusivamente a la jurisdicción de
otro Estado (art. 36.2.2 LEC).
§ Cuando el demandado no comparezca habiendo sido emplazado en su debida forma en los casos en los que
la competencia internacional de los tribunales españoles está basada únicamente en la sumisión tacita de
las partes (art. 36.2.3 LEC).

El juez, si concurre alguno de estos supuestos, debe abstenerse de conocer del litigio, de oficio, con audiencia
de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional (art.
38).

En cuanto al control a instancia de parte, este se regula en el art. 39 LEC, según el cual, el demandado podrá
denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer
el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido la controversia a arbitraje o mediación.

3.7.3 Litispendencia y conexidad internacionales.

El art. 22 nonies de la LOPJ dispone que “las excepciones de litispendencia y conexidad internacionales se
alegarán y tramitarán con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales”. Tradicionalmente
en España no se admitía la litispendencia internacional, por lo tanto, aunque el tribunal supiese que existía
otro proceso con identidad de objeto, partes o causa de pedir, el juez español seguía conociendo del asunto,
ya que entendía que, de no hacerlo, podía vulnerar el principio de tutela judicial efectiva.
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No es hasta que nace la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, cuando surge una
regulación específica en nuestro país de la litispendencia y la conexidad:
• Litispendencia. El art. 39 de esta Ley señala que nos encontramos ante una situación de litispendencia
internacional: “Cuando exista un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas
partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone una
demanda ante un órgano jurisdiccional español, el órgano jurisdiccional español podrá suspender el
procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
a) Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el litigio.
Se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere
basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española
para ese caso concreto.
b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida
en España.
c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la
buena administración de justicia”.

• Conexidad. El art. 40 del mismo texto legal nos concreta que estamos ante una situación de conexidad
internacional: “Cuando exista un proceso pendiente ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero
en el momento en que se interpone ante un órgano jurisdiccional español una demanda conexa, este último
podrá, a instancia de parte, y previo informe del Ministerio Fiscal, suspender el proceso siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:
a) Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas para evitar el riesgo de resoluciones
inconciliables.
b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible de ser
reconocida en España.
c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del proceso en aras de la buena
administración de justicia”.

La solución que se nos daba ante una situación de litispendencia o conexidad es que el órgano jurisdiccional
podría suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del MF, siempre que se cumpliesen
los requisitos previstos en la Ley de Cooperación, una vez se haya tenido constancia de la existencia de una
sentencia extranjera y habiendo comprobado que esa sentencia podía desplegar sus efectos en España.

Sin embargo, en la actualidad, con el Reglamento Bruselas I bis desparece este problema, ya que el propio
Reglamento regula la litispendencia también en aquellos supuestos en los que el proceso se produce en
terceros Estados, lo que significa que siempre acudiremos a este Reglamento.

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Tema 4: El Proceso civil con elemento extranjero y la Asistencia Judicial internacional.

4.1 La ley aplicable a los actos procesales (art. 3 LEC).

La ley aplicable a los actos procesales se encuentra en el art. 3 de la LEC: “Con las solas excepciones que puedan
prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se
regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

En nuestro país, tradicionalmente siempre se ha aplicado el principio general lex fori regit processum,
aplicándose las normas procesales del Estado que esta conociendo del asunto (en este caso, las españolas),
con fundamento en el principio de territorialidad y en el carácter público de las normas procesales y con la
sola excepción que pueden prever los Tratados y Convenios internacionales, dejando la puerta abierta a los
instrumentos internacionales.

Sin embargo, existe toda una serie de aspectos ligados al proceso como, por ejemplo, los relativos a la
capacidad procesal, a la legitimación, o a la carga de la prueba, que no se regulan por la lex fori.

4.1.1 Cuestiones atinentes a la capacidad procesal, a la legitimación, a la representación procesal
y a la postulación.

• Capacidad procesal y capacidad para ser parte. En España, toda persona física tiene capacidad para ser parte
en un proceso con independencia de su nacionalidad y condición (art. 6.1 LEC). Se posee jurídicamente la
calidad de persona física con arreglo a la ley nacional del sujeto (art. 9.1 CC). Asimismo, toda persona
jurídica tiene capacidad para ser parte en el proceso (art. 6.3 LEC), siempre y cuando se hayan constituido
válidamente de acuerdo con su ley nacional (art. 9.11 CC).

En cuanto a la capacidad procesal, solo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles y, de no estarlo, estos podrán comparecer mediante la representación, la asistencia, la
autorización, la habilitación o el defensor exigidos por ley. Cuando se trate de persona física (art. 9.1 CC) o
jurídica (art. 9.11 CC) extranjera, su capacidad procesal se regirá por su ley personal, aunque dicha ley
extranjera no se aplicará si resulta contraria al orden público internacional español, por ejemplo, si se les
niega capacidad procesal a las mujeres o se discrimina por razón de raza o religión.

• Legitimación. Salvo en los casos excepcionales en los que el interés en la realización efectiva de la justicia y
de la tutela judicial haga necesaria la aplicación de la lex fori, la legitimación procesal debe regirse por la ley
que resulte aplicable al fondo del asunto.

• Representación procesal y defensa en el juicio. Para saber si se requiere postulación en un proceso
atenderemos a lo dispuesto en la lex fori (art. 3 LEC). En derecho español, salvo excepciones (la del art. 23.2
LEC), las partes no pueden realizar por sí mismas, válida y eficazmente, los actos procesales, pues se
requiere la representación de un Procurador y la intervención de un Letrado como exigen los arts. 23 a 35
LEC. La capacidad para otorgar la representación del procurador se rige por la ley nacional del otorgante
(art. 9.1 CC).

4.1.2 Asistencia jurídica gratuita.

Los extranjeros que litigan en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos
previstos, bien en normas convencionales o bien en el Derecho autónomo (Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurídica gratuita, modificada por la Ley 16/2005, de 18.7.2005, que incluye “las especialidades de
los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la UE” y que incorpora en el ordenamiento nacional la
Directiva 2003/8/CE, del Consejo, de 27.1.2003).

La asistencia jurídica gratuita es un derecho subjetivo que garantiza, a quien carece de medios económicos,
la igualdad de defensa y de representación procesal. Es, asimismo, una cuestión de índole procesal y, por
tanto, regida por la lex fori.

En la Ley de asistencia jurídica gratuita se prevén dos regímenes:
1. Con carácter general, y de conformidad con el art. 2 de la Ley 1/1996, tienen derecho a la asistencia
jurídica gratuita, cuando acreditan insuficiencia de recursos para litigar:
- Los españoles.
- Los nacionales de los demás Estados Miembros de la UE.
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- Los extranjeros que se encuentren en España.

2. Cuando se trate de litigios transfronterizos en materia civil o mercantil o derivados de un contrato de
trabajo, la asistencia jurídica gratuita se reconoce a las personas físicas:
- Ciudadanos de la UE, o
- Nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados Miembros de la UE (a estos
efectos, Dinamarca no se considera Estado Miembro de la UE).

Por litigio transfronterizo se entiende aquel en el que el solicitante del beneficio está domiciliado o reside
habitualmente en un Estado de la UE distinto de aquel otro en el que se encuentra el Juzgado o Tribunal
que debe resolverlo o en el que deba ejecutarse la resolución judicial.

4.2 Asistencia Judicial internacional (Notificaciones y Obtención de pruebas): Diversidad de
regímenes.

La asistencia judicial es el auxilio que se otorgan entre sí los órganos jurisdiccionales del Estado en el curso
de un proceso: el órgano jurisdiccional que sustancia el proceso pendiente incita a otro para que, en su
jurisdicción, practique una diligencia de prueba, una notificación, adopte una medida cautelar o realice un
determinado acto jurídico. Cuando dicho auxilio se presta entre Tribunales de Estados distintos estamos ante
lo que se denomina: asistencia judicial internacional.

4.2.1 Regulación internacional.

Los instrumentos internacionales más importantes en relación con la asistencia judicial internacional son los
que se derivan de la actividad legislativa de la Conferencia de la Haya, por una parte, y de la UE, por otra. Estos
instrumentos se refieren, en concreto, tanto a la notificación de actos judiciales como a la obtención de
pruebas en el extranjero (comisiones rogatorias).

4.2.1.1 Notificación de los actos judiciales en el extranjero.

La comunicación de un determinado acto procesal emitido por un órgano jurisdiccional a una persona
domiciliada en el extranjero es una de las actividades más frecuentes y destacadas de la asistencia judicial
internacional, la cual se regula por diversas normas de producción institucional (Reglamentos comunitarios),
convencional (Convenios multilaterales y Tratados bilaterales; que, como son de cooperación judicial
internacional, solo se aplican entre Estados parte) y, en defecto de ambos, por el derecho autónomo.

España forma parte de dos Convenios de la Haya en la materia (el Convenio de la Haya de 1954 sobre
procedimiento civil y el de 1965 sobre traslado y notificación en el extranjero), que nos explican el cauce para
obtener una notificación; así como en la Convención de Panamá de 1975 en la que España es el único país
europeo contratante, pero, en esta materia, nos centraremos en el Reglamento 1393/2007 y en el Convenio
de la Haya de 1965.

Asimismo, en cuanto a los Tratados bilaterales, España ha suscrito Convenios de asistencia judicial
internacional con diversos países, que también son aplicables a la obtención de pruebas. Ej.: Convenio
hispano-tailandés de 15 de junio de 1998, Convenio con la República Dominicana de 15 de septiembre de
2003, Convenio hispano-tunecino de 24 de septiembre de 2001 (arts. 1-14), hispano-argelino de 24 de
febrero de 2005 (arts. 5-15); hispano-mauritano de 12 de septiembre de 2006 (arts. 5-15), etc.

§ Reglamento (CE) nº 1393/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13.12.2007, relativo a la
notificación y traslado en los Estados Miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o mercantil.

- Ámbito material. El Reglamento se aplica en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o
extrajudicial deba transmitirse de un Estado Miembro a otro con el fin de ser notificado o trasladado a
este último. No se aplica en los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos o a la responsabilidad del
Estado por acciones u omisiones en el ejercicio del poder público (art. 1.1).
- Ámbito temporal. Este Reglamento se aplica a partir del 13 de noviembre de 2008, de acuerdo con el art.
26.II.
- Ámbito territorial. Se aplica en todos los Estados Miembros, incluida Dinamarca, que a través de
una declaración basada en un acuerdo paralelo con la Comunidad Europea confirmó su propósito de
aplicar el contenido del Reglamento.
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- Ámbito subjetivo o personal. El Reglamento no se aplica cuando el domicilio de la persona destinataria de

la notificación o del traslado del documento sea desconocido (art. 1.2).

Este Reglamento regula la transmisión de documentos entre los Estados Miembros y prevalece sobre los
Convenios internacionales en los que los Estados Miembros sean parte, tanto multilaterales como
bilaterales (art. 20).

ú Procedimiento.

Los cauces de transmisión de documentos previstos en el Reglamento son variados:
1. El principal es la transmisión directa entre los organismos por cualquier medio adecuado, siempre que
el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del documento expedido y resulte legible
sin dificultad (art. 4).
2. En circunstancias excepcionales, la transmisión al organismo receptor puede hacerse por la vía
consular o diplomática (art. 12). Igualmente puede utilizarse esta vía para la transmisión directa al
destinatario, si es nacional del Estado emisor, o cualquier otra persona salvo que, en este caso, el Estado
de residencia se oponga (art. 13).
3. Por correo, mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente (art. 14).
4. Cualquier persona interesada en un proceso judicial puede efectuar la notificación o traslado
directamente por medio de agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado
Miembro requerido, si la notificación o el traslado directo no está prohibido por el derecho interno de
dicho Estado Miembro (art. 15).

En cuanto a las formalidades y trámites de transmisión:
ú Los documentos deben ir acompañados de una solicitud de notificación o de traslado, cumplimentado
en la lengua o lenguas oficiales del Estado requerido o en una lengua oficial de la UE que dicho Estado
haya elegido, y están exentos de legalización o de trámite equivalente (art. 4.3).
ú Recibido el documento, el organismo receptor remite al transmisor un acuse de recibo en el plazo de
siete días. Si la información recibida fuere insuficiente o defectuosa, el organismo transmisor debe
subsanar las deficiencias (art. 6.1 y 2).
ú Los documentos transmitidos se devuelven cuando la solicitud de notificación o traslado estuviere
manifiestamente fuera del ámbito de aplicación del Reglamento o por el incumplimiento de las
condiciones establecidas (art. 6.3).
ú Si el organismo receptor carece de competencia territorial para practicar la notificación o el traslado,
remite los documentos y la solicitud al organismo territorialmente competente del mismo Estado,
informando al organismo transmisor (art. 6.4).
ú El organismo receptor procede a efectuar la notificación o traslado del documento de conformidad con
su derecho interno o en la forma particular solicitada por el organismo transmisor, siempre que no sea
incompatible con el derecho interno del receptor (art. 7). En todo caso, el destinatario debe ser
informado de que puede negarse a aceptar el documento si no está redactado en una lengua que entienda
o en la lengua oficial del Estado Miembro requerido o, si hay varias oficiales, en la del lugar en donde
deba efectuarse la notificación o el traslado. De no aceptarse el documento por esta razón, la notificación
o el traslado puede subsanarse acompañándolo de una traducción a una de las lenguas indicadas (art.
8).

Una vez cumplidos los trámites de notificación o de traslado, se expide un certificado acreditativo y se
remite al organismo transmisor, adjuntando un duplicado del documento notificado o trasladado si dicho
organismo así lo ha solicitado (art. 10).

§ Convenio de La Haya de 15.11.1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial.

Este Convenio de la Haya establece, como cauce normal, la cooperación entre autoridades centrales
designadas por los Estados contratantes con el fin de que la notificación la reciba el interesado regularmente
y con tiempo para defenderse.

- Ámbito material. El Convenio se aplica a todos los casos en que un documento judicial o extrajudicial en
materia civil o mercantil deba ser remitido al extranjero (art. 1).
- Ámbito temporal. Conforme al art. 27, el Convenio entró en vigor el 10 de noviembre de 1969.
- Ámbito territorial. El Convenio es aplicable a los Estados signatarios de este.
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- Ámbito personal o subjetivo. El Convenio no se aplica cuando la dirección del destinatario del documento
sea desconocida (art. 1).

ú Procedimiento.

Además del cauce normal, el Convenio ofrece toda una serie de posibilidades a efectos de notificación o
traslado de documentos.
1. El cauce general es el siguiente: la petición de notificación, acompañada del documento, y sin que sea
necesaria la legalización ni formalidad análoga alguna, se remite por el funcionario público competente
según la ley del Estado de origen, a la Autoridad Central del Estado requerido, que procederá a la
notificación o traslado del documento en la forma prescrita por su ley, en cuyo caso puede exigir la
traducción del documento, o en una forma particular que el Estado requirente solicite, siempre que no
resulte incompatible con la ley interna (arts. 2 y 5).

2. Una vez practicada la notificación, la Autoridad Central expide una certificación, indicando las
circunstancias de la notificación y, en su caso, el hecho que haya impedido su cumplimiento. La
certificación se dirige directamente al requirente (art. 6).

3. Ahora bien, cada Estado contratante puede remitir la notificación al destinatario por medio de sus
Agentes diplomáticos o consulares, salvo que el Estado contratante en donde se encuentren, haya
declarado su oposición a tal facultad, aunque no puede oponerse si el destinatario es un nacional del
Estado remitente (art. 8).

4. También, cada Estado contratante podría remitir el documento a fines de notificación o de traslado por
vía consular, a la autoridad central designada por el Estado requerido (art. 9).

5. Tampoco impide el Convenio, salvo que el Estado de destino declare oponerse a ello, la remisión directa
por vía postal, la remisión directa a través de los funcionarios ministeriales o judiciales del Estado
remitente o, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial (art. 10).

6. Igualmente, el Convenio permite que, mediante acuerdo de los Estados, se admita entre ellos otras vías
de remisión distintas a las anteriores, en particular, la remisión directa entre las respectivas autoridades
(art. 11).

Las notificaciones o traslados no dan lugar al pago de tasas o de gastos por los servicios prestados pero el
requirente debe pagar o reembolsar los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario del Estado
de destino o por la utilización de una forma especial de notificación (art. 12).

Si el demandado no comparece, el juez que conoce del asunto debe suspender el procedimiento en tanto no
se establezca que el demandado ha sido notificado en la forma prescrita por el Estado requerido, o que el
documento ha sido efectivamente entregado al demandado o en su residencia con tiempo suficiente para
que haya podido proveer a su defensa. No obstante, un Estado contratante puede declarar que sus jueces
no suspenderán el procedimiento, a pesar de no haberse recibido la acreditación de la notificación o del
traslado, cuando el documento haya sido remitido de acuerdo con alguno de los modos previstos en el
Convenio, ha transcurrido un plazo superior a seis meses desde la fecha del envío y no se ha podido obtener
certificación alguna a pesar de las diligencias oportunas practicadas por las autoridades competentes del
Estado (art. 15).

ú Relación con el Convenio de la Haya de 1954 y con otros instrumentos convencionales.

Art. 22: “El presente Convenio reemplazará, en las relaciones entre los Estados que lo hayan ratificado, los
artículos 1 a 7 de los Convenios relativos al procedimiento civil, respectivamente firmados en La Haya el 17 de
julio de 1905 y el 1 de marzo de 1954, en la medida en que dichos Estados sean Partes en uno u otro de estos
Convenios”.

Sin embargo, en su art. 25, el Convenio de 1965 no impide ni deroga la aplicación de otros Convenios de los
que los Estados sean parte o puedan llegar a serlo.

4.2.1.2 Obtención de pruebas en el extranjero.

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El régimen internacional de la obtención de pruebas en el extranjero aplicable en España viene establecido

principalmente por diversos Convenios de la Haya (como el de 1954 sobre procedimiento civil, y el de 1970
sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil) y por instrumentos de la UE. Nos
centraremos en el Reglamento 1206/2001 y en el Convenio de la Haya de 1970.

§ Reglamento (CE) nº 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los
Estados Miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.

- Ámbito material. El Reglamento 1206/2001 se aplica en materia civil o mercantil cuando un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro solicite, con arreglo a su derecho interno, ya sea la práctica de
diligencias de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, siempre
que estén destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se prevea iniciar (art. 1).
- Ámbito temporal. El Reglamento se aplica desde el 1 de julio de 2001, conforme al art. 24.
- Ámbito territorial. Según el art. 1.3, se entenderá por Estado Miembro cualquiera de los Estados Miembros
de la UE con excepción de Dinamarca.

El Reglamento regula la obtención de pruebas entre los Estados Miembros y descarta la aplicación de
cualquier Convenio bilateral o multilateral entre Estados miembros, así como sus disposiciones internas en
la materia en el ámbito de sus relaciones mutuas, pero permite que dos o más Estados miembros mantengan
o celebren acuerdos entre sí encaminados a facilitar en mayor medida la obtención de pruebas, siempre que
sean compatibles con el Reglamento (art. 21).

ú Procedimiento.

El órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro está facultado para citar ante él en calidad de
testigo a una parte residente en otro Estado miembro e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado
miembro del citado órgano jurisdiccional. Además, este último conserva la libertad de deducir de la
incomparecencia injustificada de una parte en calidad de testigo, las consecuencias previstas por su propio
Derecho nacional, siempre que se apliquen de un modo conforme con el Derecho de la Unión.

El mecanismo y formalidades de transmisión son, en sustancia, las siguientes:
1) El órgano jurisdiccional requirente remite directamente al órgano jurisdiccional competente del otro
Estado miembro, la solicitud de práctica de diligencias de obtención de pruebas.
2) La solicitud debe contener los datos enumerados en el art. 4.1. sin que pueda exigirse autenticación o
cualquier otra formalidad equivalente de la solicitud ni de los documentos que la acompañen.
3) La solicitud y otras comunicaciones previstas en el Reglamento se redactan en la lengua oficial del Estado
requerido y, si hay varias lenguas oficiales, en la del lugar en que deba practicarse la obtención de prueba
o en otra lengua oficial de la UE que dicho Estado haya aceptado (art. 5).
4) La solicitud se acompaña de los documentos que el órgano jurisdiccional requirente considere
necesarios para la ejecución de lo solicitado, incluyendo su traducción a la lengua en que haya sido
redactada aquélla.
5) Las solicitudes se transmiten por la vía más rápida que haya sido aceptada por el Estado requerido,
pudiendo hacerse por cualquier medio, siempre que el contenido del documento recibido sea fiel
conforme al del expedido y legible (art. 6).
6) El órgano jurisdiccional requerido acusa recibo en el plazo de 7 días. Si no fuera el competente, dará
traslado de la solicitud al órgano jurisdiccional que sea competente de su Estado miembro, informando
de todo ello al órgano requirente (arts. 2 y 7).
7) Si la solicitud no pudiera ejecutarse por ser incompleta o fuera necesaria una provisión de fondos, el
órgano requerido informará de ello al requirente en el plazo de 30 días (art. 8).

La solicitud debe ejecutarse, de conformidad con el Derecho del Estado requerido en los 90 días desde su
recepción. No obstante, el órgano jurisdiccional requirente puede solicitar que se aplique alguno de los
procedimientos especiales previstos en su Derecho interno, lo que deberá cumplimentarse salvo que resulte
incompatible con el Derecho del Estado requerido o que existan grandes dificultades de hecho, en cuyo caso
el órgano jurisdiccional requerido deberá informar de todo ello al requirente (art. 10).

La ejecución de una solicitud solo puede denegarse: 1) Si está fuera del ámbito de aplicación del Reglamento,
2) si no entra en el ámbito de las competencias judiciales según el Derecho del órgano jurisdiccional
requerido, 3) si el órgano requirente no completa la solicitud, tal como le ha indicado el órgano requerido,
en un plazo de 30 días desde el requerimiento y; 4) si la provisión o adelanto de fondos solicitado por el
órgano requerido no se efectuara en el plazo de 60 días desde la solicitud de provisión.
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Ejecutada la solicitud, el órgano jurisdiccional requerido remite al requirente la documentación acreditativa
de la ejecución (art. 16). De acuerdo con el art. 17, es posible la obtención directa de pruebas por el órgano
jurisdiccional requirente, siempre que pueda efectuarse de forma voluntaria, sin coerción y practicada por
un miembro del personal judicial o un experto, designados con arreglo al Derecho del órgano jurisdiccional
requirente. La ejecución de la solicitud no da lugar al abono de tasas o gastos, pero el órgano requerido
puede solicitar el reembolso de honorarios de expertos e intérpretes o los gastos por el empleo de una forma
especial de obtención de pruebas o de medios tecnológicos de comunicación.

§ Convenio de La Haya, de 18.03.1970, sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o
mercantil.

El Convenio de 1970 sustituye, en su art. 29, los arts. 8 a 16 del Convenio de La Haya de 1954, en las
relaciones entre sus Estados contratantes. Sin embargo, no impide que puedan aplicarse otros instrumentos
convencionales en los que los Estados sean parte o puedan llegar a serlo. Ambos Convenios son inaplicables
entre los Estados miembros de la UE regidos por el Reglamento 1206/2001.

- Ámbito material. El Convenio se aplica a la obtención de pruebas en materia civil o mercantil que estén
destinadas a utilizarse en un procedimiento pendiente o futuro, incluida la responsabilidad civil derivada
de un procedimiento por ilícito penal.
- Ámbito temporal. El Convenio se aplica, conforme al art. 38, desde el 7 de octubre de 1972.
- Ámbito territorial. El Convenio se aplicará entre los Estados contratantes.

ú Procedimiento.

El conducto normal de transmisión es la Autoridad Central designada por cada Estado contratante (en
España, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia) que recibe las comisiones rogatorias
expedidas por la autoridad judicial de otro Estado contratante, las remite a la autoridad competente para
su ejecución, y la devuelve a la autoridad judicial solicitante una vez practicada la prueba (arts. 2 y 13).

No obstante, el Convenio permite también la obtención de pruebas por dos vías adicionales:
1) Por Agente diplomático o consular, en el territorio de su circunscripción en otro Estado contratante, de
nacionales del Estado contratante representado (art. 15) o, incluso, de nacionales del Estado de residencia
o de un tercer Estado (art. 16).
2) Por persona designada en debida forma como "Comisario", si está autorizada por el Estado en donde
haya de obtenerse las pruebas y cumple las condiciones fijadas en la autorización (art. 17).

La comisión rogatoria debe estar redactada en la lengua de la autoridad requerida, o acompañada de
traducción a dicha lengua. Ahora bien, salvo reserva expresa formulada en el momento de la firma de la
ratificación o de la adhesión, todo Estado contratante queda obligado a aceptar la redacción en inglés o
francés, o traducción a una de estas lenguas.

La autoridad requirente puede solicitar que se le informe de la fecha y lugar en que se procederá a la práctica
de la prueba, a fin de que las partes y, en su caso, sus representantes, puedan asistir a ella (art. 7). Si así lo
declara un Estado contratante, pueden asistir a la ejecución de la prueba miembros del personal judicial de
la autoridad requirente de otro Estado contratante (art. 8).

La prueba se practica con arreglo a la ley del Estado requerido, pero puede aplicarse un procedimiento
especial, a solicitud del Estado requirente, salvo que sea incompatible con la ley del Estado requerido, con
la práctica judicial de éste o por dificultades prácticas (art. 9). La comisión rogatoria no puede denegarse
salvo en los casos en que no corresponda a las atribuciones del Poder Judicial del Estado requerido o éste
considere que puede causar perjuicio a su soberanía o a su seguridad (art. 12).

4.2.2 Derecho autónomo.

Las solicitudes de cooperación jurídica internacional se encuentran reguladas con carácter general, en los art.
276, 277 y 278 de la LOPJ y en el art. 177 de la LEC, que vienen a decir, en esencia, que los Juzgados y
Tribunales españoles prestarán la cooperación solicitada por las autoridades judiciales extranjeras, de
conformidad con lo previsto en los tratados internacionales, las normas de la Unión Europea y las leyes
españolas que resulten de aplicación. El art. 278 señala los motivos por los que los Juzgados y Tribunales
españoles denegarán las solicitudes de cooperación internacional.
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Tal como se dispone en la LOPJ, cuando no exista instrumento de la UE o Convenio aplicable en España, la
asistencia o cooperación judicial internacional se regulará por las leyes españolas, en este caso, la Ley
29/2015, de 30.7, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (arts. 5-19 y 20 a 32), que se aplica,
a tenor de su art. 1.2 “en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional
incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo”.

El régimen general está previsto en los arts. 5 y 6 de la Ley, que se destina a los actos de comunicación y
traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como notificaciones, citaciones y requerimientos,
así como a las comisiones rogatorias que tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica de
pruebas.

Las solicitudes de cooperación jurídica internacional pueden transmitirse, si el Derecho de ambos Estados así
lo tiene previsto, por la vía consular o diplomática, a través de las respectivas autoridades centrales,
directamente entre los órganos jurisdiccionales o por conducto notarial, si ello es compatible con la
naturaleza del acto de cooperación (art. 9) y deben especificar una serie de informaciones necesarias para el
buen fin de la solicitud, que se detallan en el art. 10.

Cuando se dirijan al extranjero, estas solicitudes y los documentos que se adjunten deben acompañarse de
una traducción a una lengua oficial del Estado requerido o aceptada por éste y, si están dirigidas a las
autoridades españolas, de una traducción con arreglo al art. 144 LEC (art. 11). La autoridad central española
debe comprobar que la solicitud de cooperación reúne la información y los requisitos anteriores y, de no ser
así, se devuelve a la autoridad requirente, indicando los motivos concretos de la devolución.

Las autoridades judiciales españolas denegarán las solicitudes de cooperación jurídica internacional cuando
(art. 14):
a) El objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea contrario al orden público.
b) El proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción
española.
c) El contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española
requerida. En su caso, ésta podrá remitir la solicitud a la autoridad competente, informando de ello a la
autoridad requirente.
d) La solicitud de cooperación internacional no reúna el contenido y requisitos mínimos exigidos por esta
ley para su tramitación.
e) Si el Gobierno hubiera decidido no prestar la cooperación con el Estado solicitante por no prestar éste, de
forma reiterada, o tener prohibida, la cooperación con las autoridades españolas.
El art. 278 LOPJ recoge prácticamente los mismos motivos, aunque con algún matiz diferencial, por lo que
conviene estar a lo dispuesto en dicho artículo, sin perjuicio de completarlo con el 14 LCJIMC.

El art. 15 prevé la posibilidad de que las diligencias que resulten de un procedimiento tramitado ante la
autoridad judicial española puedan ser ejecutadas en el extranjero por funcionario diplomático o consular
español, pero siempre que no impliquen coacción, la ley española no requiera de modo inexcusable la
presencia de autoridad judicial, hayan de realizarse en la demarcación consular y a ello no se oponga la
legislación del Estado receptor. En estos casos, la autoridad judicial española eleva de oficio a la autoridad
central española para que ésta traslade la solicitud al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que
la hace llegar al funcionario diplomático o consular español encargado de su ejecución.

En cuanto a la notificación y traslado de documentos judiciales que deban ser remitidos desde España a un
Estada extranjero o desde un Estado extranjero a España, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9 sobre la
transmisión de las solicitudes de cooperación (arts. 20 a 27) y el Capítulo III relativo a los documentos
extrajudiciales (art. 28), el Capítulo II de este Título regula unos requisitos especiales.

Atendiendo ahora a la práctica y obtención de pruebas, esto se regula en los arts. 29 a 32, tanto para las
pruebas que deban practicarse u obtenerse en el extranjero para que surtan efectos en un proceso en España,
como en España para que surtan efecto en un proceso extranjero. En cualquier caso, la prueba que se solicite
debe guardar relación directa con un proceso ya iniciado o futuro. Cuando se deniegue la práctica de la
prueba, debe devolverse al requirente los documentos con expresión de los motivos de denegación.

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Tema 5: Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. Reconocimiento

de documentos y actos extranjeros de jurisdicción voluntaria.

5.1 Los efectos de las resoluciones judiciales extranjeras en Derecho español.

Las resoluciones judiciales son una muestra de la potestad jurisdiccional de un Estado. En este caso, tenemos
una sentencia que se ha emitido en un país extranjero que versa sobre una cuestión de DIPr y queremos
hacerla valer en otro país. Ej.: Una sentencia de divorcio dictada por un tribunal alemán en el que una de las
partes es nacional alemán y la otra es española. Esta disolución del vínculo matrimonial tiene efectos en
Alemania, pero es muy probable que el ciudadano español quiera hacerla valer en España, en concreto, inscribir
en el Registro Civil que se encuentra divorciado y recuperar su capacidad nupcial.

Tradicional e históricamente se partía de la idea de que las resoluciones judiciales solo tenían eficacia en el
Estado en el que se dictó, puesto que la potestad jurisdiccional es una manifestación de la soberanía del
Estado. Este criterio territorialista ya está superado al considerarse que creaba inseguridad jurídica y que era
contrario al principio de tutela judicial efectiva.

Por tanto, en este sector del DIPr existe la posibilidad de que las decisiones adoptadas por las autoridades de
un Estado desplieguen sus efectos en otros, teniendo, así, validez extraterritorial. Las normas de
reconocimiento y ejecución son un instrumento necesario para asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva
internacional. El reconocimiento de una resolución extranjera va ligado a la aceptación del foro de
competencia judicial internacional.

Cuando nos referimos al término “decisión judicial” hay que realizar una interpretación en sentido amplio
incluyendo todas las resoluciones judiciales, los documentos públicos y los actos de jurisdicción voluntaria.

5.1.1 Reconocimiento.

El reconocimiento es el acto por el que un Estado, denominado requerido, otorga efectos procesales a una
resolución judicial extranjera que proviene del Estado de origen. Estas resoluciones judiciales presentan una
doble dimensión: 1) Por un lado, la resolución se concibe con un acto jurisdiccional debiendo reconocerse
para que pueda desplegar efectos en nuestro país; y, 2) por otro, como un documento público, no necesitando
ser reconocido para tener eficacia extraterritorial como tal.

Partiendo de esta doble clasificación, los efectos de las decisiones judiciales pueden agruparse en dos bloques:

A. Respecto a los efectos vinculados con el reconocimiento de ese título judicial, encontramos:
§ El efecto de cosa juzgada. Cuando la sentencia extranjera sea reconocida en España, los hechos que se han
discutido en ese procedimiento pasarán a ser cosa juzgada, por lo que, de iniciarse un procedimiento entre
las mismas partes y con la misma causa de pedir, podrá invocarse la excepción de cosa juzgada en virtud
de esa sentencia extranjera, prohibiéndose, así, volver a plantear ante los tribunales un asunto que ya fue
juzgado por la autoridad del Estado de origen.
§ Efecto constitutivo. Si una resolución extranjera crea, extingue o modifica un derecho o una relación
jurídica, deberá reconocerse en España para que despliegue en nuestro Ordenamiento jurídico dicho
efecto.
§ Efecto registral. La decisión extranjera que deba acceder a los Registros Públicos españoles deberá ser
reconocida previamente. Los Reglamentos de cada Registro tienen unas normas concretas de DIPr.

B. Respecto a los efectos vinculados a las resoluciones como documento público:
§ Efecto probatorio. No será necesario el reconocimiento de dicha resolución para que despliegue efectos
en España. Si, por ejemplo, la sentencia extranjera la vamos a utilizar como prueba en un juicio, esta
resolución judicial, como documento público, podrá ser utilizada como prueba sin necesidad de que sea
reconocida.

El reconocimiento consiste en otorgar efectos procesales a una resolución extranjera en nuestro país. Esto se
hará, en términos generales, mediante dos tipos de reconocimiento:
1. El reconocimiento por homologación o reconocimiento indirecto. Se trata de un procedimiento
específico, autónomo, cuyo fin es que se reconozca una resolución extranjera, a través del cual, la
resolución judicial extranjera se homologa reconociéndose en España y adquiriendo fuerza ejecutiva o
declaración de ejecutividad. El procedimiento que dota de fuerza ejecutiva a este título judicial extranjero
se denomina exequátur.
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El reconocimiento por homologación es un procedimiento dirigido exclusivamente a reconocer este título
judicial extranjero. Una vez obtenida la fuerza ejecutiva, se podrá proceder posteriormente a la ejecución
de la resolución como acto procesal distinto, que se tramitará por el mismo cauce que una resolución
nacional. Con el reconocimiento por homologación, la resolución adquiere eficacia erga omnes con efecto
de cosa juzgada material.

2. El reconocimiento incidental o directo. Se trata de solicitar a una autoridad que reconozca la sentencia
sin ningún procedimiento previo. Por ejemplo, en un procedimiento judicial que se está siguiendo en
España, se quiere aportar una resolución extranjera como prueba. El juez de este procedimiento será quien
tenga que examinar su autenticidad y, en caso de que supere todos los requisitos, será reconocida esa
sentencia, pero desplegando sus efectos solo dentro de ese procedimiento judicial en el que fue reconocida.
Los efectos de esa sentencia se limitan a ese procedimiento. Por lo tanto, ese reconocimiento incidental o
directo se puede dar también cuando tratamos de invocar una sentencia extranjera ante una autoridad no
judicial, por ejemplo, para su inscripción registral.

5.1.2 Ejecución.

El término ejecución puede referirse al procedimiento de obtención del exequátur y se define como el acto
por el que un Estado (el requerido) dota, en su territorio, de fuerza ejecutiva a una resolución extranjera,
convirtiéndola en un título ejecutivo.

Asimismo, el término ejecución se puede referir también a la fase posterior del procedimiento, a la ejecución
propiamente dicha, donde se hace cumplir esa decisión judicial. Esta ejecución implica un poder coactivo que
únicamente tiene el Estado. Algunas decisiones extranjeras van a requerir, no solo su reconocimiento, sino
también su posterior ejecución y este ejercicio de coacción corresponde, en exclusiva, al Estado donde tal
ejecución tenga que llevarse a cabo.

Hay ocasiones en las que una sentencia extranjera puede desplegar sus efectos sin necesidad de haberse
realizado el trámite del exequátur, siempre que se cumplan unos requisitos determinados, que son: 1) la
traducción y 2) la legalización del documento.

Además, tanto para el reconocimiento como para la ejecución es de aplicación el sistema de fuentes, por lo
que tendremos que acudir, primero, a las normas institucionales, posteriormente, a las convencionales y, a
falta de estas, a nuestro régimen interno.

5.2 El régimen del Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis).

El primer instrumento al que acudiremos en cuanto al régimen de reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales extranjeras será el Reglamento Bruselas I bis, que entró en vigor el 10 de enero de 2015. Para
resoluciones dictadas con anterioridad, acudiremos al Bruselas I.

La finalidad de este Reglamento es facilitar la circulación de las resoluciones dictadas por los órganos de un
Estado Miembro dentro del territorio comunitario, por lo que es de aplicación en toda la UE. Además, en
cuanto al ámbito material, este Reglamento se dedica al área civil y mercantil y puede tratarse de resoluciones
judiciales, documentos públicos ejecutivos, e incluso de transacciones judiciales formalizadas o celebradas
en otros Estados Miembros.

Para aplicar este Reglamento tendremos que hacer un examen de los ámbitos de aplicación, teniendo en
cuenta que, en materia de reconocimiento y ejecución, es indiferente el domicilio, pues lo importante es que
la resolución haya sido dictada por el tribunal de otro Estado Miembro.

5.2.1 Ámbitos de aplicación del Reglamento.

Los artículos donde se encuentran los ámbitos son los siguientes:
• Ámbito material. Se encuentra en el art.1 e indica que la materia será del área civil y mercantil con las
exclusiones del art. 1.2.
• Ámbito temporal. Se encuentra en el art. 66 en relación con el 61, que señala que este Reglamento se aplica
a resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015.
• Ámbito territorial. Este Reglamento se aplica a todos los Estados Miembros de la UE, incluida Dinamarca.
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• Ámbito espacial. Se encuentra en los arts. 36 y 39, conforme a los cuales, el Reglamento se aplicará a las
resoluciones dictadas por tribunales de Estados Miembros sin que sea preciso que estos tribunales hayan
conocido del asunto en virtud de las reglas de competencia del Reglamento. Por lo tanto, pueden
reconocerse todas las resoluciones judiciales adoptadas en países miembros de la UE siempre que se de
el ámbito de aplicación material.

5.2.2 Características relativas a la aplicación del Reglamento.

Una de las características es que el Reglamento establece un sistema propio y autónomo de reconocimiento
y ejecución, e independiente del que pueda tener otro Estado. Además, está basado en el principio de
confianza mutua entre los Estados Miembros, pues se confía en que atiendan a las normas aplicables y se les
presupone de una validez al provenir de un país comunitario. En este sentido, el Reglamento suprime la
necesidad de obtener el exequátur de una resolución dictada por otro Estado Miembro, por lo que no es
necesario trámite alguno para obtener la efectividad de la resolución.

En el ámbito de este Reglamento, entendemos por resolución, conforme al art. 2 apartado a), cualquier
decisión adoptada por un órgano jurisdiccional con independencia de su denominación. Han de ser
resoluciones judiciales que pongan fin al proceso y que resuelvan sobre la cuestión de fondo. También se
incluyen resoluciones que adopten medidas cautelares como pudiera ser, por ejemplo, un embargo
preventivo, pero hay que hacer dos matizaciones:
- Las medidas cautelares solo son aplicables a sentencias dictadas por el juez competente para resolver
sobre el fondo del asunto, no respecto a las medidas cautelares que se hayan podido adoptar en base al
art. 35 del Reglamento.
- La segunda matización es que se excluyen las medidas adoptadas inaudita parte a no ser que la resolución
haya sido notificada al demandado y haya tenido oportunidad de defenderse antes de su ejecución.

La última característica que tiene este Reglamento es que establece un régimen especial para las
transacciones judiciales y los documentos públicos ejecutivos, los cuales están definidos en el art. 2 en las
letras b) y c). Un ejemplo de esto es una escritura pública de reconocimiento de deudas que nuestra Ley de
Enjuiciamiento dota de fuerza ejecutiva (art. 517 del apartado 4 al 7 LEC).

El reglamento Bruselas I bis parte de la distinción entre el término reconocimiento y el de ejecución. El
primero está regulado en los arts. 36 al 38 y el segundo en los arts. 39 y ss.

5.2.3 Reconocimiento.

Según el art. 36.1, las resoluciones judiciales dictadas en un Estado Miembro serán reconocidas en los demás
Estados Miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. A pesar del tenor literal de este
precepto, esto no significa que no exista o que no sea necesaria una tramitación, puesto que sí la hay, sino que
lo que nos quiere decir es que el reconocimiento se produce sin que sea necesario acudir a un procedimiento
especial de homologación para que esa resolución pueda ser invocada directamente ante la autoridad en la
que se quiere hacer valer. Por lo tanto, una resolución dictada en un Estado Miembro en materia civil y
mercantil incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento produce en los demás Estados Miembros los
mismos efectos que se le atribuyen en el Estado en el que se dictó.

Las sentencias o resoluciones judiciales pueden reconocerse “a título incidental o de manera directa”, o “por
homologación o a título principal”, regulados en los arts. 36.1 y 36.2 respectivamente.
- En el Reglamento, el reconocimiento incidental se podrá invocar a una resolución dictada por un Estado
Miembro en otro EM, por parte del interesado, sin necesidad de procedimiento previo alguno, siguiendo los
cauces previstos en la ley del foro. El interesado deberá acreditar la resolución invocada mediante la
presentación de los siguientes documentos (art. 37.1 del Reglamento):
o Copia (no fotocopia) de la resolución que cumpla con los requisitos de autenticidad. Se da un testimonio
de la sentencia (art. 323.2 apartado primero LEC).
o Certificado de la resolución emitido por el órgano jurisdiccional de origen. Para este certificado hay un
modelo prestablecido por el Reglamento en el Anexo I y que viene a ser una especie de resumen de la
resolución.
o No es necesaria ni legalización ni traducción salvo que el tribunal lo pida expresamente.

La autoridad donde se pretenda hacer valer la resolución controlará que la materia sea civil o mercantil,
que haya sido dictado por un Estado Miembro de la UE y que se aporten los documentos necesarios.
Asimismo, el Reglamento no exige que la sentencia sea firme, aunque el que no lo sea, puede provocar que
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la otra parte invoque una de las causas de suspensión previstas en los arts. 38 y 44.2 del Reglamento.
Además, en el art. 45 existen unos motivos de denegación del reconocimiento incidental que tienen que ser
invocados por la parte ejecutada, pues el juez de oficio no puede apreciarlas. Este reconocimiento incidental
no produce efectos erga omnes, sino que se limita al proceso en el que se está intentando hacer valer esta
resolución extranjera.

- El reconocimiento también puede solicitarse a título principal o por homologación. En este caso, el juez
conoce, a título principal, sobre el reconocimiento, teniendo un alcance general y efectos erga omnes.

El Reglamento, en el art. 38, letra b), prevé una acción declarativa negativa, en la que una de las partes
solicita a un juez que no se reconozca una resolución extranjera por alguno de los motivos del art. 45.

5.2.4 Ejecución.

En cuanto a la ejecución dentro del Reglamento Bruselas I bis, no es necesaria una obtención previa de
declaración de ejecutividad, por lo que las resoluciones dictadas en un Estado Miembro gozarán de
ejecutividad en los demás Estados Miembros sin que sea necesario un procedimiento previo que declare su
fuerza ejecutiva, por lo que se suprime la necesidad del exequátur como tal. El art. 41 del Reglamento prevé
que la ejecución de trámite sea de conformidad con la legislación procesal nacional. En España nos
remitiremos, por tanto, a la LEC.

Los motivos de denegación del art. 45 son también de aplicación en la ejecución, así como los motivos de
denegación de la ley procesal nacional siempre y cuando no sean incompatibles con los del Reglamento. Estos
motivos han de ser invocados por la parte juzgada, no pudiendo ser adoptados de oficio por el juez. Además,
que la ejecución suprima la necesidad de exequátur no quiere decir que no exista un procedimiento a seguir,
pues este está regulado en el art. 52 y ss.

Se debe aportar una copia de la resolución que cumpla con los requisitos de autenticidad, así como el
certificado que exige el art. 53, emitido por el órgano jurisdiccional de origen, de acuerdo con un modelo
preestablecido en el Anexo I de este Reglamento. Todos estos documentos tendrán que acreditar su carácter
ejecutivo y la información relativa a los intereses y a las costas del procedimiento.

Dentro del ámbito de aplicación del Reglamento vemos que no es necesaria la legalización y, a priori, tampoco
la traducción, salvo que expresamente lo solicite el tribunal. Es importante recordar que no es necesario
exequátur para declarar la ejecutividad de la resolución.

La relación de este Reglamento con otros instrumentos internacionales se percibe en los artículos 67-73.
Siguiendo el sistema de prelación de fuentes, el Reglamento sustituye a los tratados bilaterales que puedan
existir entre los países que forman parte de este Reglamento, siempre y cuando sean las mismas materias.
Respecto al Convenio de Lugano, este será de aplicación cuando nos encontremos con sentencias que hayan
sido dictadas en Suiza, Noruega e Islandia. España forma parte de diversos tratados en materia de
reconocimiento y ejecución de resoluciones. Con anterioridad al Reglamento Bruselas I Bis, encontramos el
Convenio de Bruselas de 1968, que actualmente tiene un uso residual, pues se limita solo a algunos territorios
de ultramar.

5.3 Régimen convencional multilateral y bilateral.

5.3.1 El Convenio de Lugano.

En el art. 32 de este Convenio se define el concepto de resolución en términos idénticos al Bruselas 1 bis. La
resolución judicial que se pretende reconocer o ejecutar debe emanar de un órgano jurisdiccional de un
Estado vinculado con el Convenio.

Por lo tanto, el Convenio será aplicable por los Estados Miembros de la UE cuando la resolución emane de
Suiza, Noruega o Islandia o cuando en alguno de estos países se pretenda ejecutar o reconocer una resolución
que provenga de algún Estado de la Unión. La materia también es civil o mercantil (al igual que en el
Reglamento), sin embargo, aquí también se incluyen las obligaciones de alimentos. En el Convenio de Lugano
también se prevé el reconocimiento a título principal o por homologación y el incidental (ambos regulados
en el art. 33).

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En el ámbito de aplicación de este Convenio, las resoluciones judiciales deben adquirir previamente fuerza
ejecutiva por el cauce del exequátur, previsto en los arts. 38 y ss., para poder ser ejecutadas.

Los motivos de denegación se regulan en el art. 34 del Convenio y son idénticos a los incluidos en el Bruselas
I bis, aunque el primero incorpora muchos más, como los regulados en los arts. 35.1, 64.3, 67.4 y 68.

5.3.2 El Convenio de La Haya, de 30 de junio del 2005 sobre acuerdos de elección de foro.

Este Convenio tiene una característica principal y es que las partes pactaban someterse al foro de un país en
concreto. Aparte de México, Singapur también forma parte de este Convenio.

En este Convenio el reconocimiento y la ejecución se regulan en los arts. 8 al 15, en los que se da un concepto
de resolución y se excluyen las medidas cautelares y provisionales. La resolución que se pretende ejecutar
tiene que ser ejecutiva en el Estado de origen, y además se exige que sea firme. El tribunal del Estado
requerido no podrá entrar a valorar el fondo del asunto y las causas de denegación están reguladas en el art.
9, siendo esta una lista bastante extensa. Para tramitar un reconocimiento y ejecución por este Convenio,
según el art. 13, debemos de acompañarlo de la documentación exigida.

5.3.3 Régimen bilateral.

En el plano bilateral (en los Convenios suscritos entre España y otro país), España se ha suscrito a numerosos
Convenios en materia de reconocimiento y de exequátur. Todos ellos muy heterogéneos y de materias muy
diversas, por lo que no podemos dar un listado de elementos característicos, pero debemos tener en cuenta
el sistema de prelación de fuentes: primero, acudiremos a los Reglamentos (multilaterales en primer lugar, y
después bilaterales), después, a los Convenios (multilaterales en primer lugar, y después bilaterales) y a falta
de estos, al derecho autónomo.

Una situación especial se da con Suiza, ya que todos los Convenios que tenía España con este Estado se
encuentran desplazados (y, por ende, no son aplicables) por el Convenio de Lugano.

5.4 Régimen común.

Si no encontramos ningún Reglamento o Convenio multilateral o bilateral acudiremos a la Ley interna, que
será la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (arts. 41 a 61), la cual entró en vigor el 20
de agosto de 2015. Para los supuestos en los que esta normativa no sea de aplicación, acudiremos a la LEC de
1881, arts. 951 a 958 (LEC antigua, no la actual).

La Ley de Cooperación regula: el régimen de reconocimiento y ejecución, los documentos públicos
extranjeros, el cauce del exequátur y la inscripción en los Registros Públicos. El artículo 41 de esta Ley dispone
que son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España:
• Las resoluciones extranjeras firmes recaídas en un procedimiento contencioso.
• Las resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
• Los documentos públicos extranjeros.
• Las medidas cautelares y provisionales siempre que su denegación suponga una vulneración de la tutela
judicial efectiva y siempre que se hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria.

Esta ley prevé cuatro mecanismos o acciones declarativas para solicitar el reconocimiento o ejecución:
1. El reconocimiento incidental, regulado en el art. 44.2, se invoca dentro del marco de un procedimiento
principal abierto ante esa autoridad judicial.
2. El reconocimiento por homologación o a título principal (42.1).
3. El exequátur (art. 50.1), cuyo objeto es otorgar fuerza ejecutiva a esa resolución.
4. No reconocimiento (art. 42.2), que consiste en una acción que se ejercita para que un tribunal español
declare, a título principal y con efectos erga omnes, que una resolución extranjera no es susceptible de
reconocimiento en España.

Por tanto, estas son las 4 maneras con las que podemos reconocer o no una sentencia extranjera por el cauce
de la Ley de Cooperación, que, además, a través de esta es siempre necesario solicitar previamente el
reconocimiento de la sentencia, a diferencia de lo que sucede con los Reglamentos de la UE, ya que se trata de
resoluciones de países con los que España no tiene ningún vínculo.

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Las causas de denegación se regulan en el art. 46, mientras que los arts. 48 y 49 prohíben revisar el fondo del
asunto, y el reconocimiento parcial de la sentencia, ya que, o se reconoce la sentencia íntegramente, o no se
reconoce.

El procedimiento del exequátur está regulado en los arts. 52-55 y, como notas características destacamos:
- Que serán competentes los juzgados de primera instancia, o en su caso, el juzgado mercantil o concursal,
que deberán examinar de oficio su propia competencia.
- El procedimiento del exequátur se inicia mediante demanda y se ha de acompañar 1) del documento original
o copia auténtica de la sentencia extranjera, legalizada y apostillada. Además, si la resolución se declaró en
rebeldía, 2) debemos acompañar un documento que acredite que fue correctamente notificada, así como 3)
cualquier otro documento que acredite la firmeza y la fuerza ejecutiva de la resolución extranjera en su país
de origen.

Una vez presentada la demanda con todos los documentos, el LAJ los examina y, en su caso, admite a trámite
la demanda, dándole traslado de esta al Ministerio Fiscal. La terminación de este procedimiento se realiza
mediante auto, que es recurrible en apelación o mediante recurso extraordinario de infracción procesal o de
casación.

5.5 Eficacia probatoria de los documentos públicos otorgados ante autoridad extranjera (arts.
323 y 144 LEC y Derecho convencional).

Nos referimos a documentos otorgados ante autoridades extranjeras, no a documentos otorgados en el
extranjero. Por ello, se incluyen los actos otorgados en el extranjero ante autoridades extranjeras, y actos
otorgados en España ante autoridades extranjeras (cónsules). Se excluyen los actos otorgados en el
extranjero ante autoridades españolas.

Estos documentos públicos extranjeros se expiden de conformidad con las normas internas del país de origen,
o de cada Estado, de acuerdo con sus propias normas reguladoras de los actos y documentos públicos. En
España, están regulados en el art. 11 del Código Civil y pueden acreditar hechos o situaciones con relevancia
jurídica, susceptibles de desplegar efectos probatorios y/o registrales:
§ El efecto registral trata de determinar el valor o la eficacia de los documentos públicos extranjeros, como
título para practicar la inscripción en un Registro Público español. Su regulación está contenida en la Ley
de Cooperación Jurídica Internacional 29/2015, y en los Reglamentos de cada uno de los Registros
Públicos.
§ Respecto al efecto probatorio, se trata de determinar el valor del documento público extranjero para que
pueda servir como prueba en España. Los arts. 323 y 144 de la LEC regulan los requisitos que deben
cumplir estos documentos públicos extranjeros para ser considerados como pruebas y desplegar el efecto
probatorio del art. 319 de la ley.

La exigencia de los requisitos previstos en estos artículos persigue dos fines: 1) Asegurar que se trata de
un documento público en el país que se otorgó y 2) asegurar que ese documento es auténtico. En España
solo se van a considerar documentos públicos cuando se consideran así en el país que se otorgó.

5.5.1 Legalización.

Consiste en la certificación, por funcionarios públicos, de la autenticidad de la firma de un documento público
otorgado por una autoridad extranjera, y la condición y cualificación de la autoridad; y, en su caso, la identidad
del sello o timbre que el documento ostente.

El procedimiento de legalización tiene dos fases:
ú Una, ante la autoridad extranjera del país donde se ha expedido el documento. Las firmas que figuran en
el documento original deben ser reconocidas por las autoridades correspondientes en ese país (en
concreto, el Ministerio) y esas firmas, a su vez, deben ser reconocidas por el Ministerio de Exteriores.
ú Y en la segunda, el cónsul español acreditado en ese país comprobará que las firmas que constan en ese
documento son correctas, legalizando, así, el documento. A su vez, la firma del cónsul debe ser legalizada
posteriormente por el Ministerio de Asuntos Exteriores español.

Además, el documento debe ser traducido a una legua oficial española, bien al castellano o bien a una lengua
propia de una Comunidad Autónoma, si va a presentarse en alguna de ellas. La traducción puede ser privada
o a través de un traductor jurado (la diferencia radica en la forma de impugnar la traducción, pues es más
difícil impugnar una traducción jurada).
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El artículo 323.3 contiene la norma sobre la valoración de la prueba para el supuesto de que el documento
incorpore declaraciones de voluntad. Este artículo analizará si se entiende probada que la declaración se ha
llevado a cabo, pero, en España, deberá hacerse un control de esa capacidad para ver si esa declaración es
válida o no.

Además de la regulación de la LEC, se debe tener en cuenta que la Ley de Cooperación, en su art. 56, nos habla
de la necesidad de no contrariar el orden público, por lo que, si cualquier documento que pretende hacerse
valer en España es contrario a este, habrá que subsanarlo antes de admitirlo como prueba.

5.5.1.1 Convenio de la Haya, de 5 de octubre de 1961, que suprime la exigencia de legalización
de los documentos públicos extranjeros.

En cuanto a la existencia de Convenios, el más importante es el Convenio de La Haya, de 1961, que ha sido
ratificado por más de 60 Estados. El requisito de la legalización ha quedado notablemente simplificado con
este Convenio, ya que lo sustituye por el trámite de la apostilla.

El artículo 1 señala que este Convenio se aplica a todo documento público que haya sido autorizado en el
territorio de un Estado contratante, y que deba ser presentado ante otro Estado contratante. Se incluyen en
el concepto de documento público tanto los judiciales como los administrativos y notariales, excluyéndose
los documentos otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares, y los documentos administrativos que
se refieran a una operación mercantil o aduanera.

Este Convenio incorpora un modelo de apostilla que se coloca sobre el propio documento o sobre una
prolongación de este y que puede venir consignado únicamente en el idioma de la autoridad que la expida;
aunque, en todo caso, deberá hacerse constar su título en francés.

La apostilla se expide a petición de quien haya expedido el documento o de quien lo posea legítimamente. El
art. 6 nos dice que cada Estado contratante designará quiénes son las autoridades competentes para expedir
la apostilla. En España está regulado en el Real Decreto 1497/2001, de 24 de octubre, por el que se
determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o apostilla, y serán
los siguientes:
- Para los documentos notariales, el notario decano.
- Para documentos judiciales, el Secretario Judicial de la Sala de Gobierno de los Tribunales Superiores de
Justicia de cada Comunidad Autónoma.
- Para los documentos provenientes de la Administración, por el Ministerio de Justicia.
- Y para los documentos provenientes de Ayuntamientos y Comunidades Autónomas (es decir, documentos
de Administraciones periféricas), podrán apostillarlos por el cauce notarial o ante la Sala de Gobierno del
TSJ.

Se excluyen documentos expedidos por actividades diplomáticas o consulares, que se regirán por el Convenio
de Londres, del 7 de junio de 1968, relativo a la supresión de legalización de los documentos expedidos por
estos, y que fue publicado en el BOE el 18 de agosto de 1982. Conforme al art. 3 de este Convenio se excluye
la necesidad del trámite de la apostilla para los documentos consulares o expedidos por diplomáticos (los
poderes y los testamentos).

5.5.1.2 Nuevo Reglamento 2016/1191, del 16.02.2019.

Resumiendo, tenemos: el trámite farragoso, el de la apostilla de la Haya, el Convenio de Londres con la
excepción del trámite anterior para los documentos consulares y, finalmente, la UE ha querido facilitar mas
el trámite de legalización mediante el Reglamento 2016/1191, que modifica el régimen y la necesidad de
apostilla, cuya entrada en vigor fue el 16 de febrero de 2019.

Este Reglamento pretende la eliminación de esa necesidad de apostilla y de legalización, respecto a un
conjunto muy significativo de documentos públicos: los emitidos por una autoridad de un Estado de la UE
que pretende hacerse valer en otro Estado de la UE (este es el ámbito de aplicación del Reglamento), por lo
que se simplifica aun más cualquier trámite, no siendo exigible la necesidad de apostilla.

Además, este Reglamento incorpora medidas destinadas a facilitar ciertos trámites relativos a la presentación
de documentos públicos, en concreto, la aportación de copias certificadas y traducciones, creando, lo que se
denomina, impresos estándar multilingües.
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Respecto al ámbito de aplicación material y al origen de los documentos, el art. 2.1 nos ofrece un listado
cerrado (numerus clausus), pues solo se suprime la necesidad de legalización y apostilla para los documentos
de esta lista. Para los documentos que no están en este artículo no se aplica este Reglamento, y, por tanto,
seguimos necesitando la apostilla.

5.6 Eficacia de los actos de jurisdicción voluntaria en Derecho Internacional Privado español.

La regulación de la jurisdicción voluntaria en el Derecho Internacional Privado está contenida en la Ley
15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. Por lo tanto, en defecto de normativa europea o
internacional, nos remitiremos a esta norma.

Si atendemos a la redacción de los arts. 11 y 12 de esta ley, se distingue entre resoluciones definitivas
extranjeras, que serán las dictadas por un órgano judicial; y los expedientes y actos, que serán los dictados
por autoridades extranjeras. Por lo tanto, distinguimos entre:
o Resoluciones judiciales, que han de ser firmes.
o Documentos públicos dictados por órganos no judiciales.

Para que los actos extranjeros de jurisdicción voluntaria surtan efecto en España, han de cumplir con los
requisitos del art. 12, que son: 1) tener carácter definitivo (es decir, que no se pueden modificar
posteriormente) y 2) que se llegan a reconocer en España.

Por lo tanto, para que estos actos tengan eficacia en España, han de ser previamente reconocidos y este
reconocimiento puede ser:
• Reconocimiento incidental. Se puede invocar este acto de jurisdicción voluntaria ante un órgano judicial o
ante un órgano registral. Por ejemplo, un ciudadano mexicano alega en un proceso abierto en España que es
el tutor de un menor en virtud de una resolución extranjera, la cual, al ser un acto de jurisdicción voluntaria,
se puede invocar ante el juez español, quien deberá controlar que se den los requisitos exigidos.
• Reconocimiento a título principal o por homologación. Por ejemplo, un declaratorio de herederos establecido
por resolución extranjera, se debe reconocer a título principal en España. En este caso, el juez tiene que
comprobar que no se den motivos de denegación. De haberse dictado por una autoridad extranjera
competente, el procedimiento en el extranjero tiene que haber respetado los derechos de defensa. Asimismo,
tiene que comprobar que no se vulnere el orden público y que el documento sea auténtico.

El art. 11 regula el modo en el que pueden ser inscritos en los Registros estos actos de jurisdicción voluntaria
ante autoridades extranjeras y que es a título principal mediante homologación, previo trámite de exequátur.
Además, mediante el art 54 de la Ley de Cooperación, se puede reconocer de forma incidental ante el
encargado del Registro Público español correspondiente. Los casos en los que se puede denegar este
reconocimiento son:
- Que el acto haya sido acordado por autoridad extranjera incompetente.
- Que se infrinjan derechos de defensa.
- Que el acto produzca efectos contrarios al orden público español.
- Que el reconocimiento de ese acto implique la violación de un derecho fundamental o libertad pública.

5.7 Procedimientos europeos.

5.7.1 El Título Ejecutivo Europeo [Reglamento (CE) 805/2004, de 21 de abril de 2004, por el que
se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados].

Hacemos referencia al Título Ejecutivo Europeo (TEE), regulado en Reglamento 805/2004 y que es un
procedimiento encaminado a obtener la ejecución directa de las resoluciones judiciales, aplicable a partir del
21 de octubre de 2005.

Este Título Ejecutivo Europeo se caracteriza por suprimir la necesidad de exequátur o de un procedimiento
semejante para proceder a la ejecución de un título o resolución procedente de otro Estado miembro y es
aplicable exclusivamente para los créditos no impugnados en materia civil y mercantil.

Lo que es un crédito no impugnado viene definido en el art. 3 de este Reglamento, según el cual son créditos
reconocidos expresamente por el deudor; créditos que no fueron impugnados en el procedimiento de origen;
créditos que, tras ser impugnados, no continuaron ejercitando tal pretensión (aceptación tácita); y créditos
reconocidos expresamente en un documento público con fuerza ejecutiva.
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Tras la entrada en vigor del Bruselas I bis, este instrumento adquiere menor relevancia, puesto que el primero
permite la ejecución de resoluciones sin necesidad de exequátur. A pesar de esto, el objeto de este Reglamento
es la supresión del exequátur, es decir, su sustitución por el procedimiento de certificación de la resolución
como título ejecutivo europeo en el Estado Miembro de origen, por lo que puede ser reconocida y ejecutada
en los demás Estados Miembros sin que se requiera ninguna otra declaración de ejecutividad y sin posibilidad
de impugnar su reconocimiento.

Por su parte, los requisitos que se exigen para emitir la certificación están recogidos en el artículo 6 de este
Reglamento y, con respecto al órgano competente para expedir el título ejecutivo europeo, éste será el mismo
órgano que ha conocido del asunto. En España, será órgano competente el señalado en la disposición final 21
de la LEC.

Para poder ejecutar un Título Ejecutivo Europeo, hay que aportar el propio título, y una copia de la resolución;
y serán competentes para resolver el asunto los Juzgados de Primera Instancia. La única causa de denegación
es la prevista en el art. 21, que es la incompatibilidad de este título con otra resolución dictada anteriormente.

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Tema 6: Técnicas de reglamentación del tráfico jurídico externo.

6.1 Pluralidad de técnicas de regulación de las situaciones privadas internacionales.

Una vez se ha fijado la competencia judicial internacional, es necesario buscar la ley aplicable al fondo del
asunto, que haremos a través de dos técnicas diferentes denominadas métodos de reglamentación:

§ El primer método es el indirecto, vinculado a la técnica denominada “norma de conflicto”. Se trata de una
norma diseñada específicamente para concretar la ley aplicable a una situación jurídico-privada
internacional.

La norma de conflicto localiza la situación privada internacional en un concreto Estado y será el
Ordenamiento jurídico de este el que nos diga qué ley resolverá la cuestión de fondo. Un ejemplo lo
encontramos en el art. 10.7 del CC español que nos dice que: “7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por
la, ley nacional del donante”. Las normas de conflicto nunca resuelven los problemas jurídicos de forma
directa, sino que siempre remiten a otra norma, la cual resolverá sobre el fondo del asunto.

§ El otro método de reglamentación es el directo, se trata de normas que proporcionan una respuesta jurídica
directa, inmediata y sustantiva a las relaciones jurídico-privadas internacionales. Dentro de este grupo se
sitúan las normas materiales especiales y las normas materiales imperativas, que suelen aparecer en
Convenios internacionales relativos al comercio internacional y al transporte. Un ejemplo es el Convenio de
Viena sobre compraventa de mercadería.

* Además de estos dos métodos de reglamentación, encontramos una tercera categoría que se conoce como
normas de extensión, que combinan elementos de las dos técnicas anteriores y vienen a extender el ámbito
de aplicación espacial de ciertas normas de derecho interno haciéndolas aplicables al tráfico jurídico
externo. Defienden intereses públicos y generales y son normas muy próximas al Derecho Público. Un
ejemplo es el art. 8 del CC que nos dice que “1. Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública
obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

6.2 La reglamentación directa: Normas materiales especiales y Normas imperativas.

Respecto a las normas materiales especiales, son las que otorgan una respuesta inmediata, directa y
sustantiva a la situación privada internacional objeto de controversia, sin remitirnos a la Ley de ningún
Ordenamiento jurídico. Estas normas han sido diseñadas específicamente para hacer frente a problemas de
tráfico externo. Son bastante frecuentes en el ámbito convencional y comunitario, dando soluciones
uniformes y potenciando la seguridad jurídica. Sin embargo, en el Derecho autónomo, son muy escasas puesto
que su elaboración implicaría que el legislador tuviera que duplicar la solución a un supuesto de hecho
concreto. Un ejemplo lo encontramos en el art. 135.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

En cuanto a las normas materiales imperativas, a diferencia de las normas materiales especiales (que versan
específicamente sobre problemas de DIPr), éstas forman parte del Derecho interno y regulan y protegen
elementos básicos de la organización estatal, por ejemplo, la protección de los menores, defensa de la infancia,
regulación del mercado de trabajo, etc. Son conocidas también como normas de aplicación inmediata o
normas de orden público y están previstas para situaciones internas que, dado su carácter imperativo y su
contenido, se aplican también a situaciones de tráfico jurídico externo.

Las normas imperativas responden a diferentes finalidades y objetivos, protegiendo las situaciones en las que
encontramos una parte débil, como pudiera ser un menor o, en contratos, un consumidor, un ejemplo es el
art. 156.1 del CC relativo a la patria potestad. En el Reglamento Roma I las denominan leyes de policía para
contratos de trabajo y materias de consumidor. Este tipo de normas se aplican utilizando una norma de
extensión, por lo que el ámbito de aplicación de una norma interna se extiende a determinadas situaciones
internacionales.

6.3 La reglamentación indirecta: La norma de conflicto y su estructura (supuesto de hecho;
punto de conexión; consecuencia jurídica).

La norma de conflicto es aquella norma del DIPr que localiza la situación privada internacional en un concreto
Estado y será el Ordenamiento de esta el que debe regular esa situación privada internacional. A diferencia
de lo que ocurre con el resto de las normas jurídicas que incorporan un supuesto de hecho y una consecuencia,
la norma de conflicto no señala directamente una solución al conflicto que se nos plantea, sino que tiene como
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objetivo señalar la ley que debemos aplicar para la cuestión de fondo. Un ejemplo de norma de conflicto es el
art. 9.2 del CC, que señala que los efectos del matrimonio se rigen por la norma común de los cónyuges. Este
ejemplo nos dice a qué norma nos tenemos que remitir. “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley
personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo”.

Características de la norma de conflicto:
o Carácter automático. La norma de conflicto se limita a identificar la naturaleza jurídica y localizar la
situación en un concreto Ordenamiento jurídico, ya sea el propio del foro o un ordenamiento extranjero.
o Es una norma abstracta. La norma de conflicto nos remitirá a un Ordenamiento jurídico en el que
buscaremos la solución, esta remisión es abstracta, pues nos envía de forma genérica a un Ordenamiento
jurídico en el que tendremos que buscar la norma concreta de aplicación.
o La norma de conflicto es neutra. Siempre otorga la misma solución.
o Ofrece una respuesta apriorística. Atribuye a una categoría concreta de situaciones o relaciones
jurídicas especificadas de antemano, una determinada respuesta (siempre la misma), sin tomar en
consideración las circunstancias específicas que rodean al caso en concreto. Por ejemplo, en materia de
filiación, se localiza el conflicto en el lugar de residencia del hijo.
o Origen. La norma de conflicto puede ser de origen interno o puede tener también un origen convencional
o institucional, de lo que se desprende que los Convenios y los Reglamentos también cuentan con este tipo
de normas.
o La norma de conflicto puede ser unilateral. Es decir, que se limite a indicar el ámbito espacial de la ley
del foro. Un ejemplo lo encontramos en el art. 10.4 del CC, que nos dice que “Los derechos de propiedad
intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española”. Estas
normas de conflicto unilaterales encuentran su fundamento teórico en criterios como la defensa de la
soberanía estatal o la unidad del Ordenamiento jurídico. Si bien, son mas aconsejables las normas de
conflicto multilaterales que son, además, las prioritarias y que nos pueden remitir a cualquier

6.3.1 Estructura de la norma de conflicto.

La norma de conflicto consta de tres elementos: 1) El supuesto de hecho, 2) el punto de conexión y 3) la
consecuencia jurídica.

1. El supuesto de hecho en la norma de conflicto cumple la misma función que el supuesto de hecho en
cualquier otra norma jurídica sustantiva, es decir, expone la situación jurídica regulada por la norma. Al
igual que ocurre con el resto de las normas jurídicas, la norma de conflicto utiliza un lenguaje conceptual
sin aludir a un concreto acontecimiento o hecho. Sin embargo, a diferencia del resto de normas jurídicas,
en el caso particular de la norma de conflicto, el supuesto de hecho tiende a caracterizarse por su especial
amplitud.

Por ejemplo, en las obligaciones contractuales, en general, no se hace una regulación profunda, sino que
se utilizan conceptos amplios para englobar la mayor cantidad de supuestos de hecho posibles. Esta
excesiva amplitud y generalidad se entiende que es susceptible de generar un cierto grado de
insatisfacción en relación con el funcionamiento de la norma, al no permitir tomar en consideración de
forma plena las complejidades de todo tipo que pueden acompañar a una concreta situación jurídica.

No obstante, esta generalidad se intenta evitar a través del legislador, el cual plantea supuestos de hecho
cada vez más concretos, por ejemplo, el art. 9.2 del CC relativo a los efectos económicos del matrimonio y
el art. 9.3 relativo a la ley aplicable al régimen económico pactado. Para evitar esta generalidad, la remisión
a los Convenios internacionales suele ser de materias concretas.

2. El punto de conexión o, también denominado, criterio de atribución, cumple la función de vincular una
determinada situación o relación jurídica con un Ordenamiento jurídico concreto. Por ello, se trata de una
situación que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un determinado sistema jurídico. Por
ejemplo, el art. 9.6 del CC establece que la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se
determinará por la ley de su residencial habitual, por lo tanto, aquí el punto de conexión que utiliza la norma
para fijar el derecho aplicable es la residencia habitual.

Los puntos de conexión persiguen unas finalidades u objetivos. Por ejemplo, respecto a la celebración del
matrimonio, que se rige por la ley del país de celebración, el objetivo que se persigue es la preservación
de la validez formal de un matrimonio extranjero.

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Los puntos de conexión pueden clasificarse de distintas maneras. Pueden ser:

ú Mutables o inmutables (en el sentido de cambio/mutación). Serán puntos de conexión inmutables el
lugar de celebración de un matrimonio, por ejemplo. Y mutables, la nacionalidad de un sujeto o el
domicilio. Si la norma no concreta en el tiempo el punto de conexión, se puede generar el denominado
conflicto móvil, es decir, el problema de determinar cuál es la ley aplicable cuando estos puntos de
conexión han cambiado. La solución de este problema se encuentra en la redacción de la normativa, al
determinarnos el momento temporal del punto de conexión, o lo que es lo mismo, la ley aplicable a la
nacionalidad del sujeto, por ejemplo, en el momento de celebración del matrimonio.

ú Los puntos de conexión también se pueden clasificar según su carácter fáctico o de naturaleza
jurídica. El carácter fáctico puede ser el lugar de ubicación de un inmueble y la naturaleza jurídica
puede ser, por ejemplo, el domicilio de una persona.

ú La tercera clasificación es la que diferencia entre el carácter personal o subjetivo y el carácter
objetivo. El primero de ellos puede ser la nacionalidad o residencia habitual y, el segundo, el lugar de
ubicación de un inmueble.

Asimismo, las distintas normas de conflicto pueden tener uno o varios puntos de conexión. La presencia
de varios puntos de conexión permite flexibilizar al máximo la norma de conflicto, ya que permite buscar
diferentes respuestas adaptadas a las circunstancias y al problema planteado.

Un ejemplo de ello es el art. 9.2 del CC: “Los efectos del matrimonio (supuesto de hecho) se regirán por la
ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo (punto de conexión); en defecto de esta ley, por
la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico
otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de
celebración del matrimonio”.

Los puntos de conexión, por lo tanto, pueden aparecer de distintas formas:
• De forma subsidiaria o jerarquizada, es decir, que solo si no es aplicable el primer punto de conexión,
aplicaremos el segundo (como veíamos en el ejemplo del art. 9.2).
• De forma alternativa o en cascada, un ejemplo de ello es el art. 11 del CC que nos dice que “las formas y
solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se
otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la
ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común
de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados
con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen”.

Algunos legisladores nacionales o internacionales han tendido, en los últimos tiempos, a incorporar, en la
norma de conflicto, determinadas cláusulas que tienen como finalidad flexibilizar al máximo la respuesta
alcanzada a través de la norma de conflicto. Las denominadas cláusulas de excepción, también conocidas
como cláusulas de escape, permiten aplicar el derecho más vinculado con el asunto. Un ejemplo de ello
sería el art. 4.3 del Reglamento 864/2007 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. A diferencia
de lo que ocurre con otros ordenamientos, España no cuenta con una regla general al respecto, existiendo
tan solo algunos supuestos aislados.

Asimismo, las cláusulas de excepción son aquellas que permiten al juez un margen para determinar la ley
aplicable. Se señala que en el caso en el que el juez no pueda concretar la ley aplicable conforme a los
puntos de conexión, podrá emplear la norma más vinculada al fondo del asunto. Un ejemplo de ello es el
art. 4.4 del Reglamento Roma I, que nos dice que “4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con
arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más
estrechos”.

Los puntos de conexión obedecen a criterios de política legislativa y se tiende a que el resultado sea aplicar
la ley nacional o la ley del foro.

3. Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica. Toda norma jurídica incorpora un concreto mandato. En
el caso concreto de la norma de conflicto, este mandato consiste en la aplicación de un determinado
ordenamiento jurídico nacional, ya sea el del foro o el de un tercer Estado. El derecho estatal designado
por la norma de conflicto resolverá el fondo de la controversia entre las partes.

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6.4 El carácter imperativo de la norma de conflicto.

Las normas de conflicto tienen carácter imperativo, incluso las del derecho de la UE contenidas en los
Reglamentos de la Unión y las recogidas en las Directivas europeas, así como las que formen parte de nuestro
Ordenamiento jurídico. Así lo expresa el art. 12.6 del CC, que nos dice que “los tribunales y autoridades
aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

La imperatividad implica que el juez tendrá que aplicar la norma de conflicto de oficio. Las partes podrán
elegir la ley aplicable solamente cuando así lo permita de forma expresa la propia norma de conflicto, lo que,
en gran medida, suele suceder en materia contractual. Esto quiere decir que solo serán validos los pactos o
acuerdos, de ley aplicable, cuando el legislador expresamente permita que las partes elijan cuál será esta.

Si la norma de conflicto remite, por ejemplo, a la ley del lugar de ubicación de un bien inmueble, las partes no
podrán pactar que se aplique la ley de otro país distinto al de ubicación del bien inmueble. Ese pacto de ley
aplicable será nulo y se aplicará la ley que fije la norma de conflicto. El hecho de que un juez tenga que aplicar
de oficio la norma de conflicto, no exime a las partes de la prueba del contenido del derecho extranjero.

La norma de conflicto, en primer lugar, nos fija un supuesto de hecho, en segundo lugar, nos ofrece un criterio
de conexión, pues nos da las pautas para saber a qué Ordenamiento jurídico acudir, lo que constituirá la
consecuencia jurídica. Dentro de esta estructura tripartita nos encontramos problemas de aplicación (que
veremos en el siguiente tema).

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Tema 7: Problemas de aplicación: la aplicación práctica de la norma de conflicto. La

aplicación judicial y extrajudicial del Derecho extranjero.

7.1 El supuesto de hecho de la norma de conflicto: Calificación y Cuestión previa o preliminar.

Las normas de conflicto no nos ofrecen soluciones materiales a las dificultades que se plantean, sino que nos
ayudan a determinar cuál es la ley aplicable a cada caso. En estas normas encontramos una serie de problemas
de aplicación práctica, pero tanto el derecho español, como el europeo, contienen una gran cantidad de
normas para resolverlos, las normas de funcionamiento, y que son instrumentales, pues ayudan, precisan o
facilitan la aplicación de las normas de conflicto.

A pesar de la importancia de este tipo de normas, el legislador europeo no las ha recopilado en un solo texto
legal, sino que cada Reglamento o Convenio con normas de conflicto, tendrá sus propias normas de
funcionamiento o aplicación.

Sin embargo, en nuestro derecho interno sí disponemos de una norma de funcionamiento, también
denominada norma instrumental, que es el art. 12 del CC: “1. La calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. 2. La remisión al derecho extranjero se
entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a
otra ley que no sea la española. 3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria
al orden público. 4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir
una ley imperativa española. 5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que
coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a
la legislación de dicho Estado. 6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del
derecho español”.

7.1.1 La calificación.

La calificación constituye uno de los problemas clásicos del DIPr. Un supuesto de hecho o concreta situación
privada internacional puede ser subsumida en varias categorías jurídicas distintas (derechos reales,
alimentos, etc.), surgiendo el problema de qué norma de conflicto aplicar y es por ello por lo que hay que
calificar un supuesto de hecho dentro de una categoría concreta.

Por ejemplo, imaginamos que dos ciudadanos firman un contrato sucesorio en el cual se constituye heredero al
hijo de uno de ellos. El otro hijo no está de acuerdo con ese contrato sucesorio y lo impugna, ¿aquí nos
encontramos en materia contractual o sucesoria? La persona no ha fallecido todavía por lo que no se ha abierto
la sucesión. Esto son los problemas que nos vamos a encontrar en el ámbito de la calificación y será el juez o
el operador jurídico quien deba valorar o interpretar los conceptos jurídicos del supuesto de hecho y
subsumirlo en una norma concreta.

Existen tres soluciones al problema de la calificación:
1. Valorar la categoría jurídica indagando en su naturaleza conforme a la lex fori, es decir, la Ley del Estado
cuyos tribunales están conociendo del asunto. Si el tribunal español está conociendo del supuesto
concreto, la solución habrá que indagarla dentro del derecho español.
2. Valorar los conceptos jurídicos conforme al Ordenamiento jurídico del derecho vinculado a la situación de
tráfico jurídico externo que se presente. Aquí la solución se buscará en otro Ordenamiento jurídico.
3. Valorar la calificación de forma autónoma, es decir, a través de conceptos autónomos y exclusivos del DIPr
que introduce el legislador, a través de conceptos amplios, en sus propias normas de conflicto. Cuanto mas
amplio es el concepto jurídico, menor será el problema a la hora de calificar un supuesto de hecho. Este
sistema de calificación autónoma es la que principalmente siguen los Reglamentos de la UE.

En nuestro derecho interno la solución al problema de la calificación lo encontramos en el art. 12.1 CC: “. La
calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”, que
nos da una solución basada en la lex fori. Por lo tanto, antes de ir a buscar la norma material, el operador
jurídico español tendrá que buscar en el derecho autónomo la calificación de este supuesto, salvo que en el
propio Reglamento o Convenio de aplicación sí lo califique.

En el ámbito del derecho institucional y del derecho convencional, la mayor parte de los instrumentos
contienen las calificaciones de los supuestos de hecho de forma independiente en cada uno de ellos. Por
ejemplo, en el Convenio de la Haya, sobre ley aplicable a los accidentes de circulación, se define, en el art. 1.2,
lo que debe entenderse por accidente de circulación. Otro ejemplo es el Convenio de la Haya dedicado a los
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menores, que señala también cuál es el concepto de "menor”. Existen también otros instrumentos
internacionales que, para calificar el supuesto de hecho, remiten a la norma interna.

Con dicha remisión se soluciona el inconveniente de la calificación, pero puede derivar a otros problemas
como que no se da una solución uniforme. Asimismo, es cada vez más creciente la existencia de instituciones
jurídicas extranjeras desconocidas en nuestro Ordenamiento jurídico y que, en ocasiones, resultan
claramente incompatibles con los principios esenciales de nuestro derecho. Ejemplo de esto es la figura del
talac, institución jurídica que existe en los países musulmanes y que básicamente trata del repudio de las
cosas; o el nahr, consistente en la figura de la dote.

En situaciones como estas no podemos acudir a la ley interna para calificar una institución jurídica inexistente
en España, siendo, así, inaplicable el art. 12 del CC, pero varias son las posibles respuestas que pueden ser
aportadas a dicha cuestión:

§ Una primera solución es la utilización de conceptos amplios positivos. El legislador puede modular el
supuesto de hecho de la norma de conflicto de tal forma que permita su aplicación a instituciones que
puedan no ser reconocidas en España. Por ejemplo, el art. 9.6 del CC regula cual es la ley aplicable a la
tutela y a las demás instituciones de protección de incapaces, dejando abierta esa posibilidad de aplicar
otras instituciones que, cumpliendo una función de protección del incapaz, no resulten contrarias a
nuestro orden público.

§ La calificación funcional o calificación por la función que desarrolla la institución jurídica desconocida en
nuestro país, la cual tendría dos fases:
- La primera: definir, es decir, analizar la función que desarrolla la institución desconocida para nuestro
Ordenamiento jurídico consultando el derecho extranjero a título informativo.
- La segunda fase consistiría en buscar, en el Ordenamiento jurídico del foro, una institución jurídica que
cumpla una función similar. Un ejemplo de ello puede ser la Kafala, ya que su función es muy parecida
a la de acoger a un menor (adopción).

§ Finalmente, vemos que existen instituciones extranjeras desconocidas que, en el caso de que no las
podamos clasificar de ninguna de las maneras que hemos expuesto anteriormente, será el juez quien tenga
que resolver el conflicto aplicando el principio de vinculación más estrecha.

7.1.2 Cuestión previa o preliminar.

El segundo problema que nos encontramos en el supuesto de hecho de la norma de conflicto es el de la
cuestión previa o preliminar. En el DIPr existe cuestión previa o preliminar si para solucionar un supuesto
internacional, que denominaremos cuestión principal, es preciso resolver antes otra cuestión jurídica
diferente y dotada de sustantividad propia, cuya respuesta resulta imprescindible para la efectiva y correcta
resolución del litigio planteado (que será la cuestión previa). Por ejemplo, en una cuestión sucesoria en el que
el causante era de nacionalidad inglesa, nos encontramos una cuestión previa: la discusión de si un inmueble
ubicado en España titularidad de este señor, era suyo o no. Antes de entrar en el litigio sucesorio, habrá que
aclarar este asunto.

A pesar de que existan diversas teorías doctrinales sobre la solución de este problema, el art. 12.6 del CC nos
señala que la norma de conflicto se aplicará de oficio por los tribunales españoles, dándole a la norma de
conflicto un carácter imperativo, por lo que esta cuestión previa se resolverá acudiendo a la norma de
conflicto española.

Resolver conforme a la norma de conflicto del foro proporciona seguridad jurídica. Lo que buscamos es que
no se generen contradicciones, es decir, que una cuestión, como puede ser la validez de un contrato de
compraventa, se resuelva siempre de la misma manera, ya se trate de una cuestión previa o de una cuestión
principal. Por lo tanto, en el ejemplo de antes, para resolver la discusión de si el inmueble forma parte del
caudal de este señor, resolveremos acudiendo a las normas de conflicto en el ámbito contractual y, después,
en materia sucesoria.

Otro ejemplo que podemos citar de cuestión previa en el ámbito sucesorio, es el caso de un señor que tiene un
hijo y se está arreglando todo el tema de la herencia, pero durante el curso de este proceso, aparece otra persona
que dice ser hijo del fallecido, por lo que antes de partir la herencia, habrá que ver si realmente es su hijo o no a
través de un procedimiento de filiación que no tiene que ver con la cuestión principal.

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7.2 El punto de conexión de la norma de conflicto: Conflicto móvil y fraude de Ley.

En cuanto al punto de conexión, surgen los problemas del conflicto móvil y el fraude de ley. El punto de
conexión es la circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto de DIPr y un determinado sistema
jurídico. Estos puntos pueden ser mutables o inmutables, variables o fijos.

Los variables son los que pueden ser modificados a lo largo del tiempo, por ejemplo, si el punto de conexión
es la nacionalidad y esta cambia, mi ley aplicable podría no ser la misma. Existen otros puntos de conexión
que no se pueden modificar y que están fijados en el tiempo como, por ejemplo, la nacionalidad que se tenía
en el momento de la firma del contrato.

Que un punto de conexión pueda variar a lo largo del tiempo puede conllevar al problema de determinar qué
ley es aplicable, si la anterior al cambio del punto de conexión o la del punto de conexión actual. Por ejemplo,
el art. 9.1 del CC nos dice que la norma de conflicto que determina la ley aplicable es la de la ley nacional, pero
esta puede cambiar, por lo que aquí nos podemos encontrar con un supuesto de conflicto móvil.

7.2.1 El conflicto móvil.

Se entiende por conflicto móvil aquellas circunstancias en las que por el normal devenir de la vida se produce
una alteración en las circunstancias fácticas de una determinada situación, generándose una alteración del
punto de conexión utilizado por la norma de conflicto. Los requisitos son:
o Que la alteración del punto de conexión sea ocasional y no fraudulenta.
o Que se produzca un cambio de ley aplicable.
o Que los puntos de conexión sean de carácter variable (nacionalidad del sujeto, residencia habitual de la
persona, etc.).

En el DIPr de la UE no existe una solución general para el problema del conflicto móvil, los instrumentos
legales europeos suelen disponer de sus propias soluciones específicas que aclaran el momento temporal
relevante para determinar cuál es el punto de conexión de la norma de conflicto: suelen utilizar puntos de
conexión inmutables o invariables, por ejemplo, en el ámbito sucesorio, se señala que la ley aplicable será la
nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento.

También nuestro Ordenamiento jurídico carece de una solución a los conflictos móviles, por lo que habrá que
acudir a lo dispuesto por la doctrina. La solución más extendida es la de situarnos en el momento en el que
nace la situación jurídica, fijando ahí el punto de conexión. Lo cierto es que el conflicto móvil prácticamente
ya no se produce, puesto que las normas de conflicto suelen fijar el punto de conexión en el tiempo. En nuestro
Ordenamiento jurídico, aún podemos encontrar un supuesto de conflicto móvil en el art. 9.1 CC. Sin embargo,
el art. 9.2, ya nos fija el punto de conexión.

7.2.2 El fraude de ley.

La peculiar estructura tripartita de la norma de conflicto hace frecuente el fraude de ley, el cual consiste en
alterar de forma voluntaria el punto de conexión, con la finalidad de provocar la aplicación de un concreto
derecho estatal, al que denominaremos ordenamiento de cobertura, en lugar del ordenamiento que debería
ser aplicado en circunstancias normales (ordenamiento defraudado).

El fraude requiere la concurrencia de una infracción, es decir, de una intención o voluntad de fraude, lo que
resulta difícil probar en la práctica. Sin embargo, el fraude puede evitarse con una legislación que concrete,
de forma temporal, el punto de conexión o que prevea un punto de conexión que sea difícilmente manipulable.
Los Reglamentos europeos tienden a concretar el punto de conexión para evitar el fraude de ley. Cuando el
fraude de ley se ha producido y puede probarse, será el juez quien deba castigar tal figura declarando nulo el
resultado y aplicando el punto de conexión que debió aplicarse.

El fraude está regulado en España en el art. 12.4 del CC, artículo que ha sido ampliamente discutido por la
doctrina por diversos motivos: 1) porque contempla únicamente el fraude de ley a la norma imperativa
española, excluyendo el que se produce a la norma extranjera y 2) porque no menciona las consecuencias
jurídicas para quien cometa el fraude de ley. La solución será aplicar de forma analógica el art. 6.4 del CC, que
establece como consecuencia la aplicación del derecho que debía haberse aplicado de no haberse alterado el
punto de conexión.

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7.3 La consecuencia jurídica de la norma de conflicto: Remisión a un ordenamiento

plurilegislativo; Reenvío; Excepción de Orden Público Internacional; Adaptación.

Para aplicar la norma de conflicto, también estudiaremos los problemas que nos encontramos en el bloque
de la consecuencia jurídica y que son: 1) la remisión a un ordenamiento plurilegislativo, 2) el reenvío, 3) la
excepción del orden público internacional y 4) la adaptación.

7.3.1 La remisión a un ordenamiento plurilegislativo.

La norma de conflicto tiene tres partes: el supuesto de hecho, el punto de conexión y la consecuencia jurídica,
esta última conlleva que apliquemos un determinado Ordenamiento jurídico estatal (ya sea el derecho del
foro o el de un tercer país). Pero esto puede derivar a algunos problemas, el primero, que ese Ordenamiento
jurídico al que nos remite el punto de conexión, sea un ordenamiento con distintas legislaciones
(plurilegislativos) y tengamos que estudiar cuál es el aplicable al caso concreto. En este sentido, existen dos
tipos de ordenamientos plurilegislativo:
ú Los de base territorial, es decir, que en un mismo Estado concurran territorios con competencias
legislativas independientes.
ú Los de base personal, que se dan cuando en ese Estado coexisten distintos ordenamientos jurídicos que
atienden a cuestiones personales (etnia, raza, religión, etc.). Son países como Marruecos, Israel o el Líbano.

Para solucionar los problemas que genera la remisión a un sistema plurilegislativo encontramos tres sistemas
1. Sistema de remisión indirecta. Será la legislación del Estado plurilegislativo la que designe la concreta ley
aplicable de acuerdo con sus propias normas sobre conflictos internos. Esta regulación plantea problemas
cuando el Ordenamiento jurídico extranjero carece de un sistema propio o interno para determinar cuál
es el derecho aplicable, generando, así, una laguna, Estados Unidos es un claro ejemplo de ello. Cuando
esto sucede, se concretará utilizando el punto de conexión más vinculado con el supuesto de hecho, como
puede ser el lugar de residencia, el lugar de localización de un bien o el lugar de celebración del acto.

2. Sistema de remisión directa. Este sistema utiliza las conexiones de la norma de conflicto para identificar
directamente la legislación local aplicable al hecho litigioso, presumiendo que la conexión designa
directamente, no una ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado. Este es el sistema
utilizado en los Reglamentos Roma I y Roma II. Pero este sistema tiene dos límites:
- Solo es operativo cuando se trate de conexiones de carácter territorial como, por ejemplo, el lugar de
ubicación de un bien, la residencia, etc. Siendo inviable cuando la norma de conflicto tenga un punto
de conexión estrictamente personal, como puede ser la nacionalidad, ya que, en este caso, es incapaz
de realizar una localización territorial del supuesto dentro del sistema plurilegislativo.
- El segundo límite es cuando la remisión se realiza a un sistema plurilegislativo de base personal en la
que la legislación aplicable está determinada por una cualidad del sujeto, pues, aquí, la legislación local
probablemente sea incapaz de determinar cuál es la ley aplicable.

3. Sistema de remisión mixta. Este sistema combina las dos técnicas anteriores. Un ejemplo es el art. 49 del
Convenio de la Haya de 1996 sobre ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de
responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, que nos dice que, en el caso de remisión a
un sistema plurilegislativo, tendremos que acudir, primero, al sistema que tenga el propio Estado para
determinar cuál es la ley aplicable y, a falta de este, se aplicará el sistema que más relación tenga con el
mismo.

En relación con esto, las normas institucionales y convencionales disponen en cada texto legal sus propias
normas de funcionamiento, por lo que, en estos casos, habrá que acudir al propio Reglamento o Convenio
para solventar el problema de aplicación de la norma de conflicto. En el derecho autónomo español la
solución viene dada en el art. 12.5 CC, que utiliza el sistema indirecto.

7.3.2 El reenvío.

El reenvío es un fenómeno que se produce cuando la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen
del asunto, remite, para la regulación del caso, a un concreto derecho extranjero que, a su vez, remite al
derecho de otro país, el cual puede ser el de la lex fori o el de un tercer Estado. La existencia del reenvío
requiere que concurran las siguientes premisas:
• Que la remisión al derecho extranjero se haga al conjunto de su Ordenamiento jurídico, no solo a las
normas materiales, sino también a las conflictuales.
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• Y, en segundo lugar, que en la norma de conflicto extranjera existan puntos de conexión distintos a los del
foro.

Ej.: Tenemos un supuesto en el que la norma de conflicto española, cuyo punto de conexión es la ley nacional,
remite al derecho italiano y, al acudir a su Ordenamiento jurídico, vemos que la norma de conflicto, aquí, es
distinta, en concreto, el punto de conexión es el del domicilio (en España). Por lo tanto, el derecho italiano reenvía
al derecho español. Este reenvío es el que se llama de primer grado o de retorno.

Clases de reenvío:
ú De primer grado o reenvío de retorno. Se produce cuando en un caso seguido ante los tribunales
españoles, la norma de conflicto aplicable en España remite a un derecho extranjero y la norma de conflicto
de ese ordenamiento extranjero remite, de nuevo, al derecho español.

ú De segundo grado o reenvío ulterior. Se produce cuando en un caso seguido ante un tribunal español, la
norma de conflicto aplicable en España remite a un derecho extranjero y la norma de conflicto de ese
ordenamiento remite la regulación al derecho de un tercer Estado.

Existen diversas soluciones en relación con esta figura, tanto en el plano estatal (A), como en el convencional
o institucional (B):
A. Modelo español de DIPr. En cuanto al derecho autónomo, en España el reenvío está contemplado en el art.
12.2 del CC: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”; el cual permite el
reenvío de primer grado o de retorno exclusivamente cuando beneficie al Ordenamiento jurídico español.

La redacción de este artículo combina la posición originaria de rechazo de la figura del reenvío con la
aceptación del reenvío de retorno. Sin embargo, esta regulación ha sido ampliamente criticada por la
doctrina, ya que genera una difícil aplicación práctica. A pesar de ello, en nuestro Ordenamiento jurídico
existen otras normas que sí permiten y regulan el reenvío de forma plena, como la Ley cambiaria y del
cheque de 1985 en sus arts. 98.1 y 162.1.

B. En cuanto al derecho institucional y convencional, si acudimos a las normas de la UE, no encontramos una
norma general que resuelva la cuestión del reenvío. Cada Reglamento aborda la cuestión de manera
independiente. No obstante:
o La regla general del DIPr europeo es la postura que rechaza el reenvío como una fórmula estándar.
Esto se debe a que el legislador europeo entiende que las normas de conflicto europeas conducen a la
aplicación de la ley del país más vinculado con la situación jurídica. Por ello, consentir el reenvío
permitiría la aplicación de una norma imprevisible para las partes o de una que no esté vinculada con
la situación jurídica, lo que provocaría inseguridad jurídica. La norma de conflicto europea tiene
vocación de ser previsible, certera y estable para las partes.
o En segundo lugar, nos encontramos con las reglas especiales, que consisten en la admisión limitada
del reenvío. Solo dos Reglamentos europeos lo permiten y en situaciones muy concretas y por motivos
relacionados con la materia en cuestión. El art. 34 del Reglamento 650/2012, en materia sucesoria,
permite el reenvío de primer y segundo grado con el fin de lograr una armonía internacional de
soluciones, de tal modo que la ley aplicable a la sucesión mortis causa sea la misma
independientemente del tribunal en el que se litigue, ya sea de un Estado miembro o de un tercer
Estado. Asimismo, el art. 20 del Roma I en relación con el 7.3, consiente el reenvío con el fin de que se
permita una amplia libertad de elección de la ley aplicable en materia de contratos de seguros.

7.3.3 La excepción de orden público internacional.

La norma de conflicto cumple una función localizadora, es decir, conecta una determinada situación jurídica
con un concreto Ordenamiento jurídico. Sin embargo, la aplicación de un derecho extranjero que sea contrario
al orden público no está permitido, siendo esta una excepción al normal funcionamiento de la norma de
conflicto del foro. Por ejemplo, imaginemos que el juez español aplica el art. 9.1 y nos remite a un Ordenamiento
jurídico concreto, pero en el que las mujeres casadas tienen limitada su capacidad de obrar, siendo contrario al
orden público internacional al atentar contra el principio de no discriminación por razón de sexo, por lo que no
será aplicable.

Esto tiene dos efectos:
• Efecto negativo, que consiste en no aplicar el derecho extranjero convocado por la norma de conflicto del
foro.
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• Efecto positivo, que determina la aplicación del derecho español. La excepción de orden público
internacional viene recogida en el modelo español de DIPr en el art. 12.3 CC.

7.3.4 La adaptación.

En ocasiones, la situación jurídica internacional que se presenta es de carácter complejo y puede conllevar a
que el operador jurídico tenga que acudir a varias normas de conflicto que nos remitirán a distintos
Ordenamientos jurídicos.

Por ejemplo, en un procedimiento en el que se ejercitan dos acciones de forma acumulada (la nulidad de un acto
jurídico y la indemnización por daños y perjuicios) puede suceder que la norma de conflicto relativa a la nulidad
por falta de capacidad de alguna de las partes nos remita a una norma de un determinado país y la norma de
conflicto de la indemnización nos remita a otro, entrando ambas en conflicto.

Esto también puede suceder en la cuestión previa o preliminar en la que se disputa, por ejemplo, la validez
de un matrimonio y en la que la norma de conflicto nos remite a un determinado Ordenamiento jurídico que
le otorgue dicha validez, pero entrando en conflicto con la cuestión sucesoria que se está resolviendo a título
principal con la ley aplicable de otro país.

Por todo ello, la figura de la adaptación surge por la existencia de contradicciones en los distintos derechos
aplicables a los que nos remiten las normas de conflicto, pues es necesario adaptar o coordinar los
Ordenamientos jurídicos susceptibles de aplicación, buscando una solución coherente al supuesto planteado.
Para ello, la doctrina nos da distintas soluciones:
§ Aplicar la lex fori. Los seguidores de esta doctrina consideran que en los supuestos en los que sea necesario
acudir a varias normas de conflicto que remitan a distintos Ordenamientos jurídicos contradictorios entre
sí, las normas de conflicto no podrán operar y la solución al problema será la aplicación de la lex fori.

§ La segunda solución es la de aplicar la ley que presente el vínculo más estrecho, lo que produce el
inconveniente de determinar cuál es el derecho con el grado más alto de vinculación.

§ La adaptación en sentido estricto. Esta solución consiste en la modificación de al menos una de las leyes
que resulten aplicables para evitar la aplicación simultánea de disposiciones pertenecientes a
Ordenamientos jurídicos diferentes que conduzcan a resultados poco deseables. La solución consiste en
ajustar el contenido material de los derechos en presencia e interpretarlos de modo adecuado para evitar
la contradicción. Esta adaptación se puede llevar a cabo a través de:
- Una adaptación en sentido estricto, que consiste en proporcionar una regulación material a la cuestión,
a través de la interpretación específica del derecho aplicable. Es una técnica de coordinación de los dos
Ordenamientos jurídicos en presencia.
- La sustitución. Esta técnica se usa para equiparar una institución legal desconocida en el derecho
español a una institución de nuestro Ordenamiento jurídico, si ello es lo que ha causado el problema
de la adaptación.

7.4 Aplicación judicial y extrajudicial del derecho extranjero: información y prueba del
contenido.

7.4.1 Aplicación judicial del derecho extranjero.

El sistema de la norma de conflicto conlleva la posibilidad de que el juez del foro aplique un derecho
extranjero, lo que plantea el problema de cómo conocer el contenido del derecho del otro país. Las normas
de conflicto del Ordenamiento jurídico español cuentan con un carácter imperativo de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 12.6 del CC al señalar que se aplicarán de oficio por los tribunales y autoridades. Pero,
aunque sea el juez el obligado a aplicar la norma extranjera a la que nos remite la norma de conflicto, son las
partes quienes deben probar, conforme al art. 281.2 LEC, el contenido y vigencia de dicho derecho extranjero,
así como el modo en el que ha de ser interpretado y aplicado por los jueces y operadores jurídicos de dicho
país. Este artículo resulta contradictorio.

Asimismo, el art. 281.2 LEC también incluye la posibilidad de que el juez se haga valer de los medios de
averiguación que estime necesarios para su aplicación, pudiendo, incluso, solicitar un certificado a la
subdirección de cooperación jurídica internacional del Ministerio de Justicia o acudir a la red judicial europea
creada en el ámbito de la UE.

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La Ley de Cooperación también regula la prueba del derecho extranjero en los arts. 29 y ss. Igualmente,
España ha suscrito dos Convenios multilaterales en materia de información sobre el derecho extranjero: el
de Londres de 7 de junio de 1968 y la Convención Interamericana sobre prueba e información del derecho
extranjero de Montevideo del 8 de mayo de 1979. Existen, además, numerosos Convenios bilaterales en
materia de cooperación jurídica en el que se incluye el compromiso de aportar información sobre el contenido
de los respectivos Ordenamientos jurídicos.

Las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero por las partes serán distintas según el
supuesto:
o Cuando el derecho extranjero no se haya probado porque las partes no han desplegado toda la diligencia
que les es exigible, pueden suceder tres cosas:
1) Que el juez aplique de oficio el derecho extranjero pese a que esta solución es contraria a lo que dice
el art. 281 de la LEC.
2) Que se aplique la lex fori (si estamos en España, la española). Esta es la opción preferida por la
jurisprudencia.
3) Que se desestime la demanda, pero esta opción puede conllevar a la vulneración de la tutela judicial
efectiva (art. 24 CE).
o El segundo supuesto es aquel en el que no se ha podido constatar el derecho extranjero, aunque las partes
hayan hecho todo lo posible y todo lo que estaba a su alcance para probarlo. Aquí también encontramos
tres soluciones:
1) En caso de que la norma de conflicto tuviese varios puntos de conexión, acudiremos al siguiente.
2) Si la norma de conflicto solamente tiene un punto de conexión, el juez deberá colaborar para probar
el derecho extranjero.
3) Si aun así no fuera posible constatar el derecho extranjero en su totalidad, pero hemos logrado probar
una parte, aplicaremos esta y, para el resto, la lex fori.

7.4.2 Aplicación extrajudicial del derecho extranjero.

La posibilidad de la aplicación extrajudicial del derecho extranjero es recogida, nuevamente, en el art. 12.6
CC, en el que de forma expresa se afirma que las normas de conflicto del derecho español serán aplicadas por
los “Tribunales y autoridades” de nuestro país. Del mismo modo se prevé en la Ley de Cooperación, tanto
respecto de los notarios y los registradores españoles que solicitan información sobre el contenido del
Derecho extranjero (art. 35), como de las autoridades extranjeras que busquen obtener información sobre el
contenido del derecho español (art. 36).

Respecto a la aplicación del derecho extranjero por el encargado del Registro Civil español, son cada vez
más frecuentes las situaciones en las que este ha de inscribir o anotar en el Registro los momentos o hechos
generados al amparo de un derecho extranjero. En este sentido, el art. 91 del Reglamento del Registro Civil
prevé que el encargado del Registro conozca el derecho extranjero para que pueda aplicarlo. En caso de
desconocimiento, solicitará testimonio al Cónsul español en el país en cuestión o al cónsul de dicho Estado en
España. O, también, podrá pedir testimonio al Notario que conozca tal derecho.

Respecto a la aplicación del derecho extranjero por el Registrador de la Propiedad español, el art. 36 del
Reglamento Hipotecario permite la inscripción de documentos otorgados en territorio extranjero, siempre
que reúna los requisitos exigidos por el DIPr español y que son:
- Que estén legalizados o apostillados y que cumplan todos los requisitos de autenticidad. Aquí debemos
matizar que habrá que estar al nuevo Reglamento que entró en vigor en febrero. Además, estos
documentos deberán observar las formas y solemnidades extranjeras que se acreditarán a través de la
aseveración o informes de un notario o cónsul español o de un diplomático cónsul o funcionario del país
de la legislación aplicable. También permite al registrador omitir dichos informes si conoce el derecho
extranjero, bajo su responsabilidad.
- Asimismo, se deberá comprobar la aptitud y la capacidad legal del otorgante por las mismas vías.
- La capacidad de los extranjeros para otorgar documentos en España dependerá de la norma de conflicto
aplicable. En España es el art. 9.1 del CC que nos remite a la ley nacional del sujeto.

Finalmente, la posibilidad de que la aplicación del derecho extranjero sea por Notario español, se encuentra
regulada en el art. 168.1.4 del Reglamento del Notariado, que nos dice, en síntesis, que si el notario conoce el
contenido del derecho extranjero podrá aplicarlo directamente. De lo contrario, podrá valerse de las vías
consulares o representantes diplomáticos por medio de certificados e informes.

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Tema 8: Estatuto personal.

8.1 Contenido y criterios de conexión.

El estatuto personal se define como el conjunto de instituciones y materias que se vinculan directamente con
la persona, conformando su condición como sujeto de derecho. El contenido del estatuto personal varía según
los Estados y según el momento histórico y social en el que nos encontramos; pero, en general, si acudimos al
derecho comparado, vemos que el estatuto personal suele contener: la capacidad de obrar, el estado civil, el
nacimiento y la extinción de la personalidad jurídica. Si bien, también existen Ordenamientos jurídicos que
cuentan con una concepción más amplia del contenido del estatuto personal como es nuestro caso.

El art. 9.1 del CC nos dice que “la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por
causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la
ley personal anterior”, incluyendo en el Estatuto personal los derechos y deberes familiares y la sucesión por
causa de muerte. Históricamente, los derechos vinculados a la persona se someten a su ley personal y cada
Ordenamiento jurídico utilizará un criterio de conexión para determinarla (por ejemplo, la nacionalidad, la
residencia habitual o, incluso puntos de conexión de índole religiosa o étnica). En España, el art. 9.1 CC
establece que la ley personal del sujeto será la de su nacionalidad.

Sin embargo, aunque esta norma de conflicto regule, de forma general, el estatuto personal incluyendo las
materias de capacidad, derechos y deberes familiares y sucesión por causa de muerte, el propio CC cuenta
con otras normas de conflicto más específicas en cada materia. Ej.: el art. 9.4 CC sobre filiación, que dice que
“la determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del
hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no
permitiere el establecimiento de la filiación”. El punto de conexión en este caso es la residencia habitual. Estos
criterios de conexión especiales y específicos se entienden como puntos subsidiarios. Otro ejemplo es el art.
9.8 que regula la sucesión por causa de muerte: “la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional
del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde
se encuentren”.

Así pues, el art. 9.1, en el que se fija el criterio de la nacionalidad, queda limitado a los siguientes supuestos:
• Capacidad de las personas físicas, tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar y la incapacidad.
Teniendo en cuenta, además, que para las personas jurídicas nos remitiremos al art. 9.11 CC.
• También se aplicará el 9.1 para la declaración de ausencia o de fallecimiento.
• Para la mayoría y minoría de edad*. El segundo párrafo de este artículo nos da una solución anticipada al
problema del conflicto móvil que puede surgir en esta materia.
• Para la emancipación.
• Y para el sexo, referido al género masculino o femenino, en el que la ley nacional será la que determine el
sexo de una persona.

La elección del criterio de conexión de la nacionalidad por parte del legislador español no está exenta de
opiniones favorables y desfavorables por parte de la doctrina. Los argumentos a favor de la determinación de
la ley personal de acuerdo con la nacionalidad alaban la facilidad para determinar cuál es la ley aplicable,
además de su estabilidad, puesto que el cambio de nacionalidad no es una cuestión sencilla.

Sin embargo, en supuestos en los que la nacionalidad no coincide con el lugar de residencia del sujeto, supone
que la ley personal no sea la que más se corresponda con la realidad diaria de la persona y con la realidad
social del país en el que reside. El fenómeno creciente de la inmigración hace cada vez más frecuente la
existencia de personas cuya residencia habitual no coincide con su país de nacionalidad. Por ello, las
corrientes críticas con este criterio de conexión entienden que es más favorable el criterio de la residencia
habitual, de tal modo que, además, se evita la aplicación de una ley foránea por parte de los tribunales del
país de acogida. La aplicación de una ley extranjera puede conllevar dificultades y lleva aparejada la
posibilidad de que se tengan que aplicar instituciones ajenas e incluso desconocidas o contrarias al orden
público.

La conferencia de la Haya tiende a utilizar el criterio de conexión de la residencia habitual, entendiendo que
una conexión de base fáctica permite una vinculación más realista y efectiva, aunque se trata de un criterio
de conexión volátil o cambiante.

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Los distintos textos internacionales también regulan cuestiones relativas al estatuto personal, por lo que
habrá que atender a lo dispuesto en los mismos, por ejemplo, la ley aplicable a las obligaciones de alimentos
entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, o la ley
aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de la Haya de 19 de octubre
de 1996.

8.2 Determinación de la ley personal (art. 9.1 C.C.) y situaciones especiales (arts. 9.9 y 9.10 CC).

En España la ley personal viene determinada por la nacionalidad, aunque cada vez es más frecuente la
utilización del criterio de la residencia habitual en el ámbito del derecho institucional y convencional, aunque
también por parte de nuestro legislador. Pero el criterio de la nacionalidad para determinar cuál es la ley
personal puede presentar problemas en los siguientes casos:
ú Supuestos de doble nacionalidad. Vamos a diferenciar aquellas situaciones en las que la doble
nacionalidad se encuentra prevista por las leyes españolas, y aquellas otras en las que no:
• Supuestos de doble nacionalidad regulados en la legislación española. Son aquellos en los que, en virtud
de tratados internacionales, se admite por nuestra legislación la existencia de situaciones de doble
nacionalidad. Este es el caso de países iberoamericanos o los que tengan una especial vinculación con
España, en concreto, Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica,
Honduras, República Dominicana, Argentina, Colombia, Portugal, Andorra, Filipinas y Guinea ecuatorial.

Este supuesto está regulado en los arts. 11.3 CE y en los arts. 24.1 y 23, letra a) del CC. La solución de la
ley nacional que tendremos que aplicar, la encontramos en el art. 9.9 CC, que nos remite a lo dispuesto
en los tratados internacionales que vinculen a España en la materia. En la práctica, estos Convenios no
otorgan, en sentido estricto, una doble nacionalidad, sino que permiten la adquisición de la segunda sin
que ello suponga la pérdida de la anterior.

En estos supuestos, tenemos que acudir a la regulación concreta de cada tratado para determinar la ley
personal del sujeto, en estos se fija, normalmente, una nacionalidad activa (que es la que se va a utilizar
y determinar cual es la ley aplicable) y otra denominada latente. En los supuestos que no están regulados
y que no se permiten mantener las dos nacionalidades, se pierde una de ellas (por ejemplo, si soy francesa
y quiero adquirir la nacionalidad española, pierdo la francesa, no se queda latente). Por lo general, se
establece que la nacionalidad activa corresponde con la del domicilio, por lo que esa será la ley personal.
Si yo soy peruana y solicito la nacionalidad española y me voy a vivir a España, la nacionalidad activa será
la española porque allí resido habitualmente.

En defecto de Convenio o de regulación contendida en el mismo, se preferirá la nacionalidad que coincida
con la de la última residencia habitual, y en defecto de lo anterior, es decir, en los supuestos en los que
el sujeto resida en un tercer país distinto al de sus dos nacionalidades, se entenderá que su ley personal
es la de la última nacionalidad adquirida.

• Supuestos de doble nacionalidad no previstos en la legislación española:
- Cuando una de esas nacionalidades es española y la otra no está prevista en nuestras leyes o tratados
internacionales, prevalecerá la española.
- Cuando el sujeto ostente dos o más nacionalidades y ninguna de ellas sea la española, aplicaremos el
criterio de la residencia habitual, independientemente de que la misma sea, o no, coincidente con
alguna de las nacionalidades que ostenta.

ú Supuestos de apatridia. En los casos en que el sujeto carezca de nacionalidad o la tenga indeterminada, el
art. 9.10 del CC señala que se considerará como ley personal del sujeto la de su residencia habitual. Esta
solución que nos da el CC debe ponerse en relación con el art. 12 de la Convención de Nueva York de 1954
sobre el estatuto de los apátridas que incorpora una solución diferente al afirmar que el estatuto personal
del apátrida se regirá por la ley del país 1) de su domicilio, y 2) a falta de este, por la de su residencia. No se
exige que sea residencia habitual. España forma parte de esta Convención desde el año 1987. Para ello, es
preciso atender a la definición de domicilio del art. 40 del CC que lo fija en el de la residencia habitual.

8.3 Derecho al nombre (Convenio de Múnich de 1980), jurisprudencia comunitaria e
instrucciones de la DGRN.

El derecho al nombre es un derecho subjetivo básico de toda persona, con independencia de su nacionalidad,
residencia u otros factores personales. Aunque nuestra Constitución no hace mención directa al mismo, la
referencia a los textos internacionales en materia de Derechos humanos permite entenderlo incorporado a
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nuestro sistema (art. 10.2 CE). La regulación del nombre y los apellidos de la persona está contenida en el
Convenio de Múnich de 1980.

El nombre forma parte del núcleo estricto del estatuto personal, por lo que su determinación dependerá de
la nacionalidad de cada sujeto. Además, la importancia del nombre en las personas físicas se debe a que
cumple una función de control público para identificar al individuo.

En relación con el nombre hay que precisar dos cuestiones:
1. Las leyes de los diferentes Estados otorgan soluciones muy dispares, así, por ejemplo, la legislación
española obliga a tener dos apellidos, la portuguesa permite hasta tres, mientras que en el resto de Europa
se prevé un solo apellido.
2. La segunda cuestión es que, a falta de soluciones a nivel convencional para los casos en los que haya un
elemento extranjero, se estará a lo que determine la norma de conflicto de cada Estado para determinar
la ley aplicable al nombre.

Para regular aspectos que afectan al DIPr existen diferentes Convenios internacionales, los más relevantes
son los siguientes:

8.3.1 Convenio de Múnich de 1980 sobre ley aplicable a los nombres y apellidos.

Se trata de un Convenio internacional de carácter multilateral y eficacia erga omnes; y parte de la regla
general de que la ley aplicable a los nombres y a los apellidos de las personas físicas se determina a través de
las normas de conflicto contenidas en el Convenio. Asimismo, también señala que la ley aplicable será la ley
nacional del sujeto, siendo este el criterio de conexión.

El art. 6.1 del Convenio permite a los Estados contratantes que, en el momento de adherirse, se reserven la
opción de aplicar su ley interna si el sujeto tiene residencia habitual en ese Estado. España no ha hecho esta
reserva.

8.3.1.1 Ámbitos de aplicación.

- Ámbito material. Este Convenio cuenta con un carácter amplio, ya que regula la ley aplicable con
independencia de que se trate de hijos legítimos o no, matrimoniales o extramatrimoniales, personas
casadas, solteras, viudas, hijos naturales, adoptivos, etc.
- Ámbito temporal. El Convenio entró en vigor de forma general y para España el 1 de enero de 1980.
- Ámbito territorial. El art. 2 del Convenio fija su carácter erga omnes, por lo que será de aplicación universal
con independencia de la nacionalidad y el domicilio de los sujetos. Se aplica incluso aunque se trate de la
ley de un Estado no contratante.

En los supuestos en los que la ley nacional del sujeto establezca la existencia de un solo apellido, el RC español
no podrá invocar el orden público internacional español, sino que será de aplicación la ley nacional del sujeto.
Existen resoluciones de la DGRN en este sentido, como la del 7 de diciembre de 1999 y la del 16 de septiembre
del 2002.

El supuesto en el que sí es preciso invocar el orden público internacional es cuando la ley aplicable es
contraria a éste, no siendo de aplicación la ley nacional del sujeto. Ej.: Supuestos en los que la mujer casada
obligatoriamente pierde su apellido y adquiere el apellido del marido, en este supuesto sí aplicaríamos el orden
público internacional español. De contravenirse el orden público, se aplicará la lex fori. Otro ejemplo contrario
al orden público internacional lo encontramos en la Alemania nazi, en la cual los hombres y mujeres judíos
que tuvieran un nombre de origen no judío debían agregar a su nombre, si era hombre, Israel y, si era mujer,
el nombre Sara, para así diferenciarlos del resto de la sociedad o de la comunidad no judía.

8.3.1.2 Ley aplicable al nombre y a los apellidos.

La norma de conflicto de este Convenio se encuentra en el art. 1.1 y utiliza el criterio de conexión de la
nacionalidad. Algunos autores han querido ver en este precepto la admisión de la figura del reenvío,
entendiendo que la remisión a la ley personal del sujeto se hace en todo el Ordenamiento jurídico, tanto en el
derecho material como en las normas de conflicto, pero esto es una interpretación a la que se opone otro
sector de la doctrina por razones de inestabilidad e inseguridad jurídica.

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• Conflicto móvil. Respecto del conflicto móvil que pudiera generarse con el cambio de nacionalidad del
sujeto, la ley aplicable será la de la última nacionalidad adquirida.

• Supuestos de doble nacionalidad. El Convenio no aporta una solución. Hay diferenciar dos supuestos:
1) Supuestos en los que una de las nacionalidades sea española y la otra la de un Estado no comunitario.
Aquí prevalecerá siempre la española. Sin embargo, en estos supuestos podría suceder que el sujeto
estuviese inscrito en los dos registros de cada país de una forma diferente, lo que generaría inseguridad
jurídica, pero, por el momento, esta es la única solución a falta de Convenio específico en esta materia.
2) Supuestos en los que una de las nacionalidades es española y la otra la de un Estado comunitario. Se opta
por la ley nacional elegida por el sujeto, de acuerdo con el criterio sentado jurisprudencialmente con la
sentencia del 2 de octubre del 2003 y con la instrucción de la DGRN de 23 de mayo del 2007, en la que
permite la elección de la ley aplicable en supuestos de dos nacionalidades comunitarias.

• Supuestos de apatridia. El Convenio dispone como solución, la aplicación de la ley de la residencia habitual
o la ley del país cuyas autoridades conocen del asunto.

• En los supuestos de cambio de nacionalidad, en los que un extranjero adquiere la nacionalidad española, los
arts. 199 y 213 del Reglamento del RC incorporan la regla de conservación de los apellidos que ostentaba
en el extranjero, pero debiendo respetarse los dos apellidos de línea materna y paterna con independencia
del orden. Los aspectos que regula la ley nacional a la que nos remite este Convenio de Múnich son los
siguientes:
1. La forma en la que se determina el nombre y los apellidos.
2. La lengua en la que puede constar el nombre.
3. Los nombres admitidos o rechazados.
4. El cambio de orden de los apellidos y otras circunstancias relativas a la modificación de los nombres y
apellidos.

8.3.2 Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo al cambio de nombre y de
apellidos.

El cambio de nombres y apellidos forma parte de la ley aplicable, ya sea por cambio del estado civil o un
cambio realizado de forma independiente. En los supuestos de cambios de nombre y apellidos que no traen
causa de una alteración del estado civil (matrimonio, adopción, reconocimiento de la filiación, etc.), es preciso
tener en cuenta el régimen establecido por el Convenio de Estambul de 1958 que vincula a España con los
demás Estados parte, al tratarse de un Convenio inter-partes.

El Convenio atribuye, para autorizar el cambio de nombre, la competencia exclusiva de las autoridades de la
nacionalidad del sujeto. En el caso de que el sujeto tenga doble nacionalidad, tendrán competencia ambas
autoridades. Sin embargo, el Convenio no regula qué ocurre con los nacionales de Estados que no son parte
de este Convenio cuando se plantea en España un cambio de nombre. El criterio de la DGRN es similar,
negando la competencia de las autoridades registrales españolas para admitir el cambio de nombre de un
extranjero.

El Convenio, en cuanto al reconocimiento y ejecución, señala que las resoluciones dictadas por autoridades
de los Estados contratantes tendrán eficacia directa sin necesidad de exequátur. La DGRN, por su parte, ha
añadido otra exigencia: la autoridad extranjera debe haber aplicado la ley nacional del sujeto para autorizar
el cambio, además de esto, fija dos límites a la ejecutividad directa de esta resolución: 1) que no sean
contrarias al orden público del Estado requerido, y la 2) publicidad y notificación para las personas de doble
nacionalidad en el Estado del que también sean nacionales los solicitantes.

8.3.3 Convenio de La Haya de 1982 relativo a la expedición de un certificado de diversidad de
apellidos.

Existen sujetos con apellidos distintos e inscritos en Registros Civiles de diferentes Estados. En previsión de
ello, se concluyó, en la Conferencia de la Haya, el Convenio relativo a la expedición de certificados de
diversidad de apellidos de 1982, conforme al cual se emitirá el certificado a los sujetos que se encuentren en
estas circunstancias con el objetivo de facilitar la prueba de identidad a las personas que tienen diversos
apellidos. El certificado lo extienden las autoridades implicadas en la identificación de la persona. El Convenio
incorpora un modelo uniforme de certificado en dos lenguas relacionadas con el sujeto. Además, este
certificado está exento de legalización o cualquier otra formalidad equivalente.

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8.3.4 Cooperación en el ámbito registral.

La instrucción de la DGRN de 24 de febrero de 2010 pretende canalizar los problemas registrales sobre la
dimensión registral de los nombres y apellidos en el seno de la UE. En su primera directriz señala que los
nacionales que nazcan fuera de España, pero dentro de la UE, podrán inscribirse en el Registro español con
la forma extranjera siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
§ Que el nacimiento haya tenido lugar en el territorio de la UE.
§ Que al menos uno de los progenitores tenga su residencia habitual en el país donde ha nacido el niño
español.
§ Que la normativa del Estado de nacimiento vincule la determinación de los apellidos al criterio de la
residencia habitual.
§ Que el niño haya sido inscrito en el Registro local del país de nacimiento.
§ Que los apellidos se hayan puesto según la ley del país de nacimiento.

Si se cumplen todos estos requisitos se mantendrán esos apellidos, incluso en los casos en los que no se
correspondan con los que resultarían de aplicación conforme a la ley española e, independientemente de que,
además de la ley española, ostente la nacionalidad del país de nacimiento. El límite a esta regla general es que
los apellidos no resulten contrarios al orden público respecto a la infracción del principio homopatronimia
entre hermanos de doble vínculo.

8.4 Capacidad.

8.4.1 Determinación de la ley aplicable (art. 9.1 C.C.) y la excepción de “interés nacional” (art. 13
Reglamento Roma I).

La determinación de la ley reguladora del estado de la capacidad física viene recogida por la norma de
conflicto del art. 9.1 CC que nos remite a la ley nacional de la persona. De este precepto se puede extraer dos
afirmaciones:
1. Que el legislador opta por establecer un tratamiento autónomo de la capacidad, en la misma línea que los
restantes Ordenamientos jurídicos continentales y a diferencia de los sistemas anglosajones, donde la
capacidad viene regulada con actos o figuras jurídicas concretas. Por ejemplo, en materia contractual la
capacidad se regulará por la ley de ese tipo de contrato.
2. Que este precepto engloba tanto la capacidad jurídica, es decir, la idoneidad de la persona para ser titular
de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar que es la idoneidad del sujeto para llevar a cabo
actos jurídicos.

8.4.1.1 Excepción a la regla general: la teoría del interés nacional.

La regulación de la capacidad de las personas físicas encuentra una excepción expresa, en el ámbito de las
obligaciones contractuales, en la denominada teoría del interés nacional. En ocasiones, la ley nacional
reguladora de la capacidad de obrar de las personas físicas entra en conflicto con los actos llevados a cabo
por éstos de buena fe y en el marco internacional. Para asegurar la continuidad de las transacciones que
surgen en estas circunstancias de colisión, nace la teoría de la excepción del interés nacional, que pretende
buscar un equilibrio excluyendo, en determinadas ocasiones, la aplicación de la ley nacional a la
determinación de la capacidad de obrar de una persona física.

Esta excepción aparece recogida en el art. 13 del Reglamento Roma I relativa a la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, en el que se requiere la coexistencia de distintos factores:
ú El primero, que ambos contratantes se encuentren en un mismo país al momento de celebrar el contrato.
ú Segundo, solo es aplicable para persona físicas.
ú Tercero, para invocar la incapacidad hay que acreditar la falta de diligencia de quien contrató con él, bien
porque ésta conocía la incapacidad o bien porque lo ignorara en virtud de negligencia por su parte.

Ej.: Un sujeto nacional pakistaní firma en España un contrato con un sujeto italiano, el primero tiene 19 años
(siendo capaz de conformidad con la legislación española). Posteriormente a la celebración del contrato, solo se
podrá alegar su incapacidad por no tener 21 años, que es cuando se adquiere la mayoría de edad en ese país, si
el empresario italiano lo sabía o pudo saber de esa incapacidad de no haber sido negligente. Por lo tanto, aquí
intentamos conservar la legalidad del contrato en el marco de todas estas circunstancias.

Para aquellos supuestos en los que no quepa aplicar lo dispuesto en el art. 13 del Roma I, se atenderá al
mandato del art. 10.8 de nuestro CC español que incorpora una filosofía bastante distinta, “serán validos los
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contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz, de acuerdo con su ley nacional si la causa de
incapacidad no estuviera reconocida en la ley española. Esta norma de conflicto no se aplicará en los supuestos
en los que el objeto sea un inmueble situado en el extranjero”.

8.4.2 La incapacitación y la protección de incapaces mayores (Competencia Judicial
Internacional; ley aplicable; eficacia extraterritorial de decisiones).

La capacidad de obrar viene estrechamente ligada con la mayoría de edad de las personas, pues la adquisición
de ésta genera un estado civil que se manifiesta en la independencia total y en su correlativa plena capacidad
de obrar. Los sujetos mayores de edad pueden ser incapacitados en caso de que concurran ciertas
circunstancias previstas en la ley, normalmente relacionadas con deficiencias físicas o psíquicas.

Conforme al art. 9.1 del CC la ley personal del sujeto viene determinada por su nacionalidad, esto implica que
será la ley nacional de la persona la que regule su condición de mayor o menor de edad y la que determine,
igualmente, las consecuencias derivadas de una incapacidad en relación, tanto a las personas que deban
actuar en representación del menor, como a las consecuencias derivadas de las actuaciones realizadas por el
menor sin contar con la asistencia de este.

La vinculación de la plena capacidad de obrar a la ley nacional de la persona física permite un cierto juego al
conflicto móvil. El Ordenamiento jurídico español confronta de forma expresa este problema en su art. 9.1
segundo párrafo, señalando de manera taxativa que aquella persona que ha contado en alguna ocasión con la
condición de mayor de edad no puede devenir de nuevo menor de edad como consecuencia del cambio de su
ley nacional.

8.4.2.1 La incapacitación.

La incapacitación implica la limitación al libre desarrollo de la persona y al libre ejercicio de sus derechos, y
supone el sometimiento del incapaz a determinadas medidas de protección. Los sujetos mayores de edad
pueden ser incapacitados en el caso de que concurran ciertas circunstancias previstas por la ley (nos
remitimos al art. 200 del CC en relación con el 199, que nos dice que esta incapacitación ha de ser declarada
por un juez).

La vinculación de la institución de la incapacitación a la existencia de un previo procedimiento judicial suscita
la doble cuestión de la determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles
para proceder a su declaración, así como la concreción de la ley aplicable a la misma.

Atendiendo a qué juez o tribunal es competente para determinar la incapacidad del sujeto, al no existir ningún
instrumento internacional que vincule a España, se estará a lo dispuesto en el Ordenamiento autónomo, es
decir, al art. 22 quáter b) de la LOPJ, que confiere competencia judicial internacional a los tribunales
españoles, en las medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando
la persona tenga su residencia en España.

Y con respecto a la ley aplicable, rige el art. 9.1 CC que nos remite a la ley nacional del sujeto. En cuanto al
sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones, y sabiendo que el foro de competencia de los
tribunales españoles no es exclusivo, un español puede ser declarado incapaz en otro país. En ese caso, los
efectos extraterritoriales de la resolución requerirán, por lo general, de exequátur, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Si bien, el Reglamento del RC en sus arts. 83, 84 y 153
establecen la toma en consideración y eventual anotación de resoluciones extranjeras relativas a la capacidad
sin necesidad de exequátur, excepto las que sean contrarias al orden público.

La declaración de incapacidad lleva aparejada la adopción de una seria de medidas para proteger al
incapacitado, que serán las relativas al nombramiento del tutor, a la administración de sus bienes, etc. La
norma de conflicto para determinar la ley aplicable es el art. 9.6 CC que nos dice que “la ley aplicable a la
protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de
cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del
reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin
embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”. Por lo tanto, se
aplicará la ley de la residencia habitual para el mayor de edad incapacitado.

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Tema 9: Protección de menores.

9.1 El sistema de fuentes normativas sobre protección de menores.

Nuestra Constitución recoge en los arts. 3 y 39.2 el compromiso de los poderes públicos con la protección de
menores. Dichos preceptos, a su vez, incorporan la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo
orden con independencia de su filiación.

En estos artículos ya podemos ver la existencia de una doble vertiente de protección del menor. La primera
es la que recae en los organismos e instituciones públicas y la segunda es la que recae en el ámbito familiar.
El art. 154 del CC dispone que los hijos no emancipados estarán sometidos a la patria potestad de los padres,
sin embargo, es necesario establecer mecanismos de protección para los supuestos en los que este ejercicio
de la patria potestad se pueda ver alterado, situaciones que pueden devenir de crisis matrimoniales, de la
existencia o inexistencia de padres o de situaciones en la que los padres no pueden ejercer la patria potestad.

Este doble ámbito de protección del menor busca proyectarse en el plano internacional, pero no resulta del
todo satisfactorio:
1. En primer lugar, su regulación no goza de la aparente linealidad con que se diseña la protección del
menor en el Ordenamiento jurídico español; es decir, protección dentro y fuera del entorno familiar.
2. Además, en este sector se constata la presencia de un amplio abanico de textos legales muy diversos.
3. Debido a todas esas fuentes internacionales, no se da un concepto unitario de “menor” en nuestro

En este tema estudiaremos los siguientes instrumentos con respecto a cada sector del DIPr:
§ Competencia judicial internacional:
- Reglamento 2201 del 2003 (Bruselas II bis) -este reglamento no regula ley aplicable-.
- Convenio de la Haya de 1996.
- Derecho autónomo: art. 22 quáter y sexies de la LOPJ.

§ Sector de la ley aplicable.
- En los supuestos no contemplados por el Convenio, se estará a lo dispuesto en el art. 9.6 CC.

§ Reconocimiento y ejecución de sentencias:
- Reglamento 2201 del 2003 (Bruselas II Bis), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
- Convenio europeo de Luxemburgo del 20.05.1980.
- Convenio de la Haya de 1961 (este Convenio se aplica solamente para resoluciones que provengan de
China central, es decir, China-Macao, y Turquía).
- Convenio bilateral España-Marruecos de 1997.
- En materia de sustracción de menores, el Convenio de la Haya 1980 sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores.

9.2 Competencia judicial internacional.

9.2.1 Reglamento Bruselas II bis.

En cuanto a los ámbitos de aplicación de este Reglamento:
- Ámbito material. Divorcio, separación y nulidad, por un lado, y por otro, la atribución, el ejercicio, la
delegación, restricción y finalización de la responsabilidad parental. Este segundo bloque es el que nos
interesa para este tema.
- Ámbito temporal. El Reglamento entra en vigor el 1 de marzo de 2005.
- Ámbito territorial. A todos los Estados Miembros de la UE, con la excepción de Dinamarca.
- Ámbito personal. Se aplica en relación con todos los menores, independientemente de su nacionalidad,
siempre que tengan su residencia habitual en territorio de un Reglamento Miembro (art. 61, letra a) y lo
relacionamos con el art. 12, que fija excepciones); que sean o no considerado menores se regirá por su ley
personal.

En este Reglamento el concepto de menor y de responsabilidad parental vienen definidos en el art. 2.7. Este
último término incluye, también, los derechos de guarda y custodia y los horarios de visita.
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El criterio de conexión de este Reglamento es la residencia habitual del menor en el momento en el que se
presenta el asunto ante el órgano judicial. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales españoles determinarán
su competencia en relación con los menores con residencia habitual en la UE, de acuerdo con los criterios de
conexión o foros del Reglamento. El tribunal de Justicia de la UE ha considerado que, a efectos de este
Reglamento, se entiende por residencia habitual el lugar donde el menor está integrado social y familiarmente
y serán los tribunales estatales los que valoren el conjunto de circunstancias de ese menor.

Los foros de este Reglamento son los siguientes:
1) Foro general. Residencia habitual del menor (art. 8). Si el menor cambia de residencia, de forma legal
durante el procedimiento, el órgano inicialmente competente mantendrá su competencia durante tres
meses más para modificar el derecho de visita que se hubiese dictado en ese Estado, siempre que el
titular del derecho de visita siga conservando su lugar de residencia en ese país (art. 9). Esta regla no se
aplica si el titular se ha sometidos tácitamente al fuero de la nueva residencia del menor. Esto nos
resuelve el problema del conflicto móvil.

2) Foro del art. 10 -circunstancia en la que se ha producido una sustracción ilícita del menor-. Seguirá
siendo competente el órgano jurisdiccional del Estado donde tenía la residencia el menor hasta el
momento de la sustracción, esa competencia se extingue cuando el menor haya adquirido una nueva
residencia habitual en otro Estado Miembro. Independientemente de esto, el Juzgado del nuevo Estado
Miembro de residencia del menor podrá ser competente siempre que se den los requisitos establecidos
en el art. 10.

3) El Reglamento prevé la posibilidad de la prórroga de la competencia, es decir, de la sumisión.
• En primer lugar, el juez que conoce de un proceso de divorcio, de separación o nulidad (en
virtud del art. 3.1, b) del Reglamento), será también competente en materias relacionadas con los
menores cuando 1) los cónyuges aceptan inequívocamente esa competencia y ello responde al
interés superior del menor y 2) al menos uno de ellos ejerce la patria potestad (art. 12.1).
• En segundo lugar, también existe prórroga de la competencia cuando resulta competente el juez de
un Estado con el que el menor está estrechamente vinculado (en especial porque ese Estado sea
el de la residencia habitual del titular de la patria potestad o el de la nacionalidad del menor), siempre
que la competencia haya sido inequívocamente aceptada por las partes y responda a un interés
superior del menor (art. 12.3). Ahora bien, esta prórroga de la competencia opera cuando el menor
no reside en la UE, pero está estrechamente vinculado con un Estado de la Unión y además su
residencia se encuentra en un país que no es parte del Convenio de la Haya de 1996 (art. 12.4).

4) El siguiente foro es el supuesto en el que no se puede determinar el lugar de residencia habitual del
menor por ser, por ejemplo, refugiado o desplazado de un conflicto bélico. Nos dice el art. 13 que será
competente el órgano jurisdiccional del lugar en el que esté presente el menor.

5) El último foro es el del art. 15, que permite otorgar la competencia a un órgano jurisdiccional mejor
situado para conocer del asunto, porque el menor tiene una vinculación especial con ese otro Estado
Miembro y responde al interés superior del menor.

En todo caso, el juez se declarará de oficio incompetente cuando, conforme al Reglamento, resulta competente
el juez de otro Estado. Asimismo, este instrumento regula también la litispendencia y las medidas cautelares.

9.2.2 Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento
y la ejecución y a la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de
protección a los niños.

- Ámbito material. El Convenio se aplica en materia de medidas de protección de la persona o los bienes del
niño, incluyendo las medidas de atribución, ejercicio y privación total o parcial y delegación de la
responsabilidad parental. La responsabilidad parental comprende, en este Convenio, la autoridad parental
o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los
padres, tutores o de cualquier otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño.

El Convenio se aplica únicamente a los menores, entendiendo por tal los comprendidos entre los 0 y los 18
años, no se aplicará a los que sean menores conforme a su ley nacional, pero tengan más de 18 años.

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- Ámbito subjetivo. El foro utilizado es el general de la residencia habitual del menor (art. 5). Cuando no
pueda ser determinada la residencia habitual o el menor se encuentre desplazado, será competente el juez
del país donde se esté presente el niño (art. 6). En caso de que este haya sido desplazado ilícitamente o
retenido, será competente el juez del lugar en el que el niño tenía su residencia inmediatamente antes de
ser desplazado. La competencia judicial internacional la pierde este tribunal si el niño adquiere una nueva
residencia y si se da uno de los siguientes supuestos:
o Que quien ostenta la guarda ha accedido al desplazamiento o retención.
o Que el niño resida en otro Estado por un periodo de al menos un año, sin que haya pendiente una petición
de retorno y el niño esté integrado en su nuevo medio.

En este caso, la autoridad que conoce del divorcio, separación o nulidad también será competente para las
medidas relativas a la protección del menor, siempre que se den las siguientes circunstancias:
1. Que uno de los padres resida en ese Estado al iniciarse el proceso y uno de ellos tenga la responsabilidad
parental del niño.
2. Y, además, que la competencia judicial internacional haya sido aceptada por los padres, así como por
cualquier otra persona que tenga responsabilidad parental sobre el niño, si ésta responde al interés
superior del menor

En el caso de que se tengan que adoptar medidas de urgencia, serán competentes las autoridades de cualquier
Estado contratante en cuyo territorio se encuentre el niño o sus bienes (art. 11). En el art. 12 se regulan
medidas de carácter previsional, cuya eficacia es restringida. En el art. 13 se encuentra la litispendencia y en
el 14 la vigencia en el tiempo de estas medidas adoptadas.

Por último, en este Convenio de la Haya, España ha realizado la siguiente reserva:
* Art. 55.1. Es una reserva a favor de las autoridades españolas para tomar medidas de protección de los
bienes del niño situado en nuestro territorio, y reserva del derecho a no reconocer una responsabilidad
parental o una medida que resulte incompatible con otra medida adoptada en nuestro Estado en relación
con dichos bienes.

9.2.3 Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley
aplicable en materia de protección de menores.

Este Convenio se emplea cuando no es de aplicación ni el Reglamento ni el Convenio de la Haya del 96, es
decir, solo es aplicable cuando el menor reside en China central o Turquía.

9.2.4 Derecho autónomo.

En relación con la competencia judicial internacional, la regulación de nuestro derecho autónomo es muy
residual. Nos tenemos que remitir al art. 22 de la LOPJ.

9.3 Derecho aplicable y problemas de aplicación.

El Reglamento no regula la ley aplicable, por lo que acudiremos al Convenio de la Haya del 96, que regula en
sus arts. del 15 al 22 la ley aplicable. Es un Convenio erga omnes y agrupa los supuestos en torno a tres figuras
distintas:

§ Las medidas de protección acordadas por las autoridades públicas. La regla general de este Convenio nos la
da el art. 15, que establece que el órgano o autoridad administrativa competente aplicará la ley interna del
país que está conociendo del asunto (no estamos ante un reenvío). Por ejemplo, si nos encontramos en
España y es competente un órgano jurisdiccional de nuestro país, aplicaremos nuestra legislación interna
sobre protección del menor.

Pero esta regla general coexiste con una cláusula de excepción, pues se podrá aplicar excepcionalmente la
ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo más estrecho, siempre que concurran dos
elementos:
1) Un elemento material, que la ley del otro Estado sea más beneficiosa para el menor.
2) Un elemento espacial, pues debe tratarse de la ley de un Estado con el que la situación presenta un
vínculo estrecho.
Se trata de una cláusula que debe aplicarse de forma restrictiva y solo en casos excepcionales y debidamente
justificados. Ej.: cuando vamos a vender el bien de un menor sería aconsejable que esa venta se realice
conforme a la legislación donde esté ubicado el bien.
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Este Convenio de la Haya también regula el cambio de residencia del menor, en cuyo caso, las medidas
adoptadas en el Estado de la anterior residencia se aplicarán, según las condiciones de la ley del nuevo
Estado de residencia, en este último, que deberá reconocerlas. En el caso de que se tengan que adoptar
nuevas medidas, también se aplicará la nueva ley.

§ La ley aplicable a la atribución o extinción de la responsabilidad parental ope legis, sin la intervención de
autoridad judicial. Se trata de la atribución o extinción de la patria potestad sin intervención de autoridad
judicial o administrativa. En este caso, la atribución de la patria potestad se concede o atribuye a los padres
por Ministerio de la ley, sin necesidad de que la autoridad pública así lo determine, siempre que la filiación
esté acreditada. En este caso, la ley aplicable sería la de la residencia habitual del niño en ese momento (art.
16.1 y 18 del Convenio de la Haya).

§ La ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental. Está regulada en el art. 17 y contempla dos
supuestos distintos:
- El primero, que el niño no cambie su residencia habitual. En este caso, rige la ley de la residencia habitual,
ya sea para la creación o existencia de la medida de protección para el niño y/o sus bienes, o ya sea para
el ejercicio y efectos de esas medidas.
- El segundo supuesto es que el niño cambie de residencia habitual. En este caso, la responsabilidad
parental existente ope legis o creada conforme a la ley de la residencia habitual del niño antes del cambio,
se reconocerá en el nuevo Estado de residencia y, a partir de ese reconocimiento, el ejercicio de la
responsabilidad parental se regulará por la ley del nuevo Estado.

Junto con las reglas de determinación del derecho aplicable, el Convenio incorpora dos normas referentes a
problemas de aplicación, como el reenvío y la excepción de orden público. Respecto al primero, este Convenio
no permite el reenvío como regla general. No obstante, establece su aceptación excepcional en algunos
supuestos concretos. En cuanto al orden público internacional, se permite la no aplicación de una ley que
atente contra el interés superior del niño.

Y, respecto a la remisión a sistemas plurilegislativos, el Convenio otorga una solución diferente según sea un
sistema de base territorial o de base personal. Si es de base territorial, combina la remisión directa con la
remisión indirecta y, si es de base personal, a falta de normativa interna que lo solucione, se aplicará la ley
que presente un vínculo más estrecho con el menor.

En aquellos supuestos en los que el menor no tenga su residencia habitual en algún Estado parte del Convenio
de la Haya de 1996, se estará a las disposiciones estatales en materia de protección de menores del art. 9.6
CC, el cual conduce a la aplicación de la ley nacional del menor respecto de la tutela y demás instituciones de
protección del niño. Optando por la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor en lo referente a
las medidas provisionales o urgentes de protección (art. 9.6.I CC) y por la aplicación de la ley española a las
formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección.

9.4 Eficacia extraterritorial de decisiones en materia de protección de menores.

9.4.1 Régimen institucional.

El Bruselas II bis vuelve a ser el principal instrumento en el sector del reconocimiento de resoluciones en
materia de custodia de menores y se aplica cuando las resoluciones son dictadas en un Estado de la UE y
queremos reconocerla y/o ejecutarla en otro Estado de la UE (se exceptúa de este Reglamento a Dinamarca).

El art. 21.1 del Reglamento establece que las resoluciones dictadas en un Estado Miembro gozan en otro
Estado Miembro de reconocimiento automático y, por lo tanto, se consideran cosa juzgada en todo el
territorio de la Unión sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.

El interesado solo tiene que acreditar la existencia de la resolución judicial, pero corresponde al Tribunal
requerido establecer que el reconocimiento de la fuerza ejecutiva de la resolución no puede otorgarse por
concurrir una de las causas enumeradas en el art. 23:
• Contrariedad manifiesta con el orden público del Estado requerido.
• Salvo en casos de urgencia, si la resolución se dictó sin audiencia del menor.
• Cuando se dictare en rebeldía por falta de notificación o traslado de la demanda.
• A petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad
parental, si no se ha dado audiencia a tal persona.
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• Cuando la resolución sea inconciliable con una dictada posteriormente en la misma materia en el Estado
requerido, en otro Estado Miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del menor.

En cuanto a la ejecución de estas resoluciones, el procedimiento se regula en los arts. 28 y ss. del Reglamento
y consiste, básicamente, en un exequátur, en el que la parte interesada solicita al órgano jurisdiccional del
Estado requerido que se declare la ejecutividad de la resolución. Estos artículos regulan los distintos aspectos
del procedimiento: la competencia para librar el exequátur, el procedimiento, el tiempo, la denegación, los
recursos, las resoluciones no firmes y el exequátur parcial. En relación con los documentos públicos y
acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado Miembro de origen, tendrán fuerza
ejecutiva en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales (art. 46).

En materia de cooperación entre autoridades, los arts. 53 a 58 organizan la cooperación entre autoridades
centrales, designadas por cada Estado Miembro con el fin de asistirlo en la aplicación del Reglamento y, en
general, de proporcionar información sobre la legislación y los procedimientos nacionales y adoptar medidas
para mejorar la aplicación del Reglamento.

El resto de las fuentes que nombraremos a continuación han de ser aplicadas cuando no sea de aplicación
este Reglamento.

9.4.2 Régimen convencional.

El Convenio de la Haya de 1996 regula la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución y la
cooperación y se aplicará cuando estemos ante un Estado contratante de este Convenio y no sea aplicable el
Reglamento, por ejemplo, cuando estemos ante Dinamarca.

El art. 61. b) del Reglamento Bruselas II bis precisa su aplicación preferente sobre el Convenio de la Haya de
1996, en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado Miembro de una
resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado Miembro. Y ello, aun cuando el
menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del texto
convencional.

El art. 23 del Convenio señala que las medidas adoptadas por un Estado contratante serán reconocidas por
las autoridades de otro Estado contratante sin necesidad de reconocimiento alguno. Este principio general
está sometido a diversas matizaciones, como la del art. 23.2, que nos enumera los motivos de denegación del
reconocimiento. La denegación o no es facultad del juez, por lo que, no siempre que concurra una de estas
causas, se tendrá que denegar de forma obligatoria ese reconocimiento. El art. 24 prevé que “toda persona
interesada” pueda solicitar a las autoridades competentes de un Estado contratante que se pronuncien sobre
el reconocimiento o no de una medida adoptada en otro Estado contratante. El procedimiento se rige por la
ley del Estado requerido y se trata de un reconocimiento por homologación. Por su parte, la ejecución se
regula en los arts. 26 y ss. y se remite al sistema interno de cada Estado. Por lo tanto, en España tendremos
que acudir la Ley de Cooperación.

En caso de que no podamos aplicar el Convenio de la Haya, acudiremos a los Convenio bilaterales y, a falta de
estos, al derecho autónomo, es decir, a la Ley de Cooperación.

9.5 La sustracción civil internacional de menores.

En ocasiones, ante una ruptura, el progenitor que no ha visto satisfechas sus pretensiones respecto a los hijos
menores opta por la sustracción y traslado del niño a otro Estado distinto de aquél en el que se adoptaron las
medidas de guarda y custodia, régimen de visitas, etc. Nos encontramos con dos supuestos en los que se puede
dar esta situación: 1) cuando se traslada al menor de forma ilícita y 2) cuando ese traslado no es ilícito, pero
no se produce la reintegración del menor, es lo que denominamos retención.

La solución a este problema la encontraremos en los arts. 10 y 11 del Reglamento 2201/2003, que recogen
dos vías para intentar que el niño se restituya de forma inmediata a su país:
1. Primera vía: la acción de restitución directa del menor. Se ejerce ante las autoridades del Estado
Miembro donde se encuentra el menor -siempre dentro de la UE para poder aplicar este Reglamento-
(art. 11). Este procedimiento se ejercita según lo previsto en el Convenio de la Haya de 1980, aunque
con ciertas matizaciones que se detallan en el propio Reglamento. Si durante este procedimiento se
acuerda la restitución, a la resolución judicial se acompaña el certificado previsto en el art. 42. En cambio,
si no se acuerda la restitución, se da traslado a la parte actora de toda la documentación del
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procedimiento, que podrá reclamar en el plazo de tres meses (estas son las alegaciones a las que se
refiere el apartado 7 del art. 11).

2. Segunda vía, que puede ejercitarse con independencia de la anterior: Presentar demanda en el país
donde está el menor -residencia habitual-, que tiene que versar sobre alguna de las materias de fondo
(custodia, régimen de visitas, etc.). Para presentar dicha demanda, habrá que ver, conforme al art. 10 del
Reglamento Bruselas II bis, si el país de la residencia habitual del menor sigue teniendo competencia
judicial internacional. Si esta materia versa sobre guarda y custodia o régimen de visitas, y la resolución
es favorable, a esta se acompañará el certificado relativo a la restitución del menor contenido en el
formulario del Anexo IV del Reglamento.

El art. 10, por lo tanto, nos habla de la competencia judicial en caso de sustracción internacional de
menores y señala que será competente “en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del
traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia
habitual en otro Estado miembro”.

Por todo ello, puede darse que, en dos países distintos, se estén discutiendo dos cuestiones sobre el mismo
asunto, pues, independientemente de que se utilice el cauce específico para la restitución del menor en un
supuesto de sustracción, se puede iniciar también el cauce de presentación de una demanda para ventilar
cualquier cuestión relativa a la patria potestad, guarda y custodia o cuestiones relativas al menor. Las
resoluciones relativas al derecho de visitas también se regularán por el cauce de los arts. 40 y ss. a través de
un formulario del Anexo III, aunque no tengan que ver con la sustracción de menores.

9.5.1 Traslados ilícitos entre Estados no Miembros de la Unión.

Para estos casos existe un Convenio específico, el de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción
de menores. El objetivo de este Convenio es la restitución inmediata del menor y velar por los derechos de
custodia y visitas vigentes, para que sean respetados en los restantes Estados parte. Asimismo, este
instrumento se extiende a todos los menores de 16 años que tengan su residencia habitual en alguno de los
Estados contratantes inmediatamente antes de la lesión de los derechos de guarda y visita.

Se trata de un Convenio sui generis, puesto que no regula la competencia judicial internacional, la ley aplicable
ni el reconocimiento y ejecución, solo se limita a establecer un sistema de cooperación entre autoridades,
encaminado a resolver, en el menor tiempo posible, el problema del traslado ilícito de menores. Para ello, el
Convenio establece que cada Estado contratante designe una autoridad central encargada del cumplimiento
de las obligaciones que impone el texto convencional.

El Convenio solo analiza los hechos sin entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, que solo se pronuncia
sobre el retorno o no del menor. Para aplicar esta protección, cada Estado debe desarrollar un procedimiento
interno de carácter urgente, regulado, en España, en los arts. 778 bis a quáter de la LEC.

Finalmente, existen otros Convenios, como el de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, que prácticamente ha
quedado desplazado en el ámbito comunitario, y el Convenio bilateral de Marruecos de 1997 por su
proximidad.

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Tema 10: Celebración y efectos del matrimonio. Crisis matrimoniales.

10.1 Celebración.

El matrimonio es una institución que siempre ha tenido una gran trascendencia social y un fuerte sustrato
ideológico. En España, el matrimonio ha ido evolucionando de un marcado carácter religioso a una institución
más acorde con la realidad social y los países de nuestro entorno.

A su vez, la proyección internacional del modelo matrimonial español se ha visto modificada por la aparición
de factores con especial trascendencia, como la consolidación de las parejas de hecho o el reconocimiento del
matrimonio entre personas del mismo sexo. Además, el aumento de la emigración ha generado un incremento
de los matrimonios de conveniencia, así como la entrada de figuras e instituciones desconocidas en nuestro
Ordenamiento, por ejemplo, el repudio o los matrimonios poligámicos. En el ámbito de la UE, se ha hecho un
esfuerzo por armonizar las normas de DIPr.

§ Los reglamentos más significativos en esta materia son:
- El Reglamento 2201/2003 Bruselas II bis.
- El Reglamento 4/2009 en materia de obligación de alimentos.
- El Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable a la separación y el divorcio.
- Los Reglamentos recientes: el 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales y el
2016/1104 sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas.

§ A nivel convencional, hay que tener en cuenta:
- El Convenio relativo al consentimiento de matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro,
hecho en Nueva York el 10 de diciembre del 62.
- El Convenio relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial hecho en Múnich el 5 de
septiembre de 1980.
Estos dos últimos Convenios afectan a la celebración del matrimonio.

Los requisitos que deben concurrir para que se dé un matrimonio son:
1. Capacidad de los contrayentes.
2. El consentimiento.
3. La forma en la que se presta el consentimiento.

10.1.1 Consentimiento y capacidad.

10.1.1.1 Capacidad.

La capacidad matrimonial se puede definir como la aptitud personal para acceder al matrimonio. Este término
engloba la edad mínima, las personas con las que el sujeto puede o no contraer matrimonio, las cualidades
psíquicas y la existencia de un matrimonio o ligamen previo.

El modelo español de DIPr no contiene una norma específica sobre la capacidad para contraer matrimonio.
Este silencio se ha ido colmando por la doctrina y por la DGRN acudiendo a la regla general del art. 9.1 del CC,
que nos remite a la ley nacional de los contrayentes al momento de celebración (evitando, así, el conflicto
móvil). En consecuencia, pueden ser dos leyes distintas, si los contrayentes tienen distinta nacionalidad.

Así pues, la ley nacional regulará la capacidad, los impedimentos para contraer matrimonio y la posible
dispensa de estos. Respecto a la capacidad para contraer matrimonio se plantean varias cuestiones:
1. La excepción de orden público. En supuestos de contrayentes menores de edad, la aplicación del orden
público resulta limitada, ya que nuestro propio sistema español permite el matrimonio de menores. El
art. 48 del CC permite dispensa a partir de los 14 años y el art. 75 prevé la convalidación del matrimonio
del menor.

2. El impedimento del ligamen es un requisito de capacidad estrechamente ligado al orden público, tanto
si el matrimonio se celebra ante autoridad española, como si se celebra ante autoridad extranjera y
pretende ser reconocido en España. Por lo tanto, los matrimonios polígamos son contrarios al orden
público español.

Ahora bien, se puede aplicar lo que se denomina el orden público atenuado, con el fin de asegurar una
adecuada protección jurídica y económica de la familia. En España para poder contraer matrimonio, no
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puedes estar casado previamente y, además, no se permite tener más de una mujer o marido. En el caso
de que venga alguien de una nacionalidad en la que esto se permita, con tres mujeres, por ejemplo, no se
podrá reconocer en nuestro país esos tres matrimonios.

3. Otra cuestión contraria al orden público es cualquier limitación de contraer matrimonio que atente
contra los derechos fundamentales y las libertades básicas, por ejemplo, la prohibición de algunos
Ordenamientos jurídicos islámicos, que impiden contraer matrimonio con un varón que no sea musulmán.

10.1.1.1.1 Verificación de la existencia de capacidad para contraer matrimonio.

Para saber si se cumplen los requisitos de capacidad o no, tenemos que ver la verificación de la existencia de
capacidad para contraer matrimonio, que se realiza de forma distinta según si el consentimiento matrimonial
se va a emitir ante una autoridad española, ante una autoridad religiosa o si el matrimonio se ha celebrado
en el extranjero y se plantea la inscripción en un Registro Civil español.

ú En el caso de que el consentimiento matrimonial se emita ante una autoridad española, el Reglamento
del RC prevé un expediente previo a la celebración del matrimonio dirigido a verificar la capacidad de los
contrayentes (238 a 251 RRC y 56 CC).

Asimismo, la Instrucción del 9 de enero de 1995 de la DGRN aborda el tema de la tramitación de este
expediente cuando uno de los contrayentes está domiciliado fuera de España, con el objetivo de evitar los
matrimonios de conveniencia. Y si la persona estaba casada y se divorcia, esa sentencia que ha sido
obtenida en el extranjero, se examinará y en el propio expediente se determinará si se requiere realizar
un exequátur de esa resolución o no.

ú Que el matrimonio se celebre ante una autoridad religiosa. En este caso, el sistema de comprobación de
la capacidad se pospone al momento de la inscripción en el RC, de la certificación de la Iglesia, o confesión,
comunidad religiosa o federación respectiva de acuerdo con lo dispuesto en el art. 63 CC. Conforme al art.
60.2 CC, se requerirá la previa tramitación de un acta o expediente de capacidad matrimonial, a los efectos
de acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de los contrayentes y la inexistencia de
impedimentos exigidos por el CC.

ú En el supuesto de que el matrimonio se haya celebrado en el extranjero y se pretenda inscribir en el
RC español, la verificación de la capacidad también se realizará a posteriori: en el momento de inscripción
en el RC.

El sistema que generalmente se utiliza en estos casos es el de la certificación de la capacidad. Las
autoridades nacionales de cada individuo certifican la capacidad nupcial conforme a su ley interna
haciendo mención expresa a los extremos que exige nuestra legislación. Estos certificados acreditativos
de la capacidad tienen fuerza probatoria cumpliendo con los requisitos del art. 323 de la LEC. Puede
suceder, por ejemplo, que un certificado de capacidad matrimonial otorgado en país x, acredite que una
persona con 13 años tiene capacidad matrimonial, pero, en España, al ser contrario al orden público, no
desplegaría sus efectos.

10.1.1.1.2 Dispensa de impedimentos.

De acuerdo con el Convenio de París de 1964, tendente a facilitar los matrimonios en el extranjero, será la
autoridad nacional del sujeto, la competente para dispensar el posible impedimento existente.
Facultativamente podrá otorgarla una autoridad distinta, en concreto, la del lugar de celebración del
matrimonio, siempre que tenga allí su residencia habitual. El art. 1 de este Convenio establece que la ley
aplicable a la dispensa será la personal del contrayente.

Sin embargo, la cuestión de la capacidad está actualmente ligada a dos problemas bastante frecuentes:
- Matrimonio entre personas del mismo sexo. La Ley 13/2005 reforma el CC introduciendo un apartado II en
el art. 44, en el que se establece que el matrimonio tendrá los mismos efectos, con independencia de que los
contrayentes cuenten con igual o diferente sexo. Ahora bien, este precepto no contiene normas de DIPr, por
lo que no se contempla la posibilidad de que uno de los contrayentes sea extranjero y su ley nacional no
permita este tipo de matrimonio, careciendo de capacidad conforme a su ley nacional.

Nuestra DGRN ha establecido que sería contrario al orden público denegar la capacidad para contraer
matrimonio a personas extranjeras del mismo sexo solo porque sus leyes nacionales no lo reconozcan.
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Además, la DGRN considera que aquí no se está tratando realmente con una cuestión que afecte a la
capacidad de la persona, sino que se trata de un requisito objetivo o estructural del matrimonio. Por lo tanto,
al no existir en nuestro Ordenamiento jurídico una norma de conflicto de derecho internacional que
resuelva el problema de la ley aplicable, en España se aplicará la ley española entendiendo que es la más
vinculada al supuesto concreto.

- Matrimonio entre transexuales. En el caso de España, sí se permite que una persona cambie de sexo. Sin
embargo, existen otras legislaciones que no lo permiten, lo que plantea la cuestión de la capacidad para
contraer matrimonio de estas personas. Estaríamos nuevamente ante un problema del art. 9.1 CC que nos
remite a la ley nacional del sujeto.

Asimismo, la DGRN ha considerado que no puede negarse el matrimonio de un transexual cuya ley nacional
no le contemple efectos legales al cambio de sexo, puesto que esto sería, conforme a nuestra CE, contrario
al derecho de libre desarrollo de la persona. En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal europeo de
Derechos Humanos que reconoce el derecho de los transexuales a contraer matrimonio.

10.1.1.2 Consentimiento.

El consentimiento es un requisito indispensable para la validez del matrimonio. Los contrayentes deben
manifestar, de forma inequívoca y expresa, su voluntad de constituir un matrimonio. La ausencia de
consentimiento o el consentimiento viciado puede desembocar en la nulidad de este. Nuestro Ordenamiento
jurídico en el art. 45 CC establece que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, si bien no existe
en nuestro Ordenamiento jurídico una norma de DIPr relativa al consentimiento cuando hay un elemento
extranjero. Ante este silencio, la doctrina ha declarado que se estará a lo dispuesto en el art. 9.1, que nos
remite a la ley personal de los cónyuges. Cuando se trate de una cuestión que atente contra el orden público,
la ley nacional no se tendrá en consideración, aplicándose, en este caso, el art. 45 de forma imperativa.

En el ámbito del DIPr, el consentimiento cobra cada vez mayor importancia debido a la aparición de los
matrimonios de complacencia o de conveniencia, siendo, aquí, el consentimiento simulado, prestándose
únicamente con el fin de utilizar la institución matrimonial para alcanzar determinados fines, normalmente
relacionados con el derecho de extranjería o la nacionalidad. Destaca, en estos casos, la Instrucción de la
DGRN del 9 de enero de 1995 sobre expedientes de comprobación cuando uno de los contrayentes reside
fuera de España y la Instrucción del 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia. El Consejo de
la UE también se ha pronunciado al respecto en la resolución del 2 de diciembre de 1997, indicando que el
matrimonio celebrado con la prestación de un consentimiento simulado supondrá la nulidad de este.

Asimismo, la circular del Consejo entiende que se trata de un matrimonio fraudulento entre un nacional de
un Estado Miembro (o nacional de un tercer Estado con residencia habitual en un Estado Miembro) y un
nacional de un tercer Estado, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia. Esta
circular establece que los factores a tener en cuenta pueden ser: la inexistencia de idioma en común,
equivocarse en datos personales, no tener vida previa en común, no haberse conocido personalmente antes
del matrimonio, etc.

10.1.2 Forma (arts. 49, 50 y 51 CC).

Los requisitos de forma están regulados en el CC en los arts. 49, 50 y 51. El Convenio de Nueva York vincula
la validez del matrimonio a la manifestación de un consentimiento válido ante la autoridad competente para
formalizarlo. Este es un requerimiento que se contempla en el art. 73.3 del CC, donde se establece la nulidad
del matrimonio contraído sin la intervención del Juez, alcalde o funcionario habilitado, o sin la de los testigos.

La forma de celebración del matrimonio con elemento extranjero, incluidos los consensuales y consulares,
han de ajustarse a lo señalado en el art. 49 del CC, que dice que cualquier español podrá contraer matrimonio
dentro o fuera de España ante Juez, alcalde o funcionario o en las formas religiosas legalmente previstas.
También podrá contraerse matrimonio fuera de España por españoles entre sí o por español y extranjero,
conforme a lo previsto en el art. 49.1 CC o en la ley del lugar de celebración de la unión matrimonial. Por otro
lado, el art. 50 del CC establece que, si ambos cónyuges son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en
España con arreglo a la forma establecida para los españoles o conforme a la ley personal de cualquiera de
ellos. Estos artículos se inspiran en el favor matrimonii, en el respeto e igualdad entre cónyuges y en el
principio de libertad religiosa.

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o Los matrimonios consensuales. Son matrimonios típicos del derecho anglosajón en los que la condición
de cónyuge se adquiere con el transcurso del tiempo y sin intervención de autoridad, algo así como si la
convivencia prolongada en el tiempo otorgara la condición de matrimonio. Son susceptibles de ser
reconocidos en España.

o Los matrimonios consulares. Para la celebración de este tipo de matrimonios son competentes los
cónsules españoles en las oficinas situadas en el extranjero, en las que el cónsul actúa como encargado del
RC. El acta matrimonial que levanta el cónsul no es un documento público extranjero, es un documento
público español y, por lo tanto, accede a nuestro Registro sin ningún tipo de trámite.

La forma de celebración del matrimonio consular está establecida en el Convenio de Viena de relaciones
consulares de 24 de abril de 1963 en relación con el Convenio de París de 1967 sobre funciones consulares.
Conforme a estos dos Convenios, el matrimonio consular será válido en los siguientes supuestos:
§ Cuando el Estado emisor otorgue competencia a su cónsul para celebrar el matrimonio.
§ Cuando el Estado receptor no prohíba el ejercicio de esta función consular en su territorio. Dinamarca,
Austria, Reino Unido, Suiza, Guatemala, Uruguay o Venezuela prohíben esta función del cónsul en su
territorio.
§ Cuando al menos uno de los contrayentes tenga la nacionalidad del cónsul y ninguno sea nacional del
Estado receptor.

En el caso de que el consentimiento se preste ante una autoridad religiosa, debe tratarse de una religión que
tenga Convenio con el Estado español. Estos acuerdos religiosos son de carácter territorial (España tiene un
acuerdo con una confesión religiosa en concreto). Hasta hace muy poco, la confesión religiosa que podía
celebrar matrimonios válidos en nuestro país era la católica, pero desde el 2015 se añade también la israelita,
musulmana o evangélica.

Con la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 y mediante la Orden Ministerial
577/2016 de 19 de abril se modifica el CC, introduciéndose la regulación de la inscripción registral de
matrimonios celebrados con formas religiosas de las siguientes confesiones: ortodoxa, budista, testigos de
Jehová, y la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días. En el supuesto de que ambos contrayentes
sean extranjeros, la forma de celebración será en principio válida, si es una de las formas establecidas por la
ley personal de cualquiera de ellos, con independencia de cuál sea la religión.

10.2 Efectos del matrimonio.

A partir de la constitución del matrimonio, se generan determinadas consecuencias para los cónyuges que
marcan su relación, tanto en el orden personal como en el patrimonial. En España, encontramos dos sistemas:
1) la separación de bienes y 2) la sociedad de gananciales. Sin embargo, en los países de nuestro entorno se
dan, además, otros dos sistemas más:
- El sistema de separación de bienes es el propio de Grecia y Austria.
- La sociedad de gananciales es el sistema español que se da en Francia e Italia de manera automática.
- El sistema de comunidad universal de bienes, en el que se incluyen todos los bienes, aunque sean
anteriores al matrimonio, es propio de los Países Bajos y Brasil.
- El sistema de participación en las ganancias generadas, en el que cada cónyuge mantiene separados
sus bienes y, cuando se procede a disolver el matrimonio, se hace un cálculo de las ganancias generadas
por cada uno y se compensa entre los cónyuges. Es propio de Alemania, Finlandia y Suiza.

En cuanto a los Reglamentos relativos a los efectos del matrimonio destacan:
o El Reglamento 2016/1103 de competencia, ley aplicable y reconocimiento y ejecución en materia de
regímenes matrimoniales. Solo estudiaremos este.
o El Reglamento 2016/1104 de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución en materia de efectos
patrimoniales de las uniones registradas.

10.2.1 Competencia judicial internacional.

10.2.1.1 Reglamento 2016/1103.

A. Ámbitos de aplicación:
- Ámbito material. Conforme al art. 1.1, el Reglamento se aplicará a los regímenes económicos
matrimoniales (el art. 3.1 hace una definición de este término). Las materias excluidas están en el art. 1.2.
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- Ámbito temporal. Entra en vigor el 19 de enero de 2019, por lo que será aplicable a los matrimonios o a la
elección de ley.
- Ámbito territorial. Solo para los Estados Miembros que han querido participar (se encuentra en el
“considerando 11”).
- Ámbito personal. El Reglamento tiene efectos erga omnes, se aplica con independencia de la nacionalidad
de las partes y de donde tengan su domicilio habitual.

B. Foros de competencia judicial internacional (orden jerárquico):
- Foros de acumulación de competencias (arts. 4 y 5). La competencia de los órganos jurisdiccionales de un
Estado Miembro se vincula, en primer lugar, a la relativa en materia de sucesiones; o, en segundo lugar, a
la relativa a litigios pendientes en materia de divorcio, separación judicial o acumulación del matrimonio.

- Foro de sumisión tácita (art 8). Por comparecencia del demandado, siempre que no pretendiera impugnar
la competencia.

- Foro de sumisión expresa (art. 7). Las partes podrán someterse por escrito (incluyendo el electrónico que
proporcione un registro duradero) y de forma exclusiva a los Tribunales del Estado Miembro cuya ley
resulta aplicable.

- Foro general (art. 6). Resultan competentes los Tribunales de los Estados Miembros, de forma
jerarquizada:
• Donde se encuentre la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la
demanda.
• Donde se sitúe su última residencia y todavía uno de ellos siga residiendo, en el momento antes
señalado.
• Donde resida habitualmente el demandado, también en ese momento.
• El de la nacionalidad común, con la misma fijación temporal.

- Foro especial en caso de inhibición (art. 9), cuando el órgano ante el que se somete el litigio estima que su
DIPr no reconoce dicho matrimonio.

- Foro especial de competencia subsidiaria (art. 10) de los Tribunales de situación de un inmueble, para
litigios relativos únicamente al mismo.

- Foro de necesidad (art. 11), para evitar situaciones de denegación de justicia.

C. Ley aplicable: El Reglamento determina la ley aplicable a los regímenes económicos matrimoniales en
base a dos reglas que son jerárquicas: 1) la ley elegida por los cónyuges y, en su defecto, o si la elección
realizada no fuera válida, se determinará la ley aplicable en base a 2) la norma de conflicto del art. 26 que
incorpora varios puntos de conexión principal y subsidiarios:

- En cuanto a la autonomía de la voluntad conflictual, el Reglamento permite a los cónyuges, o futuros
cónyuges, elegir cual va a ser la ley aplicable dentro del marco de las opciones que ofrece el propio
Reglamento. El Reglamento nos permite elegir la ley del Estado en que los cónyuges o uno de ellos tengan
su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo o la ley del Estado de la nacionalidad
de cualquiera de ellos, también en ese momento. Se trata de una solución flexible que pretende facilitar
a los cónyuges la administración de su patrimonio. Los requisitos de forma los encontramos en el art. 23
en relación con el “Considerando 47”.

- En defecto de elección, la ley aplicable la determina el art. 26. Esta norma de conflicto incorpora un punto
de conexión principal y puntos de conexión subsidiarios. El primero de ellos es la ley del Estado de la
primera residencia habitual común de los cónyuges, tras la celebración del matrimonio. En su defecto,
la de la nacionalidad común en el momento de celebración. Y, a falta de esta, la ley con la que ambos
cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de celebración del matrimonio.

En cuanto a la competencia judicial internacional, se deberá atender a lo dispuesto en el Reglamento (UE)
2016/1103. En caso de que no se cumpla alguno de los ámbitos de aplicación y no se aplique dicho
instrumento (que es para los litigios en materia de efectos personales del matrimonio), acudiremos al
segundo escalón de fuentes, el derecho convencional, en el que no encontraremos ningún Convenio aplicable,
yendo, así, al derecho autónomo (art. 22 quáter c) de la LOPJ).

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Art. 22 quáter c) LOPJ: “En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad
matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga
competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la
demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando
España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España
resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España
desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en
España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan
nacionalidad española”.

10.2.2 Ley aplicable (arts. 9.2 y 9.3 CC).

En este sector, se ha de distinguir entre las relaciones personales y las patrimoniales. En este sentido, el
carácter universal del Reglamento 2016/1103 (art. 20) implica el desplazamiento del art. 9.3 CC. Por lo que,
mientras la determinación de la ley aplicable a los efectos personales se regulará por lo establecido en el art.
9.2 CC, será este instrumento europeo quien, de forma exclusiva, ordene los supuestos relativos a los efectos
patrimoniales.

Art. 9.2 CC: “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de
contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida
por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección,
por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por
la ley que determina el artículo 107”.

Art. 9.3 CC: “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico
del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la
ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

10.2.3 Eficacia internacional de decisiones extranjeras.

La eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales, los documentos públicos y las transacciones
judiciales en materia de efectos entre los cónyuges, no suscita peculiaridad alguna. Se regirán por las reglas
generales propias de este sector.

10.3 Crisis matrimoniales.

Las crisis matrimoniales son una de las mayores fuentes de conflicto en el DIPr, en la que encontramos tres
figuras: 1) el divorcio, 2) la separación y 3) la nulidad. La UE ha tratado de regular este ámbito con diferentes
instrumentos, sustituyendo a las normas de derecho autónomo por las recogidas en el Reglamento
2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental.

En cuanto a la ley aplicable, destaca el Reglamento 1259/2010 por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito del divorcio y separación judicial, suponiendo el arrumbamiento del art. 107 CC, que
queda ahora vigente, de forma prácticamente exclusiva, en lo relativo a la ley aplicable a la nulidad
matrimonial.


El sector de la competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales viene regulado en el
Reglamento 2201/2003, aplicable a los Estados Miembros con excepción de Dinamarca.

- Ámbito material. El ámbito de aplicación material se encuentra previsto en el “Considerando 8” y excluye
cualquier aspecto de la crisis matrimonial que no sea separación, divorcio o nulidad. Por lo tanto, quedan
fuera aspectos como, por ejemplo, la disolución o liquidación del régimen económico matrimonial que, en
España, lo conoce y resuelve el mismo juzgado que conoce de la separación y el divorcio.

- Ámbito subjetivo. Lo encontramos en el art. 6, que nos dice que el Reglamento será aplicable cuando un
cónyuge tenga su residencia habitual en un Estado Miembro, con independencia de cuál sea su nacionalidad
o que sea nacional de un Estado Miembro. Por lo tanto, vemos que la aplicación de la LOPJ será muy residual,
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debido, también, al art. 7 del Reglamento que indica que solo se podrá acudir a las fuentes del derecho
autónomo cuando no resulte competente ningún Estado de la UE conforme a este Reglamento.

Atendiendo a los foros de competencia de este Reglamento (que son alternativos, por lo que podemos elegir
el que mejor nos convenga), los encontramos en el art. 3, donde se precisa que serán competentes para
conocer, en los asuntos relativos a la nulidad, separación o divorcio, los tribunales del Estado Miembro en
cuyo territorio se encuentre:
§ La residencia habitual de los cónyuges.
§ El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
§ La residencia habitual del demandado.
§ La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes
de la presentación de la demanda.
§ La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses
inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda, y de que sea nacional del Estado Miembro en
cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicilio”. Por lo que, en el caso de estos dos
países, habrá que estar a lo que entiendan ellos por domicilio y/o residencia habitual.

Estos fueros vienen acompañados de un conjunto de reglas que concretan el juego de estos:
1. El art. 4 y 5 del Reglamento nos habla de la reconvención y de la conversión de la separación al divorcio.
2. Si ninguno de estos foros les diera competencia a los tribunales de la Unión, el art. 7 del Reglamento prevé
ir a la normativa interna que, en España, viene regulada en el art. 22 quáter c) de la LOPJ.
3. Por otra parte, el art. 12 establece una prórroga de la competencia en materia de responsabilidad parental,
al señalar que el juez que resulte competente conforme al art. 3 para conocer de la separación, el divorcio
o la nulidad, conocerá también las cuestiones relativas a la responsabilidad parental siempre que se den
los siguientes requisitos:
ú Que, al menos uno de los cónyuges, ejerza la responsabilidad parental sobre el menor.
ú Que la competencia de dichos órganos haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma por
los cónyuges o por quien ejerza la responsabilidad parental del menor.
Esta competencia del juez con respecto a los menores termina cuando la resolución de separación,
divorcio o nulidad devenga firme.

En el derecho autónomo, junto al fuero general del domicilio del demandado previsto en el art. 22 ter LOPJ,
se incorpora en el art. 22 quáter c) un foro especial que atribuye la competencia a los tribunales españoles en
materia de nulidad, separación y divorcio, siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga competencia
(lo cual es absurdo porque lo que no va a hacer el tribunal español es analizar si todos los países del mundo
tienen o no competencia).

10.3.2 Ley aplicable y problemas de aplicación.

La entrada en vigor del Reglamento 1259/2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el
ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial no afectó a la efectividad de la norma de
conflicto del art. 107.1 CC al no incluir en su ámbito de aplicación la materia de la nulidad.

10.3.2.1 Ley aplicable a la nulidad matrimonial (art. 107.1 CC).

La nulidad de un matrimonio se debe a la existencia de algún tipo de vicio. En este sentido, el art. 107 CC
señala que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley aplicable a su
celebración, entendiéndose esta la que regulaba el aspecto concreto. Ej.: En el caso de alegarse la ausencia de
capacidad de contraer matrimonio como causa de nulidad de este, la ley reguladora será la de la capacidad
matrimonial fijada por el art. 9.1 CC.

10.3.2.2 Ley aplicable a la separación y al divorcio (Reglamento comunitario Roma III).

La determinación de la ley aplicable en materia de separación y divorcio viene prevista en el Reglamento
1259/2010, que se aplica solamente a 14 Estados, pues empezó como una propuesta del Consejo que terminó
sin prosperar. Varios Estados presentaron una solicitud al Consejo para crear un sistema de colaboración y
que el Reglamento entrara en vigor solamente para aquellos países que querían crear entre ellos y para ellos
un sistema de cooperación reforzada.

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Ahora bien, la ley que resulte designada en virtud de la aplicación de este Reglamento no necesariamente
tiene que ser la ley de un Estado parte de este o que pertenezca a la UE, sino que puede ser de carácter
universal (art. 4).

- Ámbito material. Este Reglamento se aplica, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes,
exclusivamente al divorcio y a la separación judicial, quedan excluidas las materias del art. 1.2 “aun cuando
se planteen como mera cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio o separación
judicial” (responsabilidad parental, la capacidad, el nombre, los apellidos, etc.).

El Reglamento parte de la premisa del principio de autonomía de la voluntad de las partes, por lo que los
cónyuges podrán elegir la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial dentro de unos límites, pues esta
elección deberá ser una de las enunciadas de forma cerrada en el art. 5: “a) la ley del Estado en que los cónyuges
tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la ley del Estado del último lugar
de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre
el convenio; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el
convenio, o d) la ley del foro”.

Con esto, el legislador comunitario tiene como objetivo favorecer la flexibilidad para que los cónyuges puedan
aplicar la ley con la que tengan mayor vinculación o que puedan elegir la ley que beneficie más a los derechos
e intereses que puedan tener dentro de esa crisis matrimonial.

El Reglamento aporta un conjunto de reglas sobre las características formales que acompañan al Convenio y
que son que esté formulado por escrito, debe venir fechado y estar firmado por ambos cónyuges (art. 7.1). En
caso de ausencia de elección por las partes, la ley aplicable será la establecida en el art. 8, es decir, “la ley del
Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda
o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de
residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún
resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la nacionalidad de ambos
cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, d) ante cuyos órganos
jurisdiccionales se interponga la demanda”. Se trata de cuatro criterios de conexión ordenados de forma
subsidiaria.

Además, el art. 10 del Reglamento incluye una cláusula de salvaguarda diseñada para aquellas ocasiones en
que la ley elegida por las partes en virtud del art 5, o la aplicable en defecto de elección, en virtud del art. 8,
no contemple la separación y/o el divorcio. En tales supuestos, se aplicará la ley del foro.

Finalmente, el Reglamento 1259/2010 incluye un conjunto de normas relativas al reenvío, el orden público y
la remisión a ordenamientos plurilegislativos:
o Exclusión del reenvío. El art. 11 del Reglamento excluye expresamente el reenvío, por lo tanto, la remisión
se entenderá hecha directamente al derecho material de las normas del país remitido, con exclusión de las
normas de DIPr.
o Orden público. El art. 12 precisa que solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley
designada en virtud del propio Reglamento, si resulta manifiestamente incompatible con el orden público
del foro. Por ejemplo, en cuanto a la figura del repudio musulmán, se trata de una disolución o de una forma
de disolver el vínculo matrimonial que se considera un privilegio masculino ante el cual, ni el juez ni la mujer
pueden oponerse. Por ello, es contrario al orden público y no podrán tener eficacia en nuestro país.
o Remisión a ordenamientos plurilegislativos. El art. 14 incorpora un conjunto de reglas para hacer frente
a los problemas generados en aquellas ocasiones en que un Estado se componga de varias unidades
territoriales. Por su parte, el art. 15 regula los conflictos interpersonales de leyes.

10.3.3 Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.

La regulación de este sector viene en diversos cuerpos legales:
- En el derecho institucional, encontramos el Reglamento 2201/2003. El reconocimiento se regula en el art.
21, y en el 22 las causas de denegación de este.
- En el ámbito convencional aparecen numerosos Convenios bilaterales concluidos por España. Son
susceptibles de ser aplicados en aquellos supuestos no cubiertos por el Reglamento 2201/2003.
- Y en el derecho autónomo, se regula el régimen general en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional. Se
aplica en los supuestos no cubiertos por el Reglamento o por alguno de los Convenios bilaterales.

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Tema 11: Filiación.

11.1 Filiación por naturaleza.

En nuestro país, a partir de la CE, todos los hijos son iguales, ya sean por la naturaleza (biológicos) o adoptivos.
Existe la LO 1/1996 sobre protección del menor. La filiación por naturaleza significa que una persona está
vinculada a otra por ser su descendiente de forma natural.


Tenemos que distinguir dos tipos de filiación, una en el sentido de su determinación, y carácter, y otra en
relación con su contenido -incluyendo en esta categoría a las relaciones paternofiliales- y la responsabilidad
parental. Las cuestiones vinculadas al ejercicio de esta responsabilidad vendrán reguladas por el Reglamento
2201/2003 y el Convenio de la Haya de 19.10.1996. Por otro lado, la competencia judicial internacional para
conocer de aquellas cuestiones planteadas en relación estrictamente con la filiación vendrá regulada -ante la
ausencia de textos europeos o convencionales aplicables- por lo dispuesto en la LOPJ.

En cuanto a este último texto legal, si el supuesto se tratara de una acción contenciosa en materia de filiación
(ej.: la determinación de una filiación o la impugnación de una ya declarada), atenderíamos al fuero del
domicilio del demandado previsto en el art. 22 ter LOPJ. Éste no es susceptible de ser aplicado en supuestos
no contenciosos en los que, por su propia naturaleza, no existiría un demandado. Asimismo, la LOPJ incorpora
unos fueros especiales en materia de filiación y relaciones paternofiliales, protección de menores y
responsabilidad parental en su art. 22 quáter d) -pero al regularse estos por las normas institucionales y
convencionales nombradas anteriormente, la LOPJ apenas resulta de aplicación-.

En este sentido, la LOPJ precisa la competencia de los tribunales de nuestro país en relación con estas
cuestiones:
- Cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o,
- El demandante sea español o resida habitualmente en España o,
- El demandante sea español o resida en España al menos desde seis meses antes de la presentación de la
demanda.

Por su parte, los supuestos de adopciones internacionales están cubiertos por la Ley de adopción
internacional por mandato del art. 22 quáter e).

11.1.2 Ley aplicable (art. 9.4 CC).

En primer lugar, con respecto a la ley reguladora de la determinación y carácter de la filiación, el art. 9.4 CC -
norma de conflicto- distingue, entre la filiación por naturaleza y la adoptiva. Así, conforme al art. 9.4.I “la
determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo
en el momento del establecimiento de la filiación”.

A falta de residencia habitual o de que dicha ley no permitiera el establecimiento de la filiación, se aplicará la
ley nacional del hijo en dicho momento. Y en caso de que el hijo tampoco tuviese nacionalidad o su ley
tampoco la consintiera, se aplicará la ley sustantiva española. La ley que resulte aplicable determinará los
modos de acreditación de la filiación incluyendo los medios de prueba, la eficacia probatoria de éstas y el
objeto y la carga de la prueba. El carácter de la filiación al que se refiere el precepto indicará, básicamente, la
condición matrimonial o extramatrimonial de ésta.

Respecto a la ley aplicable al contenido de la filiación, indiferentemente de que sea por naturaleza o adoptiva,
y al ejercicio de la responsabilidad parental, se especifica su determinación con arreglo al Convenio de la Haya
de 19.10.1996 (art. 9.4.II CC).

11.1.3 Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.

En general, de acuerdo con la normativa española, las resoluciones extranjeras en materia de filiación son
susceptibles de producir efectos en España una vez obtenido el correspondiente exequátur. Aunque, en
aquellos supuestos en los que existan Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras concluidos por España, que resulten susceptibles de aplicación en este sector, habrá que estar a
las disposiciones previstas en el mismo (ej.: Los Convenios con Alemania, de 14.11.1983 o con Austria, de
17.2.1984, que permiten el reconocimiento automático de tales resoluciones).
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Sin embargo, muchas veces estas resoluciones extranjeras no son susceptibles, en sentido estricto, de una
ejecución forzosa en España, debiendo, en estos casos, estarse a lo previsto en la Ley de Jurisdicción
Voluntaria.

11.2 Adopción internacional.

La regulación de la adopción internacional pretende asegurar la salvaguarda del principio básico del “interés
superior del menor”, proteger al niño. El régimen jurídico español en materia de adopción internacional viene
fundamentalmente recogido en la Ley 54/2007 de adopción internacional recientemente reformada por la
ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y de la adolescencia. Además, existe
también el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional y, en cuanto los Convenios bilaterales, destacan el Convenio entre
España y la República de Bolivia en materia de adopciones, de 29.10.2001; el Protocolo sobre adopción
internacional entre España y la República de Filipinas, de 12.11.2002 y el Convenio en materia de adopción
entre España y la República Socialista de Vietnam, de 5.12.2007.

La Ley de Adopción Internacional regula, según su art. 1.1: 1) Las normas de competencia judicial
internacional de los tribunales españoles en la materia; 2) la determinación de la Ley aplicable a la adopción
internacional; y 3) los efectos en España de las adopciones constituidas por autoridad extranjera.

El Convenio de la Haya del 93 define la adopción internacional como aquella en la que un menor, considerado
adoptable por la autoridad extranjera y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser trasladado a
España por adoptantes residentes aquí. En este concepto no se tiene en cuenta la nacionalidad.

Existen dos tipos de adopción:
- La adopción simple o menos plena. Esta adopción genera vínculos jurídicos de filiación entre adoptante
y adoptado, pero no genera vínculos jurídicos de parentesco entre el adoptado y los demás parientes del
adoptante. De esta forma, los padres del adoptante no serían los abuelos del adoptado y, entre otras cosas,
éste no tendría derecho sucesorio. Además, en este tipo de adopciones, no se rompe el vínculo jurídico con
la familia de origen del adoptado, por lo que sí tendrá derechos sucesorios respecto de su familia biológica.
Si bien, la patria potestad sobre el menor la ostentan los padres adoptivos. Este tipo de adopción suele ser
revocable.
- La adopción plena. En este tipo de adopción desaparece por completo el vínculo jurídico entre la familia
de origen y el adoptado.

11.2.1 La cooperación internacional de autoridades (Convenio de La Haya de 1993 y Ley
54/2007).

Para que se lleva a cabo la adopción hay que pasar por dos fases: una previa administrativa y otra judicial.
1. Fase administrativa. Esta fase se encuentra regulada en el Convenio de la Haya de 1993, que es el texto
más importante en materia de adopción internacional, ya que forman parte de él un gran número de
Estados, aunque se excluyen del mismo los países que, en su Ordenamiento jurídico, no admitan la
adopción, como es el caso de los Estados musulmanes.

Los objetivos de este Convenio son establecer garantías internacionales para que las adopciones se
realicen en atención al interés del niño, garantizar los derechos fundamentales de los menores, fijar un
sistema de colaboración entre autoridades de los Estados parte para evitar el tráfico, la venta y la
sustracción de menores, así como potenciar el reconocimiento de pleno derecho en los Estados parte de
las adopciones realizadas en otros Estados parte.

En cuanto a sus características, se trata de un Convenio de derecho administrativo internacional que se
encarga de regular las relaciones entre las autoridades administrativas de los Estados parte y las funciones
de tales autoridades. Las cuestiones de derecho privado son secundarias, aunque se recogen normas
relativas a los efectos jurídicos de las adopciones constituidas según el propio Convenio en los demás
Estados parte.

Atendiendo a sus ámbitos de aplicación:
• Ámbito material. El Convenio se aplica a todas las adopciones que generan un vínculo de filiación
siempre que se produzca el desplazamiento del menor, como consecuencia de la adopción, entre dos
Estados parte del Convenio. Este texto no regula la competencia judicial internacional para constituir,
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modificar, revisar o declarar la nulidad de una adopción internacional, ni tampoco la ley aplicable a la
adopción internacional, sino que regula, exclusivamente, la fase administrativa de la adopción,
contemplando también la validez extraterritorial de las adopciones constituidas con arreglo al Convenio
y alguno de los efectos jurídicos que ello comporta.

• Ámbito temporal. Se aplica a todas las solicitudes de adopción recibidas después de su entrada en vigor
tanto en el Estado de origen, como en el de recepción.

• Ámbito territorial. El Convenio es de aplicación interpartes, pues solo produce efectos entre los Estados
contratantes.

• Ámbito personal. El Convenio se aplica solo en el caso de que adoptante y adoptado tengan su residencia
habitual en alguno de los Estados parte y de que el adoptado sea un niño, entendiendo por tal a los
menores de 18 años en el momento de haber otorgado las aceptaciones a las que se refiere el art. 17 del
Convenio.

El Convenio funciona fijando un reparto de las competencias administrativas del siguiente modo: Las
autoridades del Estado de recepción (al que va a ir a vivir el niño) elaboran un informe sobre la idoneidad
jurídica y psicosocial del adoptante (de los padres), transmitiéndolo a la autoridad central del país de
origen (donde está el niño) una vez terminado.

A su vez, las autoridades del Estado de origen también elaboran un informe similar sobre el niño y lo
remiten a la autoridad central del Estado de recepción junto con una propuesta concreta de colocación del
niño. Ambas autoridades deben llegar a un acuerdo y manifestar la aceptación del art. 17, en cuyo caso, se
confía el menor a los adoptantes, permitiendo, así, su salida del país de origen.

Las autoridades centrales las nombran los Estados parte, asumiendo diversas funciones de cooperación,
información, vigilancia, etc. y serán las encargadas de emitir las certificaciones de adopción conforme al
Convenio, el cual permite también las adopciones independientes, es decir, aquellas constituidas mediante
la exclusiva intervención de personas físicas (ya sean abogados o autoridades no acreditadas a efectos del
Convenio), siempre que se cumpla con los requisitos del art. 22.2.

Las adopciones certificadas conforme al Convenio se consideran existentes y válidas en todos los Estados
parte, por lo que serán reconocidas automáticamente. Si el país de origen del niño no formara parte del
Convenio de la Haya, acudiremos a las normas de derecho autónomo y, por lo tanto, a la Ley de Adopción
Internacional 54/2007.

2. La segunda fase de la adopción es la constitución de ésta por la autoridad española.

11.2.2 Constitución de la adopción por autoridad española.

La LAI incluye un conjunto de normas de competencia judicial internacional en relación con la constitución
de la adopción internacional en España, y respecto de la alteración, declaración como nula o conversión de
una adopción simple o menos plena en plena. Junto a ello recoge, además, diversas disposiciones sobre
competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional y también en relación con la competencia de los
cónsules españoles para constituir la adopción fuera de nuestras fronteras.

Para que se pueda constituir en España una adopción internacional, se tiene que llevar a cabo primero, una
fase administrativa, para, así, controlar la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad,
mediar una propuesta previa de adopción internacional y matizar que cada CCAA dispone de sus propios
criterios de competencia administrativa, que serán los que elaboren esta propuesta previa de adopción. Si no
se dan todos estos requisitos o presupuestos básicos, la adopción no podrá constituiste en España, aunque
concurran todos los foros de competencia judicial internacional a favor de los jueces españoles.

Dado que no existen normas de origen institucional o convencional que vinculen a nuestro país en la materia,
habrá de estarse a las disposiciones de origen estatal. En tal sentido, la determinación de la competencia de
los órganos jurisdiccionales españoles para constituir adopciones con elementos de extranjería viene
regulada en España por lo dispuesto en el art. 22 quáter e) LOPJ, que remite a los arts. 14 y ss. de la LAI.

El art. 14.1 LAI afirma que, con carácter general, serán competentes los tribunales españoles para la
constitución de la adopción en aquellas ocasiones en que el adoptando o el adoptante sean españoles o tengan
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su residencia habitual en España, en el momento de la presentación del ofrecimiento para la adopción a la

entidad pública (art. 14.2).

Asimismo, en cuanto a la competencia judicial internacional en materia de nulidad de la adopción o
conversión de una adopción simple o menos plena en plena, se concreta en el art. 15 (“Los Juzgados y
Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de presentación de
la solicitud; b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de
presentación de la solicitud; c) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española. 2. Si la ley
aplicada a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes para la conversión de adopción simple en adopción plena en los casos señalados en el apartado
anterior”). Hay que matizar que un juez español puede convertir una adopción simple en una plena, pero no
puede constituirla, ya que en España no están permitidas. Estos foros también son válidos para la
modificación o revisión de una adopción, siempre que ésta haya sido reconocida previamente en España.

La determinación del especifico órgano jurisdiccional que resulte competente objetiva y territorialmente
para la constitución de la adopción internacional se llevará a cabo con arreglo a las normas de la jurisdicción
voluntaria (art. 16.1). En caso de que no pueda determinarse dicha competencia, ésta corresponderá al
concreto órgano jurisdiccional que los adoptantes elijan (art. 16.2).

Por otro lado, el art. 17 regula la competencia judicial internacional de los cónsules españoles para la
constitución de la adopción internacional, siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohíba
su legislación. De conformidad con los Tratados internacionales -esencialmente el art. 5.f) del Convenio de
Viena de 24.4.1963- y otras normas internacionales de aplicación, los Cónsules podrán constituir adopciones:
1) en el caso de que el adoptante sea español, 2) el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación
consular correspondiente y 3) no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública de acuerdo con lo
establecido en las circunstancias 1.ª, 2.ª y 4.ª del artículo 176.2 del Código Civil.

Respecto a la ley aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria de adopción internacional, el art. 10
LJV nos remite a las normas de la UE y al Derecho Internacional Privado para determinarla por las autoridades
administrativas y judiciales españolas que resulten competentes en materia de adopción. Para el resto de
casos, al no existir normativa comunitaria, la LAI será la que nos fije las normas de conflicto en materia de
adopción.

Como regla general, el art. 18 LAI precisa que la adopción constituida por la competente autoridad española
se regulará por la ley material española cuando: 1) el adoptando tenga su residencia habitual en España en el
momento de constitución de la adopción, o, 2) cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España
con la finalidad de establecer su residencia habitual aquí. Esta regla general tiene unas excepciones en los
arts. 19.2, 19.4 y 20 LAI que nos pueden conducir a aplicar la ley nacional del sujeto respecto a la capacidad,
consentimiento, autorizaciones, etc.

11.2.3 Eficacia en España de la adopción constituida por autoridad extranjera.

Como regla general en relación con la cuestión del reconocimiento en España de las adopciones constituidas
fuera del país, la LAI precisa en su art. 25 que éstas serán reconocidas de acuerdo con los mandatos del
Convenio de la Haya de 1993 y del resto de Convenios que vinculen a España en la materia.

El reconocimiento de la adopción constituida por autoridades extranjeras en España queda subordinado al
cumplimiento de determinados requisitos:
- Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente (art. 26.1.1º LAI).
- Que la adopción no vulnere el orden público español (art. 26.1.2º LAI). Esto quiere impedir que accedan al
registro figuras que no constituyan una verdadera adopción, como por ejemplo el kafala.
- En el supuesto de que el adoptante o adoptado sea español se exige que la adopción objeto del
reconocimiento surta los efectos jurídicos que se corresponden, de modo sustancial con los efectos
atribuidos a la adopción por la legislación española (art. 26.2.I y II).
- En el caso de que el adoptante sea español y resida en España, se exige que la Entidad Pública española
competente, en los supuestos en que sea necesario, haya declarado su idoneidad con anterioridad a la
constitución de la adopción en el extranjero (art. 26.3).
- Si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción en el extranjero se requerirá,
igualmente, el consentimiento de la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando
en España (art. 26.4).
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- Desde el punto de vista formal, la decisión extranjera deberá ser auténtica y traducida a idioma oficial en
España, cuando así se requiera por la legislación española (art. 26.5).

“La autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción constituida por autoridad
extranjera y, en especial, el Encargado del Registro Civil en el que se inste la inscripción de la adopción
constituida en el extranjero para su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de dicha
adopción en España con arreglo a las normas contenidas en el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993,
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, a través de la
presentación del certificado de conformidad con lo previsto en su artículo 23 y de que no se ha incurrido en la
causa de no reconocimiento prevista en el artículo 24 de dicho Convenio” (art. 27.I).

En caso de que la adopción se realice entre países no signatarios del Convenio de la Haya, el encargado del RC
realizará dicho control incidental verificando si la adopción reúne las condiciones de reconocimiento
previstas en los arts. 5.1.e), 5.1.f) y 26 (art. 27.II), en concreto, que la adopción se haya llevado a cabo en
documento público o ante autoridad pública (no se permiten las adopciones en contratos privados) y que esa
autoridad competente tuviera algún tipo de vinculación con el menor.

La adopción simple o menos plena constituida en el extranjero surtirá efectos en España como adopción
simple o no plena, si se ajusta a lo dispuesto en la ley designada por el art. 9.4 CC. Esta ley determinará la
existencia, validez y efectos de tales adopciones, así como la atribución de la patria potestad (art. 30.1 y 2).
En todo caso, este tipo de adopción no será objeto de inscripción en el RC español, ni comportará la
adquisición de la nacionalidad española.

La adopción simple constituida por autoridad extranjera competente podrá ser convertida en la adopción
regulada por el Derecho español cuando se den los requisitos previstos para ello, a través de un expediente
de jurisdicción voluntaria. La conversión se regirá por la ley determinada con arreglo a la ley de su
constitución (art. 30.4.I LAI).

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Tema 12: Alimentos.

Las distintas normativas nacionales han reconocido históricamente el derecho que asiste a una persona que
no puede cubrir por sí misma sus necesidades vitales, a requerir a un pariente que atienda las mismas, al
amparo del principio de solidaridad familiar. En este caso, se estudian las obligaciones alimenticias entre
parientes, que están sujetas a sus propias normas de DIPr y no a las que rigen la relación familiar de la que
derivan tales obligaciones (matrimonio o filiación, por ejemplo).

En esta materia son diversas las normas que regulan estos sectores (comunitarias, convenios internacionales
multilaterales y bilaterales y Derecho autónomo), si bien el estudio se centrará únicamente en las normas
actualmente más relevantes, constituidas por el Reglamento 4/2009, el Protocolo de La Haya de 2007 y el
Convenio de Nueva York de 1956 -de cooperación entre autoridades-. No obstante, es necesario tener en
cuenta que desde el 1 de agosto de 2014 se encuentra asimismo en vigor el Convenio de La Haya de 23 de
noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia, que
regula el reconocimiento que provengan de Estados parte no comunitarios y la cooperación de autoridades.

12.1 El Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia
de obligaciones de alimentos.

En cuanto a sus ámbitos de aplicación:
- Ámbito material. Este Reglamento se aplica a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación
familiar, de parentesco, matrimonial o afinidad (art. 1.1).

- Ámbito temporal. Es aplicable a partir del 18 de junio de 2011 (art. 76) y no tiene carácter retroactivo (art.
75.1).

- Ámbito territorial. Se aplica en todos los Estados Miembros de la UE, si bien con especialidades por lo que
se refiere al Reino Unido y Dinamarca. Con respecto al Reino Unido, dado que no está vinculado por la
Decisión del Consejo de 30 de octubre de 2009, no aplica el Reglamento en cuanto a la ley aplicable (art. 15)
ni tampoco el Protocolo de La Haya.

Dinamarca no aplica este Reglamento en materia de ley aplicable y cooperación de autoridades, por lo que
solo estará para la competencia judicial y el reconocimiento de decisiones, que son las cuestiones reguladas
por el Reglamento 44/2001, hoy sustituido por el Bruselas I bis. Ver el Considerando 48 del Reglamento
4/2009.

- Ámbito espacial o subjetivo. En competencia judicial, este Reglamento se aplica con independencia del
domicilio del demandado en territorio comunitario, por lo que la LOPJ ya no es aplicable para determinar la
competencia judicial internacional de los jueces españoles en materia de alimentos (Cdo. 15).

Además, sigue siendo de aplicación el Convenio de Lugano de 2007, que también se aplica a los alimentos.

Este texto reglamentario regula los tres sectores clásicos de la competencia judicial internacional, de la ley
aplicable y del reconocimiento de resoluciones en materia de alimentos, incorporando igualmente
disposiciones en materia de asistencia jurídica gratuita y sobre la cooperación entre las autoridades centrales.


El Reglamento 4/2009 diseña un conjunto de normas de competencia judicial internacional que cubren
prácticamente todas las situaciones posibles, haciendo inviable en la práctica el recurso a otros foros
previstos fuera de éste e imposibilitando, por ende, la aplicación de otras normas de competencia judicial
internacional distintas a las en él recogidas.

12.2.1 Foros.

o Sumisión de las partes: expresa (art. 4) y tácita (art. 5).

Como fuero principal destaca el de la autonomía de la voluntad, aunque contiene diversos fueros adicionales
de índole y naturaleza diversa. Así, como regla general, el Reglamento recoge en su art. 4.1 el juego de la
autonomía de la voluntad a la hora de determinar el tribunal competente para conocer de controversias sobre
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alimentos, aunque ésta queda reducida a la selección entre diversas opciones ofrecidas por el legislador, “en
función de factores de vinculación determinados” (cdo. 19). Por ello, las partes podrán pactar que alguno de
los siguientes órganos jurisdiccionales resuelva en materia de obligación de alimentos siempre que no sea
respecto de un menor de 18 años (art. 4.3):
• El órgano jurisdiccional del Estado Miembro en que una de las partes tenga su residencia habitual (art.
4.1.I.a).
• El órgano del Estado Miembro del que sea nacional una de las partes (art. 4.1.I.b).
• O, en relación específicamente con las obligaciones de alimentos entre cónyuges o excónyuges (art. 4.1.I.c):
- El órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia matrimonial, esto es,
aquellos previstos en el Reglamento 2201/2003 o,
- El órgano del Estado Miembro en cuyo territorio hayan tenido su última residencia habitual común los
cónyuges durante al menos un año.
Además, existe la posibilidad de que las partes seleccionen el tribunal de un país que no sea Estado Miembro
de la Unión, pero que se encuentre vinculado por el Convenio de Lugano de 2007.

Por otro lado, el art. 5 del Reglamento precisa que, con independencia de aquellos casos en que la competencia
de un órgano jurisdiccional resulte de otras disposiciones del Reglamento 4/2009, se entenderá competente
al tribunal del Estado Miembro ante el que compareciere el demandado. Salvo el caso en que dicha
comparecencia tenga por objeto impugnar la competencia.

o Foro general del art. 3.

Para aquellos supuestos en que las partes no hayan manifestado -de forma expresa o tácita- su voluntad de
someterse a unos determinados tribunales, el art. 3 del Reglamento prevé todo un conjunto de fueros
susceptibles de conocer del litigio en materia de alimentos. En tal sentido, el precepto precisa con carácter
alternativo la competencia de:
1. El órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual (art. 3.a), o
2. El órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual (art. 3.b).
3. O, el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro -esencialmente, el Reglamento
2201/2003- para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a
una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción -por ejemplo, una cuestión de alimentos suscitada
en el marco de una acción de divorcio-. Salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad
de una de las partes (art. 3.c), o
4. El órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la
responsabilidad parental -el Reglamento 2201/2003-, cuando la demanda relativa a una obligación de
alimentos sea accesoria de esta acción. Una vez más, salvo en el caso de que esta competencia esté
únicamente basada en la nacionalidad de una de las partes (art. 3.d).

o Competencia subsidiaria (art. 6).

En aquellas ocasiones en que ningún órgano jurisdiccional de un Estado Miembro o de un Estado parte del
Convenio de Lugano -que no sea Estado Miembro- sea competente, al amparo de las normas de competencia
judicial internacional previstas en dicho Convenio, el art. 6 del Reglamento señala que se entenderán
competentes a los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro del que las partes tengan nacionalidad
común.

o Foro de necesidad (art. 7).

El art. 7 del Reglamento señala que en aquellas ocasiones en que ningún órgano jurisdiccional de un Estado
Miembro resulte competente al amparo de los arts. 4 y 5 (autonomía de la voluntad), 6 (competencia
subsidiaria) y 3 (fueros de carácter general), podrán, “en casos excepcionales”, conocer del litigio si un
procedimiento “no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado
tercero con el cual el litigio tiene una estrecha relación”. Ello puede ser debido, por ejemplo, a la existencia de
una situación de guerra civil, o cuando no quepa esperar a que el solicitante presente o dirija un
procedimiento en dicho Estado (cdo. 16). En todo caso, se exige que el litigio guarde una conexión suficiente
con el Estado Miembro del órgano jurisdiccional que va a conocer de él (art. 7.2).

o Medidas provisionales y cautelares.

El art. 14 afirma la posibilidad de solicitar las medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un
Estado Miembro, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Y ello, incluso si en virtud del propio
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Reglamento 4/2009, un órgano jurisdiccional de otro Estado Miembro resulta competente para conocer
sobre el fondo del litigio.

o Regla especial para la modificación de decisiones: límites al ejercicio de la competencia.

En aquellas ocasiones en que se haya dictado una resolución en el Estado miembro, o en el Estado parte del
Convenio de La Haya de 23.11.2007, donde el acreedor de alimentos tiene su residencia habitual, el art. 8.1
del Reglamento precisa que el deudor no podrá iniciar en ningún otro Estado miembro un procedimiento con
vistas a modificar la resolución o a adoptar una nueva, mientras el acreedor continúe residiendo
habitualmente en el Estado en que se dictó tal resolución (art. 8.1).

Esta regla general queda excepcionada en el apartado 2:
1) Cuando las partes hayan aceptado con arreglo al art. 4 -autonomía de la voluntad expresa- la competencia
de los órganos jurisdiccionales de ese otro Estado miembro.
2) Cuando el acreedor se someta a la competencia de los órganos jurisdiccionales de ese otro Estado
miembro, en virtud del art. 5 del Reglamento.
3) Cuando la autoridad competente del Estado de origen parte del Convenio de La Haya de 23.11.2007 no
pueda, o no quiera, ejercer su competencia para modificar la resolución o dictar una nueva.
4) Cuando la resolución dictada en el Estado de origen parte del Convenio de La Haya de 23.11.2007 no pueda
ser reconocida o declarada ejecutiva en el Estado miembro en el que se esté considerando la posibilidad
de un procedimiento para modificar la resolución o dictar una nueva.

12.2.2 Problemas de aplicación procesal.

El Reglamento incorpora distintas normas referentes a la verificación de la competencia (A), a la verificación
de la admisibilidad (B), a la litispendencia (C) y a la conexidad (D):

A. Verificación de la competencia. El art. 10 del Reglamento precisa que, el órgano jurisdiccional de un Estado
miembro al que se haya recurrido para un asunto respecto del cual no sea competente en virtud del propio
texto reglamentario, deberá declararse de oficio incompetente.

B. Verificación de la admisibilidad. En aquellos supuestos en los que un demandado con residencia habitual
en el territorio de un Estado distinto del Estado miembro donde se ejercitó la acción no compareciere ante
el órgano jurisdiccional, éste procederá a suspender el proceso hasta que se demuestre que el demandado
fue notificado de la presentación de la demanda, o documento equivalente, con una antelación suficiente
para que pudiera defenderse. O, que se adoptaron todas las diligencias posibles a tal fin (art. 11.1).

Cuando el escrito de interposición de la demanda o documento equivalente se haya tenido que transmitir
de un Estado miembro a otro, según el Reglamento 1393/2007, se procederá a aplicar el art. 19 de este,
en lugar del art. 11.1 del Reglamento 4/2009 (art. 11.2), y si esas disposiciones no fueran de aplicación, se
procederá a aplicar el art. 15 del Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero
de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, de 15.11.1965, si el escrito de
interposición de la demanda o documento equivalente ha tenido que ser transmitido al extranjero de
acuerdo con dicho Convenio (art. 11.3).

C. Litispendencia. En el caso de formularse demandas sobre el mismo objeto y la misma causa entre las
mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos, el órgano jurisdiccional ante
el que se haya formulado la segunda demanda procederá a suspender de oficio el proceso hasta que se
declare competente el órgano jurisdiccional ante el cual se interpuso la primera demanda. En el momento
en que ello ocurra, el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la segunda demanda se inhibirá en
favor de aquel (art. 12).

D. Conexidad. En aquellas ocasiones en que demandas conexas estén pendientes ante órganos
jurisdiccionales de Estados miembros diferentes, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado
la demanda posterior podrá suspender el proceso (art. 13). Se entenderán conexas, a tal efecto, aquellas
demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al
mismo tiempo, con el fin de evitar resoluciones que pudieran resultar inconciliables si los asuntos fueran
juzgados separadamente.

Cuando dichas demandas conexas se encuentren pendientes en primera instancia, cualquiera de los
órganos jurisdiccionales a los que se haya presentado las demandas posteriores podrá, igualmente y a
71

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instancia de una de las partes, inhibirse. Esta opción se condiciona, en primer lugar, a que el órgano
jurisdiccional ante el que se haya presentado la primera demanda fuere competente para conocer de las
demandas de que se trate y, en segundo, a que su ley permita su acumulación.

12.3 Ley aplicable y problemas de aplicación.

El Reglamento 4/2009 dedica su art. 15 a la determinación del Derecho aplicable, que remite al Protocolo de
La Haya de 23.11.2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Por lo que analizaremos este
último:
- Ámbito material. El presente Protocolo determinará la ley aplicable a las obligaciones alimenticias que
derivan de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias
a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres. En todo caso, las decisiones
dictadas en aplicación del Protocolo, afirma su art. 1.2, no prejuzgan la existencia de alguna de las relaciones
mencionadas en el apartado 1 del precepto.
- Ámbito territorial. El Protocolo vincula a todos los Estados miembros, con la excepción del Reino Unido y
Dinamarca. Por ello, para determinar la ley aplicable, estos Estados aplicarán sus propias normas.

La ley seleccionada al amparo del Protocolo contará con carácter universal, pues se aplicará incluso si tal ley
no es la de un Estado parte en el Protocolo (art. 2). Ello supone la inaplicación de cualquiera de las soluciones
recogidas en otros textos convencionales que puedan vincular a España, o en nuestras disposiciones internas.

El Protocolo de La Haya de 2007 combina una norma general en relación con la determinación del Derecho
aplicable a las obligaciones alimenticias, con todo un conjunto de reglas especiales que matizan y excepcionan
a la anterior. Sin embargo, a todas ellas es común la exclusión del reenvío prevista en el art. 12 del Protocolo.

§ Regla general. El Protocolo diseña dos grupos de reglas generales, de amplitud diversa, en relación con la
determinación de la ley reguladora de las obligaciones alimenticias:
o En primer lugar, el art. 3.1 precisa que éstas se regirán, con carácter general, por la ley del Estado de la
residencia habitual del acreedor, siempre que no exista una norma especial en la materia. En caso de
cambio de su residencia habitual, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual, desde el
momento de dicho cambio.

o Sin embargo, el Protocolo admite también un juego limitado de la autonomía de la voluntad a la hora de
concretar la ley reguladora de las obligaciones alimenticias que prevalecería sobre la regla anterior:
- El art. 7.1 del Protocolo afirma que, con independencia de lo previsto en el art. 3 del Protocolo y en las
normas especiales recogidas en los arts. 4, 5 y 6, el acreedor y el deudor de alimentos podrán,
únicamente a los efectos de un procedimiento específico en un determinado Estado, designar
expresamente la ley de dicho Estado.
- Además, las partes podrán designar en cualquier momento una de las siguientes leyes como ley aplicable
a las obligaciones alimenticias (art. 8.1 del Protocolo):
a) La ley de un Estado del cual sea nacional alguna de las partes en el momento de la designación.
b) La ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes, en el momento de la designación.
c) La ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales, o la ley efectivamente aplicada
a tales relaciones (ver art. 9.2 CC).
d) La ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos, o la ley efectivamente
aplicada a tal divorcio o separación (ver art. 107 CC).

Este reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad viene matizado por el propio Protocolo:
1. Pues, en primer lugar, entiende que no es factible su ejercicio en el caso de obligaciones alimenticias a
favor de una persona menor de 18 años, o de un adulto que, por razón de una disminución o
insuficiencia de sus facultades mentales “no se encuentre en condición de proteger sus intereses” (art.
8.3 del Protocolo).
2. Además, la ley designada no se aplicará cuando conlleve consecuencias manifiestamente injustas o no
razonables para cualquiera de las partes (art. 8.5 del Protocolo).
3. Por último, el art. 8.4 del Protocolo afirma que, con independencia de la elección de ley que las partes
puedan realizar al amparo del art. 8.1 del Protocolo, será la ley de la residencia habitual del acreedor,
en el momento de la designación, la que determinará si el acreedor puede renunciar a su derecho a
alimentos.

§ Reglas especiales. Buscando asegurar la posición del acreedor de alimentos, el Protocolo procede a
incorporar diversas normas especiales en relación con ciertos colectivos y situaciones específicas.
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o Normas especiales a favor de determinados acreedores. El art. 4.1 del Protocolo de La Haya de 2007
concreta que: “1) Siempre que se trate de las siguientes obligaciones alimenticias: a) De los padres a favor
de los hijos. b) De personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21
años, con excepción de las obligaciones que derivan de las relaciones a que se refiere el art. 5 del Protocolo
sobre cónyuges y excónyuges. c) De los hijos a favor de los padres; 2) Se procederá a la aplicación de las
siguientes leyes: a) La ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley a
que conduce la aplicación del art. 3 del propio Protocolo: recordemos, la regla general (art. 4.2 del Protocolo).
b) Con independencia del mandato del art. 3, se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a la
autoridad competencia del Estado de la residencia habitual del deudor. No obstante, se procederá a aplicar
la ley de la residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley
del foro (art. 4.3 del Protocolo). c) En el supuesto de que el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor
en virtud de la ley a que refiere el art. 3, o de los apartados 2 y 3 del art. 4 (los dos que se acaban de
mencionar), se procederá a la aplicación de la ley de la nacionalidad común del acreedor y deudor, caso de
existir (art. 4.4 del Protocolo)”.

o Norma especial relativa a los cónyuges y excónyuges. Con respecto a las obligaciones alimenticias entre
cónyuges, excónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el art. 3 del Protocolo
carecerá de aplicabilidad si una de las partes se opone, y la ley de otro Estado, en particular la del Estado
de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio (art. 5
del Protocolo).

o Medio de defensa especial. En relación específicamente con las obligaciones alimenticias distintas de
aquellas surgidas en una relación paterno-filial a favor de un niño, y de aquellas relativas a los cónyuges y
ex-cónyuges, cabe la posibilidad de que el deudor se oponga a una pretensión de un acreedor sobre la base
de la inexistencia de tal obligación según la ley del Estado de residencia habitual del deudor ni según la
ley de la nacionalidad común de las partes, caso de que tal nacionalidad común exista (art. 6 del Protocolo).

De acuerdo con el art. 11 del Protocolo, la ley reguladora de la obligación alimenticia gobernará:
- En qué medida y a quien puede el acreedor reclamar alimentos.
- La medida en que el acreedor puede solicitar alimentos retroactivamente.
- La base para el cálculo de la cuantía de los alimentos, y de la indexación de estos.
- Quien está legitimado para iniciar un procedimiento en materia de alimentos, con excepción de las
cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en juicio.
- La prescripción o los plazos para iniciar la acción.
- El alcance de la obligación del deudor de alimentos, cuando un organismo público solicita el reembolso de
las prestaciones proporcionadas a un acreedor a título de alimentos.

Con independencia de que la ley aplicable a la obligación alimenticia puede decir algo distinto, a la hora de
determinar la cuantía de los alimentos se tomarán en consideración las necesidades del acreedor y los
recursos de que disponga el deudor. Así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un
pago periódico de alimentos (art. 14 del Protocolo). Asimismo, la aplicación de la ley seleccionada al amparo
del Protocolo quedará excluida en la medida en que sus efectos fueren manifiestamente contrarios al orden
público del foro (art. 13 del Protocolo).

12.4 Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.

El Reglamento 4/2009, en su art. 16.1, contempla el reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de las
resoluciones extranjeras y se aplica cuando estemos ante resoluciones dictadas por un tribunal de un Estado
Miembro. Se concretan dos regímenes jurídicos diferenciados, por un lado, en relación con aquellas
resoluciones dictadas en Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007 recogido en la
Sección 1ª, y, por otro, con los no se encuentran vinculados por el mencionado Protocolo (Reino Unido y
Dinamarca) -Sección 2ª-, incorporando a su vez un conjunto de normas comunes a ambas.

12.4.1 Resoluciones dictadas en un Estado Miembro vinculado por el Protocolo de la Haya de
2007.

Las resoluciones en la materia dictadas en los distintos Estados miembros vinculados por el Protocolo de la
Haya de 2007 son reconocidas y gozan de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin
necesidad de procedimiento alguno. Por ello:
ú El art. 17.1 del Reglamento 4/2009 establece como regla general la supresión del exequátur.
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ú Aquellas resoluciones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007, que
sean ejecutivas en ese Estado, gozarán de fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de
otorgamiento de la ejecución (art. 17.2). Toda resolución ejecutiva permitirá poner en marcha aquellas
medidas cautelares que estén previstas en la legislación del Estado miembro en que se solicite la ejecución
(arts. 18 y 1.5).

El Reglamento prevé, sin embargo, ciertos supuestos en que la autoridad competente del Estado miembro en
que se pretenda ejecutar la resolución foránea puede denegar o suspender su ejecución total o parcial:
• En relación con la denegación, se producirá a instancias del deudor:
- Cuando el derecho a obtener la ejecución de dicha resolución haya prescrito, bien en virtud del Derecho
del Estado miembro de origen o en virtud del Estado miembro de ejecución, si éste estableciera un plazo
de prescripción más amplio (art. 21.2.I).
- Igualmente, si la resolución fuera incompatible con una resolución dictada en el Estado miembro de
ejecución, o con una resolución dictada en otro Estado miembro (art. 21.2.II). En tal sentido, una
resolución que tenga por objeto modificar una resolución anterior de obligación de alimentos debido a
un cambio de circunstancias, no se considerará una resolución incompatible a los efectos anteriores (art.
21.2.III).

• La suspensión total o parcial de la ejecución de la resolución foránea tendrá lugar:
- En el caso de que se haya interpuesto ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de
origen una solicitud de reexamen de la resolución (art. 21.3.I).
- O, a instancias del deudor, en caso de que se suspenda la fuerza ejecutiva de la resolución extranjera en
el Estado miembro de origen de esta (art. 21.3.II).

En todo caso, los motivos de denegación o suspensión de la ejecución previstos en el Derecho del Estado
miembro de ejecución -como puedan ser la liquidación de una deuda por el deudor en el momento de la
ejecución o el carácter inembargable de determinados bienes- serán de aplicación en la medida en que no
resulten incompatibles con las soluciones apuntadas hasta el momento (art. 21.1 y cdo. 30).

12.4.2 Resoluciones dictadas en un Estado Miembro no vinculado por el Protocolo de la Haya de
2007.

Para aquellas resoluciones dictadas en Dinamarca y Reino Unido, el Reglamento diseña un procedimiento de
reconocimiento y de otorgamiento de la ejecución y afirma que estas resoluciones serán reconocidas en los
demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno (art. 23.1). En caso de oposición,
cualquier parte interesada que invoque el reconocimiento de una resolución a título principal podrá solicitar
que se reconozca la resolución por los procedimientos previstos en la Sección 2ª del Capítulo IV del propio
Reglamento (art. 23.2).

El reconocimiento sólo podrá denegarse por los motivos previstos en el art. 24 del Reglamento 4/2009 y que
son:
1) Cuando el reconocimiento sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en que se
solicita el mismo.
2) En el supuesto de existir rebeldía, si la demanda o documento equivalente no fue notificada al demandado
con suficiente antelación, a menos que el demandado, habiendo podido recurrir la resolución, hubiera
optado por no hacerlo.
3) Si la resolución fuere incompatible con otra dictada en el Estado miembro en el que se solicita el
reconocimiento.
4) En caso de resultar la resolución inconciliable con una resolución dictada anteriormente en otro Estado
miembro, o en un Estado tercero, entre las mismas partes en un litigio que tuviese el mismo objeto y causa,
cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado
miembro en que se solicita.

Las sentencias dictadas en Dinamarca y Reino Unido que sean allí ejecutivas se ejecutarán en otro Estado
miembro una vez que, a instancia de cualquier parte interesada, se haya procedido a otorgar la ejecución en
este último (art. 26). La solicitud de ejecución se presentará ante el órgano jurisdiccional señalado en el art.
27 del Reglamento, acompañándose de los documentos señalados en los arts. 28 y 29 del texto reglamentario.

12.4.3 Disposiciones comunes a ambos tipos de resoluciones.

El Reglamento diseña un conjunto de normas comunes a uno y otro tipo de resolución:
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o En primer lugar, el art. 40 concreta el procedimiento a seguir con vistas a la eventual invocación de una
resolución reconocida.
o En segundo lugar, se precisa que el procedimiento de ejecución de las resoluciones dictadas en otro Estado
miembro se regirá por el Derecho del Estado miembro de ejecución (art. 41.1).
o Las resoluciones dictadas en un Estado miembro no podrán “en ningún caso” ser objeto de revisión en
cuanto al fondo en el Estado miembro en que se solicite el reconocimiento, la fuerza ejecutiva o la ejecución
(art. 42).
o Finalmente, se precisa que el cobro de los costes ocasionados por la aplicación del Reglamento no tendrá
prioridad sobre el cobro de los alimentos (art. 43).

12.5 La cooperación internacional de autoridades.

La cooperación internacional de autoridades en materia de obligaciones alimenticias trata de facilitar la
obtención de alimentos al acreedor cuando reside en un Estado distinto al del deudor de los alimentos. En
estos casos, las autoridades de cada uno de estos Estados asumen determinadas funciones encaminadas a la
obtención de tales alimentos (transacción, presentación de una demanda, reconocimiento y ejecución de
resoluciones).

Las normas que regulan la cooperación entre autoridades son:
- El Reglamento 4/2009, que diseña un régimen de cooperación entre autoridades centrales (art. 49 y ss.)
designadas por los distintos Estados miembros, que deberán cooperar entre sí, intercambiando información
y promoviendo la cooperación entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados miembros,
buscando en todo momento resolver en la medida de lo posible las dificultades que puedan surgir en la
aplicación del Reglamento. Este régimen, recogido en el Capítulo VII, no es de aplicación a Dinamarca.

Igualmente, dichas autoridades deben prestar ayuda a los acreedores y deudores de alimentos a fin de que
puedan hacer valer sus derechos en otros Estados miembros mediante la presentación de solicitudes
relativas a las resoluciones en materia de obligaciones alimenticias.

Las funciones de la autoridad central podrán ser desempeñadas, en la medida que lo permita la ley del
Estado miembro de que se trate, por organismos públicos u otras entidades sometidas al control de las
autoridades competentes de ese Estado miembro. En todo caso, en modo alguno tendrán la obligación de
ejercer atribuciones que, con arreglo a la ley del Estado miembro requerido, sólo pueden ser ejercidas por
autoridades judiciales (art. 51.3 y 4). En el desempeño de sus funciones, las autoridades deberán hacerse
cargo de sus propios gastos, con las excepciones expresamente determinadas en el art. 54.

Este Reglamento desplaza al Convenio de Nueva York y al Convenio de la Haya de 2007 en el ámbito
comunitario.

- Convenio de la Haya de 23.11.2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros
Miembros de la Familia, es inter-partes. Este Convenio también desplaza al de Nueva York entre Estados
parte.

- Convenio de Nueva York, también inter-partes, de tal forma que se aplica cuando acreedor y deudor de
alimentos residen en Estados diferentes pero que son parte del Convenio.

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Tema 14: Obligaciones contractuales.

El contrato es un instrumento utilizado internacionalmente para llevar a cabo negocios jurídicos de cualquier
tipo. En ellos intervienen empresas, empresarios, autónomos y particulares.


El modelo español de competencia judicial internacional en materia contractual se encuentra disperso en
diversos textos legales de origen y naturaleza diversa: el Reglamento Bruselas I bis, diversos Convenios
multilaterales y bilaterales que vinculan a España en la materia y, en el plano estrictamente interno, en la
LOPJ.

Para saber si cabe la aplicación del Bruselas I bis, tenemos que analizar si se dan sus ámbitos de aplicación:
- Ámbito material. Civil y mercantil.
- Ámbito temporal. Se presupone.
- Ámbito territorial. Se aplica a todos los Estados Miembros de la UE, incluido Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca. Para saber si se cumple este ámbito atenderemos al lugar de presentación de la demanda.
- Ámbito subjetivo. Habrá que ver si el domicilio del demandado se encuentra en la UE, si no se da este
requisito, todavía cabe aplicar este instrumento en los casos de sumisión y en los casos de competencia
exclusiva.

Una vez analizado que el Reglamento es de aplicación, nos centraremos en sus foros de competencia. Así pues,
se recogen como fueros principales el de la sumisión tácita del art. 26 y el de la sumisión expresa del 25. Junto
a ellos, el art. 4 incorpora el fuero general del domicilio del demandado en la UE. Y, finalmente, con carácter
subsidiario, el art. 7.1 presenta el fuero especial que atribuye competencia “al órgano jurisdiccional del lugar
en que se haya cumplido o debe cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda”. Este fuero se dará
únicamente cuando el demandado que se encuentre domiciliado en un Estado Miembro pretenda ser llevado
ante los tribunales de otro Estado Miembro.

Además, conforme al apartado b) de este artículo y salvo pacto en contrario, se entenderá que el lugar de
cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda será: 1) cuando se trate de una compraventa
de mercaderías, el lugar del Estado Miembro de la UE en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato,
hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías materialmente al comprador en su destino final; en
cambio, si se trata 2) de una prestación de servicios, el lugar del Estado Miembro en el que, según el contrato,
hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

La jurisprudencia europea nos da una serie de matices respecto a este artículo:
§ Materia contractual. Respecto a este término, la jurisprudencia europea ha entendido que se trata de un
concepto autónomo propio del Reglamento, por lo que no se debe buscar la definición en los OJ internos de
los Estados Miembros. Así, debemos entender por materia contractual un concepto amplio que integre todas
las obligaciones derivadas de las relaciones directas y voluntariamente establecidas entre las partes.

§ Concreción de la obligación que sirve de base a la demanda. El Tribunal de Justicia ha determinado que la
obligación a tomar en consideración es aquella que corresponde al Derecho contractual en base al cual se
funda la acción del demandante, aunque ésta no fuera la obligación principal.

§ Lugar de cumplimiento de la obligación. Esta exigencia implica una conexión o vinculación con la
controversia. El precepto hace alusión al lugar donde se ha cumplido o debiera cumplirse el contrato, por lo
que hay que tener en cuenta que puede haberse cumplido en un lugar diferente a aquel en donde se ha
pactado. El legislador distingue también entre compraventa de mercaderías y prestación de servicios.

Respecto a la compraventa, hay que matizar que:
o En este caso, si los distintos lugares que forman parte del contrato se encuentran dentro de un mismo
Estado Miembro, el lugar de ejecución se entenderá que es el estipulado por las partes, como aquel en el
que se han entregado o deban entregarse las mercancías.
o En el supuesto de que hubiera que hacer la entrega en más de un lugar, la jurisprudencia comunitaria nos
señala que, en primer lugar, se estará al lugar de la entrega principal. Si esta no se pudiera determinar, se
estará al lugar que tenga el vínculo más próximo con el asunto.
o En tercer lugar, el tribunal elegido conocerá de todas las demandas en relación con este contrato.
o En el caso de que existan varios lugares pero que se encuentren en Estados Miembros distintos, la
jurisprudencia no resuelve el problema, sino que se remite a la solución dada en los contratos de
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prestación de servicios. Así, si no se estipula nada en concreto, se señalará la competencia de los tribunales
que cuenten con mayor relación con el asunto o los del lugar de cumplimiento de la obligación principal.

Respecto a los contratos de prestación de servicios. Aquí, el punto de conexión no señala que serán
competentes los tribunales del lugar donde se prestó o debió prestarse el servicio. Por ello, se ha criticado
este Reglamento al utilizar puntos de conexión que llevan a soluciones distintas a las del Roma I sobre la ley
aplicable, de tal forma que no hay identificación entre fórum et ius.

En caso de que este Reglamento no sea de aplicación, pasaremos a analizar el Convenio de Lugano de 2007.
Y si no cabe referirnos a ninguno de los dos textos, se estará, con carácter general, a lo dispuesto en la LOPJ,
en concreto, al art. 22 quinquies a), 22 bis, 22 ter y 22 sexies.

14.2 Ley aplicable y problemas de aplicación (Reglamento comunitario Roma I).

En el plano de las fuentes internacionales encontramos el Reglamento 593/2008 conocido como Roma I, que
es plenamente eficaz en todos los Estados Miembros de la UE con excepción de Dinamarca. Para las relaciones
con este país y los demás Estados Miembros sigue vigente el Convenio de Roma sobre ley aplicable de 1980.

El Roma I goza de carácter universal al amparo de su art. 2, por lo que se aplicará la ley que resulte designada
con independencia de que sea de un Estado Miembro o no. Debido a esto, las normas del CC cuentan con un
marcado carácter residual.

El Reglamento no contiene normas materiales, sino de conflicto y, además, éstas son uniformes, es
decir, iguales para todos los Estados Miembros. Por ello, la ley aplicable al contrato será siempre la misma
con independencia de qué Estado conozca del asunto. Por otro lado, este texto legal contiene un microsistema,
pues, junto a estas normas de conflicto, existen normas de aplicación que resuelven los problemas prácticos
relacionados con la norma de conflicto.

El ámbito material del Reglamento viene fijado en el art. 1.1.I al señalar que sus disposiciones serán
aplicables, “a las obligaciones contractuales en materia civil o mercantil en las situaciones que impliquen un
conflicto de leyes”. El Reglamento no nos proporciona un concepto de qué se debe entender por obligaciones
contractuales, pero la doctrina entiende que debe estarse a un concepto autónomo. Asimismo, el Roma I no
se refiere a las obligaciones contractuales internacionales, sino que habla solo de aquellas que impliquen un
conflicto de leyes, por lo que se ha querido admitir una posible aplicación de este texto convencional tanto a
los conflictos de leyes internacionales como en supuestos en los que el conflicto de ley se genere entre normas
de un mismo Estado (ej.: sistemas plurilegislativos).

Todas las cuestiones que no gocen de la condición contractual se verán excluidas del ámbito de aplicación de
este Reglamento. Además, el art. 1.2 realiza una enumeración detallada de las obligaciones que, aún teniendo
naturaleza contractual, quedan excluidas de este Reglamento.

Para conocer cuál es la ley aplicable a los contratos, deberemos ver primero si existe algún pacto que la
establezca, ya que el principio de autonomía de la voluntad es el criterio general en esta materia. Estamos
ante un derecho subjetivo de los contratantes que consiste en poder elegir la ley que regule el contrato, lo que
presenta ventajas como: la seguridad jurídica, la certeza de conocer cuál es la ley aplicable y, además, por otro
lado, responde a los intereses de ambas partes.

El art. 3 establece los requisitos y condiciones que deben cumplirse para poder ejercer la autonomía de la
voluntad y son:
§ La elección de ley debe ser clara e inequívoca.
§ Se deberá elegir una ley estatal que además esté vigente. Queda fuera la regulación por la mera voluntad
de las partes -los llamados contratos sin ley-, o por realidades transnacionales como pueden ser los usos
y prácticas del comercio o los principios generales del Derecho Internacional Público -la lex Mercatoria-.
Estos usos, la lex Mercatoria, reglas uniformes y otras fuentes se pueden introducir en un contrato como
cláusulas de este. Se trata de una incorporación por referencia o autonomía de la voluntad material, que
no es lo mismo que elección de ley.
§ Esa elección puede ser expresa o tácita. El Reglamento Roma I exige que la elección de Derecho realizada
por las partes se formule expresamente o resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso (art. 3.1).
§ Además, las partes tienen la facultad de convenir, en cualquier momento, que el contrato se rija por una
ley distinta a la originalmente elegida, o de seleccionar una ley cuando no lo hubieran hecho anteriormente
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(art. 3.2). Esta modificación podrá realizarse tanto de forma expresa como tácita, siempre y cuando no
altere la validez formal del contrato ni afecte a derechos de terceros.
§ Las partes podrán elegir una única ley que rija la totalidad del contrato o bien elegir varias leyes que
regulen distintos aspectos de éste.
§ En cuanto a la existencia y validez del consentimiento de las partes para la elección de la ley aplicable, se
estará a lo dispuesto en los arts. 10, 11 y 13.
§ La ley que resulte aplicable se entiende en cuanto a su contenido material, se trata de una remisión a las
normas jurídicas en vigor en un concreto país, por lo que no cabe el reenvío (art. 20).

A falta de elección de ley realizada por las partes, y sin perjuicio de lo que el Reglamento pueda decir en
relación con los contratos de transporte, trabajo, consumo y seguros, el art. 4.1 precisa que la ley aplicable al
contrato se determinará en consonancia con las reglas que el mismo señala de forma expresa. Son criterios
con los que se pretende dar previsibilidad y certeza acerca de qué ley va a regir el contrato. Además, se
pretende conseguir uniformidad, de tal modo que con independencia del Estado cuyos tribunales vayan a
conocer del asunto, la solución sobre la cuestión de fondo sea siempre la misma.

Así pues, el Reglamento prevé unas reglas generales realizando una clasificación de los contratos:
1. En primer lugar, el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el
vendedor tenga su residencia habitual (art. 4.1.a) -en el momento de la celebración del contrato, para
evitar el conflicto móvil-. El propio Reglamento establece en el art. 19 qué debe entenderse por residencia
habitual, indicando que, en el caso de sociedades o personas jurídicas, se entiende el lugar donde está la
Administración central y, en caso de las personas físicas, donde tengan su establecimiento principal.
2. El contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga
su residencia habitual (art. 4.1.b).
3. El contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien
inmueble vendrá regulado por la ley del país donde esté sito el bien (art. 4.1.c).
4. El contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual
(art. 4.1.e).
5. El contrato de distribución vendrá gobernado por la ley del país donde el distribuidor tenga su
residencia habitual (art. 4.1.f).
6. El contrato de venta de bienes mediante subasta se regulará por la ley del país donde tenga lugar ésta,
siempre que dicho país pueda determinarse, algo que resulta complejo cuando se trata de subastas en red
(art. 4.1.g).
7. El contrato celebrado mediante un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas
discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos
financieros de múltiples terceros, se regirá por dicha ley (art. 4.1.h).
8. En aquellos supuestos de contratos respecto de los que el art. 4.2 del Reglamento guarde silencio, o en
aquellas ocasiones en que, tratándose de un contrato mencionado en el precepto, los elementos de este
correspondan a más de uno de los supuestos abordados en el precepto, el contrato se gobernará por la ley
del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del
contrato (art. 4.2). El cdo. 19 señala que la prestación característica debe referirse a la más onerosa,
costosa o compleja.

El legislador ha previsto en su art. 4.3 lo que se denomina una cláusula de escape que busca matizar la
rigidez de las soluciones mencionadas en el art. 4.1 y 2 y que permite al juez, en aquellos casos en los que se
desprenda claramente del contrato que éste presenta vínculos “manifiestamente más estrechos” con otro país
distinto del indicado en el art. 4.1 y 2, aplicar la ley de este otro país (cdo. 16).

Además, en aquellas ocasiones en que la ley aplicable al contrato no pueda determinarse con arreglo a los
apartados 1 y 2 del art. 4, éste se regirá por la ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos. Esta
se denomina cláusula de cierre.

Junto a las soluciones generales de los arts. 3 y 4, el Reglamento Roma I incorpora otras específicamente
diseñadas para ciertos tipos contractuales caracterizados por la presencia en ellos de una parte débil -
contratos de trabajo, consumidores, transporte, seguros, etc.-.

14.2.1 Límites a la autonomía de la voluntad: las leyes de policía.

El derecho seleccionado deberá ser aplicado salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden público
del foro (art. 21 del Convenio). Además, los distintos Ordenamientos jurídicos incorporan un conjunto de
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disposiciones de naturaleza diversa que quedan fuera del alcance de la voluntad de las partes (arts. 3.3, 3.4 y
cdo. 37) para asegurar que el juego de la autonomía de la voluntad no genera situaciones de fraude de ley.

Asimismo, otro límite que encontraremos son las leyes de policía, definidas por el art. 9.1 como aquellas
“disposiciones cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales
como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el
presente Reglamento”. El Reglamento diferencia dos tipos de normas imperativas de policía:
- Las del foro. El art. 9.2 afirma de forma taxativa que las disposiciones del Reglamento Roma I no podrán
restringir la aplicación de las leyes de policía.
- Las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse, o han
sido ejecutadas. Según el art. 9.3 estas leyes de policía del lugar son las únicas, distintas a las del foro, que
podrán aplicarse, aunque dicha aplicación es facultativa del juez.

14.2.2 Ámbito de la ley que regula el contrato.

La ley que regirá el contrato abarca, conforme al art. 12 del Reglamento, todos los extremos del contrato desde
su nacimiento hasta su extinción, incluyendo la cuestión de su formación. Si bien este principio tan solo está
sometido a dos excepciones referentes a: la validez formal del contrato y la capacidad para contratar que se
regulan en los arts. 11 y 13 respectivamente.

De acuerdo con el art. 12.1, la ley que resulte aplicable al contrato regulará: 1) la interpretación del contrato,
2) el cumplimiento de las obligaciones que genere, 3) las consecuencias del incumplimiento total o parcial de
las obligaciones generadas por el contrato -incluida la evaluación del daño-, 4) los modos de extinción de las
obligaciones, así como la prescripción y la caducidad y 5) las consecuencias de la nulidad del contrato.

Sin embargo, cada Estado Miembro seguirá aplicando sus normas de DIPr en relación con la capacidad para
contratar. Y, por lo que respecta a la validez formal de los contratos, el art. 11 combina diversas disposiciones
de naturaleza general, que pretenden favorecer la validez formal de las conexiones alternativas, con otras
específicamente diseñadas para determinados tipos contractuales. Así, un contrato entre personas que se
encuentren en un mismo país es formalmente válido si reúne las condiciones de forma de la ley que rige el
fondo -según el Reglamento- o de la ley del lugar de celebración.

Cuando las personas contratan a distancia, éste será formalmente válido si reúne las condiciones de forma de
la ley que lo rija en cuanto al fondo; de la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes en el
momento de la celebración o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual
en ese momento (art. 11.2). La excepción se da en los contratos de consumo del art. 6, ya que se regularán
por la ley del país en que tenga su residencia habitual el consumidor; y en aquellos contratos que tengan por
objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble, ya que en ambos casos la forma del
contrato estará sometida a la ley del país en el que el inmueble esté sito.

14.3 Contrato de trabajo.

14.3.1 Normas de competencia judicial internacional.

La doctrina comunitaria define a este contrato como aquel que se celebra entre un trabajador y un empresario
y en virtud del cual, el primero queda bajo la dirección del segundo, insertado en una forma concreta de
organización de los asuntos de la empresa, estableciéndose entre ambos una relación permanente.

El contrato individual de trabajo está dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I bis en
cuanto a competencia judicial internacional, concretamente regulado en los arts. 20 a 23, que resultan
aplicables siempre que el demandante sea el trabajador (art. 21) con independencia de dónde tenga el
empresario el domicilio.

En concreto, si quien demanda es el trabajador, podrá hacerlo ante los órganos jurisdiccionales del Estado
Miembro de la UE en que esté domiciliado el empresario (art. 21.1); ante los del lugar en el que, o desde el
que, el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o el del lugar en que esté, o haya estado, situado el
establecimiento que hubiera empleado al trabajador. Por otro lado, si la demanda la interpone el empresario,
solo podrá hacerlo ante el tribunal del Estado Miembro en el que el trabajador tuviere su domicilio (art. 22).

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Asimismo, el Convenio de Lugano recoge, en sus arts. 18 a 21, idénticas soluciones a las del Reglamento y,
por su parte, la LOPJ también tiene foros previstos en el art. 25.

14.3.2 Ley aplicable.

El Reglamento Roma I regula, en su art. 8, la ley aplicable a estos contratos partiendo de la existencia de una
parte más débil que es el trabajador. Cuando hablamos de ley aplicable al contrato de trabajo quedan fuera
los convenios colectivos.

Se admite como foro la autonomía de la voluntad de las partes, siempre que no implique un perjuicio o pérdida
de derechos para el trabajador en comparación con la ley que le hubiera sido de aplicación. A falta de elección
de ley, serán aplicables las normas del país donde el trabajador presta habitualmente sus servicios (art. 8.2).
Si no se puede determinar cuál es la ley aplicable conforme a estos criterios, se aplicará la ley del país donde
esté situado el establecimiento principal a través del cual haya sido contratado el trabajador (art. 8.3),
siempre y cuando “del conjunto de circunstancias” que rodean al contrato de trabajo, no se desprenda la
existencia de una ley que presente un vínculo más estrecho con el asunto, pues, en tales supuestos, se aplicará
la ley de ese otro país (art. 8.4).

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Tema 16: Derecho de bienes.

16.1 Clasificación de los Bienes.

Para abordar las situaciones privadas internacionales relativas a los derechos sobre los bienes, ha de
distinguirse:
ú Bienes materiales o corporales, que se dividen en 1) bienes muebles y 2) bienes inmuebles. Sobre éstos
tratará esta lección, que abordará el régimen jurídico de los bienes considerados de forma individual y los
derechos que sobre ellos se constituyen.

ú Bienes inmateriales. Son derechos de propiedad industrial e intelectual que, dada su naturaleza
diferenciada, así como su trascendencia en el plano económico internacional, cogen relevancia en la
asignatura de Derecho del Comercio Internacional.

16.2 Competencia judicial internacional en litigios reales.

En el ordenamiento jurídico español coexisten un conjunto de textos legales de origen diverso que incorporan
normas de competencia judicial internacional en materia de inmuebles. En concreto cabe señalar:
• En el plano institucional, el Reglamento (CE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de
12.12.2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil.
• En el ámbito convencional, con carácter multilateral, el Convenio de Lugano relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de
30.10.2007. Y, dotado de una naturaleza bilateral, el Convenio entre el Reino de España y la República de El
Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil,
de 7.11.2000.
• En relación con las normas de origen estatal, éstas vienen recogidas en la LOPJ.

16.2.1 Fueros en materia de bienes inmuebles.

16.2.1.1 Reglamento 1215/2012.

El Reglamento 1215/2012 incorpora en su art. 24.1 un fuero exclusivo en materia de bienes inmuebles, que
pretende destinar un determinado tipo de litigios a aquellos órganos jurisdiccionales que presenten un mayor
vínculo con ellos. Este fuero prevalecerá sobre el de la voluntad de las partes y el del domicilio del demandado
en algún Estado miembro de la Unión.

Por ello, se afirma que este tipo de litigios relativos a derechos reales inmobiliarios deben generalmente
juzgarse de acuerdo con las normas del Estado en que esté sito el inmueble, lo que asegura una vinculación
entre el tribunal competente y la ley aplicable.

Esta regla general recogida en el art. 24.1.I del Reglamento se acompaña, sin embargo, de una excepción
prevista en el apartado II del mismo artículo, y que trata, específicamente, de contratos de arrendamientos
de bienes inmuebles celebrados: 1) Para un uso particular, 2) durante un plazo máximo de seis meses
consecutivos, 3) en los que el arrendatario sea una persona física, y, 4) el propietario y el arrendatario estén
domiciliados en el mismo Estado miembro. En estos casos, el demandante podrá acudir con carácter
alternativo, bien a los tribunales del Estado miembro donde se halle sito el inmueble o, bien a los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro donde se encuentre domiciliado el demandado.

El Tribunal de Luxemburgo ha considerado que esta competencia exclusiva engloba únicamente las acciones
que tengan por objeto inmediato derechos reales sobre inmuebles. Además, se requiere a su vez, que se trate
de una acción que corresponda a las destinadas a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la
posesión de un bien inmueble, o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes, y a garantizar a
los titulares de esos derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos.

Asimismo, se incluyen, dentro del ámbito de aplicación del precepto, aquellos litigios relativos “a los derechos
y obligaciones que se deriven de un contrato de arrendamiento de un bien inmueble… con independencia de que
la acción se base en otro derecho real o en un derecho personal”.

Por otro lado, el Reglamento 1215/2012 incorpora también el fuero exclusivo en materia de registros
públicos. En tal sentido, el art. 24.3 precisa que en relación con la “validez de las inscripciones en los registros
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públicos”, serán exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se
encuentre el Registro.

Finalmente, el art. 7.4 establece un fuero especial en relación con las eventuales acciones civiles basadas en
el derecho de propiedad dirigidas a recuperar un bien cultural que haya salido de forma ilegal del territorio
de un Estado Miembro. El precepto afirma la competencia del órgano jurisdiccional del lugar en que se
encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda.

16.2.1.2 Derecho convencional.

El Convenio de Lugano de 2007 recoge un conjunto de fueros exclusivos en su art. 22, pero que resultan
prácticamente idénticos a los previstos en el art. 24 del Reglamento 1215/2012, por lo que el Convenio se
aplicará solo cuando el inmueble -o el Registro público- se encuentren en alguno de los países vinculados por
el Convenio que no sean Estados miembro de la UE.

Por su parte, el Convenio bilateral con la República de El Salvador, de 7.11.2000, incorpora, en su art. 3, un
conjunto de fueros exclusivos, en línea con los recogidos en el Reglamento 1215/2012 y en el Convenio de
Lugano.

16.2.1.3 Derecho estatal.

La coincidencia existente entre los fueros exclusivos del art. 24 del Reglamento 1215/2012 y los recogidos
en el art. 22 LOPJ, provoca la inaplicación de éstos últimos.

16.2.2 Fueros en materia de bienes muebles.

16.2.2.1 Reglamento 1215/2012.

El Reglamento 1215/2012 no incorpora un fuero exclusivo en materia de derechos reales mobiliarios, por lo
que habrá de estarse a los fueros generales previstos en el mismo, que son el de la autonomía de la voluntad
(arts. 25 y 26) y el del domicilio del demandado (art. 4). A su vez, cabrá referirse al fuero en materia de
medidas cautelares previsto en el art. 35 del propio Reglamento.

16.2.2.2 Derecho estatal.

En materia de derechos reales mobiliarios, la LOPJ prevé la intervención de los fueros generales recogidos en
sus arts. 22 bis y 22 ter. Junto a ellos, la LOPJ incorpora en su art. 22 quinquies f) un fuero especial en materia
de derechos reales mobiliarios. En tal sentido precisa la competencia de los tribunales españoles en relación
con las acciones relativas a bienes muebles -entendiendo por tal a los que gozan de dicha condición según los
arts. 335 y 336 CC- en aquellas ocasiones en que “éstos se encontraren en territorio español al tiempo de la
interposición de la demanda”.

A su vez, el art. 22 sexies LOPJ atribuye competencia a los tribunales españoles en lo relativo a la adopción de
medidas cautelares o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se encuentren en territorio
español y deban cumplirse en España. Por su parte, la Ley 36/1994, señala la competencia de los órganos y
tribunales civiles españoles “para conocer de la acción de restitución de bienes culturales que hayan salido de
forma ilegal de un Estado miembro de la Unión Europea y que se hallen en territorio español” (art. 2).

16.3 Ley aplicable a los Bienes corporales: regla general (art. 10.1 CC) y reglas especiales para
medios de transporte y bienes en tránsito (art. 10.2 y art. 10.1 último párrafo CC).

La ley reguladora de los derechos reales viene precisada en el modelo español de DIPr, con carácter general,
en el art. 10.1.I y II CC, según el cual, la “posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así
como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se halle”. Igual ley, añade el precepto, “será aplicable
a los bienes muebles”. Al tratarse de una ley que no es concretada temporalmente por el legislador nacional,
puede plantear ciertos problemas derivados del eventual conflicto móvil.

Los bienes muebles son, por propia naturaleza, susceptibles de traslado. Ello determina que la conexión
“lugar de localización del bien” pueda generar ciertos problemas, tanto con relación al concreto momento de
verificación de dicha conexión (A), como con respecto a la fijación del exacto lugar de situación del bien
mueble (B).
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A. Momento de verificación de la conexión. No existe ninguna norma en el modelo español de DIPr que
aborde con carácter general la problemática del conflicto móvil, por lo que la doctrina ha optado
tradicionalmente por diferenciar el tratamiento otorgado a la cuestión de la constitución válida de un
derecho real, y de su exacto contenido:
- De esta forma, la válida adquisición de un derecho real, así como su modificación, transmisión o
extinción, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del lugar de localización del bien en un
determinado país no se vería posteriormente afectado por el traslado de este a otro país. El operador
jurídico español valoraría dichas dimensiones de acuerdo con la ley del país donde radicaba el bien en
el momento en que las mismas se produjeron.
- No ocurriría lo mismo, sin embargo, con su contenido, pues conforme al art. 10.1.I CC éste vendría
regulado por la ley del concreto país en que el bien se halle en cada momento. Sin embargo, otro sector
de la doctrina opta, como regla general, por el momento de perfeccionarse el título que permite dicha
adquisición.

B. Fijación del lugar de localización del bien. En relación con la fijación del lugar exacto donde se halle el bien,
el legislador español aborda expresamente dos de las diversas situaciones susceptibles de darse en la
práctica:
- Régimen jurídico de los medios de transporte. Los medios de transporte tienen como objeto el
desplazamiento de personas y mercancías, lo que imposibilita la aplicación a los mismos de la ley del
lugar de situación del bien. El legislador español afronta su regulación en el art. 10.2 CC, diferenciando
dos categorías de medios de transporte, y sometiendo cada una de ellas a soluciones normativas
diversas. Se distingue, así, entre:
1. Los buques, aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril. Estos, y todos los derechos que
se constituyan sobre ellos, quedan sometidos a la ley de su abanderamiento, matrícula o registro.
2. Junto a ello, en segundo lugar, los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedan
sometidos, en línea con la regla general prevista en el art. 10.1.II CC, a la ley del lugar donde se
hallen.

- Régimen jurídico de los bienes en tránsito. El legislador español aborda en el apartado III del art.
10.1 CC la problemática de los bienes en tránsito; aquellos que son objeto de transporte internacional
en el instante en que se procede a disponer de ellos. En tal sentido señala que, a los efectos de la
constitución o cesión de un derecho sobre bienes en tránsito, éstos se entenderán situados en el lugar
de su expedición, lo que se entiende fácilmente constatable y que, por lo tanto, genera un alto grado de
seguridad jurídica entre las partes.

Esta presunción decae en esas ocasiones en que el remitente y el destinatario hayan convenido,
expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino. Esa elección será la que
regule la constitución o cesión de derechos sobre los bienes en tránsito, incluso en el caso de que los
bienes se deriven a un destino distinto del originariamente señalado, o que no alcancen finalmente el
mismo, como consecuencia de su pérdida o destrucción.

La regla se presenta aparentemente diseñada para supuestos de operaciones simples, sin embargo, la
realidad práctica pone de manifiesto todo un conjunto de situaciones complejas, que no han sido
previstas por el legislador nacional. La doctrina española se refiere, entre otras, a las operaciones
sucesivas y al supuesto de los bienes destinados a la exportación.
• Con respecto a las operaciones sucesivas, aquellas en las que un determinado cargamento (petróleo,
gas licuado, grano) cambia de titular mientras está siendo transportada -se encuentra, pues, en
tránsito-, la doctrina tiende a distinguir con carácter mayoritario tres posibles supuestos
susceptibles de darse en la práctica:
A. Aquellos en los que las nuevas partes no realizan manifestación alguna de voluntad; lo que implica
seguir aplicando la regla general del lugar de expedición prevista en su art. 10.1.III CC.
B. Aquellos en los que las partes originarias optaron por el lugar de destino, y la nueva o nuevas
partes respetan el lugar de destino seleccionado por aquellas, no produciéndose por lo tanto
alteración de la solución alcanzada.
C. Aquellos otros supuestos en que las partes pactan un nuevo lugar de destino al amparo del art.
10.1.III CC.; en cuyo caso habrá de atenderse al mismo, en tantas ocasiones como sea modificado.

• En el caso de los bienes destinados a la exportación; esto es, bienes que se encuentran temporalmente
en un determinado lugar pero que, como consecuencia de lo pactado por las partes, deben ser
entregados en otro país, un sector relevante de la doctrina española favorece la aplicación analógica
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de la regla prevista en el art. 10.1.III CC en materia de bienes en tránsito, como posibilidad ofertada
a las partes de consolidar en forma anticipada la aplicación de la ley del lugar a donde
ineludiblemente van a ser enviados los bienes.

16.4 Ámbito de aplicación de la ley reguladora de los derechos reales.

El ámbito de aplicación de la ley reguladora de los derechos reales es amplio. Dicha ley determina
esencialmente:
§ Aquellas cosas susceptibles de ser objeto de derechos reales y el régimen jurídico de éstas.
§ La creación -incluyendo el modo y el momento de la adquisición del derecho real-, la alteración, la
transmisión, la pérdida o la extinción del derecho real.
§ Igualmente regula y concreta el haz de efectos generados por dichos derechos reales -su contenido-, tanto
respecto del titular de estos como frente a terceros, y la duración de estos.
§ A su vez, y tal como específicamente señala el art. 10.1.I CC, las exigencias de publicidad de los actos de
constitución, transmisión o extinción de estos y, en caso de requerirse dicha publicidad, los términos,
significado y efectos de ésta.

Fuera del ámbito de aplicación de la ley quedan diversos aspectos relevantes. De entre ellos cabe destacar:
o El régimen de la capacidad personal para adquirir derechos reales, que vendrá regulado por lo dispuesto
en el art. 9.1 CC, respecto de las personas físicas, y 9.11 CC, en relación con las personas jurídicas.
o La forma del acto o negocio jurídico mediante el cual se constituye, transmite o extingue el concreto
derecho real, que vendrá regulado por lo dispuesto en el art. 11 del Reglamento Roma I y, en lo no cubierto
por éste, por los mandatos contenidos en el art. 11 CC.
o Igualmente quedará fuera del ámbito de aplicación de la ley reguladora de los derechos reales el título de
adquisición de éstos y la validez de este, que vendrán regulados por la ley aplicable al concreto título de
adquisición; muy habitualmente, un contrato.

16.5 Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.

Régimen comunitario, convencional y autónomo. Se hace una remisión al tema genérico del reconocimiento
y ejecución.

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Tema 2: Las Fuentes del sistema español de DIPr.

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Tema 3: La competencia judicial internacional.

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Tema 4: El Proceso civil con elemento extranjero y la Asistencia Judicial internacional.

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- Los extranjeros que se encuentren en España.

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- Ámbito subjetivo o personal. El Reglamento no se aplica cuando el domicilio de la persona destinataria de

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El régimen internacional de la obtención de pruebas en el extranjero aplicable en España viene establecido

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Tema 5: Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. Reconocimiento

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