TEMA 1: OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1 OBJETO Y FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL

1. La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto del Derecho Internacional

Privado (DIP). Cada Estado tiene su ordenamiento jurídico y además, muchos de ellos también
tienen regulaciones regionales e incluso supranacionales (ejemplo: la UE). Así, puede que una
conducta esté conectada a más de un ordenamiento o jurisdicción y pueden surgir situaciones
contradictorias.

Se suele denominar “relaciones de tráfico externo” o “situaciones privadas

internacionales” a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, casi
siempre estatales. Por contrario, las situaciones puramente internas, se caracterizan porque todos
sus elementos se encuentran vinculados a un ordenamiento jurídico.
Las situaciones privadas internacionales provocan una inseguridad jurídica, ya que su
vinculación con distintos sistemas jurídicos provoca mayor dificultad para predecir su continuidad
así como un régimen predecible y eficaz. El DIP lo que pretende es dar continuidad y facilitar las
relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras.

2. Las situaciones privadas internacionales (SPI) se definen mediante la presencia de un

elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación puede venir dada por
elementos personales o subjetivos (referidos a las partes de una relación jurídica: nacionalidad,
residencia o domicilio en el extranjero…) y también por elementos objetivos (situación fuera del
España, celebración de negocio en país extranjero…).

El elemento internacional siempre es relativo y susceptible de modulación. Ejemplos:

- Una relación jurídica conectada con el Derecho francés será considerada interna por las
autoridades judiciales francesas, pero será un caso extranjero para un juez español.

- Los procesos de integración jurídica supraestatal (UE) obligan a matizar la internacionalidad según
los diferentes casos. Así un contrato entre un empresa española con una canadiense presenta un
grado de internacionalidad distinto a si la empresa es española y francesa. Ya que en este último
caso ambos países son pertenecientes a la UE, sería una situación intracomunitaria, frente a la
primera situación que es extracomunitaria.

3. Hay que delimitar el carácter privado de la relación, ya que no se trata de relaciones

internacionales de Derecho público, aunque el medio sea el mismo. Se trata de una acotación y
delimitación de la disciplina de DIP, que se refiere a las relaciones jurídicas privadas en el sentido
más elemental, las relaciones jurídicas entre sujetos privados, caracterizadas por un elemento
internacional. Así el DIP se une al Derecho mercantil, civil… para formar la noción de Derecho
privado.

B) PROBLEMAS CONDICIONANTES DEL DIP

El DIP cumple una función social, pero para entenderlo resulta preciso enmarcar las
normas de DIP en un determinado contexto histórico

Diversos son los factores que condicionan las relaciones jurídico-privadas a través de
las fronteras y el propio devenir del DIP. Las circunstancias condicionantes son:

- Circunstancias de naturaleza política. Desde esta óptica, debe tenerse en cuenta que el DIP
moderno se elaboró en el marco de una sociedad de Estados soberanos y esa situación aún

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 perdura. Pero la estructura tradicional estatal debe coexistir con las organizaciones
internacionales, cuya incidencia se manifiesta en la búsqueda de una reglamentación adecuada
del tráfico externo. Por ello la cooperación internacional sigue siendo un elemento determinante
del DI.

Pero la creciente complejidad de las relaciones ha dado lugar a un nuevo fenómeno político,
social, económico y jurídico: la integración de Estados en un ente superior dando un nuevo
contexto a las relaciones (UE, NAFTA, MERCOSUR…). Su incidencia se manifiesta en el
ámbito de las fuentes: junto al DIP y estatal convive un Derecho institucional que afecta a las
relaciones jurídicas.

El DIP apunta en este ámbito a las necesidades de la integración y el buen funcionamiento del
mercado interior. Así en la UE, la libre competencia o las libertades de circulación constituyen
exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normativas nacionales y las
de DIP cuando afecten a situaciones intracomunitarias.

- Circunstancias desde una perspectiva económica. El DIP no se encuentra afectado solo por la
integración de mercados, sino también por la interdependencia y la globalización de la
economía. La internacionalización de los mercados se ha acelerado con el desarrollo de las
inversiones internacionales, deslocalización de la producción y el desarrollo de las sociedades
transnacionales. La consecuencia de esta interdependencia económica es la necesaria
cooperación internacional a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la
economía. Así el papel del GATT se ha visto reforzado por la constitución de la OMC.

Las consecuencias de la globalización económica llegan al DIP y al régimen de la contratación

y de los intercambios comerciales, promoviendo soluciones de alcance universal. Así en el
ámbito de Derecho económico se hace cada vez más necesaria la intervención institucional de
naturaleza supraestatal y se imponen fórmulas de unificación o globalización.

La globalización no es solo un fenómeno económico sino también cultural y

sociológico. Así vemos que la globalización económica conlleva a la libre circulación de
mercancías, servicios, capitales… esto conlleva a la internacionalización de la mano de obra, a los
desequilibrios económicos y demográficos en las distintas regiones…

Esto también lleva a una sociedad multicultural y a las conexiones del derecho de
extranjería con el DIP.

También, los movimientos migratorios responden al turismo, donde los contratos

internacionales celebrados por los consumidores encuentran una fuente constante de problemas de
DIP.

1.2 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A. MATERIAS.

El DIP responde esencialmente a un tríptico de cuestiones jurídicas:

- Competencia judicial internacional.

Trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios, los órganos que ejercen la
función jurisdiccional en un Estado tienen competencia para entrar a conocer y proceder a
solucionar los problemas que suscita una situación privada internacional.

La competencia judicial internacional de los tribunales españoles ha de ser determinada,

si no se determina, la cuestión desaparece del DIP español.

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 Por el contrario, si se afirma la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles,
nos plantearemos ahora el Derecho Aplicable o régimen de solución del fondo de la controversia.

- Derecho aplicable.

Que los tribunales españoles sean competentes, no significa que el derecho aplicable sea
el derecho español. Puede ser posible que un tribunal español sea competente para decidir un litigio
y, que sin embargo, deba resolver la cuestión conforme a un sistema jurídico extranjero.

La cuestión del Derecho que debe ser aplicado se resuelve a través de la reglamentación
de DIP español sobre el “Derecho Aplicable.”

En ocasiones la cuestión se resolverá mediante la aplicación de un determinado derecho

estatal, que puede ser tanto el derecho del tribunal que conoce, o un derecho extranjero. Pero
también puede ocurrir que la respuesta no venga dada por un derecho estatal, sino a través de
normas materiales o sustantivas creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto
desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de
los actos de las organizaciones e instituciones internacionales.

- Reconocimiento y ejecución de decisiones.

El reconocimiento de los efectos de una decisión o acto extranjero que resuelve y

sanciona una situación privada internacional goza de sustantividad propia como sector específico
del DIP.

La posibilidad de reconocer y ejecutar una decisión judicial extranjera, constituye una

de las labores esenciales del DIP, en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el
espacio internacional.

El reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al

amparo de otro poder jurisdiccional, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos para
las partes. Si la fuerza de dicha sanción queda garantizada la continuidad de los derechos y
expectativas establecidos, sin necesidad de ulteriores actuaciones. El reconocimiento de decisiones
judiciales dictadas en el extranjero se constituye como un sector autónomo, hecho que no obsta a
una eventual correlación con el sector del Derecho Aplicable.

CONCLUSIÓN: estas tres no agotan las materias del DIP. Podemos añadir un cuarto
sector, que sería la COOPERACIÓN. Se trata de una serie de técnicas que aportan soluciones
puntuales a ciertas cuestiones de tráfico externo. Tienen importancia en el ámbito del Derecho
procesal internacional y de la cooperación judicial y extrajudicial, abarcando aspectos como la
obtención de pruebas en el extranjero, etc.

Las técnicas de cooperación son de utilización frecuente en ámbitos sustantivos,

actuando de forma autónoma o alternativa respecto a los otros sectores: competencia internacional,
el derecho aplicable y el reconocimiento de decisiones.

2. DERECHO INTERREGIONAL.

La pluralidad de sistemas jurídicos no se produce en el plano internacional o

interestatal. Muchos Estados a su vez son plurilegislativos, porque en su interior conviven varios
ordenamientos jurídicos, pero existen diferentes modelos de Estados plurilegislativos.

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 También hay que destacar que no es comparable el diseño español con el diseño de
pluralismo jurídico existente en EEUU. Ya que mientras en el primero existen diversas legislaciones
civiles, en el segundo existen jurisdicciones propias de cada Eº federal.

El Derecho interregional español se configura con el art. 149.1 CE. Ya que prevé la
posibilidad de que las Comunidades Autónomas convoquen, deroguen… derechos civiles, forales y
especiales, reservando al Estado la competencia exclusiva de la legislación civil en general y dictar
normas para resolver los conflictos de leyes en particular.

Las competencias de las comunidades autónomas en materia de Derecho privado no se

extienden a las normas de DIP que han de solucionar los conflictos de leyes internos, pues se trata
de una competencia exclusiva del Estado.

Prescindiendo de las características de los conflictos de leyes internos en ámbito

público, nos centramos en los conflictos que afectan a las relaciones de Derecho privado. Es preciso
insistir en competencia exclusiva del Estado acerca de las normas para resolver estos conflictos de
leyes.

El art. 16 Cc. hace remisión a las normas contenidas en el capitulo IV del Cc, esto es a
los arts. 8 a 12 del Cc. Pero esta remisión debe entenderse realizada no solo a disposiciones
concretas sino también a las normas sobre conflictos de leyes internacionales vigente e nuestro
ordenamiento.

TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1. ASPECTOS GENERALES.

El sistema de Derecho Internacional Español está formado por disposiciones y reglas

que provienen de una pluralidad de fuentes. Este sistema tiene normas de distinta procedencia y
origen.

Podemos hacer la siguiente clasificación de las normas que conforman el Derecho

Internacional Privado atendiendo al origen de las mismas:

- Derecho Internacional Privado Comunitario o Institucional.

- Derecho Internacional Privado Convencional.
- Derecho Internacional Privado Estatal o Autónomo
- Derecho Internacional Privado Transnacional. (Lex Mercatoria)

Para que podamos hablar de la aplicación de estas normas, tenemos que estar ante una
situación privada internacional, que son aquellas en las que existe un elemento extranjero.
Dentro de estas situaciones podemos encontrarnos ante una situación privada internacional
intracomunitaria o extracomunitaria.
Las situaciones privadas internacionales intracomunitaria tienen la peculiaridad de que
transcurre en el espacio conformado por los Estados miembros de la Unión Europea. Y el resto
fuera de la Unión Europea.

El problema que se plantea es la delimitación normativa, esto es, qué norma tenemos
que aplicar ante una determinada situación internacional, es decir, a qué fuente de Derecho
Internacional Privado acudimos para resolver una determinada situación.

Una vez que hemos identificado las distintas fuentes de las que proceden las normas de
Derecho Internacional Privado Español vamos a delimitar cuando se aplican una u otras normas.

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 Todas las fuentes del Derecho Internacional Privado Español hacen normas pero cada
una de ellas tiene un distinto destinatario. Es el propio Derecho Internacional Privado el que nos
dice que norma tenemos que aplicar en cada caso mediante sus indicadores y otros elementos
que identifican que normas son aplicables.

Existe un orden de prelación entre las determinadas normas que conforma el Derecho
Internacional Privado dependiendo de la fuente de la que proceda. El orden de prelación es el
siguiente:

1º lugar las normas de Derecho Internacional Privado Comunitario ( se aplica el pº de

primacía)
2º lugar las de Derecho Internacional Privado Convencional
3º lugar las de Derecho Internacional Privado Estatal
4º lugar las normas de Derecho Internacional Privado Trasnacional.

A la hora de aplicar una norma de Derecho Internacional Privado no solo podemos

guiarnos por la primacía de fuentes. Para decidir en un caso concreto que norma se aplica
tenemos que hacer una operación de delimitación normativa. Tenemos que ver si la situación
está dentro del ámbito de aplicación de la norma.

Por ello, para la aplicación de una norma a una determinada situación tenemos que tener
en cuenta:
- Si es Estado miembro de la Unión Europea.
- Si es Estado parte de un Convenio
- El ámbito de aplicación material.
- El ámbito de aplicación temporal
- El ámbito de aplicación espacial

2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AUTÓNOMO-ESTATAL.

a) Dispersión formal.

El Derecho Internacional Privado adquiere el adjetivo “internacional” por su objeto y no

por razón de sus fuentes.

El sistema Español de Derecho Internacional Privado se construye, fundamentalmente, a

partir de normas emanadas del legislador español. Resulta más reducido que el Derecho de
origen convencional o institucional, sin embargo su alcance es más amplio. El Derecho
Internacional Privado Estatal o Autónomo proporciona el sistema base sobre el que se asienta el
Derecho Internacional. El Derecho Internacional Privado Convencional e Institucional, aunque
son más extensos, regula ámbitos más concretos del Derecho Internacional Privado, creando
incluso ciertos subsistemas.

Se caracteriza por una marcada dispersión normativa. No existe una Ley que regule un
sector sustancial de los problemas de tráfico jurídico externo. Los distintos sectores que
conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales de diverso y
distinto rango, elaborados en momentos históricos muy distintos y distantes.

b) Papel de la jurisprudencia y de la doctrina.

El papel de la doctrina y de la jurisprudencia en la consolidación del sistema de Derecho

Internacional Privado Autónomo ha sido muy importante.

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 Su importancia no radica en únicamente en la dispersión formal de las normas estatales
de Derecho Internacional Privado, sino en la generalidad con que se suelen formular sus reglas
de competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento de decisiones.

3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL.

a) Incidencias de los Convenios Internacionales

La trascendencia de los Tratados en el Derecho Internacional Privado es manifiesta en

todos sus sectores. Existen importantes diferencias según el sector analizado:
- Competencia Judicial Internacional. Textos multilaterales. Ámbito de aplicación
espacial limitado.
- Cooperación procesal y reconocimiento y ejecución de decisiones. Textos
bilaterales. Ámbito de aplicación espacial limitado.
- Derecho Aplicable. Textos multilaterales. Ámbito de aplicación universal

b) DIPr. Uniforme.

El convenio internacional es el elemento fundamental en la consecución de un Derecho

uniforme. Existen dos opciones:
- elaboración de convenios de derecho uniforme que derogan, en la materia afectada,
las reglamentaciones internas de los Estados e imponen la vigencia de las normas
del convenio tanto en las relaciones de derecho interno como externo.
- Convenios de Derecho uniforme cuya aplicación se restringe a las relaciones
conectadas con más de un ordenamiento, coexistiendo con la normativa interna que
regula las relaciones del tráfico interno. Esta opción es la más habitual y la única
concebible en sectores como la competencia judicial internacional o el
reconocimiento de decisiones.

En cuanto a su interpretación. La posibilidad de una interpretación por parte de un

tribunal o instancia internacional queda reducida a los textos internacionales vinculados a
organizaciones como la Unión Europea. Para otros casos habrá que atender a las disposiciones
interpretativas contenidas en lo propios convenios o en su defecto, a las reglas generales sobre
interpretación de tratados.

c) Problemas de delimitación.

Las normas Convencionales son las normas contenidas en los Convenios.

Para la aplicación de estas normas es de gran interés quienes son los Estados partes.
Principalmente la aplicación de la norma convencional va a responder al principio de
reciprocidad.
Hay determinados convenios cuya aplicación es universal, que son aplicables sin
necesidad de que el Estado haya participado o lo haya ratificado. Ej: Convenios sobre Derechos
Humanos. Algunos convenios de Derecho Internacional Privado también tienen carácter
universal, y lo dice del propio Convenio, ya que las materias objeto de regulación hace exigible
su aplicación en todos los casos, una vez que el Estado se obliga no hace necesaria su
ratificación.

Podemos hablar de dos clases de Convenios:

- Los que se aplican por el Estado es parte.

- Los que se aplican porque tiene carácter universal.

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 Las normas Convencionales tienen primacía sobre las Estatales y las Trasnacionales. La
relación que se establece entre las normas convencionales y las estatales es de preferencia de
las primeras, es decir, cuando los convenios entran en vigor el derecho autónomo se desplaza.
Estamos ante una cuestión de preferencia y no de jerarquía. Se impide q se aplique la norma
vigente de origen estatal referida a esa materia pero no la deroga sino q solo la desplaza, no se
aplica, aplicamos el Convenio.

Si el Estado renuncia el Convenio, cosa que no es muy frecuente, se aplica la norma

Estatal ya que no se había derogado.
Las normas afectadas por el desplazamiento recobran su vigencia, es lo que se reconoce
como reviviscencia normativa (artículo 22º del Código Civil).

También plante problemas la colisión entre tratados. Esto se produce por:

- Coincidir materias propias de convenios bilaterales y multilaterales.
- Dentro de un foro codificador se produce revisión de convenios anteriores.
- Materias que son objeto de codificación internacional en distintos foros.

Para solucionarlo se ha incluido en los mismos textos convencionales cláusulas de

compatibilidad de Tratados, sin embargo no se contempla en todos los tratados y algunas veces
resultan insuficientes. De ahí q se hayan buscado soluciones de carácter gral, en estos casos se
soluciona según proceda aplicando:
-el convenio más favorable
- el de mayor especialidad
- el tratado posterior (artículo 30 Convenio Viena 1969)

4. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMUNITARIO.

a) Fuentes y técnicas legislativas.

Las normas institucionales son muy abundantes en el Derecho Internacional Privado

Español desde que España entró a formar parte de la Comunidad Económica Europea.

Las situaciones privadas internacionales intracomunitarias tienen la peculiaridad de que

transcurren en el espacio conformado por los Estados miembros de la Unión Europea. Las
normas comunitarias están destinadas a la regulación de estas situaciones. A la Unión Europea
solo le interesan las situaciones intracomunitarias.
Las normas de Derecho Internacional Privado Comunitario identifican en que caso se han de
aplicar el Derecho Comunitario

b) Problemas de delimitación.

Como consecuencia de la delegación de competencias del Estado a la Unión Europea

las normas comunitarias tienen primacía, de forma que una norma comunitaria se aplica con
primacía a las demás normas internas o internacional privadas provenientes de otras fuentes.
Pero esta primacía se da siempre que esta situación afecte al tráfico comunitario y esté dentro
del ámbito de aplicación de dicha norma. De manera que siempre que estemos ante una
situación internacional intracomunitaria aplicaremos estas normas si se dan los además
requisitos temporales, espaciales y materiales.

Tenemos que tener en cuenta además, el límite del Derecho Internacional Privado
Institucional, ya que la Unión Europea solo puede regular las materias que sean de su
competencia exclusiva, por lo tanto solo queda afectado por el Derecho Internacional Privado
Comunitario, el Derecho Internacional Privado de carácter patrimonial. En determinadas
ocasiones la Comunidad intervendrá en ámbitos que no sean de su competencia exclusiva sólo

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 en la medida en que los objetivos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados
miembros, por el pº de subsidiariedad.

5. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRASNACIONAL.

El concepto de Derecho Internacional Privado Trasnacional aparece vinculado a LA

NUEVA LEX MERCATORIA. Se trata de un Derecho espontáneo, nacido de la práctica
comercial internacional, con unas fuentes propias, fundamentalmente los usos mercantiles, y
unos medios de solución de los conflictos de intereses específicos al margen del poder judicial
de los Estados y de lo Tribunales internacionales, a través del arbitraje.

La Nueva Lex Mercatoria se compone fundamentalmente de prácticas frecuentes de

comerciantes por sectores de actividad y se fundamenta en dos actos básicos: el contrato
internacional y el arbitraje comercial internacional.

Existen Conferencias Empresariales, Cámaras de Comercio… que elaboran modelos

tipo, cláusulas tipo, que entran a formar parte de La Nueva Lex Mercatoria una vez que estas se
condensan.

Dentro de esta ley encantamos los INCONTERMS que son términos del Comercio
Internacional de origen académico, porque están elaborados por académicos.
Los UNIDROIT son los centros que elaboran los principios generales de contratación en el
Comercio Internacional (Principios Generales Unidroit), ej: pº de buena fe

El medio de autointegración del Derecho Internacional Privado Transnacional y el

instrumento sancionador es el arbitraje comercial internacional por ello en función de cual sea a
la autoridad a la que acudamos,
El problema que concierne La Nueva Lex Mercatoria es su consideración como fuente
de Derecho, ya que no ha sido elaborada por un legislador y por su contenido de prácticas o
usos frecuentes del Dº Internacional. Por ello tendrá más valor si acudimos al Arbitraje que si
acudimos a los Tribunales. La competencia del árbitro se atribuye mediante contrato por
voluntad de las partes.

En la vía Judicial también llega La Lex Mercatoria:

- siempre que se considere como costumbres, conjunto de reglas surgidas del obrar de
los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las
prácticas comerciales nacionales en materia mercantil En este caso se consideraría
fuente formal de derecho
- porque esté recogida en los Convenios Internacionales. También pueden ser objeto
de recepción individual por parte de los distintos sistemas estatales, a través de la
codificación interna.
- que se incorpore en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad de las
partes.

TEMA 3: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

ASPECTOS GENERALES

3.1. CONCEPTO Y AUTONOMÍA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL

La función jurisdiccional es una potestad emanada de la soberanía del Estado. Según el art.
117.3 C.E., <el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las

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leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan>. Tal potestad,
según el art. 4 L.O.P.J., se extiende <a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio
español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes>. La jurisdicción es pues, una
función de Estado que no queda afectada por la existencia de elementos extranjeros en el proceso. Sin
embargo, la jurisdicción de los Tribunales estatales no se despliega sobre todas las situaciones
privadas internacional. Las normas de competencia judicial internacional determinan y delimitan las
situaciones privadas internacionales de que dichos tribunales pueden conocer.

El conjunto normativo resultante, interno, convencional e institucional, integra el régimen

jurídico de la <competencia judicial internacional>. Estas normas tienen como finalidad una
distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados (competencia judicial
convencional e institucional), limitándose, cuando su origen es interno, a establecer si dicho Estado
puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus propios Tribunales, considerados
en su conjunto (régimen común de competencia judicial internacional). Si se trata de reglas de origen
internacional su función es <distributiva> de competencia, mientras que si proceden del orden interno
es meramente <atributiva> de competencia.

La competencia judicial internacional es sustancialmente diversa de competencia judicial

interna. En cada sistema estatal existe una pluralidad de órganos investidos de jurisdicción que se
reparten el conocimiento de los diversos supuestos litigiosos a merced de unos criterios que se
encuadran en la noción de competencia. Dichos criterios dan lugar a la clásica distinción entre
<competencia objetiva> (en relación a la materia y a la cuantía), <competencia funcional> (en
atención a la función y a la jerarquía de los órganos), y <competencia territorial> (basada en la
demarcación territorial asignada a cada órgano). El sistema español cuenta desde 1985 con un
régimen especial de reglas de competencia judicial internacional contenido en los arts. 21 a 25 de la
L.O.P.J., complementado con otras disposiciones convencionales e internas, que ha venido a reforzar
la autonomía no sólo material, sino también formal, de la competencia judicial internacional.

La autonomía de la competencia judicial internacional frente a la competencia judicial interna

puede provocar supuestos de inadaptación, especialmente cuando los criterios de competencia judicial
internacional no coinciden con los utilizados en las normas de competencia territorial interna. La
reforma de la L.E.C. en el año 2000 ha servido para minimizar, en el sistema español, los posibles
supuestos de inadaptación.

3.2.REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

A)DIVERSIDAD DE REGÍMENES

En la determinación de la competencia judicial internacional debe tenerse en cuenta,

junto al régimen autónomo contemplado en la L.O.P.J., una diversidad de regímenes
institucionales y convencionales, cuya aplicación resulta preferente. En primer término, presenta
una importancia destacada el régimen creado en el marco del espacio judicial europeo, y que
hoy vienen representado, como instrumento general, por el Reglamento (CE) 44/2001(Bruselas
I), por el que se comunitariza el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la
competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En
este marco geográfico despliega su eficacia asimismo el Convenio paralelo de Lugano de 16 de
septiembre de 1988.

Con un alcance más sectorial será preciso tener en cuenta dos Reglamentos
comunitarios de singular trascendencia: el Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo, sobre
procedimiento de insolvencia, y el Reglamento (CE) 1347/2000 del Consejo, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial

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 y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (Bruselas II), modificado en virtud del
Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
(Bruselas bis).

Sin embargo existen también algunos convenios internacionales que en la mayoría de

los casos no se destinan específicamente a la reglamentación de la competencia judicial
internacional, pero incluyen algunas normas referidas a este particular. La mayor parte de estos
Convenios poseen un carácter multilateral, aunque la práctica comparada y española registra su
presencia en Convenios bilaterales.

Dentro de los Convenios multilaterales que vinculan a nuestro país cabe referirse a dos
grandes grupos. En primer lugar, la mayoría son Convenios en materias muy concretas cuya
especificidad aconseja la inclusión en su articulado de alguna norma especial de competencia
judicial internacional. En segundo lugar, existen también ciertos Convenios de Derecho
uniforme cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial
internacional en la materia abordada. Sus normas tienen un contenido preferentemente regulador
y sólo muy excepcionalmente se incluyen normas de aplicación que no cubren todos los
problemas que pueden suscitarse en la práctica.

B) NORMAS Y FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Las normas de competencia judicial internacional, por su naturaleza, presentan un

carácter unilateral, es decir, únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los
Tribunales de un Estado.

En un régimen convencional o institucional, sin embargo, la característica esencial es la

bilateralidad de las normas que incorporan. Los textos convencionales proceden a repartir,
distribuir o localizar la competencia judicial internacional en los distintos Estados parte en dicho
régimen.

La norma de competencia judicial internacional es, asimismo, una norma indirecta y atributiva.
Al aplicar el sistema de competencia judicial internacional debe procederse en la mayoría de los casos
a un proceso de calificación de la acción, en orden a seleccionar la norma de competencia pertinente.
La norma incorpora además un criterio de conexión, denominado <foro> de competencia, que contiene
los requisitos de vinculación o proximidad del supuesto que justifican la consecuencia jurídica de la
norma: la atribución de competencia judicial internacional a los Tribunales de un Estado determinado.

Los foros de competencia pueden ser expresión de determinados intereses u objetivos de

política legislativa del legislador y responder a distintas finalidades, por lo que el Derecho comparado
registra un marcado particularismo en torno a los mismos. Los foros pueden ser de carácter personal
(nacionalidad, domicilio, residencia habitual, etc), territorial (lugar de situación de un bien inmueble,
lugar de ejecución del contrato, lugar donde ha ocurrido un accidente, etc), o responder a criterios
flexibles o necesidades concretas (que el litigio posea una vinculación estrecha con el foro, que en el
país de origen del extranjero encausado se dé el mismo trato a los nacionales, forum necessitatis, etc).

Cuando los foros de competencia no responden a criterios de proximidad más o menos objetiva,
sino que se asientan en criterios de conexión débiles, tendentes a favorecer un interés privativo del
estado del foro (nacionalidad del demandante, o mera presencia ocasional del demandado o de parte
de sus bienes en el territorio, etc), se habla de foros <exorbitantes>, por oposición a foros <normales
o apropiados>. Estos últimos presentan un doble elemento de proximidad y neutralidad genérica que
no aparece en los foros exorbitantes. Cada legislador estatal es libre de establecer en sus normas de
competencia judicial internacional foros exorbitantes. Sin embargo, el hecho de fundamentar la
competencia en uno de esos foros puede llevar aparejada una sanción indirecta por parte de los demás

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Estados: la denegación del reconocimiento de una decisión fundada en semejantes criterios
exorbitantes a la hora de proteger intereses puramente estatales.

Otra distinción relevante es la que hace referencia a los foros <exclusivos> por oposición a los
foros <concurrentes>. La utilización de foros de competencia exclusivos conlleva a la atribución de la
competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, de forma excluyente para los demás,
de forma que si
estos últimos conocen serán sancionados con la denegación del reconocimiento de sus sentencias. Un
foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no
impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia
diversos.

Una cuestión esencial del Derecho de la competencia hace referencia a la correcta interpretación o
concreción de los foros de competencia, sea cual fuere su naturaleza. Dicha concreción debe fundarse
en los principios informadores del concreto sistema de competencia judicial internacional. Ahora
bien, determinados foros de competencia responden más directamente, por razón de la materia, a la
protección de una de las partes en el proceso, pudiendo dicha protección resultar implícita o explícita
en la norma de competencia. Se habla entonces de <foros de protección>, por oposición a <foros
neutros>.

C) PROBLEMAS DE APLICACIÓN

Finalmente, el juego de las normas de competencia judicial internacional y la acotación

de los foros de competencia agotan el catálogo de cuestiones que debe resolver un régimen de
competencia judicial internacional. La puesta en práctica de las normas de competencia judicial
internacional suscita comúnmente una serie de problemas de aplicación a los que es preciso
responder. Entre ellos se encuentra la cuestión de determinar si la verificación y aplicación de la
competencia judicial internacional se opera de oficio o a instancia de parte; la admisibilidad y
criterios con que puede admitirse el fenómeno de la litispendencia internacional; los efectos del
factor tiempo en la determinación de la competencia judicial internacional; los efectos de la
derogatio fori; o el régimen del proceso con pluralidad de demandados. En ocasiones estos
problemas de aplicación encuentran un tratamiento concreto en el propio régimen de
competencia (Reglamento 44/2001); pero es frecuente que muchos de estos problemas de
aplicación no se beneficie de un tratamiento expreso en el régimen legal de competencia, como
ocurre en la mayoría de los sistemas convencionales y, en buena medida, también en el régimen
de la L.O.P.J..

3.3.LÍMITES DERIVADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La regulación de la competencia judicial internacional en materia de derecho privado es

una cuestión ajena a los principios o normas del Derecho internacional público y por ello
competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, afirmada la competencia exclusiva del Estado
para establecer el sistema de competencia judicial internacional que estime por conveniente, la
jurisprudencia internacional refiere la existencia de ciertos límites por el Derecho internacional
general.

La normativa internacional de derechos humanos introduce un primer límite referido a

la limitación de foros privilegiados para una de las partes, en particular el forum actoris
derivado de la posesión por el demandante de la nacionalidad del foro. Este criterio de
competencia exorbitante resulta abiertamente opuesto al principio del juez natural, y que
aconseja formular como foro general el correspondiente al domicilio del demandado. El forum

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 actoris implica una débil proximidad del supuesto con el Tribunal, capaz de producir una carga
procesal irrazonable para el demandado, menoscabando sus garantías procesales.

Un segundo límite viene impuesto por la obligación internacional de garantizar a los

extranjeros el acceso a la justicia, evitando supuestos de denegación de justicia, que ha sido
acuñada, particularmente, por la justicia arbitral internacional. La protección judicial de los
extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a
los Estados respecto de los extranjeros; de ahí que la denegación del acceso a los Tribunales, la
exigencia de condiciones procesales abusivas, el rechazo de las vías de recurso permitentes, la
declinatoria de competencia, el retraso injustificado del proceso, etc., son consideradas
manifestaciones de denegación de justicia.

Por último, la inmunidad de jurisdicción y ejecución se erige como el límite internacional más
relevante de la competencia judicial internacional. Desde la perspectiva del Derecho internacional
general, la inmunidad de jurisdicción se articula como un principio según el cual los Tribunales
internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de Derecho
internacional. Aunque se han alegado criterios diversos para fundamentar esta noción, hoy es opinión
generalizada que descansa en los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados,
principios que son expresión de una costumbre internacional plenamente consolidada. Se trata de una
nueva dimensión consuetudinaria que hoy día perfila la práctica, interna e internacional, de lo que
constituye la inmunidad de jurisdicción y de ejecución a la que se refiere el art. 21.2 L.O.P.J. como
límite a la soberanía estatal.

La práctica internacional, no obstante, ha ido evolucionando de una concepción de inmunidad

de jurisdicción absoluta, a una consideración más matizada, inmunidad relativa, cuyo punto de partida
es el imperium que revista el acto que se pretende enjuiciar. En este sentido ha sido interpretado el art.
21 L.O.P.J. por parte del Tribunal Constitucional, al establecer los límites impuestos por la inmunidad
de jurisdicción y ejecución a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles.

Consecuentemente y en función del sistema de recepción de las fuentes internacionales

en el orden interno dibujado por la CE’1978, el tratamiento procesal de la inmunidad de jurisdicción
sufre una importante variación respecto del sistema anterior. La tradicional configuración de la
institución como una excepción procesal del demandado, que descansa en el artículo 533.1 L.E.C.,
queda sustituida por un sistema de <control de oficio> por parte del juez español (art.36.2 y 38
L.E.C.).

12
TEMA 4: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: RÉGIMEN AUTÓNOMO,
CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL.

SISTEMA INSTITUCIONAL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: Régimen

del Reglamento “Bruselas I”

4.1. ASPECTOS GENERALES

a) Antecedentes

El 16 de enero de del 2001 se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el

Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial en materia civil y mercantil

El Reglamento tiene su origen en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre

competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil. El
reglamento resulta de aplicación a todos los Estados miembros de UE, excepto Dinamarca, dado
q el R.Unido e Irlanda, hicieron uso de su facultad de incorporación.

El tránsito del Convenio de Bruselas al Reglamento 44/01 tiene consecuencias en el ámbito de

la competencia interpretativa del TJCE. Aunque el art 234 del TCE habilita el planteamiento de
cuestiones prejudiciales por cualesquiera órganos jurisdiccionales nacionales, en el ámbito de la
cooperación judicial en materia civil el art 68 contiene una importante limitación, al reservar
dicha posibilidad a los órganos jurisdiccionales q conocen en última instancia. Esta limitación
resulta criticable, por cuanto implica una inútil dilación del proceso, q debe llegar al recurso de
casación con la probabilidad de q el TJCE determine la incompetencia ed los Tribunales del
foro a la luz del propio Reglamento.

Desde el punto de vista de su contenido, el Reglamento ha supuesto modificaciones sustanciales

respecto del Conv de Bruselas.

b) Ámbito de aplicación y relaciones con otras fuentes.

El ámbito material del Reglamento 44/01 se define en su art 1, según el cual se aplica solo a
cuestiones litigiosas con carácter civil o mercantil, independientemente de la naturaleza del
órgano jurisdiccional; quedan expresamente excluidas aquellas q se refieran a cuestiones
fiscales aduaneras o administrativas. Tb quedan excluidas cuestiones de estado y capacidad de
las personas físicas, regimenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebras y
procedimientos análogos, Seguridad Social y arbitraje.

El Reglamento 44 /01 tiene como fecha de entrada en vigor el 1 de marzo del 2002 (art 76). Sus
reglas de competencia judicial internacional se aplican a las acciones judiciales ejercitadas a
partir de esa fecha, y sus previsiones sobre reconocimiento a todas las decisiones judiciales
pronunciadas con posterioridad (art.66).

Los mayores problemas de interpretación se detectan respecto de la aplicación temporal del

Reglamento. Aunque el Reglamento tenga una aplicación espacial universal, no siempre se
aplican sus normas sobre competencia judicial internacional, dado q el art 4 remite a la
legislación de cada Eº contratante para la regulación de la competencia judicial internacional si

13
el demandado no estuviere domiciliado en un Eº contratante. Con carácter general las reglas del
Reglamento se aplican cuando el demandado se halle domiciliado en un Eº contratante (art 2 y
3), excepto en Dinamarca. Se trata sólo de un criterio general, pues algunas normas de
competencia judicial del Reglamento disfrutan excepcionalmente de otros criterios de aplicación
espacial y delimitación respecto del régimen en la legislación estatal.

El reglamento sustituye al Conv Bruselas en las relaciones entre los Eº miembros vinculados por
ambos instrumentos. En concreto, las reglas de competencia del Convenio se aplicarán cunado
el demandado tenga su domicilio en Dinamarca y además respecto de algunos territorios de Eº
miembros incluidos en su ámbito espacial pero excluidos del Reglamento en virtud del art 299
TCE.
Las relaciones del Reglamento y del Convenio con otros textos convencionales se resuelven a
través de las cláusulas de compatibilidad. El reglamento se muestra más restrictivo q el
Convenio a la hora de establecer compatibilidad con los Convenios Internacionales relativos a
competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en
materias particulares. El art 71 del Reglamento reduce la compatibilidad a los Estados miembros
q “fueren parte” estableciendo la cautela de no abocar a los Eº miembros al incumplimiento de
sus compromisos.

El Reglamento prevalece sobre los convenios bilaterales entre Eº contratantes q contengan

disposiciones generales sobre competencia judicial internacional. Este criterio de prevalencia se
extiende tb a los Convenio extracomunitarios.

El Reglamento no afecta, en principio, a la aplicación del Convenio de Lugano de 1988 relativo

a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
q rige las relaciones entre los Eº miembros y Noruega, Islandia y Suiza. Sin embargo, la
incidencia q pudiera tener la jurisprudencia del TJCE en la interpretación del propio Conv
Lugano, se esfumará a partir de la entrada en vigor del Reglamento

Finalmente, el Reglamento reproduce asimismo su compatibilidad y la correspondiente

prevalencia de las normas sobre materias particulares contenidas en otros actos de carácter
institucional, manteniendo el criterio de la especialidad

4.2 FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

a) Estructura general.

El Reglamento “Bruselas I” contiene un conjunto de normas de competencia judicial bilaterales,

cuya función es distribuir dicha competencia entre lso Eº miembros. La estructura de los foros
de competencia judicial internacional del Reglamento se construye sobre 3 niveles:

1º El primer nivel está constituido por las competencias exclusivas previstas en el art 22. en
determinadas materias, este art atribuye competencia única y exclusiva a los Tribunales de un Eº
miembro, excluyendo absolutamente la competencia cualesquiera otros Trib.
2º Sino se trata de ninguna materia recogida en art 22 entonces se acude a la sumisión expresa.
La voluntad de las partes atribuye competencia exclusiva a los Trib designados por las partes.
No obstante, la sumisión expresa puede ser modificada tácitamente mediante la sumisión
posterior por ambas partes a otros Trib.
3º Finalmente, en 3º grado serán competentes, indistintamente, los Tribunales del domicilio del
demandado (art2) o los designados por los foros especiales de competencia previstos en art 5 a
21 del Reglamento. Tb ,en su caso, los Trib a los q las partes se hayan sometido tácitamente (art
24)

b) Foros exclusivos.

14
El art 22 del Reglamento contiene un catálogo de foros de compet. judic. exclusiva. Se trata de
competencia exclusiva porque ninguna otra jurisdicción puede conocer del asunto, so pena de
incumplir las obligaciones q le incumben en virtud del Convenio y de q su decisión no sea
reconocida en los restantes Eº miembros. Es posible q dos Estados contratantes se consideren,
ambos, exclusivamente competentes. Para evitar esto el art 29 introduce una regla de unidad
jurídica con base en un criterio temporal: “cuando en demandas de un mismo asunto los Trib de
varios Eº contratantes se declaren exclusivamente competentes, el desistimiento, se llevará a
cabo a favor del Trib ante el q se hubiere presentado la primera demanda”.

Las materias afectadas por las competencias exclusivas son :

1. Dº reales y arrendamiento de bienes inmuebles, dnd los Trib exclusivamente
competentes son los del Eº dnd se encuentra el inmueble
2. Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jº q tuvieran su domicilio en un
Eº contratante, o de decisiones de sus órganos, sobre los q conocen solo los Trib de
dicho Eº.
3. En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los Trib del Eº
contratante en q se encontrare el Registro serán tb exclusivamente competentes.
4. En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos,
y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, serán exclusivamente
competentes los Trib del Eº contratante, en q se hubiere solicitado, efectuado o tenido
por efectuado el deposito o registro
5. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales recae en los Trib del Eº
contratante del lugar de ejecución.

La razón q explica la exclusividad de la competencia sobre las materias contenidas en el art 22

es el interés público o general del Eº del lugar de situación del inmueble, registro, deposito…en
atención a la materia y a la especial proximidad del litigio con el Eº exclusivamente competente.

c) Sumisión por las partes.

La voluntad de las partes no puede derogar las competencias establecidas con carácter exclusivo
en art 22 del Reglamento. Pero cunado no exista una competencia exclusiva de un Eº parte, las
partes pueden prorrogar la competencia, tanto expresa como tácitamente.

-Las partes pueden, mediante convenio atributivo de competencia, someterse expresamente a los
Trib de un Eº, siendo éstos los únicos competentes, con exclusión de aquellos q pudieran venir
determinados por foros especiales.
Para valorar la aplicabilidad y el alcance de las disposiciones del Reglamento acerca de la
prorrogatio fori es preciso partir de 3 supuestos (art 23):

1. Las partes se someten a los Trib de un Eº parte, y al menos una de ellas tiene su
domicilio en un Eº contratante.(art 23.1)

La prorrogatio fori prevista en art 23.1 opera cuando al menos una de las partes, pero
cualquiera (demandado, demandante), tenga su domicilio en un Eº parte. En este caso se
produce un doble efecto: atributivo y derogatorio. Atribuye competencia única a los Trib del Eº
elegido, mientras queda derogada la competencia de los Trib de los demás Eº parte.

El art 23.1 determina las condiciones formales q debe cumplir semejante convenio atributivo de
competencia:
a) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita
b) De forma q se ajuste a los hábitos q las partes tuvieran establecidos entre ellas o,
c) En el comercio internacional, de forma conforme a los usos q las partes conocieren o
debieren conocer

15
El reglamento añade una disposición consistente en considerar cumplido el requisito formal de
escrito cuando se realiza una transmisión por medios electrónicos q proporcione un registro
duradero del acuerdo

2. Las partes se someten a los Trib de un Eº parte, y ninguna de ellas se haya domiciliada
en un Eº contratante.

En este caso el Trib elegido aplicará sus normas internas para determinar si es competente, y no
las del Reglamento. Sin embargo, el art 22.3 in fine impone a los Trib de los demás Eº contrates
el respeto de tal cláusula de sumisión q deroga su competencia, de forma q solo podrán conocer
del litigio cuando el Trib o Tribunales designados hubieren declinado su competencia, de forma
muy semejante a como se soluciona el problema de litispendencia.

3. Las partes se someten a un Eº no parte, con independencia de cual sea su domicilio.

No se halla previsto en el Reglamento. Si las partes han suscrito un acuerdo de sumisión a los
Trib de un Eº no parte, sea cual fuere su domicilio, no existe obligación por parte de los Eº
contratantes de respetar semejante derogatio fori q no actúa a favor de un socio en el Convenio,
sino de un tercer Eº. El efecto derogatorio de la voluntad de las partes se resolverá conforme a
los respectivos Dº internos de cada Eº contratante.
Existen algunos límites y correctivos q modulan dicha facultad de sumisión expresa. Existen, en
principio, limites ratione materiae. Por un lado, la prorrogatio fori no puede operar sobre las
materias reguladas en art 22 (foros exclusivos); en segundo término, las cláusulas atributivas de
jurisdicción tienen alcance y posibilidades limitados en materia de seguros (art 13 Reglam),
contratos celebrados por consumidores (art 17) y contratos de trabajo (art 21).Por otra parte, las
partes pueden incluir en sus acuerdos cláusulas de jurisdicción puramente facultativas o
convenio atributivos de competencia a favor de una sola de las partes.

El art 24 contempla la prorrogación tácita q actúa no sólo como alternativa a los foros especiales
por razón de la materia, sino q prevalece frente a una cláusula atributiva de jurisdicción expresa,
en su condición de acto posterior. La comparecencia del demandado como criterio de atribución
actúa con independencia del domicilio del demandado en un Eº parte. Ahora bien, si se admite q
el art 24 se aplica con independencia del domicilio del demandado en un Eº contratante, caben
dos opciones:

1. El art 24 opera sólo con q las partes se sometan tácitamente a un Eº contratante,

cualquiera q sea el domicilio del demandado o demandante. En suma, el art 24
se aplicará en todos los casos. Desde la perspectiva española, ello quiere decir q
siempre q las partes y cualquiera q sea su nacionalidad o domicilio se sometan
tácitamente a un Trib español, el Trib español ha de valorar dicha sumisión y
aceptar la competencia conforme al art 24, con lo cual el concepto de sumisión
tácita q pudiese extraerse del art 22.2º LOPJ no sería aplicable nunca.
2. Frente a esta interpretación mayoritaria, existe una segunda opción. Como
quiera q la sumisión tácita por comparecencia del demandado no es más q una
manifestación diversa del pº de autonomía de voluntad, podría interpretarse q el
art. 24 goza, por extensión, del mismo ámbito de aplicación q el art 23, de
forma q actuará como criterio de atribución de competencia a los Trib de un Eº
parte, con el doble efecto prorrogatorio y derogatorio, cuando al menos una de
las partes tenga su domicilio en un Eº parte.

Finalmente, destacar q la comparecencia del demandado no comportará la competencia del

Tribunal si dicha comparecencia tuviera por objeto impugnar la competencia.

d) Foro general del domicilio del demandado.

16
Constituye el criterio gral de atribución de competencia del Reglamento “Bruselas I” (art 2).
El Reglamento no contiene un concepto uniforme de “domicilio”, pero si disposiciones
conflictuales sobre la interpretación de dicho concepto. Así, la concreción del domicilio de las
personas físicas en un Eº contratante se rige por la ley de dicho Eº. El art 60 del Reglamento ha
modificado el criterio de determinación del domicilio de las sociedades, introduciendo 3
criterios materiales cuyo juego es alternativo: sede social, admón central o centro de actividad
principal.

La diferencia de criterios en los distintos Eº miembros pueden dar lugar tanto a conflictos
positivos como negativos. En el primer caso, 2 jueces de sendos Eº miembros pueden considerar
domiciliado en su territorio al mismo sujeto. La solución a este conflicto positivo puede
alcanzarse con litispendencia, conexidad…En un conflicto negativo, dnd ninguno de los jueces
considera al demandado domiciliado en su Eº, no sólo afecta la inoperancia del foro del
domicilio del demandado, sino q puede llevar a la inaplicación de las normas de competencia
previstas en el Convenio. Esta consecuencia invita a una interpretación del concepto
“domicilio” flexible, q tienda a impedir estas situaciones claudicantes en caso de conflicto
negativo.
e) Foros especiales por razón de la materia.

Tb llamados foros de ataque y contenidos en los art 5 a 21 del Reglamento.

El demandante, siempre q no se trate de una materia sujeta a una competencia exclusiva o medie
sumisión de ambas partes, mantiene en todo caso una doble opción:
a) plantear su demanda ante los Trib correspondientes al domicilio del demandado, o
b) hacerlo ante los Trib q designan las normas de competencia judicial especiales por
razón de la materia
Estos foros se fundamentan en un pº de proximidad, procediendo a designar aquellos Trib q
pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio. En otros casos la neutralidad del pº
proximidad se sacrifica a favor del establecimiento de foros de protección, por la existencia en
el litigio de una parte débil: consumidor, trabajador…

No tienen cabida las interpretaciones restrictivas q tiendan a confundir el foro especial con el
foro gral del domicilio del demandado. En la mayoría de los casos, el foro especial puede
coincidir con el del domicilio del demandante, sin q por ello se convierta en un foro exorbitante,
ya q se construye sobre indicios de proximidad razonables y específicos.

f) Competencias derivadas

Art 6 y 7 del Reglamento contemplan supuestos de competencia derivada producidos por

situaciones de conexidad.

1. Cuando existe un solo demandante frente a una pluralidad de demandados, guardando las
distintas demandas entre sí un grado de conexión q justifica el interés por que sean juzgadas en
un solo proceso, evitando así situaciones claudicantes a q pudieran dar lugar distintas decisiones
inconciliables, derivadas de distintas jurisdicciones. El art 6.1 del Reglamento contempla la
posibilidad de q pueda demandarse a los distintos demandados ante los Trib del domicilio de
cualquiera de ellos. Este art vincula de forma expresa el foro de pluralidad de demandados con
el concepto de conexidad. La aplicabilidad del precepto afecta únicamente a los demandados
domiciliados en Eº parte del Convenio de Bruselas.
La atracción hacia ese Trib de la competencia sobre acciones relativas a demandados no
domiciliados en Eº parte dependerá de q dicha acumulación venga permitida por su Dº
autónomo.
2. Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros
en el proceso, puede demandarse ante el Trib q estuviere conociendo de la demanda principal,
salvo q ésta se hubiere formulado con el único objeto de provocar la intervención de un Trib
distinto al correspondiente al demandado (art 6.2).

17
3. El art 6.3 del Reglam prevé si se tratare de una reconvención derivada del contrato o hecho en
q se fundamentare la demanda inicial, la competencia del Trib q estuviere conociendo de ésta
última. Esta competencia derivada implica q la reconvención conlleve una demanda distinta por
parte del demandado, y no la simple solicitud de desestimación de la demanda

Finalmente, se contemplan dos reglas de competencia derivada especiales: el art 6.4 prevé q si,
en materia contractual, la acción pudiera acumularse con otra en materia de derechos reales
inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, podrá presentarse la demanda ante el Trib
del Eº contratante en el q estuviere sito el inmueble. Por su parte, el art 7 prevé la competencia
del Trib de un Eº contratante para conocer de acciones de responsabilidad derivada de la
utilización o explotación de un buque a la demanda relativa a la limitación de esta
responsabilidad.

g) Medidas provisionales y cautelares.

El art 31 del Reglamento dispone que “podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares
previstas por la ley de un Eº contratante a las autoridades judiciales de dicho Eº, incluso si, en
virtud del presente Convenio, un Trib de otro Eº contratante fuere competente para conocer
sobre el fondo”. El trib q conoce sobre el fondo extiende su competencia a la adopción de
medidas cautelares y provisionales. No obstante, puede ocurrir q las medidas adoptadas no
puedan ejecutarse en su territorio, especialmente si afectan a bienes situados en otros Eº. En tal
caso, se hace necesario proceder al reconocimiento y ejecución de la medida en ese otro Eº

Las medidas cautelares y urgentes q se pueden solicitar son las previstas en la ley interna del
Trib ante el q se solicitan. Se requiere q la medida sea urgente, es decir, necesaria para
garantizar los derechos habida cuenta de la duración del procedimiento principal.

4.3. NORMAS DE APLICACIÓN

a) Verificación de oficio de la competencia judicial internacional.

Una de las cuestiones básicas de todo sistema de competencia judicial internacional se refiere a
la verificación o control de oficio o a instancia de parte de la competencia judicial internacional.

Se establece la declaración de incompetencia de oficio en dos casos:

1. Cuando los Trib de otro Eº contratante fueren exclusivamente competentes en virtud del
art 22 (art 25 del Reglamento), siempre q la cuestión objeto de competencia exclusiva
se haya planteado como cuestión principal.
2. Cuando el demandado domiciliado en otro Eº contratante, fuere emplazado y no
compareciere, si la competencia no pudiere fundarse en ninguna de las disposiciones del
Reglamento (art 26)

b) Litispendencia. (Art 27 Reglamento)

Para demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Trib de Eº
contratantes distintos. La admisión de la litispendencia tiende, fundamentalmente, a evitar la
coexistencia de dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre si y perjudicial, por lo
tanto, para la libre circulación de decisiones. Basta para su aplicación q las demandas se hayan
presentado ante Trib de Eº contratantes distintos. La solución consiste en optar por el Tribunal
ante el q se ha iniciado con anterioridad el procedimiento. La suspensión y, en su caso, la
inhibición del Trib q conoce en 2º lugar se produce sin q quepa control de la competencia
judicial internacional del Trib q conoce en primer lugar, ni, por ende, valoración alguna de las
posibilidades de reconocimiento de la decisión q vaya a dictar el Trib q conoce primero. Sólo en
caso de competencia exclusiva del Trib q conoce en 2º lugar se denegará previsiblemente la
suspensión q acarrea la excepción de litispendencia.

18
La identidad de las partes, objeto y causa q justifica la excepción de litispendencia internacional
ha de ser valorada en términos latos. Así, cuando las partes en el 2º procedimiento coincidan
parcialemnt con las del procedimiento anterior, se aplica art 27, pero sólo exige q se inhiba el
órgano jurisdiccional ante el q suscita el 2º procedimiento si las partes del litigio pendiente ante
el mismo son las mismas q en el anterior, pudiendo continuar el procedimiento respecto de las
demás partes.

La identidad del objeto ha de interpretarse asimismo en términos amplios y, no formales.

c) Conexidad

El art 28.3 del Reglamento contiene una definición de “conexidad” a los efectos de aplicación
del Convenio. Se entiende por demandas conexas las “vinculadas entre sí por una relación tan
estrecha q sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evita resoluciones q
podrían ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados separadamente”. En definitiva, la
conexidad aconseja la acumulación de dos acciones por “conveniencia”, pero no siempre por
“necesidad”.

En la litispendencia, la identidad de partes, causa y objeto implica necesariamente una

inconciliabilidad en sentido mas estricto, entendiendo como incongruencia o incompatibilidad:
debe suponer el riesgo de dos decisiones cuyas consecuencias jurídicas se excluyen
mutuamente: nulidad del contrato/ ejecución del contrato. En cambio, la conexidad cubre
supuestos en q sólo existe contradicción, así como otros en los q, no habiendo identidad de
objeto, partes y causa, existe riesgo de q las consecuencias de ambas decisiones se excluyan
mutuamente.

El art 28.1 del Regl faculta al Trib q el q se hubiere presentado la demanda posterior para
suspender el procedimiento, cuando se presenten demandas conexas ante Tribunales de Eº
contratantes diferentes.

SISTEMA AUTÓNOMO DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

4.1. ASPECTOS GENERALES.

a) Principios informadores.

Aunque la jurisprudencia del TC no da pie a vincular el derecho al juez predeterminado por la

ley con las normas de competencia judicial interna o internacional, la previsibilidad del foro
competente no deja de ser un principio informador del sistema.

Por otra parte, el derecho a tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales se concreta, en
nuestro ámbito, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los extranjeros y en la
necesidad de q se atribuya a los Trib españoles un volumen de competencia lo suficientemente
amplio como para q el desconocimiento no conlleve denegación de justicia. E incluso habilita
la posibilidad de justificar la competencia judicial de los Tribunales españoles no prevista en la
Ley, en virtud del forum necessitatis, cuando de las circunstancias se deduzca q el supuesto,
presentando cierta vinculación con España, no entra dentro de la competencia judicial
internacional de ninguno de los Tribunales de los distintos Estados conectados con el mismo.
Sin embargo el límite impuesto por el derecho a no quedar indefenso conduce q un pº
contradictorio, a saber, q no quepa exigir una diligencia irrazonable o una carga excesiva para
hacer efectivo el derecho a la defensa, desde una dimensión procesal.

Es necesario tb un pº de proximidad q garantice el conocimiento de nuestros Trib en casos en q

existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro. Se trata de un pº recogido en

19
nuestra jurisprudencia y q se ampara en la propia inspiración de las normas de competencia
judicial internacional contenidas en la LOPJ. Pero básicamente es un pº de construcción del
sistema no de interpretación. Ni en el Reglamento, ni en la LOPJ, el pº proximidad puede
justificar la derogación de la competencia judicial expresamente contemplada en los foros
positivizados de ambas reglamentaciones. Cosa distinta es q los foros existentes se hayan
construido atendiendo a criterios de proximidad.

Finalmente la existencia en nuestro ordenamiento constitucional de determinados valores

materiales protegidos obliga a la formulación y correcta interpretación funcional de los foros de
protección de dichos valores.

b) Estructura general del sistema

Al margen de la primacía de la reglamentación internacional, la estructura general del sistema

español de competencia judicial internacional ofrece una importante peculiaridad respecto a la
determinación de los foros específicos de competencia q se articula atendiendo a los distintos
órdenes jurisdiccionales. La LOPJ regula sucesivamente los foros en el orden civil (art 22),
orden penal (art 23), orden contencioso-admin (art 24) y por último en el orden social (art 25).

Art 22 LOPJ afirma q existe un método jerarquizado de foros de competencia. De este modo,
los foros exclusivos tendrían un carácter prioritario, bastando q se diera la conexión con el
mismo para operarse la competencia de los Tribunales españoles. En su defecto se acudiría a los
foros generales y, sólo si estos no fueran operativos, trataría de determinarse la competencia de
nuestros Trib en base a los foros especiales por razón de la materia, aplicables “en defecto de los
criterios precedentes”.

La incompetencia de los Juzgados y Tribunales españoles no se contempla expresamente en la

Ley. Ésta sólo puede venir determinada a sensu contrario: no serán competentes los Trib
españoles en aquellos casos en q ninguno de los foros de competencia previstos en la Ley
contemplen dicha competencia.

4.2 FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIAS

CIVILES.

a) Foros exclusivos.

El art 22.1º LOPJ recoge una serie de foros q presentan un “carácter exclusivo”. La naturaleza
de estos foros radica en la fuerza especial del vínculo q presentan con los Tribunales españoles,
atendiendo asimismo a la especialidad de la materia sobre la q versan. Esta vinculación hace q
la competencia de los Trib españoles se considere exclusiva, en el sentido de q nuestro
legislador entiende q no solamente nuestros Trib son competentes, sino q los son con carácter
exclusivo, lo cual presenta una finalidad primordial de cara al reconocimiento y ejecución de
sentencias.

Los foros de competencia exclusiva recogidos en art 22.1º LOPJ se inspiran y coinciden en
buena medida con los previstos en el régimen de Bruselas. Se trata de u catálogo de foros
exclusivos cerrado. Por ello, difícilmente van a poder ser alegados como fundamento de la
competencia de los Trib españoles. Y ello, simplemente, xq cuando se den los supuestos de
hecho del art 22.1.º se darán asimismo las condiciones para q se aplique el art 22 del
Reglamento “Bruselas I”, y en él se fundamente la competencia judicial internacional exclusiva
de los Trib españoles. Sin embargo, el precepto tiene una aplicabilidad indirecta, pues actúa
como determinante del control de competencia judicial internacional del Trib de origen frente al
reconocimiento de decisiones extranjeras provenientes de Estados no partes en el régimen de
Bruselas o Lugano.

20
 b) Foros Generales.

Art 22.2º LOPJ recoge dos foros generales: sumisión y domicilio del demandado en España.

Para saber cuando existe sumisión expresa o tácita habrá q aplicar analógicamente lo dispuesto
en los art 55 y 56 de la LEC. No hay inconveniente en q las partes designen expresamente la
competencia de Trib españoles sin llegar a concretar el particular Trib interno al q se someten.
De igual modo, no ofrece dudas de q la sumisión expresa puede efectuarse en cualquier
momento, y revocarse con toda libertad, entendiendo asimismo dicha revocación por el hecho
de someterse tácitamente a nuestros Trib.

Existe sumisión tácita de la parte por el hecho de presentar la demandar o por realizar el
demandado cualquier gestión procesal q no sea proponer en firme la declinatoria.

Si se sigue el criterio interpretativo de q art 24 del Reglamento Bruselas I se aplica con

independencia absoluta de cual sea el domicilio de las partes, dicho precepto se aplicará en
todos los casos en q exista dicha sumisión tacita a los Trib españoles, y deberá ser interpretada
conforme a los parámetros y criterios del régimen comunitario.

No debe aceptarse, sin embargo, la posibilidad de porrogatio fori en aquellos casos en q el foro
especial por razón de la materia constituye un foro de protección de la parte débil o el interés
protegido es incompatible con la actuación de la prorrogatio fori.

Junto a la prorrogatio fori, el art 22.2º incluye el foro gral del domicilio del demandado en
España. Se trata de un foro q puede utilizar el demandante y q beneficia los derechos de defensa
del demandado, la práctica de pruebas y la efectividad de la decisión dictada, dado q el
domicilio de la persona suele coincidir con su centro de actividades e intereses, y con el lugar
dnd el demandado administra su patrimonio.

La importancia del foro general del domicilio del demandado dentro del sistema autónomo es
relativa: una vez q se determina q el demandado se halla domiciliado en España, se cumple la
condición espacial por excelencia para q se apliquen las normas de competencia judicial
previstas en el propio Reglamento “Bruselas I”, y se justifique en el mismo la competencia de
los Tribunales españoles.
c) Foros especiales por razón de la materia (art. 22.3º y 4º)

Si los Trib. españoles carecen de competencia en virtud de los foros generales (art 22.2º), o si no
se trata de una materia sujeta a competencia exclusiva de los Trib españoles (art 22.1º), la
competencia de los Trib españoles puede venir afirmada, por razón de la materia concreta, en
virtud de los foros especiales q se contienen en los párrafos 3º y 4º del art 22.

Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica
concreta dentro de una misma materia, por lo cual resulta imposible q dos foros sean llamados a
determinar la competencia judicial internacional de una misma materia.

4.3 NORMAS DE APLICACIÓN

a) Control de la competencia judicial internacional.

Planteado un litigio del tráfico privado externo ante los Tribunales de un Estado y dándose la
circunstancia de q dichos Trib carecen de competencia judicial internacional conforme a su
normativa, se plantea el problema de si dichos Trib pueden verificar de oficio su propia
competencia judicial internacional y, en su caso, declararse incompetentes para entender dicho
asunto. Ante el silencio del legislador con anterioridad a la LEC 2000, el sistema autónomo de

21
competencia judicial internacional cuenta en la actualidad con una serie de disposiciones
relativas a la verificación de la competencia judicial internacional.

1. Procede el control de oficio en los supuestos en q la competencia venga atribuida, con

carácter exclusivo, a los Trib de otro Eº, en virtud de tratado o convenio en el q España
sea parte.
2. Está indicado el control de oficio cuando no comparezca el demandado emplazado en
debida forma, en los casos en q la comparecencia internacional en los Trib españoles
únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.

La nueva LEC ha clarificado asimismo la posibilidad de impugnación de la competencia

judicial internacional a instancia de parte. Se prevé el cauce de la declinatoria para denunciar la
falta de competencia judicial internacional. La solución alternativa ha consistido en sustanciar
una “declinatoria internacional”, o simplemente concebida como una estrategia procesal
cautelar para evitar q el Trib se considere competente en virtud de cualquier foro exclusivo,
general o especial, a la vista de cada caso.

Contra el auto por que se rechace la falta de competencia judicial internacional sólo cabe
recurso de reposición.

b) Litispendencia internacional.

Los art 416 y 421 LEC regulan en el plano interno el sobreseimiento por litispendencia,
tendente a evitar la simultanea tramitación de dos procesos idénticos, permitiendo la exclusión
del segundo en el tiempo. De esta forma se evita q un Trib entre a conocer de un asunto cuando
ese mismo asunto ha sido planteado con anterioridad ante otro Trib competente.

En defecto de Tratado q expresamente lo prevea, todo apunta a una conclusión negativa de los
efectos de los procesos abiertos en el extranjero sobre los litigios suscitados en España con
identidad de partes, objeto y causa, no admitiéndose, por tanto, la litispendencia internacional.

No han faltado, sin embargo, críticas doctrinales a la inadmisión de la excepción de la

litispendencia internacional que favorece la conducta fraudulenta consistente en demandar en el
Estado en q se quiere evitar el reconocimiento y provoca una duplicidad de procedimientos y
costes, contrariando el pº de armonía internacional.

No cabe duda de q la admisión de la litispendencia internacional en todo tipo de casos mediante

la suspensión de procedimiento condicionada a un juicio incidental positivo del reconocimiento
de la sentencia extranjera, constituye una solución adecuada a los intereses del tráfico externo,
particularmente cuando el procedimiento abierto en el extranjero ya ha concluido mediante
sentencia firme.

c) Derogatio fori

La derogatio fori consiste en la exclusión por las partes de la competencia de los Trib españoles,
a través de un acuerdo en el q establecen la competencia de un Trib extranjero. Si,
posteriormente, una de las partes somete el litigio a un Trib español y la otra se somete
tácitamente, por ejemplo contestando a la demanda, no se plantea problema alguno, dado q la
sumisión ulterior de las partes a un Trib español deroga y se superpone al acuerdo anterior en q
se sometían a un Trib extranjero. El problema surge cunado la otra parte interpone en firme la
declinatoria por considerar q los Trib españoles carecen de competencia con base al acuerdo de
sumisión a Trib extranjero, o, incluso, dicha parte no comparece, sustanciándose el proceso en
rebeldía. La solución consiste en determinar si un Trib español debe declinar su competencia
judicial internacional en caso de derogatio fori cuando su competencia le viene atribuida por ser

22
el domicilio del demandado o en base a cualquiera de los foros especiales por razón de la
materia.

La doctrina española se ha pronunciado a favor de la admisibilidad de la derogatio fori, no sin

limitaciones.
La defensa de la derogatio fori sólo se ampara en una invocación de los intereses del comercio
internacional
Para las tesis defensoras de la derogatio fori, ésta plantea dos límites infranqueables:

1. No cabe derogatio fori cuando se trata de una competencia exclusiva de los Trib
españoles (art 22.1º)
2. Ni tampoco cuando la materia sobre la q versa impide la intervención de la autonomía
de la voluntad de las partes.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen a apoyar un límite a la derogatio
fori en ciertos casos en q la cláusula de sumisión a los Trib extranjeros es esgrimida por el
demandado domiciliado en España, apoyándose en tal efecto en la doctrina del abuso de Dº o
fraude.

d) Incidencia del factor tiempo.

La existencia de un proceso iniciado con base a unos determinados foros de competencia

establecidos por las normas autónomas, convencionales o institucionales, produciéndose con
posterioridad un cambio en la norma de competencia o en el propio foro q compromete la
competencia del Trib q comenzó a entender del asunto. Razones de economía procesal y de
seguridad jurídica aconsejan resolver esta cuestión a través del pº de la perpetuatio
iurisdictionis.

En Dº Internacional Privado, se ha admitido, con carácter general, q la cuestión debía

resolverse con arreglo al criterio expresado, a través de una aplicación extensiva de las
soluciones imperantes en el plano de la competencia interna.

23
 TEMA 5. EL ARBITRAJE EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

1. INTRODUCCIÓN.

La realidad del comercio internacional refleja un creciente recurso a los medios alternativos
a la justicia estatal como vía para la resolución de conflictos. Dentro de estos mecanismos
destaca especialmente, junto con la conciliación, la institución del arbitraje comercial
internacional.
 El arbitraje puede ser: interno o internacional ( cuando las partes q lo establecen
estan en el mismo Eº o en distinto respectivamente)
 El laudo puede ser: nacional o extranjero.
El sometimiento de cuestión a arbitraje tiene como resultado el laudo

El arbitraje es un contrato de la materia (arbitrable, esto es, disponible art 2 LA) a la q se refiere
q se atribuye al lugar dnd las partes decidan.

Existen en la actualidad ADR (Alternative Dispute Resolution) hacia el arbitraje. El arbitraje era
inicialmente una técnica alternativa a la resolución judicial, pero ahora hay otras alternativas
ADR al propio arbitraje debido a su formalización, ya q las partes podía quedar no satisfechas
eludiendo el proceso judicial. Algunas de estas ADR son:
- Mediación. ( puede dar ningún rto)
- Conciliación “
- Negociación “
- Arbitraje ( suele acudirse al final como cláusula)
- Judicial

Puede incluso indicarse si el laudo es obligatorio y en caso contrario acudir a los Tribunales.
Estas son las clausulas mas elaboradas.

Tb como ADR existen unas simulaciones de juicio q intentan evitar el litigio viendo
previamente sus consecuencias.

2. CARACTERÍSTICAS Y REGULACIÓN DEL ARBITRAJE COMERCIAL

INTERNACIONAL DESARROLLADO EN ESPAÑA.

A) EL RÉGIMEN ARBITRAL PREVISTO EN LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003.

La institución del arbitraje viene regulada en España, con carácter general, en la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El arbitraje se articula sobre el principio de la
autonomía de la voluntad, es decir, son las partes en un contrato las que deciden acudir a él para
resolver sus litigios presentes o futuros, y las que especifican en que forma se va a plantear y
desarrollar el mismo.

24
 La Ley española de Arbitraje se muestra a favor de la denominada posición monista. Así,
incorpora una regulación común al arbitraje interno (cuando las partes son españolas) y al
arbitraje internacional (las partes pertenecen a Estados distintos) desarrollado en España con la
excepción de un número mínimo de normas que abordan peculiaridades del arbitraje
internacional.

La Ley de 2003 permite a las partes, con carácter general, someter a arbitraje, previo
convenio arbitral, todas la controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho
art 2 LA. El convenio, que es independiente respecto del contrato en el que se incluye, obliga a
los jueces a declinar su competencia.
El régimen aplicable es el ordenamiento juridico q aplica el arbitro, después de la atribución
del asunto a arbitraje. Teniendo en cuenta q el arbitro es un particular, no una autoridad estatal.

De las partes depende la determinación de:

1. Carácter del arbitraje:

- De derecho: el arbitro razona en conformidad con las normas de un ordenamiento
jurídico, elegido por las partes.
- De equidad del arbitraje: el arbitro razona conforme al criterio general de justicia q rige
el comercio internacional de dicho supuesto, a traves de un conjunto de reglas recogidas
en la Lex Mercatoria, unas veces de forma expresa y otras veces de forma no
formalizada pero vigente por los sectores debido a la practica; o de manera estipulada
por las partes.

2. Así como la decisión sobre el desarrollo del mismo: bien a través de la remisión a una
institución arbitral (arbitraje institucional) o mediante el diseño de su propio procedimiento
arbitral (arbitraje ad hoc). Si eligen el arbitraje institucional el nombramiento del árbitro o
árbitros y el desarrollo del procedimiento se atendrá a lo dispuesto en el Reglamento arbitral
de dicha institución, siendo la LA aplicable en su defecto (art. 14). En todo caso, las partes
ven reconocido su derecho a:
 determinar el número de árbitros,
 acordar el procedimiento para su nombramiento y recusación,
 determinar el procedimiento a seguir en el desarrollo del arbitraje,
 fijar el lugar e idioma del mismo,
 determinar la capacidad de los árbitros de adoptar medidas cautelares.
En definitiva, se regula la fase del procedimiento, la de prueba, el tiempo previsto para las fases
y la forma de emisión del laudo.

En caso de arbitraje ad hoc las partes se irán poniendo de acuerdo a medida q vaya
sucediendo el proceso.

En la realidad, la práctica de arbitraje aplica los criterios generales para interpretar el

sentido del ordenamiento jurídico elegido por las partes. Al árbitro no le vincula ningún
ordenamiento jurídico. Cunado se acude al arbitraje es en busca de la flexibilidad q le falta a
algunos ordenamientos.

La Ley de Arbitraje exige tratar a las partes con igualdad otorgándoles suficiente oportunidad de

hacer valer sus derechos.

25
- Recursos contra el laudo

Contra el laudo dictado por los árbitros en el plazo legal de seis meses desde la fecha de

contestación a la demanda tan sólo cabe ejercitar por las partes la acción de anulación del

laudo, el cual sólo podrá anularse cuando la parte que la solicita alegue y pruebe:

1) Que el convenio arbitral no existe o es inválido;

2) Que no ha sido debidamente notificada la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido hacer valer sus derechos;
3) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión;
4) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al
acuerdo entre las partes;
5) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje;
6) Que el laudo es contrario al orden público.

El laudo producirá desde su firmeza efectos de cosa juzgada y frente al mismo tan sólo
cabrá solicitar la revisión.

B) LAS PECULIARIDADES RECOGIDAS EN LA LEY DE ARBITRAJE DE 2003 EN

RELACIÓN CON EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DESARROLLADO
EN ESPAÑA.

1) Carácter internacional del arbitraje desarrollado en España.

La internacionalidad del arbitraje se produce cuando se da alguna de las tres circunstancias:
 Que en el momento de celebración del convenio arbitral las partes tengan sus
domicilios en Estados diferentes.
 Que el lugar del arbitraje, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar
con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en
que las partes tengan sus domicilios. En caso de que alguna de las partes tenga
más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el
convenio arbitral. Si ninguna de las partes tiene domicilio, se estará a su
residencia habitual.
 Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del
comercio internacional, es decir, que haya relaciones comerciales transfronterizas.

2) El régimen jurídico del convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional.

El legislador español incluye en el artículo 9.6 de la Ley una norma que aborda
específicamente esta cuestión afirmando que “cuando el arbitraje fuere internacional, el
convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los
requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho
español”.

26
En relación a este precepto interesa mencionar dos aspectos:

1º En lo referente a su ámbito de aplicación, no aporta una respuesta global a la

problemática del régimen jurídico del convenio arbitral, pues distintas cuestiones relevantes
quedan excluidas del mismo. Por ejemplo, así ocurre con la problemática de la capacidad para
concluir el convenio arbitral así como la forma del mismo.
El art. 9.6 LA vendría a regir las cuetiones denominadas “de fondo” del convenio arbitral:
Aspectos que se refieren directamente al concepto de “validez” del convenio arbitral, y que
abarcan desde la existencia de un consentimiento auténtico de las partes y las consecuencias de
la presencia de vicios en el mismo, al momento y lugar de conclusión del convenio...

2º En lo que a su contenido respecta, está clara la enorme flexibilidad de las soluciones

previstas en el precepto.

3) Arbitrabilidad de la disputa sometida a arbitraje comercial internacional.

El art. 2.1 de la LA señala que son susceptibles de ser sometidos a arbitraje las controversias
sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Esta regla general se matiza
doblemente:
 En primer lugar, el art. 9.6 considera que en el arbitraje comercial internacional la
controversia será susceptible de ser sometida a arbitraje si cumple con los
requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir
el convenio arbitral, o por las normas aplicables al fondo del litigio, o por el
derecho español.
 En segundo lugar, en aquellas ocasiones en que se trate de un arbitraje
internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o
empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de
su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio
arbitral.

4) La ley aplicable al fondo de la disputa.

El art. 34.2 de la LA diferencia entre aquellos supuestos en los que las partes han
manifestado su voluntad en torno a la ley aplicable al fondo del litigio de aquellos otros en los
que éstas han mantenido silencio al respecto:
1. En el primer supuesto, la LA recoge el principio de autonomía del a voluntad y lo
hace sin cortapisa alguna: “cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros
decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las
partes”. Utiliza la expresión “normas jurídicas” para que las partes puedan elegir
tanto una o varias leyes estatales así como el conjunto de usos y prácticas del
comercio internacional que constituyen la Lex Mercatoria.
2. En el segundo caso, la LA reconoce a los árbitros la posibilidad de aplicar las
normas jurídicas “que estimen apropiadas”.

El art. 7 del Convenio de Ginebra tb establece el prinicipio de autonomia de la voluntad cunado

se trate de personas fisicas o juridicas q tengan en el momento de estipular un acuerdo de este

tipo, su residencia habitual o domicilio o sede social en un Estado contratante.

27
- En todo caso se tendrán en cuenta lo estipulado por las partes y las costumbres y usos

internacionales.

-Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS.

A) INTRODUCCIÓN.

Laudo extranjero es aquel que es pronunciado fuera del territorio español..

El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio de Nueva York de 1958, sin

perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión.

El reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se sustanciará según el

procedimiento establecido den el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por

tribunales extranjeros.

El convenio de NY q es convenio de reconocimiento se aplica en todos los casos siempre q sean

laudos extranjeros. Regla a aplicar es el Pº de Reciprocidad.

B) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO DE NUEVA YORK.

28
Este convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el

territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución de las

mismas, que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. También se

aplica a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el

Estado en el que se solicite su reconocimiento y ejecución.

Los Estados parte en el Convenio de Nueva York se comprometen a reconocer el acuerdo

arbitral que hayan concluido las partes, considerando por tal todo acuerdo por escrito conforme

al cual las partes se obligan a someter todas o alguna de las diferencias que hayan surgido, o

puedan surgir, entre ellas, respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no,

concerniente a un asunto arbitrable.

El propio Convenio de Nueva York precisa que el laudo extranjero podrá ser rechazado:

 Si las partes que concluyeron el acuerdo arbitral eran incapaces según la ley que
le es aplicable.
 Si el acuerdo no se considera válido atendida la ley elegida por las partes o, si
nada se ha dicho al respecto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del país
en que se haya dictado el laudo.
 Si el objeto de la diferencia es inarbitrable.

El reconocimiento del acuerdo arbitral vincula directamente a los tribunales del Estado

contratante ante el que se plantea un litigio respecto del cual las partes han concluido un

acuerdo. A instancia de una de las partes, el juez queda obligado a remitirlo a arbitraje, a menos

que efectivamente compruebe que tal acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

C) PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN.

29
Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral,

concediendo su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el

territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en el

articulado del propio Convenio.

El art. 955 LEC atribuye la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y

ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras a los Juzgados

de Primera Instancia del domicilio del lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el

reconocimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se

refieren los efectos de aquellas.

D) DOCUMENTACIÓN A ADJUNTAR PARA EL RECONOCIMIENTO Y LA

EJECUCIÓN.

La parte que lo solicite deberá de presentar junto con la demanda:

1º El original debidamente autenticado del laudo, o una copia de dicho original que reúna las

condiciones requeridas para su autenticidad.

30
 2º El original del acuerdo arbitral, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su

autenticidad.

E) MOTIVOS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN.

El Convenio de Nueva York incorpora una presunción a favor del reconocimiento y la

ejecución de los laudos arbitrales extranjeros por él cubiertos. Éste sólo se podrá denegar si se

da alguna de las siete causas cerradas siguientes:

1. Motivos estimables a instancia de parte:

a. Invalidez del acuerdo arbitral: por ejemplo, porque las partes de dicho acuerdo
estaban sujetas a alguna discapacidad.
b. Violación del derecho a la tutela judicial efectiva: Si por ejemplo, la parte contra
quién se invoca el laudo arbitral no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro, o del procedimiento del arbitraje, o no ha podido hacer
valer sus medios de defensa.
c. Inconsistencia del laudo arbitral: El rechazo es también factible si la sentencia
arbitral se refiere a una diferencia no prevista en el acuerdo arbitral o contiene
decisiones que exceden los términos del mismo. Si las disposiciones del laudo
referidas a las cuestiones sometidas al arbitraje pudieran separarse de las que no se
han sometido, cabría el reconocimiento parcial del laudo; es decir, el
reconocimiento y ejecución de las primeras y el rechazo de las segundas.
d. Errores en el desarrollo del procedimiento o en la constitución del Tribunal arbitral.
e. Falta de firmeza del laudo: debido al carácter no obligatorio para las partes o al
hecho de haber sido este anulado o suspendido por una autoridad competente.

2. Motivos estimables de oficio por la autoridad del país en que se piden:

a. Según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por
vía arbitral.
b. Se considera que el reconocimiento o la ejecución son contrarios al orden público
de ese país.

31
Dº APLICABLE: Temas 6, 7, 8 y 9.

I. Competencia Internacional -- Ámbito del procedimiento

a) Judicial
b) Árbitros, autoridades administrativas, notarios (+registros)

II. Derecho Aplicable – Ámbito de fondo.

Incluye el contenido q utilizan las autoridades de la compet. internacional.

 El Dº Aplicable se refiere al fondo, con las técnicas de este sector damos respuesta a la
cuestión..
 Por tanto, para resolver el fondo, el D Aplicable utiliza las técnicas de reglamentación
para dar respuestas a las situaciones privadas internacionales, tb llamados Métodos de
Reglamentación.
 Cada uno de estos Métodos de reglamentación ha cristalizado en un tipo normativo. El
tipo normativo trae su causa de un método para una específica utilización.
 En función del tipo de norma q se trate tenderemos que hacer una operación de
delimitación normativa.

Dª APLICABLE: PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

REGLAMENTACION TIPO DE NORMA

Método Directo Norma Material Especial

Método Indirecto Norma de Conflicto
“ 3ª Técnica” Norma de Extensión

32
1. Método Directo.

Tiene su génesis en el Dº Romano, dnd ya existía una diferencia entre los ciudadanos
romanos y los extranjeros.

Ha sido utilizado en numerosas ocasiones y por ello tenemos normas q corresponden a este tipo
de Reglamentación llamadas: Normas Materiales Especiales.

NORMAS MATERIALES

A) Normas Materiales Imperativas

Estas normas responden a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del Derecho

aplicable en orden al respeto de valores o intereses públicos primordiales. Son normas cuya
imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por un Derecho extranjero.
Aunque un método conflictual declare la aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas
del Derecho español que, por su alcance, se aplican directamente y excluyen, por tanto, la
localización del supuesto en otro Estado. Estas normas participan normalmente de la
imperatividad más estricta y excepcional que se define en la noción de “orden público
internacional” frente al “orden público interno”.

Las normas materiales imperativas tienen la virtud de agrupar lo que la jurisprudencia entiende
por “leyes de policía y seguridad” y “leyes de orden público”. La heterogeneidad del concepto
de “norma material imperativa” complica la concreción de su alcance. Por ello es preciso
delimitar las especies o subespecies que se inducen del conjunto de normas materiales del foro
imperativamente aplicables a supuestos de tráfico externo.

En primer lugar, hacemos referencia a las leyes de policía, a las que se refiere el art. 8.1º del Cc
al establecer que “las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se
hallen en territorio español”. La imperatividad se sustenta en la satisfacción de intereses
colectivos. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas a
Derecho privado ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de
policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el
denominado “orden público económico”. Además el fenómeno de integración económica, como
es el caso de la UE, ha dado lugar a la existencia de normas de policía o protección económica
supranacionales. Ello hace que las normas de orden público sean disposiciones comunitarias.

En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de
imperatividad. Su fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión
del supuesto con el foro:

 Si la vinculación del supuesto con el territorio español es mínima, la norma carece

de vocación para ser aplicada a los supuestos de tráfico externo, o lo que es lo
mismo, una interpretación teleológica de la norma conduce a su inaplicación.
Ahora bien, esta exigencia de vinculación con el foro no es extensible a toda norma
material imperativa, sino que actúa con normalidad frente a las normas de policía u
orden público económico.
 Sin embargo, podemos decir que existen normas materiales imperativas absolutas,
esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de vinculación del
supuesto con el foro. Se trata de aquellas normas que garantizan el respeto a los
derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

Si un supuesto tiene una conexión despreciable con el sistema español, no debería conocer el
juez español. Pero si por alguna circunstancia conociera está obligado a dictar una decisión

33
respetuosa con aquellos derechos fundamentales que no tienen “ámbito de aplicación espacial”,
por más que puedan atenuarse los efectos de estos principios.

Hay que distinguir entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La

imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material más favorable a
determinadas personas o situaciones.

B) Normas Materiales Especiales.

Su estructura es la siguiente:
a) supuesto de hecho: es el elemento extranjero
b) consecuencia jurídica: es una respuesta inmediata y diferente para cada caso.

Dan una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Están pensadas para la
especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y, en consecuencia, contienen
elemento de extranjería en su supuesto de hecho. Además se distinguen en el hecho de
determinar una consecuencia jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del
Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno.

Ejemplos:

- El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y todo

el Convenio está compuesto por normas materiales especiales. Para cada aspecto del
contrato regulado en el Convenio se le va dando una respuesta diferente por ser un
contrato internacional.
- Un ej. lo encontramos en el art. 135.II de la Ley Cambiaria y del Cheque. Contiene este
art. una regla que consiste en establecer una respuesta material distinta para las
situaciones internas e internacional, en atención a las circunstancias especiales que
introduce el hecho de que el cheque sea emitido en el extranjero.

Las normas materiales especiales pueden operar:

 De forma independiente de la norma de conflicto: normas materiales especiales

independientes. Las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la
aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa.
 Sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto: normas materiales especiales
dependientes. El Tribunal del foro sólo dará aplicación a sus normas materiales
especiales si la ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro o,
tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un
Estado parte del Convenio.

El art. 135 de la Ley Cambiaria es una norma dependiente del art. 167.2 de la misma Ley, ya
que los plazos previstos en el art. 135 sólo serán tenidos en cuenta por el juez español, si la
norma de conflicto del art.167.2 designa la aplicabilidad de la ley española.

Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional. La razón

fundamental estriba en que sólo por la vía convencional puede alcanzarse un grado adecuado y
deseable de armonización o unificación internacional.

En el marco de la UE, la necesidad de armonización jurídica y el diseño de políticas comunes

aconsejan y posibilita reglas materiales especiales uniformes aplicables a las situaciones
intracomunitarias, avaladas por una interpretación uniforme del TJCE. En cualquier caso, por la
naturaleza del proceso de integración, estas normas materiales especiales tienden
progresivamente a perder el adjetivo “especiales”, al resultar aplicables sin distinción entre
situaciones intracomunitarias y puramente internas.

34
2. Método Indirecto.

Es posterior en el tiempo en cuanto a su génesis. Su tipo de norma son las Normas de Conflicto.

Cuando varios sistemas jurídicos quieren conocer de una situación existe un conflicto. La norma
de conflicto presupone q el sistema jurídico q se pueda aplicar pueda suponer un conflicto por
haber mas ordenamientos jº. Para solucionar esto se aplicará el ordena. Jº con mayor
vinculación a la relación.

La función de esta técnica indirecta es localizadora ya q busca el ordenam jº de todos los q

entran en contacto con la situación, q esté más vinculado con el asunto. Por tanto, el criterio q
utiliza la norma de conflicto es el Principio de Proximidad.

LA NORMA DE CONFLICTO

A) Concepto y estructura

Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que
suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una
situación litigiosa. Si la respuesta es positiva, de forma q los organos jurisdiccionales españoles
tienen esa competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué
criterios y a qué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? (Derecho
aplicable)

La respuesta a la cuestión de fondo del Derecho aplicable a una situación privada internacional
ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo pasado se
contempla la norma de conflicto multilateral, que aún subsiste. Frente al enfoque dominante de
las doctrinas que partían de la ley del foro para determinar su ámbito de aplicación en el
espacio, Savigni parte de la relación jurídica y de su naturaleza para, conforme a ella,
determinar cuál es la “sede” de dicha relación, esto es, localizarla en un determinado
ordenamiento.

En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de normas jurídicas, si bien suele

hablarse de un elemento específico (el punto de conexión). La estructura se compone de :

 El supuesto de hecho: es una categoría o institución jurídica, en la que queda

contemplada una determinada situación jurídica internacional. Es la situación
jurídica objeto del asunto
 El punto de conexión: es el elemento/s a traves del cual el legislador hace la
búsqueda del ordenamiento jª más vinculado. El pto de conexion dota de relevancia
jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el
supuesto de hecho, fijando la localización de la relación jurídica en un determinado
Estado, cuya ley va a ser aplicada.
 La consecuencia jurídica: es la aplicación del ordenamiento jº en su conjunto
(ordenam. nacional, ordenam. extranjero), reclamado por el pto. de conexión. Esta
consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso
determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación
establecido por el legislador.

No hay una respuesta inmediata sino por remisión.

Ejemplos:

35
Art 10.1 C.Civil: indica q los dº reales se regula por la ley del lugar de situación de los mismos.
Identificación con la estructura de la norma de conflicto:
c) Supuesto de hecho: los derechos reales. Queda siempre implícito el elemento
internacional.
d) Pto de conexión: el lugar de situación del bien. En el ámbito de la transición de
dº reales, el ordenamiento más vinculado es el lugar de situación del bien, “ lex
rei sitae”
e) Consecuencia Jurídica: el ordenamiento nacional.

Desde el art 8- 12 del C.Civil, pertenecientes a su titulo preliminar, el legislador identificó

elementos internacionales.

- la norma de conflicto a diferencia de la norma material especial, reduce todo mucho ya

q remite a otro ordenamiento jurídico la situación de q se trate.
- La solución localizadora de la norma de conflicto son las mas utilizadas, tienen un
carácter preferente por esta función q desempeñan.

B) Caracteres

1. Es una técnica de reglamentación indirecta. Nos da una respuesta indirecta, señalándonos

la aplicabilidad del Derecho en cuyas normas materiales encontraremos la respuesta directa.

2. Presenta un relativo grado de generalidad o abstracción, haciendo referencia a categorías

amplias. Esta generalidad la aleja de las particularidades del caso litigioso y se convierte en
un principio más que en una norma. Sin embargo, presenta la ventaja de facilitar el
reconocimiento o regulación adecuada de institutos jurídicos creados a tenor del Derecho
extranjero y de difícil cabida en el Derecho del foro. A través de la experiencia jurídica es
usual que se vayan decantando normas de conflicto especiales para supuestos más
concretos.

3. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de

conflicto una rigidez absoluta.

Sin embargo, no todas las conexiones resultan igualmente rígidas. Por definición, los puntos
de conexión mutables (sin concreción temporal) ofrecen mayores opciones. Asimismo, por
su naturaleza, algunos puntos de conexión admiten una interpretación más amplia (por ej.
residencia habitual) o se consignan de forma deliberadamente abierta (por ej. vínculos más
estrechos).

Las normas de conflicto pueden ser objeto de flexibilización o excepción a través de las
denominadas “normas de extensión” en atención a los particulares intereses de política
legislativa del legislador del foro, o por la especial conexión de tales supuestos con el
ordenamiento del foro.

Un ej. de esto lo encontramos en el art.10.6º Cc que dispone que “a las obligaciones

derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes (…) les
será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios”. Entonces, una ley
extranjera podía ser aplicada a la relación laboral entre un trabajador español al servicio de
una empresa española, si la prestación laboral se llevaba a cabo en el extranjero. Ello
implica la aplicación de un sistema jurídico extraño a una relación jurídica estrechamente
conectada con el sistema español y la aplicación de un ordenamiento extranjero a una
situación que sólo involucraba los intereses de dos sujetos españoles y del Estado español.
Para obviar este resultado se introdujo en el art.1.4º del ET una norma que extiende la
aplicación de la legislación laboral española “al trabajo que presten los trabajadores
españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

36
 Las normas de extensión suelen implicar una excepción a la norma de conflicto general
amparada en un privilegio de la nacionalidad.

Para contrarrestar la rigidez general el legislador puede recurrir a una “cláusula de

excepción” que opere cuando exista eventualmente una ley más estrechamente conectada
que la ley designada por la norma de conflicto, otorgando al intérprete la facultad de
apartarse de la regla general para el caso concreto. Así, algunos legisladores han diseñado
cláusulas de excepción de alcance general.

La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede

fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino
en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia,
independientemente de su resultado material.

4. La localización del supuesto litigioso en un ordenamiento determinado, tendría como

consecuencia la ausencia de consideración del contenido material del Derecho extranjero:
neutralidad. Esto convierte a la norma de conflicto en un procedimiento ciego de solución
de conflictos de leyes, que no atiende a los intereses del caso concreto.

Sin embargo, al margen del elemento material consustancial a toda norma de conflicto,
implícito en la elección del punto de conexión, la norma puede formularse conteniendo
expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable. Se
trata de las “normas de conflicto materialmente orientadas”, “de carácter sustancial” o “con
finalidad material”. Sin perder la apariencia indirecta de la norma de conflicto, este tipo de
normas se caracteriza por contener un índice de carácter material que predetermina la ley
aplicable. Por ej. se trata del supuesto del art. 11.1º del Cc.

La misma orientación material de validez puede alcanzarse a través de un sistema de

conexiones subsidiarias o en cascada, ordenadas según el grado de localización del
supuesto, y cuya intervención se va desechando sucesivamente hasta hallar aquella ley que
conduce o actúa un determinado resultado material.

Un ej. de este tipo de normas lo encontramos en los arts. 4 a 6 del Convenio de La Haya de
2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

La ventaja de este tipo de normas es que facilita una interpretación conforme a valores, al
objetivarlos legalmente en la propia disposición.

En las normas de conflicto el pto de conexión solía ser único, sin embargo con el avance del
estudio se detectó algunos problemas y defectos de las normas de conflicto por los siguientes
motivos:
1. es una norma ciega, ya q cuando reclama la aplicación de un ord. Jurídico no sabe lo q
éste regula (ej. Protección del menor en art 9.6 CC)
2. es una norma neutra, como consecuencia de lo anterior, ya q carece de valor en su
contenido.
3. tiene pto de conexión rigido y su interpretación no puede valoraqr diferentes opiniones
4. excesivamente gral. y por tanto abstracta.

Como consecuencia de tales críticas han proliferado normas correctivas para procurar hacer q
estos rasgos cambien y pasar así de normas de conflicto grales a especiales

Ejemplo:
- el art 10.9 CC de responsabilidad extracontractual es una norma de conflicto gral.

37
 - sin embargo, el 10. 4 CC tiene una responsabilidad más específica: es norma de
conflicto especial

No es neutra sino orientada a conseguir objetivos a favor de los sujetos implicados, son así
normas de conflicto materialmente orientadas.

Son normas con pto de conexión múltiple, dnd existen más ptos de conexión subsidiarios. Ej : el
Conv de la Haya 1973, sus nromas son normas de conexión con pto múltiple ordenados de
forma subsidiaria lo q ha desplazado al art 9.7 CC.

Finalmente, la consecuencia de la norma de conflicto es designar la aplicabilidad de un

determinado Derecho estatal, localizando allí el supuesto, por lo que la norma de conflicto se
caracterizaría por “nacionalizar” las situaciones privadas internacionales. Normalmente, se trata
de aplicar unas disposiciones igualmente aplicables a supuestos de tráfico interno.

3. “ 3º Tecnica” o Delimitación universal del ámbito de aplicación de la ley del foro.

Su génesis corresponde a la Baja Edad Media. Una vez q cae el A. Régimen aparecen las
ciudades estado q promulgan sus propias leyes y para ello identifican las situaciones es q se
apliquen tanto territorial como personalmente, por lo q delimitaban en el espacio el ámbito de
aplicación d sus leyes.

El criterio de delimitación espacial del ámbito de aplicación de la ley española son:

- la nacionalidad española
- la residencia en España
Esta técnica cristaliza en las Normas de Extensión.

La función de la normas de extensión es delimitar en el espacio el ámbito de aplicación de la

Ley española, por tanto esta norma es un indicador espacial. Como consecuencia de la norma de
extensión, una situación privada internacional concreta se regula por el Dº español interno.

Su estructura es:
a) supuesto de hecho: es indiferenciado. El legislador se refiere a todas las
situaciones.
b) Consecuencia jurídica: aplicación siempre del ordenamiento juridico español.

Ejemplos:
- art 1 LOPJM ( Protección Jurídica del Menor) del año 1996, dnd se establece q los
niños menores econtrados en estado español se protegen por dicha ley.
 menores: con menores se recogen tanto los españoles como los extranjeros. Este es
el supuesto de hecho, el objeto de protección de la norma, dnd no se distingue la
nacionalidad, esto es, q está indiferenciado
 estado español: delimitación del a. aplicación. La consecuencia jurídica es la
aplicación del ordenamiento jº español.

Hasta el año 1996 q se establece la LOPJM, el art 9.6 C.Civil era una norma de
conflicto sobre proteccion del niño ya q se indicaba q el niño se protegía de acuerdo con
la legislación correspondiente al pais de su nacionalidad. Sin embargo, para no
menoscabar esta protección, ya q podía darse el caso de no saber la nacionalidad del
menor o incluso la existencia de una legislación q no de una apropiada protección, se
aplica la norma de extensión en todo caso.
Comprende situaciones jurídicas privadas internacionales e internas.

- art 172 C.Civil no pertenece al Dº Internacional Privado, pero llega a regular una
situación privada internacional por la norma de extensión. Por tanto, para Dº Inter. estas

38
 normas son consideradas como Normas Materiales Imperativas, no pertenecen a
ninguna técnica del Dº Internacional pero llegan hasta él por las normas de extensión.

- Art 4 de la Ley de competencia desleal.

Los actos de competencia desleal q tengan lugar en territorio español se regulan de
conformidad con lo q diga la presente ley. En este caso, al legislador lo q le interesan
son las prácticas q tienen efectos en el mercado (sup de hecho), con independencia de la
nacionalidad de la persona jurídica q las lleve a cabo. Busca garantizar las condiciones
de competencia en el mercado de cara a los consumidores y al ejercicio del comercio.
La consecuencia jº es la aplicación de la presente ley, ley española.

Detrás de la norma de extensión hay un objeto vinculado con la materia de q se trate.

4. Otras.

 Delimitación normativa.

Para estas 3 técnicas se tendrá q hacer una delimitación normativa.

Ejemplo:

- art 10.6 CC es norma de conflicto.

- Art 1.4 del Estatuto de los trabajadores q indica q el trabajo desempeñado por españoles
al servicio de empresas españolas en el extranjero se regula por ordenamiento español:
norma de extensión. Indicador espacial tiene doble carácter: personal y espacial

Ante este enfrentamiento, la norma de extensión tiene prevalencia sobre la norma de conflicto,
por lo q se entiende como excepción a la norma de conflicto.

en virtud de Normas Materiales Especiales

especialidad del
supuesto de la Normas de Extensión
norma
Normas de Conflicto: es la + gral, pero hoy
por hoy se han especificado para numerosas ocasiones.

39
 TEMA 7: DERECHO APLICABLE: DETERMINACIÓN INDIRECTA

1. Imperatividad de la norma de conflicto.

En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias

e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete. Siguiendo esta línea, en nuestro sistema
autónomo, el artículo 12.6 CC se inclina a favor de la imperatividad al establecer que “los
Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”.

Nos podremos encontrar con dos cuestiones procesales que comprometen dicha
imperatividad, es decir, que dificultan que los jueces apliquen de oficio las normas de conflicto:

 Que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que

justifica la aplicación de la norma de conflicto.
En este supuesto, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que
pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones puede advertirlo en la audiencia
previa al juicio.

Que se mantenga un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero.

En la práctica jurisprudencial española se mantienen los principios de alegación y

prueba del Derecho extranjero por las partes, limitando así la posibilidad de una participación
activa del juez en dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las
partes, la solución es aplicar en su defecto el Derecho español.

2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación.

Antes de elegir la norma concreta que va a resolver el supuesto, es necesario delimitar el

ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto. Ahora bien, esta operación es difícil
porque una misma relación jurídica o situación puede ser englobada en distintas normas de
conflicto (Ejemplo; una transferencia de la propiedad mediante una compraventa presenta
contactos con las obligaciones contractuales y con los derechos reales).

La delimitación es un proceso de interpretación o análisis. En la práctica, no se separa

del proceso de calificación, es decir, del proceso de subsunción de los hechos del supuesto
litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto. Así si se discute si la transferencia de la
propiedad entre vendedor y comprador ha tenido lugar, es preciso calificar la cuestión como
“real” o “contractual” , al efecto de aplicar bien la norma de conflicto en materia de derechos
reales, bien referida a materia contractual.
Esta calificación ha de hacerse con arreglo a la ley del foro (calificación ex lege fori,
Art. 12.1 CC) y esto es así en base a dos argumentos:

 Carácter interno de la mayoría de normas de conflicto, q conlleva por si mismo

el carácter nacional de la calificación.

40
  Si la calificación sirve para determinar la norma de conflicto aplicable, no tiene
sentido utilizar la calificación conforme a la ley extranjera (motivo puramente
lógico).

El problema surge cuando hay que calificar una “institución desconocida” para el foro
nacida al amparo de un ordenamiento extranjero, como por ejemplo un trust anglosajón o una
kafala islámica. En otros casos puede tratarse de una institución aparentemente conocida. Para
la calificación de las distintas situaciones de hecho y de derecho habrá q hacer una serie de
correciones:

1.Si son instituciones conocidas por el Derecho del foro, pero con un distinto contenido en el
Derecho extranjero, resulta útil hacer la calificación en dos fases:

 Fase de análisis: consiste en determinar ante qué tipo de institución o relación

jurídica estamos.
 Fase de decisión: delimitada la institución se determina a qué categoría del
ordenamiento corresponde dicha institución analizada previamente conforme al
derecho extranjero en q ha sido creada.

2.Otra opción para calificar aquellas instituciones desconocidas en principio para el foro, es la
calificación funcional. Esta consiste en incidir en su función social, es decir, hallar la institución
que en nuestro ordenamiento desempeña la función social o económica más próxima a la de la
institución extranjera. El fin ultimo es transponer dicha institución a otra conocida por el foro,
con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institución. También es posible
que no exista posibilidad alguna de equivalencia, por resultar la institución extranjera contraria
al orden público.

3. El Punto de Conexión.

A. Concepto y clasificación de los puntos de conexión.

El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o

en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una
concreta ley .
Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones:

 Puntos de conexión fácticos (lugar de situación del bien, residencia

habitual…) o puntos de conexión jurídicos que no se refieren a una realidad de hecho sino a un
vínculo o situación de Derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del contrato…).
 Puntos de conexión mutables que tienen carácter variable y son por
ejemplo; la nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble… o
inmutables que tienen carácter permanente y son por ejemplo el lugar de celebración del acto,
lugar de situación de un bien inmueble…
 Puntos de conexión subjetivos que se refieren a los sujetos de la relación
jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio…) o puntos de conexión objetivos
relativos a las circunstancias de la relación jurídica independientemente de los sujetos (lugar de
celebración del acto, lugar de situación de un bien…).
 Puntos de conexión de carácter personal: es por excelencia la nacionalidad
o de carácter territorial que conectan el supuesto con el territorio de un determinado Estado
(domicilio, residencia habitual…). Estas ultimas pueden ser subjetivas (domicilio, residencia
habitual) como puramente objetivas (lugar de realización de acto, situación del bien, producción
de determinados efectos)
 Puntos de conexión determinados o cerrados caracterizados por la rigidez
que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio…) o indeterminados o abiertos que
confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vinculo mas estrecho…).

41
En atención a la acumulación de conexiones en una misma norma, y en especial, a la relacion q
guardan dichas, conexiones entre si, se distinguen entre conexiones alternativas, subsidiarias,
cumulativas, acumulativas…

B. Determinación del punto de conexión.

Los puntos de conexión fácticos no plantean más problemas que la simple prueba de los
hechos a los que se refieren. Los jurídicos si requieren una precisión o calificación.
Como norma general, corresponde a la lex fori determinar el punto de conexión pero la
nacionalidad (punto de conexión jurídico) establece una excepción. Al tratarse de un vinculo
jurídico, es inevitable q su determinación se efectue tomando en consideración el ordenamiento
del Estado cuya nacionalidad se pretende. Sólo si conforme a la ley española, el sujeto ostenta la
nacionalidad española, podrá determinarse el punto de conexión ex lege fori. Si no es así, para
determinar la nacionalidad extranjera del sujeto es absolutamente necesario recurrir al Derecho
del Estado cuya nacionalidad se pretende.

Los puntos de conexiones mutables, susceptibles de cambiar en el tiempo, pueden

conducir a un “conflicto móvil”, es decir, a la alteración del punto de conexión en el tiempo.
Estos puntos que pueden modificarse requieren que el legislador realice una precisión temporal.
Así, en el artículo 9.8 CC en materia de sucesiones establece que, se atenderá a la ley nacional
del causante en el momento de su fallecimiento, o el art. 9.2 CC que determina como ley
aplicable a los efectos del matrimonio la ley nacional común de los cónyuges al tiempo del
contrato. En otros casos, la conexión se formula sin precisión temporal como por ejemplo el art.
10.1 CC que hace referencia al lugar donde se hallen los bienes muebles sin especificar en qué
momento.

El conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios propios del Derecho
Internacional Privado. En este sentido el conflicto móvil no puede tener una solución general,
sino particular, atender a la especialidad del caso concreto para proceder a darle una respuesta
específica.

4. Localización del Derecho Aplicable.

La consecuencia de la norma de conflicto puede resumirse en una disyuntiva: aplicación

de la ley del foro o de una ley extranjera.
El interprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las particulares circunstancias introducidas por
el elemento internacional..

La singularidad del proceso se debe a la posibilidad que abre en orden a aplicar un Derecho
Extranjero, comprendiendo todas las fuentes del mismo (Constitución, ley, reglamentos,
costumbres, etc.) y además en la forma en q son interpretados en el seno de dicho ordenamiento.

Por el contrario, la remisión a la ley extranjera no cubre necesariamente todas sus normas
jurídicas, sino, más específicamente, aquella q merece ser calificadas como “generales”.

Debe diferenciarse, asimismo, la aplicación del derecho extranjero stricto sensu de otros
supuestos q conllevan su toma en consideración como simple dato, como mero hecho
determinante o condicionante de la aplicación de las normas del Dº internacional del foro.

No existe, finalmente, ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sist

extranjero, según su carácter público o privado.

Ideas principales del tema.

42
 Una situación privada internacional pone en contacto varios elementos, siendo al menos
uno de ellos extranjero, pudiendo dar lugar a que dos ordenamientos jurídicos entre en conflicto
por intentar regular dicha situación. Para evitarlo, de la técnica de reglamentación indirecta se
obtienen las “normas de conflicto”. Estas normas tienen una función localizadora, es decir,
buscar el ordenamiento jurídico más vinculado a ese supuesto (criterio de proximidad).

La estructura de la norma de conflicto es:

1. Supuesto de hecho: la primera cuestión que se plantea es la calificación, es decir,

subsumir los hechos en una norma en un supuesto jurídico. Esta calificación se hace de acuerdo
con el Derecho español (art. 12.1 CE). Podemos encontrarnos con que no haya normas que
regulen tal situación, en este caso, seremos nosotros los que tengamos que interpretar el sentido
que el legislador quería darle si lo hubiese hecho.

2. Punto de conexión: es el conjunto de elementos a través de los cuales el legislador busca

el ordenamiento jurídico más vinculado a esa situación privada internacional. Es el criterio que
se utiliza para encontrar el ordenamiento más vinculado. Ejemplo: lugar de situación del bien.

Hay puntos de conexión que pueden dar lugar a un “conflicto móvil”, es decir, a la
alteración en el tiempo del punto de conexión. Para evitar esta situación es necesario que el
legislador realice una precisión temporal. Ejemplo: Artículos 9.2 y 9.8 CC.

3. Consecuencia jurídica: es la aplicación del ordenamiento jurídico reclamado o asignado

por el punto de conexión. Puede que se determine aplicar la ley extranjera y en este sentido, nos
podemos encontrar con que el contenido de dicho derecho sea contrario al orden público. Estos
son los problemas que nos podemos encontrar.

Las normas de conflicto simplifican todo mucho porque remiten al ordenamiento

jurídico que más vinculación tiene con el supuesto pero, no son una respuesta inmediata porque
lo que hacen es remitir al ordenamiento de un Estado.
TEMA 8: “LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO”

La APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO provoca problemas de adaptación

existiendo la necesidad de acompasarlo con el Derecho español. Por tanto existen:

1. Problemas de adaptación
2. Localización de las normas materiales:
- conflicto de calificaciones: una vez q a través de la norma de conflicto se designa la
aplicación del Derecho extranjero, la concreción de las normas materiales determinadas
y precisas dentro de ese Derecho extranjero deban ser aplicadas se realizará por lo
dispuesto por el propio sistema extranjero.
- conflicto internacional transitorio.
- remisión a un sistema plurilegislativo.
3. Imposibilidad de aplicación.
- imposibilidad legal: orden público.
- imposibilidad material.

A) IMPOSIBILIDAD LEGAL: ORDEN PÚBLICO

Definimos el Orden Público Internacional como el conjunto de principios que inspiran

un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento
dado. En su aspecto positivo, el orden público se confunde con lo q hemos denominado normas
materiales imperativas. Centrándonos en su aspecto negativo utilizamos el orden público como
correctivo funcional frente a las normas de conflicto; en virtud del mismo se elude la aplicación

43
de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto. Este correctivo funcional está recogido
en el art. 12.3. Cc que dice “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público”. El concepto recogido en este artículo de entenderse como orden
público internacional (normas o principios esenciales, o de imperatividad reforzada, que
impiden la aplicación de una norma extranjera que pueda derogarlos) por oposición al orden
público interno (disposiciones o principios imperativos de un sistema jurídico, no derogables
por voluntad de las partes).

EJ: Las legítimas.: son una limitación de orden público interno español en materia sucesoria,
pues existiendo herederos legítimos no se puede disponer libremente de mas de 1/3 de la
herencia por testamento. Pero si la sucesión se rige por Derecho ingles, no existe inconveniente
alguno en aplicar el principio de libertad absoluta.

- En consecuencia las legítimas son principio de orden público interno español pero no de orden
internacional.

- Al contrario el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores en la medida en q

responde a un valor esencial de igualdad de sexos, se erige en un criterio de orden publico
interno e internacional.

Los principios y valores esenciales que integran el concepto de Orden Público

encuentran su origen, en el Derecho Estatal y, dentro de éste, en el Derecho Constitucional. La
Constitución como norma fundamental del Estado, constituye la referencia básica a la que debe
ajustarse el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto.

El correctivo de Orden Público se atenúa según el grado de vinculación con el foro del
supuesto litigioso; a mayor conexión, mayores posibilidades de aplicación del Orden Público. El
Orden Público para actuar requiere una determinada conexión espacial del supuesto con el
ordenamiento del foro, ya que no tendría sentido utilizarlo si la aplicación de la ley extranjera
no produce efectos nocivos en el ámbito nacional. Sin embargo, es discutible que los Tribunales
Españoles puedan eludir en ciertos supuestos la aplicación de principios esenciales por el
simple hecho de tener escasa vinculación con España. Por ejemplo, cuando la ley de aplicación
extranjera resulta gravemente contraria a la dignidad de la persona o atenta al principio de no
discriminación e igualdad de sexos, es difícil que el intérprete pueda evitar, por imperativo
constitucional y de los Tratados Internacionales suscritos por España en materia de Derechos
Humanos, la aplicación del correctivo de orden público, independientemente de la ausencia de
conexión del supuesto con el ordenamiento del foro.
El Orden Público tiene tres características que hay que señalar:

a) La Excepcionalidad: la ley extranjera tiene que manifestar una contradicción con los
principios jurídicos fundamentales, no siendo suficiente una diferencia de
contenido.
b) Territorialidad: el derecho extranjero se rechaza por su contradicción con el orden
público del foro.
c) Actualidad: para apreciar la contrariedad de una ley extranjera con el orden publico
español, el juez debe tener en cuenta exclusivamente los principios y valores
esenciales vigentes en el Derecho español en el momento en que debe dictar
sentencia.

Las normas de Orden Público del foro que atienden a intereses estatales sólo pueden
aplicarse de forma inmediata en tanto no produzcan una restricción injustificada a las
libertades comunitarias. Así, si existe una doble Lex Fori (derecho comunitario y Derecho
estatal), se puede predicar la preeminencia de la lex fori comunitaria sobre la lex fori estatal.

44
B) IMPOSIBILIDAD MATERIAL

El órgano de aplicación puede encontrarse en la situación de no poder aplicar el derecho

extranjero. Esta imposibilidad puede ser:
 Absoluta cuando es imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto
(bien porque la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del
supuesto o sea contraria con respecto a ese supuesto; o bien porque su contenido sea
contrario al orden público).
 Parcial cuando solo se desconocen determinados aspectos de la situación litigiosa.

Que no se pueda probar el Derecho Extranjero no significa que haya una imposibilidad
material, porque puede depender de la voluntad de las partes y del intérprete.

La solución que se da para aquellos casos en los que no se puede aplicar el Derecho
extranjero por ser contrario al Orden Público es, no admitir la demanda o desestimar la
pretensión de aplicar el Derecho Extranjero, pero esto puede suponer denegación de
justicia. Por ello, el Derecho Español resuelve aplicando la ley española como “Lex Fori”.
Esta solución no está recogida como norma en el sistema español de Derecho Internacional
Privado autónomo pero el T.C. desprende claramente de sus sentencias la idoneidad de esta
solución frente a la desestimación de la demanda.

45
 TEMA 9. APLICACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO
EXTRANJERO (tratamiento procesal del Derecho extranjero)

9.1. INVOCACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO POR LA PARTES

a) El principio de alegación por las partes

La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de
atribución e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de
conflicto no ha quedado distorsionado. Tal aplicación nos enfrenta a una contradicción
fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos
jurídicos con un tratamiento procesal diferencial. El Derecho extranjero debidamente acreditado
se erige auténtico Derecho, que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. El
derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tercer género entre
el Derecho y los hechos. Tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su
tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la
condición procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales. El art.
281.2º. de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que deroga y sustituye al art. 12.6.II del Cc.,
confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero: art. 281.1º. necesidad de
prueba de los hechos y art. 281.2º. también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho
extranjero. Este tratamiento probatorio es un claro síntoma de que no se trata de simples hechos,
sino de auténticas fuentes del Derecho, aunque también deban ser probados.

Con carácter general, el sistema español parte de un principio de alegación y prueba del
Derecho extranjero por las partes: art. 12.6º. del Cc. Establece que “los Tribunales y autoridades
aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español” mientras que el art. 281.2º. de
la L.E.C. prevé que “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido
y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios
para su aplicación” y el art. 282 señala que “las pruebas se practicarán a instancia de parte”.
Parece posible mantener la pervivencia de la doctrina jurisprudencial anterior, mayoritariamente
partidaria de considerar al Derecho extranjero como un hecho que debe ser invocado y probado
por las partes.

Sin embargo, como ha puesto de relieve la STC 10/2000, de 17 de enero, la prueba del
Derecho extranjero, aun correspondiendo a las partes, resulta referida a unas normas jurídicas
cuya aplicación viene impuesta por el propio sistema conflictual. A diferencia de los hechos
cuya fijación corresponde por entero a la parte, el Derecho extranjero exige de ésta “un
principio de prueba”, y de los órganos jurisdiccionales una participación activa que garantice
una tutela judicial efectiva, colaborando en la gestión y obtención de los elementos probatorios.

Corresponde a las partes la invocación y prueba del Derecho extranjero pero la STC
10/2000 limita el rigor de tal principio, preservando el derecho a la tutela judicial
efectiva frente a una posición excesivamente rigurosa de los jueces. Justificó la
concesión de amparo al caso litigioso que se refería a un procedimiento de separación
matrimonial, en el que resultaba aplicable el Derecho armenio. La parte recurrente
intentó por todos los medios aportar la prueba del Derecho extranjero en los
procedimientos de instancia y apelación, mediante la aportación del Cc. Ruso vigente
en Armenia. En unos casos por falta de fiabilidad en la traducción, en otros por
defectuosa ejecución o extravío de la pertinente comisión rogatoria, el hecho es que la
Audiencia Provincial no esperó que prosperase la definitiva comisión rogatoria y optó

46
 por desestimar la demanda por falta de acreditación del Derecho extranjero aplicable.
El TC responsabilizó al órgano jurisdiccional por haber truncado la correcta práctica de
la prueba y no haber prestado a la parte la debida colaboración en la práctica de la
prueba a través de los instrumentos de cooperación judicial internacional.

El principio de alegación por las partes se lleva, por parte de nuestros Tribunales, hasta
sus últimos extremos, exigiendo no sólo estrictos medios de prueba, sino también una certeza
absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero.

Existen serias dudas sobre las consecuencias procesales de la ausencia de alegación o

prueba suficiente del Derecho extranjero. Buena parte de la jurisprudencia opta por resolver la
falta de alegación o prueba del Derecho extranjero mediante la aplicación al fondo de la lex
fori. Esta es la solución que, a juicio del TC, viene a representar la interpretación más acorde
con los postulados constitucionales (STC 155/2001, de 2 de julio y STC 33/2002, de 11 de
febrero) y que cuenta además con apoyos doctrinales. Sin embargo, el art. 218.1.II. no parece
habilitar tal posibilidad al prescribir que “El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir
acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido
hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables la caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. Si las partes fundamentan su demanda en
el Derecho del foro, resultando de aplicación el Derecho extranjero, se conculca el principio de
aplicación imperativa del Derecho extranjero (art. 12.6.I. Cc.) y las pretensiones no resultan
fundadas, procediendo la desestimación de la demanda. Si, al contrario, han alegado pero no
han conseguido probar el Derecho extranjero, difícilmente puede justificarse la aplicación por
el juez del Derecho del foro, que no ha sido alegado por las partes para fundar sus pretensiones
ni contiene las normas aplicables al caso.

Más acorde con el principio de imperatividad del la norma de conflicto y,

presuntamente, con los nuevos principios de la L.E.C., parece a primera vista la desestimación
de la pretensión, cuando las partes no han alegado o probado de forma suficiente el Derecho
extranjero. Las STC 155/2001 y 33/2002 inciden en la inconveniencia de la desestimación de la
pretensión como forma de resolver la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero,
apuntando a su preferencia por la aplicación residual del Derecho del foro. En la primera
decisión se admite el amparo por falta de motivación de la desestimación y en la segunda es
claro que se estima inconstitucional la desestimación de la pretensión en sí misma, al entender
que conlleva una auténtica inadmisión de la demanda, al tiempo que señala la falta de
oportunidad del demandante en orden a proponer una prueba de un Derecho extranjero que
únicamente fue alegado por el demandado. Mayor claridad del voto particular del magistrado
Vicente Conde Martín, niega la inadmisión de la demanda, estimando que se trata de una
decisión sobre el fondo, desestimatoria de la pretensión, que no produce indefensión, pues el
demandante debía haber previsto la invocación y prueba del Derecho extranjero.

Debe subrayarse la necesidad de una reforma legal que garantice la aplicación del
Derecho extranjero, pero hasta que llegue dicha reforma, y con el objeto de resolver el
problema aludido de la mejor manera cabe reseñar algunas propuestas: el juez sierre puede
hacer uso de las facultades que le atribuye la L.E.C. en la audiencia previa al juicio ordinario,
con el objeto de advertir a las partes de la necesidad de alegar el Derecho extranjero. Si las
partes invocan el Derecho extranjero y aportan un principio de prueba, el juez está obligado a
colaborar con las partes en la obtención de dichas pruebas, tal y como señala la STC 10/2000.
si, a pesar de todos los intentos de aplicación del Derecho extranjero por las partes y por la
iniciativa del propio juez, éste resulta imposible de probar materialmente, procederá en tal caso
una aplicación residual del Derecho del foro, con el objeto de garantizar una respuesta sobre el
fondo. Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho
extranjero, el juez no debe desestimar la pretensión, sino tomar la iniciativa en la obtención de
dicha acreditación.

47
b) Carga de la prueba

Las facultades que atribuye el art. 281.2º. de la L.E.C. al juez en la indagación del
Derecho extranjero demuestran, como ha puesto de relieve la doctrina, que no cabe hablar en
este punto de una auténtica carga de la prueba. La solución más extendida es que la parte a
quien beneficie o interese la aplicación del Derecho extranjero, o quien sufra su falta de prueba,
debe acreditar su contenido, ya se trate del actor o del demandado. En principio, sin embargo,
es el demandante quien está obligado a plantear el litigio sobre la base del Derecho extranjero
reclamado por la norma de conflicto. La parte que invoca la aplicación del Derecho extranjero
sólo debe acreditar la vigencia y contenido de su Derecho material; corresponde a la contraparte
demostrar que, en virtud del reenvío de retorno, no es de aplicación el Derecho extranjero, sino
la legislación del foro.

c) Objeto de la prueba

Es preciso determinar cuál es el objeto de la prueba y el contenido de la alegación del

Derecho extranjero. El art. 281.2º. de la L.E.C. se refiere escuetamente a la vigencia y
contenido del Derecho extranjero, si bien la regla jurisprudencial dominante se expresa con
claridad al exigir la prueba de la interpretación y aplicabilidad al caso del Derecho extranjero.
La prueba de la vigencia del Derecho extranjero puede estar condicionada por su virtual
inconstitucionalidad conforme al ordenamiento jurídico del que dimanan. El control de
constitucionalidad de la ley extranjera no tiene sentido si en el sistema extranjero no existe un
sistema de control de la constitucionalidad de la leyes (Reino Unido), o bien dicho control es
previo (Francia). En el caso de que el Derecho extranjero contemple una técnica de control de
constitucionalidad de las leyes, el juez del foro debe tener en consideración el problema de la
constitucionalidad de la ley extranjera.

d) Momento procesal oportuno para la alegación y prueba

La invocación del Derecho extranjero sólo es posible en los primeros posicionamientos

jurídicos de las partes, es decir, en la demanda y en la contestación a la demanda. Por lo demás,
serán de aplicación las reglas generales sobre el momento procesal para la petición de
recibimiento y práctica de la prueba.

e) Medios de prueba. Viabilidad de la doctrina de los hechos admitidos

La jurisprudencia ha venido insistiendo reiteradamente en la necesidad de hacer uno de

los medios de prueba admitidos en la legislación española, destacan:

La prueba documental se revela como la más operativa, además de imprescindible. No es

admisible a través de documentos privados o generales, sino a través de documentos públicos o
intervenidos por fedatario público y pueden aportarse al proceso a través de certificaciones
expedidas por la autoridad ministerial correspondiente, por diplomáticos o cónsules españoles
acreditados en el país en cuestión y por diplomáticos o cónsules extranjeros, del país en
cuestión, acreditados en España. Estas certificaciones serán rápidas y fáciles de conseguir, pero
tiene el inconveniente de que jamás podrán determinar el alcance y contenido de la norma
extranjera, sino únicamente su texto literal y, eventualmente, su vigencia. Tal inconveniente
puede subsanarse solicitando información al país extranjero de que se trate o utilizando un
mecanismo de información institucional. Cuando el contenido de la norma extranjera no exige
una interpretación especial, es fácil que la existencia de la normativa probada a título
documental sea más que suficiente.

La prueba pericial complementa a la documental, una jurisprudencia reiterada ha venido

exigiendo el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión, no
admitiendo, sin embargo, la misma prueba efectuada por jurisconsultos españoles. La prueba

48
pericial debe ser objeto de mayor sospecha que la prueba documental, por la eventual
imparcialidad de unos peritos cuyo concurso solicita, pero también remunera, la parte
interesada. De ahí que deba extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e
incluso deba tenderse al nombramiento libre del perito por el juez, teniendo en cuenta las
garantías de capacidad e independencia que ofrece.

En cuanto a la viabilidad de la doctrina de los hechos admitidos, la jurisprudencia se ha

inclinado mayoritariamente por esta doctrina, llegando a la conclusión de que, aceptado por la
contraparte el Derecho alegado, no es necesaria prueba del mismo. Pero esto resulta
indefendible tras la nueva L.E.C. pues la conformidad de las partes sólo resta importancia a la
necesidad de prueba de los hechos (art. 281.1.1º y 3º), mientras que el Derecho extranjero, al
igual que la costumbre, siempre debe ser objeto de prueba (art. 281.2º.). Razonable si se tiene
en cuenta que, una vez probado, el Derecho extranjero se erige en fundamento jurídico de las
pretensiones de las partes y de la propia sentencia.

9.2. INDAGACIÓN Y APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO

Cabe preguntarse si la aplicación de oficio del Derecho extranjero está indicada con
más claridad en ciertos supuestos; como indica la propia Exposición de Motivos de la nueva
L.E.C., el principio dispositivo quiebra “en los casos en que predomina un interés público que
exige satisfacción”. En consecuencia, cuando se produce esta quiebra es evidente que
desaparecen también las reservas frente a la aplicación del Derecho extranjero que traen causa
en el principio dispositivo. Supuestos en que, ante la pasividad de las partes –e incluso frente a
los actuado por ellas-, el juez estaría obligado a investigar y aplicar de oficio el Derecho
extranjero: procesos civiles regidos por el principio inquisitivo, cuando su aplicación viniese
designada por una norma de conflicto materialmente orientada, o si se establece la aplicación
de normas de intervención extranjeras; en estos casos, sólo la aplicación de oficio puede
garantizar la finalidad material y la imperatividad reforzada de las normas reguladoras, tanto
sustantivas como procesales (ejemplo, art. 9.5º. del Cc.). Cabría añadir todos aquellos casos en
que la remisión al Derecho extranjero procede de una norma de conflicto de origen
convencional, en cuyo caso la aplicación de oficio sería necesaria para respetar la obligación
internacional asumida y el propio tenor de las normas convencionales que suelen exigir la
aplicación de la ley designada con la única excepción del orden público.

En la labor complementaria o sustantiva del juez, el art. 282.1º. de la L.E.C. no limita

sus posibilidades procesales en la indagación del Derecho extranjero. Podrá hacer uso de la
facultad de señalamiento de pruebas en la audiencia previa al juicio ordinario a que hace
referencia el art. 429.II, momento que resulta más oportuno desde el punto de vista del
desarrollo del proceso; resulta asimismo factible la realización de pruebas complementarias en
las diligencias finales a que se refiere el art. 435 L.E.C. En el conocimiento del Derecho
extranjero, el juez puede utilizar asimismo los mecanismos de asistencia judicial internacional
que determinan los convenios internacionales en la materia suscritos por España. El principio
de alegación de parte previsto en el art. 281.2º. de la L.E.C. no impide que el juez participe
activamente en la indagación y aplicación del Derecho extranjero. Es conveniente analizar si el
propio conocimiento del juez acerca del Derecho extranjero puede suplir la carga de la prueba
del mismo por las partes e, incluso, su invocación. Es posible que, ante la pasividad de las
partes el juez anteponga su propio conocimiento privado acerca del Derecho extranjero. En
algunos casos, la cultura jurídica del juzgador le permite conocer sin duda alguna el contenido
del Derecho extranjero sobre ciertos particulares.

Frente a posiciones más extremas, parecen tener más justificación quienes afirman que
no es la intención de la ley, ni tampoco lo admite la jurisprudencia del TS, que le juez pueda
suplir la prueba del Derecho extranjero en base a su propio conocimiento. El Derecho
extranjero debe ser probado y dicha prueba corresponde, en principio, a las partes. El juez
puede tomar la iniciativa para recabar los medios probatorios suficientes para confirmar el

49
contenido del Derecho extranjero, independientemente de que lo conozca o no. Pero no puede
suplir la necesaria prueba del Derecho extranjero, que debe constar siquiera mínimamente en
autos, mediante su subjetivo conocimiento del Derecho extranjero. La consideración fáctica del
Derecho extranjero hasta el momento de su prueba aconseja la existencia en el procedimiento
de un principio mínimo de prueba requerido como garantía constitucional, al tiempo que evita
una decisión del juez que pudiera resultar arbitraria.

9.3. LA LEY EXTRANJERA ANTRE EL RECURSO DE CASACIÓN

Las partes pueden verse perjudicadas o discrepar de la interpretación y aplicación o

inaplicación por el juez español del Derecho extranjero, o del propio contenido del mismo
determinado como resultado de la prueba. Es posible que se cometan infracciones relativas a
preceptos del Derecho extranjero, o que su contenido, interpretación o alcance no hayan sido
correctamente determinados, en cuyo caso es preciso determinar si tales infracciones facultan a
las partes para interponer el correspondiente recurso.
El recurso extraordinario por infracción procesal, sólo aparece indicado en el caso de
negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes.
Supuestos en que es posible su utilización: por falta de colaboración del juez frustrando la
prueba del Derecho extranjero (STC 10/2000); casos en que le juez proceda a indagar de oficio
el Derecho extranjero sin existir proposición alguna por las partes y cuando el juez procede a
aplicar el Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento
privado.

El recurso de casación se justifica en los casos de defectuosa aplicación de la norma de

conflicto que conduce a la aplicación de un Derecho extranjero improcedente, o la simple
aplicación o interpretación errónea de las normas del Derecho extranjero aplicables al caso. No
plantea mayores problemas cuando la cuantía del asunto exceda de la mínima fijada; sin
embargo, parece evidente que el “interés casacional” no se da en igual medida según que las
cuestiones objeto del proceso se rijan por normas del Derecho español o del Derecho
extranjero. El interés casacional es mucho más limitado en este último caso, aunque puede
ocurrir, particularmente cuando se trata de interpretar un Derecho extranjero cuya aplicación en
distintos procedimientos haya podido dar lugar a decisiones contradictorias.

9.4. INFORMACIÓN ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO: RÉGIMEN DE

COOPERACIÓN INTERNACIONAL

En el seno del Consejo de Europa se inició una labor destinada a paliar las dificultades
inherentes al conocimiento del Derecho extranjero, a través de la asistencia judicial
internacional. El Comité de Cooperación Jurídica preparó el Convenio europeo acerca de la
información sobre el Derecho extranjero, firmado en Londres el 7 de junio de 1968, al que se
adhirió España en 1973, entrando en vigor el 20 de febrero de 1974, y hallándose en vigor, en
la actualidad, entre casi treinta Estados.

El Convenio establece un sistema de auxilio judicial y de colaboración internacional en

materia de información del Derecho extranjero a través de un ágil mecanismo: cada país
designa un único órgano de recepción, que es el encargado de recibir las peticiones de los
países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jurídico. Una vez obtenida la
respuesta, ésta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país, a través de los
órganos de transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de
recepción de cada Estado.

El Estado requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren
afectados por el litigio con ocasión del cual hubiere sido formulada la petición, o cuando se
estime que la respuesta puede atentar a su soberanía o a su seguridad (art. 11). La respuesta, que
deberá ser facilitada lo más rápidamente posible (art. 13), ha de estar basada en textos legales o

50
en decisiones jurisprudenciales y, en determinadas ocasiones, será acompañada, además de los
documentos complementarios que se consideren necesarios, de comentarios explicativos, etc.
De esta forma, la autoridad judicial de un Estado puede obtener de otro Estado una respuesta
correcta, imparcial y objetiva sobre la norma que pretenda conocer (art. 7).

El Convenio de 1968 ha sido completado por un Protocolo adicional hecho en

Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 cuya finalidad es ampliar el sistema de asistencia mutua
internacional establecida por aquél. Este texto, del que también es parte España desde 1983, fija
un deber de información para los Estados parte que no solamente afecta a un Derecho
sustantivo o procesal, sino a su organización judicial en la esfera penal, con inclusión del
Ministerio Público, y su legislación sobre la ejecución de medidas penales. Dicha información
podrá ser solicitada no sólo por los Tribunales, sino también por cualquier autoridad
competente para instruir procedimiento o ejecutar sentencias firmes con efecto de cosa juzgada;
y, por lo que respecta al momento en que puede ser formulada, el art. 2 no lo restringe al
período posterior a la iniciación del procedimiento, sino que posibilita la demanda de
información cuando se prevea la instrucción de dicho procedimiento.

Otros mecanismos con los que cuenta España son:

→ Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.

→ Acuerdo hispano-mexicano.
→ Convenio entre España y Checoslovaquia sobre asistencia jurídica.
→ Convenio entre España y Brasil sobre cooperación jurídica en materia civil.
→ Convenio entre España y Bulgaria de asistencia judicial.
→ Convenio entre España y la U.R.S.S. sobre asistencia judicial en materia civil.
→ Convenio entre España y Uruguay de cooperación jurídica.
→ Convenio entre España y China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil
→ Convenio entre España y Marruecos de cooperación judicial en material civil, mercantil y
administrativa.
→ Convenio entre España y Tailandia de asistencia judicial en material civil y mercantil.
→ Convenio entre España y Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

9.5. APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Es necesario referirse a los problemas que suscitan tanto la aplicación del Derecho
extranjero como el auxilio internacional entre autoridades no judiciales, no varía
sustancialmente pero presenta algunas características propias.

El art. 12.6º. del Cc. ha tenido presente la eventualidad de que el Derecho extranjero
pueda ser aplicado extrajudicialmente, disponiendo en su párrafo primero que la aplicación de
oficio de las normas de conflicto del Derecho español corresponde tanto a los Tribunales como
a las “autoridades”. Se entiende por aplicación extrajudicial del Derecho extranjero la
aplicación de este por parte de las autoridades públicas que carecen de poder jurisdiccional,
tales como notarios, registradores, cónsules o diplomáticos, pero también se refiere a la
aplicación del Derecho extranjero por parte de los órganos que sí ejercen la función
jurisdiccional, los jueces y Tribunales, cuando no actúan en ejercicio de dicho poder sino en
funciones diversas.

Entre las autoridades mencionadas, el Encargado del Registro Civil procede

habitualmente a aplicar el Derecho extranjero, al igual que los funcionarios encargados del
Registro Consular, en materias tales como el nombre y los apellidos, el matrimonio o la
filiación. La aplicación del Derecho extranjero por el Encargado del Registro Civil presenta un
factor diferencial respecto a su aplicación por parte de las autoridades judiciales, toda vez que
es posible que el conocimiento por el Encargado del Derecho extranjero o, en su defecto, por un

51
Notario español, sea suficiente para determinar la adecuación de un hecho o de un documento
al Derecho extranjero en cuestión. Sólo si el Encargado del Registro desconoce el contenido del
Derecho extranjero, o no se opta por aportar testimonio de un Notario español que lo conozca,
habrá de acudirse a la acreditación a través del testimonio de las autoridades consulares
extranjeras en España o del Cónsul español en dicho país. Con el fin de cumplimentar la
anotación del estado civil conforme a la ley extranjera, o de la existencia o inexistencia del
hecho o resolución que les afecte, se dispone que basta la aportación del título público
correspondiente, la certificación o parte oficial del Registro extranjero, regular y auténtico, y,
finalmente, si el hecho o situación no puede acreditarse mediante dicho registro, declaración
oficial extranjera.

La aplicación del Derecho extranjero puede llevarse a cabo, igualmente, por el Notario,
cuando otorga escritura pública que afecta a personas de distinta nacionalidad o se califican
actos celebrados en el extranjero, supuestos donde se suscita, respectivamente, la aplicación de
la ley nacional sobre capacidad, o de a ley del lugar de celebración a la forma. Dos normas
específicas:

1. Se confirma la posibilidad de que el Notario, a diferencia de lo que acontece en el ámbito

judicial, puede aplicar la ley extranjera que rige la capacidad del otorgante basándose en su
conocimiento propio; sólo si el Notario desconoce el contenido de la ley extranjera, éste se
acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representantes
diplomático de su país en España; si la escritura se otorga ante agentes diplomáticos o
funcionarios consulares españoles en el extranjero, la ley personal del extranjero que no sea
nacional del Estado en que dichos agentes se hallan acreditados, se probará mediante
certificación expedida por el Cónsul o diplomáticos del país a que el extranjero pertenezca.

2. Cuando en la redacción de alguna escritura o acta el Notario tenga que calificar

documentos otorgados en territorio extranjero, podrá exigir que se le acredite la capacidad
legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el
país de que se trate mediante certificado del Cónsul español en dicho territorio. Pero
conviene tener en cuanta, a su vez, que el Notario es fedatario asimismo del Derecho
extranjero frente a otras autoridades, si bien sólo prevé los testimonios de leyes españolas
con eficacia en el extranjero.

En el ámbito del Registro de la Propiedad, la aplicación del Derecho extranjero se

precisa en relación con el reconocimiento de la fuerza registral de los documentos otorgados en
el extranjero. Para que dichos documentos puedan constituir título para practicar la inscripción,
sufren un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la forma del acto. Se admite que
el registrador haga vales, bajo su responsabilidad, su propio conocimiento acerca del contenido
de la ley extranjera, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente. En defecto de esta
práctica, a prueba del contenido del Derecho extranjero se efectuará mediante aseveración o
informe de un Notario o Cónsul español, o de la autoridad competente del país cuya legislación
sea aplicable.

La existencia de mayor flexibilidad en la aplicación extrajudicial del Derecho

extranjero es razonable, dado que, al tratarse de actos de administración y no de decisiones
jurisdiccionales, siempre cabe su revocabilidad por vía jurisdiccional. Las normas que rigen la
aplicación judicial del Derecho extranjero deben ser aplicadas subsidiariamente, y en la medida
en que sea posible, a los supuestos de su aplicación extrajudicial.

TEMA 10: RECONOCIMIENTO DE DECISIONES JUDICIALES

10.1 Introducción

52
 El art. 117.3 CE atribuye la potestad jurisdiccional exclusiva en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, a los Tribunales y Juzgados determinados por nuestras
leyes. El ejercicio del poder jurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberanía
estatal. Sólo los Tribunales españoles gozan, en nuestro Estado del poder de dictare sentencias y
resoluciones judiciales, y de darles ejecución. Se trata pues de una potestad que no viene
atribuida en principio a órganos judiciales extranjeros. La consecuencia directa del ejercicio del
poder jurisdiccional por nuestros Tribunales es la ineficacia de principio de las resoluciones
judiciales extranjeras y la imposibilidad inicial de aceptar su ejecución en España. Semejante
consecuencia sería susceptible de provocar un obstáculo insalvable para la continuidad de las
relaciones jurídicas en el espacio.

En suma, la ausencia de un reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras abocaría en

situaciones claudicantes y una negación de la función propia del DIP: la continuidad de las
relaciones jurídicas en el espacio.

Expuesto todo lo anterior, se puede afirmar que la función de reconocimiento de decisiones

judiciales es la continuidad espacial de éstas y la relación con el Derecho Internacional Privado.
Además este reconocimiento permite que las situaciones de un Ordenamiento Jurídico
determinado desplieguen efectos en países distintos de aquel en donde se dictaron.

Hay dos tipos de Estado:

- el Eº de origen
- el Eº de requerimiento (posición q nos encontraremos la mayoría de las veces)

Para resolver los casos de reconocimiento tendremos q saber el sentido de la normativa q regula
las decisiones y documentos para así saber a q régimen corresponderá la situación concreta.

Inicialmente el régimen que dota el reconocimiento es doble (estos dos bloques en

cuanto a su reconocimiento son radicalmente distintos):

 Distintos tipos de decisiones constituidas en el extranjero

 Diferenciación entre:
- Decisiones judiciales extranjeras (Tema 10)
- Documentos públicos o privados (Tema 11)
- Otros con un régimen específico de reconocimiento: laudos (Tema11)

a) Para el reconocimiento de decisiones judiciales se pide el reconocimiento de un fallo.

Esto se caracteriza por verificar un conjunto de extremos que han permitido a la
autoridad extranjera dictar tal fallo.
En España, el reconocimiento se hace de todo el procedimiento, desde el origen
hasta el fallo. Por tanto, se tienen q verificar una serie de condiciones.

b) Para documentos, la autoridad cuando interviene tiene una función distinta que cuando
dicta una sentencia (decisión judicial).
Las comprobaciones en este caso son distintas, lo que interesa es homologar el
negocio jurídico que conste en un documento.

10.2 Reconocimiento de Decisiones Judiciales extranjeras

En todo régimen de reconocimiento tanto para decisiones judiciales, documentos u otros

actos, es necesario hacer referencia a dos aspectos que son dos cuestiones independientes entre
sí. Estos aspectos son:

- Sistema de reconocimiento.

53
 - Condiciones de reconocimiento. ( extremos sobre los cuales versa la
verificación de la decisión extranjera)

Y así despliega efectos (constitutivo, ejecutivo, declarativo) en nuestro país las decisiones
judiciales extranjeras.

TEORIA DE EXTENSIÓN. Lo q se quiere es el despliegue de efectos del Eº origen en el Eº

requerido por extensión.
- El único efecto q es una excepción para esta teoría es el efecto registral, q se
dice q es un efecto impropio, el cual sigue la Tº de Equiparación.
- Impropio porq q acceda al Registro español una decisión juridica extranjera
depende de la normativa registral española no de la normativa registral del país
de origen.

a) Sistema de reconocimiento

Es el modo en el que canaliza formalmente el reconocimiento. El sistema a través del

cual se solicita el reconocimiento puede ser de diversos tipos: con procedimiento, sin
procedimiento (reconocimiento automático) o también mediante otros tipos.

1. Cuando existe un procedimiento específico el reconocimiento es un procedimiento

declarativo q finaliza en sentencia. Esta sentencia del Eº requerido verifica los efectos de la
decisión judicial del Eº de origen.
2. Automático: no existe un procedimiento declarativo sino q el particular invoca la sentencia
extranjera ante la autoridad donde esa decisión debe de reconocerse para desplegar los
efectos.
El inconveniente del procedimiento automatico es q deben de verificarse las condiciones en
cualqueier caso. Cada autoridad ante las q presente la decisión verificará las condiciones y
resolverá sin q queden vinculadas las demas autoridades. Sin embargo, el procedimento
especifico si tiene un reconocimiento en todo caso.

EJ: sentencia de divorcio en Suecia tiene un reconocimiento automático en Registro Civil. De

forma q puede q el Registro lo reconozca pero la autoridad de la Social no lo haga (ya q no
queda vinculada por la decisión del Registro).

-R 2201/2003, R 44/01 y algunos convenios bilaterales prevén el reconocimiento automático

-art 954 y ss LEC/1885 llevan a cabo un procedimento especifico
- Convenio bilateral España-Mauritania tb tienen procedimiento especifico.

Para llevar a cabo el reconocimiento, en primer lugar tendremos que hacer una delimitación
normativa ya que existen:

1. Normas institucionales
2. Normas convencionales
3. Normas autónomas

 Los convenios de reconocimiento se rigen por el criterio de reciprocidad entre los

países. (Ejemplo: Convenio España-Mauritania).
 El Convenio de Nueva York se aplica en todo caso por su carácter, por tanto no se rige
por el principio de reciprocidad que rige en los convenios bilaterales.
 Existe una regla que matiza la delimitación basada en los criterios formales, es lo que se
llama “criterio del favor” (favor recognitionis). Al final el operador jurídico aplicará el
ordenamiento jurídico más favorable al reconocimiento. Ademas este criterio del favor
está presente en la regulación de las condiciones del reconocimiento.

54
 b) Condiciones de reconocimiento: es el conjunto de extremos sobre los cuales
va a tener lugar la verificación de la decisión extranjera.

El bloque fundamental del sector del reconocimiento se refiere a las decisiones

judiciales extranjeras dictadas en procedimientos contenciosos y en materia de Derecho Privado.
El reconocimiento solo es posible respecto de las sentencias declarativas, cuyos efectos,
singularmente el ejecutivo, pretendan obtenerse en España. No es posible ejecutar en nuestro
país sentencias extranjeras si no es a través de los procedimientos de ejecución contemplados en
la legislación interna, convencional o institucional aplicable.

Habitualmente surge la cuestión del reconocimiento de sentencias firmes. En efecto,

tanto el régimen convencional como en el común se suele exigir el requisito de firmeza como
condición para el reconocimiento de sentencias dictadas en procedimientos contenciosos,
aunque existen excepciones notables. El artículo 525.2 de la L.E.C. establece con claridad la
improcedencia de la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, sin perjuicio
de lo dispuesto en los convenios internacionales. La firmeza hace referencia a la noción de cosa
juzgada en sentido formal, es decir, la impugnabilidad de la sentencia dentro de un mismo
proceso. Establecido este límite, corresponde al Derecho Procesal extranjero determinar cómo y
en qué condiciones una decisión no es susceptible de ulterior impugnación o recurso en un
mismo proceso. No debe utilizarse, por analogía, los supuestos que el el ordenamiento español
producen el efecto de cosa juzgada formal.

* Cuando se trae del extranjero un FALLO, una resolución jurídica derivada de un

procedimiento, nos encontramos con:
1. Una autoridad declarada competente en el extranjero. El control de dicha autoridad se leva a
cabo a través de los foros ( ver art 17 del Convenio) de competencia indirecta porq verifica la
medida exacta en q la autoridad se dicto competente. Esta condición esta presente en todos los
convenios de reconocimiento de decisiones. Con carácter excepcional este control de
competencia de la autoridad judicial está restringido en el Espacio Comunitario q trata de
formar un Espacio Judicial Comunitario para favorecer la circulación de decisiones con el
objetivo de integridad n el Espacio.

2. Procedimiento dnd ha habido unas garantías. Entre ellas encontramos el dº de defensa dnd
hay medio de prueba y motivación.

3. Finalmente la totalidad produce el fallo.

Por tanto la normativa de reconocimiento de decisiones judiciales esta prevista para q la

autoridad española competente (ante la q se presenta el reconocimiento) verifique todas estas
cuestiones anteriores producidas en el pais de origen para llegar a reconocer los efectos del fallo
y se lleve a cabo la debida ejecución.

10.3 Requisitos del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. art.16 del

Convenio. (Condiciones que debe verificar el Eº requerido)

1. Que la decisión proceda de una autoridad competente (art 17 del Convenio)

-Atribucion de la CJI a través de foros cuya fuinción es indirecta.

2. Que las partes hayan sido legalmente citadas, representadas o declaradas en rebeldía,
según la ley del Estado en el que la resolución haya sido dictada.
- Que se establezcan las garantías de defensa del demandado (art 24 CE tutela judicial
efectiva)

55
3. Que la resolución posea fuerza de cosa juzgada, según la ley del Estado donde ha sido
pronunciada.
- La sentencia extranjera debe de ser firme (R44/01). Cuando queremos q la sentencia
extranjera despliegue efectos en el foro (en la autoridad española) lo q queremos es q
según la TºExtensión la sentencia despliegue los mismo efectos (declarativos,
probatorios, constitutivos, ejecutivos y de cosa juzgada material q esta muy
relacionado con la firmeza). En Eº requerido (España) sólo podrá tener efecto de cosa
juzgada material si en el Eº origen tiene efecto de cosas juzgada formal
- No obstante, en el Espacio Europeo, una sentencia q no sea firme puede reconocerse en
el Eº Requerido sin q tampoco sea firme. El reconocimiento se puede detener hasta q
el recurso (q detiene la firmeza) sea resuelto en el Eº Origen

4. Que la resolución no sea contraria a una resolución judicial dictada por el Estado donde
aquella deba ser ejecutada.
-Esto es, q exista una imposibilidad material: no se puede reconocer una sentencia judicial
si ya hay una sentencia en el Eº Requerido del mismo objeto, causa y partes.

5. Que no se haya presentado ninguna demanda ante la jurisdicción del Estado requerido
entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, con anterioridad a la introducción de
la solicitud ante la jurisdicción que haya dictado la resolución cuyo reconocimiento y
ejecución se solicita.
-El simple hecho de q exista ya un procedimiento pendiente en E requerido sobre la
misma sentencia deniega el reconocimiento.

(pto 4 y 5 ) La litispendencia esta regulado por distintas normas en DIP español.

* Normas Institucionales R44/01 con instrumento doble: CJI y reconocimiento.
* Normas Internas.

6. Que la resolución no sea contraria al orden público del Estado donde haya sido
invocada.

7. En materia de estado y capacidad de las personas, podrá denegarse el reconocimiento o

la ejecución de la resolución por el hecho de que la jurisdicción de origen haya
aplicado una ley distinta a la que hubiera resultado aplicable conforme a las normas
de Derecho Internacional Privado del Estado requerido, salvo que se hubiera llegado a
un resultado equivalente mediante la aplicación de dichas normas.
- Es poco habitual. Trata sobre el control de la Ley Aplicable. Lo q se verifica con
respecto al procedimiento seguido de origen es la ley q aplico la autoridad del Eº origen
para resolver y sobre la q se basó la decisión.
En caso de q la ley aplicable no fuese la misma q hubiese utilizado el Eº requerido, se
deniega el reconocimiento salvo q se llegue a mismo resultado mediante la aplicación de la
Tº de las Equivalencias.

10.4 Efectos del reconocimiento

1. Reconocer una decisión extranjera implica dejar valer en el foro los efectos que esa
decisión tiene en el país en el que se dictó, siempre que no sean incompatibles con
nuestro sistema, de forma que tras su reconocimiento la decisión extranjera sigue siendo
extranjera.

2. El reconocimiento procura en el foro la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material

de la sentencia extranjera, en cuya virtud su contenido vincula a las autoridades y
órganos jurisdiccionales del foro y actúa el principio de “non bis in idem”.

56
 3. Íntimamente ligado al efecto anterior de cosa juzgada material se presenta el
reconocimiento del efecto constitutivo de determinadas decisiones. Las sentencias
constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o modificación en una
situación jurídico- material. Se ha discutido si las sentencias constitutivas llevan
aparejado o precisan el efecto de cosa juzgada. En el Derecho Español, la mejor
doctrina procesalista se muestra partidaria de incluir como característico de de toda
sentencia constitutiva.

4. Por último, el reconocimiento es preciso para lograr el efecto registral de las decisiones
extranjeras. Dicho efecto consiste, exclusivamente, en el acceso al registro de la
decisión extranjera como título para practicar la inscripción registral. La legislación
registral española somete dicho efecto al mismo régimen de reconocimiento que los
efectos anteriores.

10.5 Controles

1. Control de autoridad competente.

2. Control de ley aplicable. Se refiere sólo a materias mas sensibles como son las de
Estado y capacidad. Es un obstáculo relevante para impedir el reconocimiento
3. Control de fondo de la decisión. Lo q se verifica es el propio sentido del fallo, es decir,
si el Eº requerido comparte el fallo dictado por el Eº de origen.

Ej. Dos españoles q se divorcian en Nevada, para reconocer los efectos en España se aplicará el
art 107 CC (Ley nacional comun española)

57
TEMA 11: RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS, ACTOS PÚBLICOS Y
LAUDOS ARBITRALES.

11.1. Efectos de los documentos extranjeros.

A) Efectos registrales

La eficacia de los documentos públicos extranjeros como título para practicar la

inscripción en un Registro español se somete a condiciones similares a las que se describirán
para demostrar su fuerza probatoria en juicio.
El efecto material conseguido a través de la inscripción justifica en sí mismo el
sometimiento del reconocimiento a mayores controles de validez del acto instrumentado.

Los requisitos que debe cumplimentar un documento público autorizado por autoridad
extranjera para beneficiarse de su condición de título para practicar la inscripción registral de los
hechos de que dan fe difieren, pues, de los establecidos en los arts. 323 y 144 de la L.E.C.

B) Efectos ejecutivos

La reforma de la L.E.C. ha clarificado en buena medida el régimen común relativo al

reconocimiento de los efectos ejecutivos de los documentos públicos extranjeros.
La simplificación se da por la desaparición del juicio ejecutivo regulado en los arts.
1429 y ss. De la L.E.C. de 1881. En la nueva L.E.C. contempla un único procedimiento de
ejecución, y unifica el régimen de los títulos ejecutivos, ya se trate de sentencias, laudos
arbitrales, transacciones judiciales o documentos públicos.
El art. 523.1 de la L.E.C. contempla específicamente los títulos ejecutivos extranjeros,
incluyendo junto a las sentencias firmes los demás títulos ejecutivos extranjeros y sometiendo
su régimen, en defecto de Tratado internacional, a las disposiciones legales sobre cooperación
jurídica internacional.
Hasta la entrada en vigor de la Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia
civil, sólo cabe interpretar que los documentos públicos extranjeros que cumplan las
condiciones de los arts. 323 y 144 de la L.E.C. podrán fundar la acción ejecutiva en las mismas
condiciones que los títulos ejecutivos españoles, siempre que tengan aparejada fuerza ejecutiva
conforme a la ley de origen y su contenido no sea contrario al orden público español.
La competencia para el reconocimiento y ejecución del documento público extranjero
recaerá en los Juzgados de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a los arts. 50
y 51 de la L.E.C., así como alternativamente, a los del lugar de cumplimiento de la obligación o
de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado susceptibles de ser embargados.

El régimen de Bruselas y Lugano dicen que el documento debe ser previamente

declarado ejecutivo a través de un procedimiento que puede implicar incluso un recurso de
casación antes de preceder, a la apertura del procedimiento de ejecución, resultando
incomparablemente más complejo y dilatado que el régimen común.

58
 Como únicas condiciones que se exigen:
-la autenticidad del documento
-su ejecutividad conforme al ordenamiento de origen
-Y la no contradicción de la ejecución del documento con el orden público del
Estado requerido.

11.2. Reconocimiento de actos públicos extranjeros.

Determinados actos no jurisdiccionales constituyen en sí mismos decisiones o sanciones

emanadas de una autoridad pública que conllevan un efecto ejecutivo fundamentalmente.
El acto público se diferencia del acto jurisdiccional por carecer de carácter irrevocable y
por no hallarse investido el órgano del que emana de la independencia que caracteriza a los
órganos que ejercen la función jurisdiccional. Y se asemejan al ser los dos actos singulares, de
carácter decisorio, que se agotan con su pronunciamiento.

Hoy en día queda abierta la puerta al reconocimiento de los actos públicos de carácter
administrativo o gubernativo, que implicaría acoger el ejercicio directo o indirecto de la
soberanía de otro Estado, por la Resolución del I.D.I., que distingue según el carácter del acto
público iure imperii o iure gestionis, y su relación con el ejercicio de derechos privados.

Cuando la decisión administrativa o el acto público adoptan la forma de una resolución,

el régimen de reconocimiento puede asimilarse al de las sentencias. También los actos públicos
pueden tener forma de una ley o un Decreto-ley, en estos casos es fácil que el problema del
reconocimiento del acto público tienda a confundirse con un problema de ley aplicable o
conflictos de leyes.

La especialidad de cada acto público susceptible de afectar a los derechos privados en

otro Estado requiere cifrar las condiciones del eventual reconocimiento en nuestro sistema caso
por caso, siendo su lugar de análisis la parte especial del Derecho internacional privado
correspondiente a cada institución, su principio es el tendencia de continuidad de las relaciones
jurídicas, sometido a un control general de orden público. Como ejemplo, el caso de las
nacionalizaciones, que afectan al derecho a la propiedad privada, dicho control vendrá dado por
el respeto a los principios de nuestra Constitución económica, arts. 33, 38 y 128 de la CE*78,
que exige la concurrencia de interés o utilidad públicos además de la correspondiente
indemnización.

11.3. Reconocimiento de laudos arbitrales.

El reconocimiento en España de laudos arbitrales extranjeros se lleva a cabo por

mecanismos convencionales. Los instrumentos para el reconocimiento se recogen en la reserva
del art. I.3º del Convenio de Nueva York, completado por el Convenio europeo sobre arbitraje
comercial internacional. Tal situación se refuerza por lo dispuesto en el art.46.2º de la Ley
60/2003, de arbitraje.
También la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se incluye en algunos textos de
carácter bilateral.
Algunos convenios de carácter multilateral, que versan sobre materias específicas,
contienen disposiciones concretas relativas a la eficacia extraterritorial de los laudos arbitrales
dictados sobre dichas materias. Como ejemplo, los arts. 12-16 del Convenio internacional
relativo a los transportes internacionales por ferrocarril.

El Convenio de Nueva York establece en el art. VII.1º una regla de compatibilidad con
los convenios bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
concertados por los Estados contratantes, propiciando el favor recognitionis que aparece
expresamente recogido en el art. 46.2º de la Ley de Arbitraje.

59
 Este art. 46.2º de la Ley de Arbitraje, remite a los arts. 955-958 de la L.E.C. El régimen
se centra en las condiciones de reconocimiento, reguladas en el art. V del Convenio de Nueva
Cork, sobre la base de un principio de ausencia de revisión en cuanto al fondo.
Las causas de denegación del exequátor se dividen en dos grupos:
-aquellas causas que deben ser alegadas exclusivamente a instancia de parte.
-las apreciables de oficio.

TEMA 12: PERSONA Y CAPACIDAD.

I.El estatuto personal.

1.Introducción.

A) Concepto.

El artículo 9.1 del C.c. señala que la “ley personal correspondiente a las personas físicas es la
determinada por su nacionalidad . Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil , los derechos y
deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.

La nacionalidad, como criterio determinante de la ley personal en el sistema español, puede

suscitar algunos problemas de determinación. En caso de inexistencia de nacionalidad de una
persona física (apatridia), o de una imposibilidad material de determinación, el artículo 9.10 del
C.c designa como ley personal la ley del lugar residencia habitual. Esta solución es conforme
con el artículo 12.1 de la Convección sobre el Estatuto de Apátridas, hecha en Nueva York el 28

60
de septiembre de 1954, que establece que “el estatuto personal de todo apátrida se regirá por la
ley del país de su domicilio o , a falta de domicilio , por la ley de su residencia “. Con carácter
general, el artículo 40 del C.c provoca una identificación entre domicilio y residencia habitual.

El artículo 9.9 del C.c aporta soluciones para los supuestos de doble nacionalidad .
Las soluciones a este hecho se orientan a determinar la ley nacional si una de ellas es la
española o cuando ninguna de las nacionalidades que se ostentan es la española.
Si una de las nacionalidades es la española , depende que dicho supuesto de nacionalidad esté
previsto o no legalmente . Si la posesión de dos o más nacionalidades constituye un supuesto
anómalo, o no previsto legalmente prevalecerá la nacionalidad española , un ejemplo típico sería
el supuesto de un sujeto que resulta ser español por ius sanguinis ( hijo de madre o padre
español), y que ostenta otra nacionalidad por haber nacido fuera.

La pluralidad de nacionalidades se encuentra también prevista en los tratados. Desde finales de

los cincuenta , hasta los setenta , España suscribió doce Convenios de doble nacionalidad con
países iberoamericanos. Dicho convenios no contemplan un régimen de doble nacionalidad ,
sino que , una vez que le sujeto adquiere la nacionalidad del otro Estado , se habilita una
recuperación sencilla de la nacionalidad anterior. En la práctica .sólo una nacionalidad se
encentra activa y la otra queda latente. El cambio de domicilio es le criterio determinante de que
se recupere o reactive la nacionalidad anterior.

B) Comienzo y extinción de la personalidad.

La determinación del comienzo de la personalidad jurídica comienza normalmente con el

nacimiento de la persona , aunque también existe el supuesto del nasciturus en la existencia de
derecho sucesorio.

La personalidad jurídica del nacido o los derechos del nasciturus se determina , conforme a la
ley personal del sujeto en el supuesto de que hubiese sido viable.
Respecto a la inscripción registral debería proceder desde el momento en que se adquiere la
personalidad de conformidad con la ley nacional.

Al igual que el comienzo de la personalidad , su extinción se determina conforme a la ley

personal , es decir, con la ley nacional del sujeto.

La única causa de extinción de la personalidad admisible es la muerte .

En los casos de premoriencia o conmoriencia en el caso de personas llamadas a sucederse entre
sí. Estas presunciones no se refieren estrictamente a la extinción de la personalidad jurídica ,
sino a la transmisión de derechos sucesorios y , en consecuencia , quedará regidas por la ley
rectora de la sucesión.

C) Derechos de la personalidad : Derecho al nombre.

El nombre es un derecho humano que goza de una específica protección convencional y que por
su naturaleza imperativa va unida a toda persona con independencia de su nacionalidad y que
junto con los apellidos entronca directa con el estatuto personal.
El nombre y los apellidos son una institución de Derecho preferentemente privado , vinculada a
los derechos de la personalidad y a lo derechos humanos , donde cobra especial relieve el interés
y el derecho de los individuos a adquirir un nombre , no ser privado de él , y a que el régimen
del nombre y de los apellidos garantice la identificación psicológica del individuo con su
nombre , tanto desde una perspectiva personal , como social y familiar.

Las normas comunitarias relativas a la ciudadanía europea y a las libertades comunitarias son
susceptibles de afectar a los sistemas nacionales de atribución de nombre y apellidos , en la

61
medida en que puedan producir discriminación por razón de nacionalidad o restricciones de
circulación.

Los problemas de derecho internacional privado relativos al nombre y los apellidos se suscitan
casi exclusivamente en el ámbito del Derecho registral civil , con motivo de su inscripción
registral, bien mediante la inscripción de nacimiento o de otros asientos específicos relativos al
estado civil: adopción nacionalidad , matrimonio, etc.

Para cualquier problema en la determinación de la ley aplicable se utiliza el art 9.1 CC ley
nacional del sujeto. Sin embargo, con la existencia del Convenio de Munich q tiene ámbito
universal, a efectos prácticos el derecho autónomo no se aplica, por tanto el art 9.1 no se
utilizaría, de manera q se aplica el CM. Este convenio indica q la ley aplicable es la ley nacional
del sujeto (llegamos al mismo resultado q con el art 9.1 pero se debe acudir al CM) . El 9.1 no
queda derogado sino desplazado.

El Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980 relativo a la ley aplicable a los nombres y

los apellidos , en su artículo 1 establece la aplicación al nombre y los apellidos de la ley
nacional del sujeto.

La aplicación de la ley nacional prevista en el Convenio de Munich , admite dos excepciones

específicas que se añade la posibilidad genérica de reenvío : de un lado se prevé un reserva
favorable a la ley de la residencia habitual del interesado. En segundo término la lex fori
resultará de la aplicación en los supuestos de imposibilidad de conocer el Derecho aplicable al
nombre y los apellidos. Esta excepción abarca en principio aquellos casos en que exista una
ausencia de conocimiento o un prueba deficiente del contenido del Derecho extranjero, pero
puede entenderse extensible a la hipótesis en que el desconocimiento del Derecho extranjero
deriva de dificultades severas en la precisión de la conexión “nacionalidad”, en concreto en los
supuestos de nacionalidad múltiple o apátrida.
Según el artículo 1.2 del Convenio de Munich se limita a resolver esta cuestión disponiendo
que “en caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del estado de la nueva nacionalidad”.

En los supuestos de doble nacionalidad el Convenio mantiene silencio, sin embargo parece
preferible una solución de auto integración basada en la nacionalidad efectiva, con especial
relevancia de la residencia habitual. En estos supuestos de doble nacionalidad sería válida la
aplicación de los art 9.9 y 9.10 del CC, sin embargo cada país lo regula de una manera por lo q
llevaríamos a una aplicación diferente del Convenio por parte de cada país. De esta forma lo
mejor sería la elección de la nacionalidad, solución q da el TJCE

El cambio de nombre o apellido forma parte integrante de la ley aplicable, ya se trate de un

cambio motivado por una alteración del estado civil o de un acto administrativo o judicial. En
los supuestos de cambio de nombre y apellidos que no traen causa de una alteración de estado
civil es preciso tener en cuenta el régimen establecido en el Convenio de Estambul que se
circunscribe a limitar la competencia de las autoridades de los Estados a la hora de atribuir un
cambio de nombre o apellidos a los nacionales Estados al tiempo que prevé e reconocimiento
automático , a reserva de orden público y de ciertas condiciones en caso de dobles nacionales ,
de las resoluciones firmes de cambio de nombre y apellidos distadas en los Estados parte
respecto de sus nacionales , apartidas o refugiados con domicilio o residencia en su territorio.

2.Personas Jurídicas.

La personalidad jurídica implica, en primer término, un acto de constitución con incidencia de la

lex contractus bajo la cual se crea la sociedad o persona jurídica . En el ámbito transfronterizo,
los problemas que suscitan las sociedades son susceptibles de enfocarse desde una óptica
distinta a la del Derecho aplicable , a saber , el reconocimiento de la personalidad jurídica a los
fines del ejercicio de una determinada actividad económica.

62
Para considera la nacionalidad de una sociedad según el C.C se preferirá la española y en caso
de no concurrir la nacionalidad , se utilizarán subsidiariamente , y por este orden, el criterio de
la sede social y del lugar de establecimiento o explotación principal.

II Capacidad.

1.Derecho Aplicable

Aplicación de la ley nacional.

“La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión
por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley
personal anterior.”

Conforme al art 9.1 del CC, la ley personal de las personas físicas regirá la capacidad. Este art
determina no solo la capacidad sino tb todo lo q afecta a derechos personalísimos: (Es una
norma de conflicto)
Declaración de fallecimiento
Declaracion de ausencia
Nombre de dominio (Internet)

El pto de conexión de este art es la ley nacional del sujeto, lo cual plantea problemas al ser un
pto de conexión rígido.
La ley nacional del sujeto es un concepto diferente de la ley del domicilio, residencia habitual..
En su aplicación puede tener problemas debido a q el sujeto tenga dos nacionalidades, no tenga
nacionalidad (apartida) o no sepamos cual es.
En caso de que tenga dos nacionalidades, ¿Cuál se tiene en cuenta? Las posibilidades q se nos
ocurren son las siguientes:
+ a elección ( aplicado en Dº de familia)
+ la q tenga más vinculos con el supuesto concreto
+ la q tenga coincidencia con otro pto de conexión
+ Dº español preferentemente.

Para resolver los problemas sobre ley nacional (pto de conexión) y haya mas de una aplicable se
aplican los art 9.9 y 9.10 del Codigo Civil.

9.9.Cc: “ A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad
previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si
nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual
y, en su defecto, la última adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en
nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna
de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.“

9.10.CC “Se considera como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren
indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.”

Según estos articulos la determinación de la nacionalidad se hace a través de:

1. Tratados: en este caso se tiene una nacionalidad latente correspondiente a la del lugar dnd se
tiene la residencia y otra en suspenso (dnd no se esta residiendo). Esta ultima no se pierde sino q
no se puede hacer uso de ella.

63
- los tratados no tienen doble nacionalidad estrictamente sino q depende del sitio dnd está lña
residencia.

2. Ley indica q a defecto de tratado q lo estableciese se seguiran la nacionalidad coincidente con

la residencia habitual o en su defecto la ultima adquirida.

3. De forma patológica se tiene la preferencia de la nacionalidad española. Para los apátridas se

tendrá en cuenta la residencia habitual.
- se aplica la nacionalidad española si el sujeto la posee. Si no tiene nacionalidad, apátrida el art
9.10 CC aplica la residencia habitual lo cual tb se aplica cuando el sujeto tenga una doble o
multinacionalidad y ninguna sea española.

La ley personal de las persona físicas regirá la capacidad, tanto jurídica como la aptitud genérica
para ser titular de derechos y obligaciones, que se resuelve de acuerdo con la ley nacional o la
ley del domicilio.

La aplicación de la ley nacional suele plantear problemas de calificación, ya que no todas las
condiciones subjetivas de la validez de un acto puede englobarse en los problemas de capacidad.
El ordenamiento jurídico supedita el goce de determinados derechos tipos de sujetos
determinados. También pueden surgir problemas de orden público , ejemplo cuando se limita la
capacidad de la mujer casada.

De hecho el único supuesto de reenvío de segundo grado conocido por nuestro sistema jurídico
se produce , precisamente ,en materia de capacidad para obligarse por títulos cambiarios.

Excepción de interés nacional. O Tº dl Interés nacional.

El Convenio de Roma de 1980 en su art 11 ( debido al caso frances-mejicano) sobre la ley

aplicable a las obligaciones contractuales hace su expresión de la denominada “doctrina de
interés nacional” en nuestro sistema jurídico. Dicho precepto contiene una excepción a la
aplicación de la ley personal a la capacidad para contratar, a favor de la ley del lugar de
celebración del contrato, que se circunscribe únicamente a ciertos contratos y en segundo lugar
a contratos celebrados entre presentes , es decir , entre sujetos que se encuentran en un mismo
país en el momento de la celebración del contrato.

Mayoría de edad y emancipación.

La incapacidad constituye la perspectiva negativa de la capacidad.

Desde el punto de vista del DIP , pero también desde el Derecho Civil , conviene analizar la
protección de la incapacidad partiendo de una distinción entre personas mayores o menores de
edad.
Es la ley nacional la que determina la mayoría de edad del individuo así como sus
consecuencias sobre la capacidad de obrar.
Ante un cambio de nacionalidad la ley contempla que “el cambio de ley personal no afectará a
la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.
Otra figura unida a la mayoría de edad es la emancipación , la cual se rige por la ley nacional.

2.Protección de los incapaces mayores.

Competencia judicial internacional.

La mayoría de edad no implica la capacidad de obrar si concurre una enfermedad o deficiencia

física o psíquica que justifiquen la incapacitación.
La incapacitación es un requisito previo a la adopción de ciertas medidas de protección del
incapaz ., se exceptúan las medidas provisionales o urgentes que se puedan adoptar.

64
Derecho aplicable.

La incapacitación , no es una medida de protección del incapaz , sino una decisión que declara
un estado de incapacitación.

En el caso de los incapaces mayores , la ley aplicable a las causas de incapacidad coincide con
la ley rectora de las medidas de las instituciones de protección. En el caso de la patria potestad
prorrogada o rehabilitada puede inducir a confusión el hecho de que la medida de incapacidad
se haya tomado bajo la minoría de edad o que se haga en referencia a relacionales paternofiliales
que se debe hacer conforme a la ley nacional.
La cuestión clave estriba en determinar si la incapacitación del menor es una medida de
protección vinculada a la minoridad o la mayoría de edad. La función de esta medida no es
garantizar la protección para el momento en que llegue a la edad en que se adquiere la plena
capacidad por la mayoría de edad.

La residencia habitual es, el criterio que se sigue sobre la incapacitación y medidas de

protección , pero como se señaló , los foros de competencia son más abiertos cuanto se refieren
a las medidas cautelares y provisionales , basta con que el incapaz se encuentre en España o que
tenga bienes en nuestro territorio para que exista dicha competencia , sin necesidad que
concurra la residencia habitual en España.

3.Declaración de ausencia y fallecimiento.

Competencia judicial internacional.

La declaración de ausencia y la declaración de fallecimiento constituyen actos de jurisdicción

voluntaria íntimamente vinculados entre sí , que tiene que ver , más que con la personalidad
jurídica , con la protección de los bienes del declarado ausente o fallecido y de los intereses de
terceros.

La LOPJ prevé la competencia de los Tribunales españoles , en materia de declaración de

ausencia o fallecimiento , cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en
territorio español. Dicho foro se justifica en la estrecha conexión que implica el domicilio , tanto
respecto de la persona como de us bienes , garantizando la proximidad del supuesto , así como
la efectividad de la decisión y de las medidas de protección adoptadas. La regla de competencia
ha sido objeto de críticas por su carácter restringido , pareciendo preferible el recurso al foro de
la residencia habitual , de suyo más amplio , o incluso la apertura en ciertos casos al foro de la
nacionalidad. Pero sobre todo , perjudica los intereses de los terceros que son también objeto
consideración legal en el Derecho material , pudiendo redundar en auténticos supuestos de
denegación de justicia . En particular , no debe descartarse la posibilidad de justificar la
competencia de los tribunales españoles , sobre un foro de necesidad , en los muchos casos de
conflictos negativos de competencia que propicia una norma tan estricta como la prevista en el
artículo 22.3 de la LOPJ , sobre todo cuando en el Estado del último domicilio del ausente se
recurre al foro igualmente rígido de la nacionalidad del ausente.

Derecho aplicable.

La doctrina española ha mantenido el principio de aplicación de la ley personal del C.c , tanto
para la declaración de ausencia como para la declaración de fallecimiento rige exclusivamente
la propia declaración , pero no sus efectos en ámbitos tales como la recuperación de la
capacidad nupcial o la apertura de la sucesión.

Reconocimiento de decisiones.

65
En los casos de declaración de ausencia o de fallecimiento , se imponen en todo caso , las
condiciones relativas al orden público , a la competencia judicial internacional de la autoridad
de origen y a la no contrariedad con una decisión o procedimiento pendiente en nuestro país. En
todo caso , al no producir efectos de cosa juzgada material , las decisiones extranjeras que
declaren la ausencia o fallecimiento , y sean reconocidas en España , podrán ser modificadas por
los Tribunales españoles si no responden a la realidad o se produce un cambio de circunstancias.

III. Protección de menores.

1.Introducción.

Determinación de la condición de “menor” y delimitación de supuestos.

La aplicación de las normas de DIP sobre protección de menores exige una previa delimitación
de que se entiende por menor. Así el Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del niño , lo
describe como todo ser menor de dieciocho años de edad , salvo que en virtud de la ley que le
sea aplicable , haya alcanzado antes la mayoría de edad .

Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e

institucional.

La autonomía del DIP de los menores se asienta en las exigencias impuestas por el respeto a los
derechos fundamentales de los menores , garantizados constitucional e internacionalmente.

Existe diversa legislación sobre la protección al menor como la L.O 1/1996 de Protección del
Menor o el Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que se complementa con
el artículo 39 de la CE o el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales , que se resumen en el derecho a la vida , a la familia , a la
libertad a la no discriminación y a la protección por parte del estado entre otros derechos.

El régimen de DIP relativo a la protección de menores se encuentra condicionado por la

vigencia en España de diversos textos convencionales multilaterales .
-Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley
aplicable en materia de protección presenta un alcance amplio , pues regula aspectos referidos
tanto a la competencia judicial y al reconocimiento de decisiones , como al Derecho aplicable..
Dicho convenio nos vincula y se aplica cuando los menores residan en uno de los Estados
parte.
-Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de
custodia de menores .
-Convenio de la Haya de 1993 relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de
adopción internacional , que contiene normas de protección del menor relativas al
procedimiento de adopción internacional , con especial alcance en el ámbito del reconocimiento
de decisiones.

2.Tutela y otras medidas de protección.

Competencia judicial internacional.

Desde un punto de vista jerárquico , las reglas de competencia judicial prioritarias , en materia
de protección de menores , son las contenidas en los Reglamentos “Bruselas II” y “Bruselas II
bis”.

66
Bruselas II se circunscribe a la competencia judicial internacional en los procedimientos civiles
relativos a la responsabilidad parental . Limitado a la competencia judicial internacional relativa
a la responsabilidad sobre los hijos comunes de ambos cónyuges.
El Reglamento vincula la competencia a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro
para conocer la causa matrimonial siempre que sea la residencia habitual y que dicha residencia
sea lícita y no sea provocada por un traslado o una retención ilícita.
Dicha competencia puede extenderse igualmente sobre los hijos comunes que no residan en
dicho estado siempre que se cumplan cuatro condiciones: a) que la residencia del hijo se
encuentre en cualquier otro Estado miembro ; b) que al menos uno de los cónyuges ejerza la
responsabilidad parental sobre el hijo; d) que se estime que dicha competencia es conforme al
interés superior del hijo.

Bruselas II bis se aplica a todas las acciones en materia de responsabilidad parental. En concreto
se aplica a la atribución , el ejercicio , la delegación y otras instituciones .
El Reglamento parte del interés superior del menor y del principio de proximidad como criterios
inspiradores de sus reglas de competencia internacional.

La regla básica de competencia judicial internacional es la residencia habitual del menor.

Cuando el régimen convencional no resulte de aplicación , cuando el menor no resida en un

Estado parte del Convenio de La Haya de 1961 , será de aplicación las normas de competencia
judicial prevista en la LOPJ.

En consecuencia con el Reglamento Bruselas II bis , los Tribunal es españoles sólo podría
pronunciarse sobre las medidas de protección del menor , en las causas matrimoniales en que
resultaren competentes , cuando , además el menor residiera en España.

Derecho Aplicable.

Si la residencia del menor se encuentra en un estado parte del Reglamento Bruselas , que a su
vez no forma parte del Convenio de la Haya de 1961 , la norma de Derecho aplicable no puede
ser otra que la prevista e el Derecho internacional privado autónomo.
En cambio si el hijo tiene su residencia habitual en un Estado parte del Reglamento , que es al
mismo tiempo parte del Convenio , el Derecho Aplicable debe ser el previsto en el Convenio ,
ya que el Reglamento carece de normas de Derecho Aplicable .

Reconocimiento de decisiones.

El reconocimiento de decisiones en materia de protección de menores a dado lugar a muchos

Convenios entre distintos países.
El Reglamento “Bruselas II” , establece un régimen preferente de reconocimiento y ejecución de
decisiones sobre responsabilidad parental en el marco de su ámbito de aplicación material . El
Reglamento prima de forma absoluta entre los Estados miembros frente a cualquier régimen
convencional .
En consecuencia , el régimen convencional sólo podrá intervenir cuando no resulte de
aplicación el régimen de reconocimiento del Reglamento .

EL Convenio de Luxemburgo constituye , un convenio especial ya que circunscribe al

reconocimiento de las decisiones relativas al derecho de visita , particularmente en supuestos de
traslado o retención ilícitos.

67
El reglamento “Bruselas II” contempla un régimen de reconocimientos de decisiones judiciales ,
transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva , que admite tanto e
reconocimiento definitivo y ejecución de la decisión sobre responsabilidad parental.

El Reglamento “Bruselas II bis” incorpora la novedad de que se exija que se respete por el
tribunal de origen el procedimiento en materia de acogimiento menores art.56. El acogimiento
debe tener lugar en otro estado miembro , estableciendo determinadas exigencias de
cooperación , información y aprobación entre ambos Estados miembros.
El Convenio de la Haya de 1961 , prevé el reconocimiento automático en los Estados parte de
una “relación de autoridad de pleno derecho” derivada de la ley interna de Estado de la
nacionalidad del menor.

El Convenio de Luxemburgo de 1980, tiene por objeto específico el reconocimiento de

menores de dieciséis años sin derecho a fijar su residencia , en los supuestos de traslado ilícito .

El Convenio de La Haya de 1996 admite asimismo el reconocimiento automático de las

medidas de protección de menores adoptadas por la los Estados parte, bajo las condiciones
relativas a la falta de competencia del Tribunal original.

3.Sustracción Internacional de menores.

La sustracción internacional de menores, o desplazamiento internacional de los progenitores , es

un fenómeno relativamente frecuente vinculado a los conflictos de civilizaciones.

En los casos de crisis matrimoniales se tiende a favorecer al nacional del foro y propician que el
nacional extranjero secuestre” a su hijo , desplazándolo a su país de origen.

Por eso a través de los Convenios se ha instaurado un sistema de cooperación internacional que
garantice la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente. Se
entiende que existe traslado o retención ilícita cuando el desplazamiento o la retención
conculcan un derecho de custodia establecido, de hecho o de Derecho, en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
En el caso de que se dicte una decisión de no restitución, se establece la obligación de remitir a
las autoridades del estado miembro en que el menor residía antes del traslado, en un plazo
máximo de un mes. La autoridad de dicho estado la comunica a las partes, instándolas a
reclamar en un plazo de tres meses.

En defecto de régimen convencional , el secuestro internacional de menores se resolverá a partir

de la reglas del régimen autónoma , singularmente a través de los mecanismos de
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia de custodia.

4.La protección del menor en la adopción internacional.

68
La adopción es un vínculo por el que se constituye el vínculo de filiación con el mismo
beneficio de protección internacional que le hijo matrimonial.
La adopción de menores es un tema muy delicado ya que por la escasa natalidad de los países
desarrollados y la abundante natalidad de los países subdesarrollados sino se toman la medidas
adecuadas se podrá producir un mercado cautivo de menores adoptables.

El Convenio de la Haya insta el mecanismo de cooperación entre países a a través de las

autoridades centrales.

Este Convenio regula las condiciones de l procedimiento de las adopciones internacionales

sujetas a su ámbito de aplicación . La solicitud se cursa a través de las autoridades centrales.
Donde se elabora un exhaustivo informe , repleto de garantías y exigencias.

El desplazamiento del niño al Estado de recepción está asimismo plagado de garantías sobre su
seguridad, su ajuste a los Derechos de extranjería .

Tema 13: Matrimonio, otras formas de convivencia de la pareja y crisis matrimoniales

Los 3 requisitos para que el matrimonio sea válido son:

- consentimiento
- capacidad
- forma

Celebración del matrimonio

Consentimiento y capacidad

El consentimiento es la exigencia primordial de validez del matrimonio, en tanto que

negocio jurídico que exige una declaración de voluntad real incondicionada y no viciada. Aquel
puede ser considerado nulo o incluso inexistente si no media consentimiento o éste está afectado
por error o intimidación.

No existen en la legislación española normas específicas sobre la ley aplicable al

consentimiento, pero al tratarse de un acto de estado civil, se rige por la ley nacional del
contrayente (en el momento de la celebración del matrimonio) regla genérica del artículo 9.1

La ley personal del contrayente determina asimismo las condiciones relativas a la

capacidad nupcial, aunque hay que tener en cuenta dos hechos importantes:
 Debe ponderarse la intervención del correctivo de orden público. Así, el
ligamen o la poligamia son contrarios al orden público. También lo son los
requisitos de capacidad que atenten a los derechos fundamentales o libertades
básicas.
 El carácter dispensable de un impedimento vendrá determinado por la ley
personal de cada contrayente.

El problema está cuando una ley nacional atribuya una capacidad q en España se deniegue. EJ:
Arabia Saudí. La poligamia está reconocida pero no en España por razon de orden publico
(incluso penada). Existe una sentencia de divorcio con la 3º mujer hacia su marido q reside en
España. Esto demuestra desigualdad contraria a Orden público español.
La 3º mujer acude a los tribunales españoles porq su marido no cumple con el regimen de
compensación. Los tribunales en su caso no reconocen la parte de la sentencia dedicada al
matrimonio pero si la prestación económica auq de forma tácita pueda suponer el

69
reconocimiento d un previo matrimonio. Esto es un reconocmiento parcial de sentencia
internacional.

Forma de celebración

En la mayoría de los sistemas (como ocurre en España), el acto solemne es una

condición de validez fundamental, q exige una determinada forma en la manifestación del
consentimiento, que debe prestarse ante una determinada autoridad y en presencia de testigos.
En algunos ordenamientos, sin embargo es posible admitir la validez de matrimonios informales
o consensuados en ciertos países (que no es lo mismo que una unión de hecho).

Estos matrimonios consensuales, pese a que carezcan de efectos en España, no son contrarios al
Orden Público español, ya q la intervención de la autoridad es integrativa y no constitutiva del
matrimonio, dnd únicamente el consentimiento es esencial.
En consencuencia pueden ser válidos en España los matrimonios informales celebrados en un
país q admita su validez, especialmente si los contrayentes tienen allí su residencia habitual. En
la práctica, es un problema probatorio puesto q la ausencia de autoridad y testigos impide la
verificación del intercambio de consentimientos. Sin embargo nada impide q se resuelva
documentando el intercambio de consentimientos.

El criterio q se sigue para la forma en art 49 y 50 C.civil son dos:

1. Criterio personal: conforme a la ley nacional del sujeto.
2. Criterio territorial: la lex loci celebrationis, ley del lugar de celebración.
Para la validez del matrimonio y su reconocimiento.

El régimen de la validez formal del matrimonio en el DIPr Español exige partir de 4

supuestos diversos:

 (Art. 49 CC) Matrimonio celebrado en España cuando al menos uno de los cónyuges es
español. Deberá ser celebrada en la forma prevista en la ley española (como lugar de
celebración o lex loci celebrationis)  si uno de los cónyuges es español y se celebra
en España, solo se admite celebrarlo con arreglo a la ley española. No podrá en
consecuencia, optarse por la forma prevista en la ley nacional del contrayente
extranjero, quedando excluido tb el matrimonio ante el Cónsul de Eº extranjero
acreditado en España
Dicha forma puede ser tanto la civil como las religiosas legalmente previstas (ritos
canónico, evangélico, hebraico o islámico)

 (Art. 50 CC) Matrimonio celebrado en España entre dos extranjeros. Puede hacerse
conforme a la ley española o la ley nacional de cualquiera de los contrayentes. En este
caso se admitirá el matrimonio ante el Cónsul del Estado extranjero de nacionalidad de
cualquiera de los cónyuges o incluso matrimonio religioso admitido por la ley nacional
de cualquiera de los cónyuges aunq no esté prevista en Dº Español.

 (Art. 49 CC) Matrimonio celebrado en el extranjero cuando uno o ambos cónyuges

tienen nacionalidad española. Puede realizarse conforme a la ley española (permite el
matrimonio civil ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil
extranjero) o conforme a la ley del lugar de celebración ( ya sea civil o religiosa), pero
no conforme a la nacional del otro cónyuge si esta no es la del lugar de celebración. Por
ejemplo, no está permitido que un español se case en Francia con una alemana
conforme a la ley alemana, sólo conforme a la española o la francesa. La ley española
habilita tanto en forma civil como en religiosa, aunque sólo esta admitida la forma
católica, lo que es una clara discriminación (en realidad, las Leyes 24, 25 y 26/1992,
que excluyen de su ámbito de aplicación los ritos evangélicos, hebraicos o islámicos

70
 celebrados fuera de España, no pueden impedir, sin perjuicio de los problemas de
inscripción que producen, el reconocimiento de la validez formal de dichos
matrimonios).

 Finalmente, el Derecho español no contiene regla alguna acerca de la validez formal de

los matrimonios entre extranjeros celebrados en el extranjero (ya que son escasas las
ocasiones en las que estos matrimonios acceden al Registro). Por vía de analogía con el
supuesto del art 50 CC procederá considerar la validez formal del matrimonio si se
atiene a las formas previstas en la ley del pais de celebración o en la ley personal de
cualquiera de los contrayentes. Conviene significar que los

funcionarios diplomáticos y consulares españoles en el extranjero no están habilitados para

Español y extranjero: sólo se admite la ley española

En España

2 Extranjeros: ley española o ley nacional de uno de los contrayentes

Español y extranjero :}}}}

ley española o ley del lugar de celebración
2 españoles

En el Extranjero

2 extranjeros: no puede celebrarse por Cónsul español

celebrar matrimonios en el extranjero cuando ninguno de los contrayentes tiene

nacionalidad española.

Requisitos para la validez formal del matrimonio consular

1. Que el Ordenamiento Jurídico que envía al Cónsul le atribuya a éste la competencia

de celebrar matrimonios.

2. Que el Estado receptor permita esta competencia del Cónsul (por ejemplo, Suiza no
lo permite).

3. Que el Estado receptor no impida (como hacen la mayoría de los Estados, incluida
España) el matrimonio cuando alguno de los cónyuges sea nacional del Estado
receptor.

4. Que al menos uno de los contrayentes sea nacional del Estado que envía al Cónsul.

71
Reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero

La validez del matrimonio depende del cumplimiento de sus condiciones. Por lo que se
refiere a la validez formal, se requiere básicamente la prueba de la celebración conforme a la ley
aplicable. Esta prueba se basa en España en la inscripción en el Registro Civil. Si el matrimonio
se ha celebrado en el extranjero, la prueba será la que la ley extranjera determine.

Si el matrimonio se realiza conforme a la ley española, sea en España o en el extranjero

(matrimonio consular), su inscripción no plantea dificultades respecto a las situaciones internas.

En cambio, si es ante autoridad extranjera, sólo puede acceder al RC si alguno de los

contrayentes es español o el matrimonio se celebra en España (aunque también se inscribe en
algunos casos excepcionales uno diferente, por ejemplo a la hora de tratar un divorcio entre
extranjeros casados en el extranjero utilizando la ley española). En este supuesto, tanto si es en
el extranjero como si es en España mediante agente consular, la prueba sólo determina la
validez formal. Ahora bien, la inscripción no se circunscribe a ésta, sino que también a
cualquiera otras circunstancias de validez objetivas. En concreto, el Juez encargado del registro
Civil debe comprobar la capacidad de cada uno de los contrayentes conforme a su respectiva ley
nacional. No puede, sin embargo, extender su calificación a circunstancias no objetivas (por
ejemplo, los vicios del consentimiento), cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos
jurisdiccionales aplicando la ley nacional del contrayente.

La inscripción del matrimonio en Registro Civil, se haya celebrado conforme a ley extranjera o
española, implica presunción de validez del matrimonio q puede ser impugnado por sentencia
judicial. Si se trata de sentencia extranjera, sus efectos en España, incluida su inscripción en
Rcivil, exigen el exequatur, con excepción de los casos en los q los Reglamentos Bruselas II y
Bruselas II bis o de convnios bilaterales (alemania, Austria y rusia) se admita el reconocimiento
automático.

El matrimonio celebrado en el extranjero no está inscrito o no es inscribible, se presumirá válido

con certificación del RCivil extranjero u otro medio de prueba admitido por la ley q rige su
forma.

Relaciones entre los cónyuges

Precisión de la categoría

El concepto de ‘efectos del matrimonio’, desborda el marco de derechos y deberes entre

cónyuges derivados del matrimonio. En cambio, el Art. 9.2 del CC mantiene en su redacción
este concepto, si bien su ámbito de aplicación no se extiende, en principio, más allá de las
relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges. Teniendo en cuenta que la separación
y el divorcio cuentan con su propia ley reguladora (9.2 II CC  107CC), que también se
excluyen de su ámbito los conflictos de igualdad de sexos, el marco de ‘relaciones personales
entre los cónyuges’, stricto sensu, rara vez sus cita problemas

Capitulaciones matrimoniales

El artículo 9.3 prevé que ‘los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique
o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes:’
 ley que rija los efectos del matrimonio (9.2)
 ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges
 ley de la residencia habitual de cualquiera de las partes

72
Que forman un total de 5 posibles puntos de conexión. Con que sea conforme a uno sólo de
ellos, las capitulaciones tendrán validez sustancial. Ahora bien, es necesario que todos los
pactos/capitulaciones sean conformes a la misma ley, y que se determine su validez global.

Régimen en defecto de pactos

Se regularán mediante el Art. 9.2 CC de la siguiente manera:

Art. 9.2: 4 puntos de conexión subsidiarios para determinar los efectos del matrimonio:

1. ley personal común de los cónyuges.

2. ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos (elegida por ambos en
documento público antes de la celebración del matrimonio). Se abre vía a la autonomía
de los cónyuges para determinar la ley que desean.
3. ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del
matrimonio.
4. ley del lugar de celebración del matrimonio (cláusula de cierre, ya que el matrimonio se
ha tenido que celebrar).

Crisis matrimoniales

Competencia Judicial Internacional (CJI)

En la UE

El Reglamento 2201/03 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de

resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental desplaza desde el 1
de marzo de 2005 al Reglamento Bruselas II 1347/00. En consecuencia constituye el régimen
preferente para determinar la CJI de los Tribunales españoles en causas matrimoniales de
divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio q se hayan iniciado tras esa fecha. En
materia de CJI prevalece ante cualquier convenio bilateral o multilateral entre miembros de la
UE (salvo Dinamarca). El Reglamento establece 7 foros de competencia alternativos. La
competencia puede recaer sobre los Tribunales del Estado miembro en cuyo territorio:
 Se encuentre en primer lugar, la residencia habitual de los cónyuges
Si no existe residencia habitual común al tiempo de presentar la demanda:
 Conocen los organos jurisdiccionales de la última residencia habitual de los cónyuges
cuando alguno aún la conserve. Igualmente pueden conocer los Trib del E miembro de
la residencia habitual del demandado.
 Si se trata de una demanda conjunta, residencia habitual de cualquiera de los cónyuges
 Residencia del demandado
 Residencia del demandante, a condición de que haya residido allí inmediatamente
después de presentar la demanda durante un año o durante 6 meses si además ostenta
esa nacionalidad (‘domicile’ en RU e Irlanda)
 Nacionalidad común de ambos cónyuges

Los foros de competencia señalados se consideran exclusivos en los supuestos que menciona el
artículo 6 del reglamento. En determinados supuestos el Tribunal sólo puede declararse
competente sobre la base de dichos foros, sin que quepa, en ningún caso, el recurso alternativo a
cualesquiera otros foros de competencia recogidos en textos convencionales o en los regímenes
internos.

*El reglamento 1347/00 (Bruselas II) se aplica para las causas que se iniciron entre el 1 de
marzo de 2001 y el 1 de marzo de 2005. El reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) se aplica a
las causas iniciadas después esta última fecha.

73
 Fuera de la UE

Cuando el cónyuge requerido carece de residencia habitual y de nacionalidad de un

Estado miembro, se aplican las normas de CJI del derecho autónomo, es decir, el Art. 22 LOPJ,
en concreto su párrafo tercero. Si el demandante es nacional de estado miembro y tiene
residencia habitual en otro estado miembro, puede invocar en este estado las reglas de CJI del
Derecho autónomo en igualdad de condiciones q los mismos nacionales. Por lo demás, y
siempre q el cónyuge requerido no sea nacional ni resida en estado miembro, si la competencia
no viene atribuida por los art 2 al 6 del Reglamento, el organo jurisdiccional nacional puede
recurrir para determinar su competencia a otros foros previstos en su sistema autónomo. En
España sería factible recurrir al foro e la nacionalidad y residencia del demandante en España
(LOPJ) y, si se admite su juego, a la sumisión expresa (art 22 LOPJ).

Frente a la complejidad q suscitan las cuenstiones de Dº aplicable, el art 22.3 LOPJ contiene los
mismo foros de CJI para todas las relaciones personales o matrimoniales entre cónyuges,
aunque en los casos de nulidad, separación o divorcio deben ser aplicados como competencias
residuales, dada la primacía del reglamento ‘Bruselas II’bis. Foros previstos en el Art. 22.3 de la
LOPJ:
 Tribunales españoles cuando ambos cónyuges tienen su residencia habitual en España al
tiempo de interponer la demanda, con independencia de su nacionalidad.
 Cuando el demandante es español y reside habitualmente en España. No se trata de foro
exorbitante puesto q la nacionalidad concurre con la residencia habitual, justificando
suficiente proximidad.
 Cuando ambos tienen nacionalidad española, cualquiera que sea su residencia- fuera de
España- (siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el
consentimiento del otro)  Su aplicación queda descartada por la primacía de ‘Bruselas
II’, ya que si ambos son españoles, ambos son comunitarios. Debe entenderse como
nacionales españoles con residencia fuera de España. En efecto, si el demandante
español tiene residencia habitual en España, la CJI de trib españoles se fundamenta en
el foro anterior de LOPJ, sin q sea preciso mutuo acuerdo. Si el demandado es quien
reside en España, tp es necesario acuerdo, puede dicha residencia es suficiente para
actuar el foro gral del domicilio del demandado en España previsto en 22LOPJ.

Esta norma es consecuente con su finalidad: la nacionalidad comun de los conyuges puede
resultar un foro apropiado, salvo q los conyuges no residan en España y la eleccion de los
tribunales pueda conllevar una carga irrazonable para el otro cónyuge.

Parece q la sumisión expresa solo es operativo para el divorcio, si ambos tienen nacionalidad
española y no en otros supuestos.

Ahora bien, las normas de CJI referidas plantean el problema del ámbito de aplicación.
Otras cuestiones, que generalmente se regulan en el mismo proceso (guarda de los hijos,
alimentos, filiación…). Tal posibilidad será analizada en cada uno de los sectores afectados.

Debe tenerse en cuenta q los trib españoles utilizarán sus reglas de CJI con normalidad para
revisar las medidas adoptadas en proceso de separación o divorcio sustanciado en el extranjero.
En estos casos la jurisprudencia se inclina por un reconocimiento automatico sin requerir
exequatur como condicion previa para determinar su competencia revisora.

Ley aplicable a la nulidad del matrimonio

La ley rectora de la nulidad no puede ser otra que la ley que rige la validez del
matrimonio, es decir, la ley rectora de la forma de celebración (49 y 50 CC) y del

74
consentimiento o capacidad de los contrayentes (ley nacional de acuerdo con art 9.1). serán
dichas leyes las que determinen el incumplimiento de las condiciones de validez del
matrimonio, las consecuencias de su incumplimiento (anulabilidad, nulidad, inexistencia…), sus
efectos jurídicos e incluso los supuestos de convalidación. La reforma en 2007 del Art. 107 CC
confirma esta solución.

En cambio el ámbito de aplicación plantea más problemas. Parece claro que la ley
rectora de la nulidad se extiende a ciertas cuestiones del proceso (como la prescripción o la
caducidad de la acción), pero en lo que se refiere al régimen de efectos contra terceros (hijos,
contrayentes de buena fe…) normalmente deben utilizarse leyes rectoras diferentes. Es por eso
que se considera que lo único que debe regularse por la misma ley rectora de la celebración es el
hecho de la validez o la no validez de un matrimonio.

Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio(cese de convivencia conyugal por

decisión de los contrayentes al margen de autoridad)

El artículo 107 CC, reformado en 2003, es la norma específica de conflicto para estos
casos. Prevé:
 En principio, la ley nacional común de los cónyuges en momento de presentacion de la
demanda.En caso de no existir nacionalidad común:
 Ley de residencia habitual común en el momento de presentar la demanda
En su defecto:
 Última residencia común de los cónyuges mientras alguna siga residiendo allí en el
momento de la demanda.Y como conexión de cierre:
 La ley española, bastando que uno de los cónyuges sea español o tenga su residencia en
España (ya que si esto no se da, no tienen porque conocer los Tribunales Españoles)

Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo, se presentan las dos excepciones que permiten
la aplicación de la ley española cuando al menos uno de los cónyuges sea español o resida
habitualmente en España.
 La primera se refiere a las demandas de separación o de divorcio presentadas ante T.
español por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro
y se plantea sobre la base del Derecho Español.
 La segunda ocurre en el supuesto de que ninguna de las leyes referidas reconozcan la
separación o el divorcio o, reconociéndolos, lo hagan de manera discriminatoria o
contraria al Orden Público. Aunque siempre que esto ocurre, la sentencia será
claudicante ya que no será efectiva en su país de origen. Además, es discutible pensar
que la separación y el divorcio es una cuestión de Orden Público.

La ley rectora de la separación y el divorcio se extiende a diversos efectos jurídicos de la

declaración judicial, en concreto a las relaciones entre los cónyuges (efectos de una
reconciliación), prestaciones económicas compensatorias, régimen de alimentos… Pero hay
otras cuestiones en las que no se puede extender, especialmente en lo que se refiere al
régimen de relaciones paternofiliales, es decir, a la guarda y custodia de los hijos, ya que
esto debe regirse por una ley pensada en el interés de los menores y no en el interés de los
cónyuges.

Ley aplicable a la disolución por muerte o declaración de fallecimiento

La extinción de la personalidad es claro que se regula por la ley personal del sujeto.
Pero los efectos que producen la muerte o la dec. de fallecimiento son aspectos diferenciados de
aquello y que tienen una regulación diversa. En algunos sistemas, la muerte implica la
disolución del matrimonio pero no habilita al cónyuge a contraer nuevo matrimonio o se
establece un plazo para recuperar la capacidad nupcial. En el caso de la dec. de fallecimiento es

75
posible que ni siquiera se prevea la disolución del matrimonio. Ni la disolución del matrimonio
ni la recuperación de la capacidad nupcial pueden quedar sujetas a la ley personal del sujeto:
afectan a ambos cónyuges, en especial al cónyuge presente. Tampoco parece de recibo que
ambas cosas se regulen por la misma ley, si bien la doctrina española opta en su mayoria por
utilizar las normas que regulan el régimen de relaciones personales y patrimoniales de los
cónyuges (Art. 9.2 y 9.3 CC).

Para la disolución del régimen, debe utilizarse la misma ley rectora que para la otra gran
causa de disolución: el divorcio. Esto es, el Art. 107 CC.

Una vez determinada la disolución, debe tratarse la cuestión de la recuperación de la

capacidad nupcial. Ésta cuestión debe regularse por la ley nacional de cada uno de los cónyuges,
que será la encargada de determinar si se recupera y si existen limitaciones temporales.

Reconocimiento de decisiones

El reconocimiento de las decisiones dictadas en los supuestos de crisis matrimoniales se somete

al régimen genérico de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extrabjeras previsto
en el régimen autónomo. Sin embargo, se producen algunas especialidades

Existen tres normas con las que podríamos reconocer una decisión judicial extranjera en
el ámbito matrimonial:
 El Reglamento Bruselas II (y Bruselas II bis) tiene primacía jerárquica, por lo que
deberemos usarlo siempre que el país de origen de la decisión sea uno de los Estados parte
del Tratado, a saber, todos los de la UE menos Dinamarca.
 Un Convenio bilateral o multilateral en el que formen parte tanto España como el Estado de
origen de la decisión. En caso de no poder aplicarse el reglamento, un Convenio siempre
deberá ser aplicable antes que el procedimiento de exequátur.
 El procedimiento de exequátur, como en cualquier reconocimiento de decisiones. Este
procedimiento se llevará a cabo cuando el Estado extranjero no se comunitario ni sea parte
de ningún convenio sobre la materia del que tambien forme parte España.

Hay que tener muy en cuenta las cláusulas de compatibilidad. En este caso, el Reglamento
contiene la siguiente: pese a tener primacía sobre un posible Convenio, tanto por jerarquía como
por especialidad (el Reglamento es específico sobre nulidad, separación y divorcio), es posible
utilizar también el Convenio en caso de que sea mas favorable al reconocimiento (favor
recognitionis).
(mirar por libro)

76
 TEMA 14: LA FILIACIÓN

14.1 ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN (Natural y adoptiva)

La filiación puede ser natural o adoptiva y esta última a su vez se divide en simple (el
niño adoptado no rompe el vínculo con sus padres: caso que no se da en España) o plena, que es
la que conocemos y se lleva a cabo en nuestro país, de forma q asemeja la adopción adoptiva a
la natural.

La adopción internacional se regula por normas de Derecho Internacional Privado,

aunque existe mucha cooperación internacional ya que es mucho más fácil a la hora de
solucionar posibles conflictos que surjan antes de acudir a los órganos jurisdiccionales.
Después, la autoridad judicial dará el visto bueno y validará los procesos que se solucionen
mediante cooperación internacional. Además de la adopción, también el acogimiento se suele
regular mediante cooperación internacional.

Ej: acogimiento de niños durante el verano, se regula mediante cooperación y DIP.

 Problemas fundamentales de la filiación

a) Conflicto de civilizaciones: surge cuando los Ordenamientos Jurídicos de los países

son contrarios en el tema de filiación, o la regulan de manera diferente. Por ello hay
q determinar como conjugarlo en relación a nuestro OJ.

b) Conflicto de intereses: en Derecho de Obligaciones las partes hacen y deshacen lo

que estimen oportuno (hacen su voluntad). En lo relativo al Derecho de Familia hay
un gran interés estatal y en materia de filiación hay que tener en cuenta
fundamentalmente 2 principios:

- Interés hijo o menor.

- “Favor filii”: favorecer la filiación.

Existe un fuerte intervencionismo estatal.

c) Conflicto de nacionalidades: tiene un mayor carácter técnico. Se origina por los

problemas que genera el punto de conexión de la nacionalidad (el utilizado por
nuestro Cc). Es un punto de conexión rígido que tiene ventajas porque sabiendo la
nacionalidad del menor vamos a saber siempre la ley que hay que aplicar (el
Ordenamiento Jurídico que va a regular esa filiación), sin embargo esta rigidez
plantea problemas, ya q la regulación q le corresponda puede q no sea la mejor para
proteger el interés del menos o como estos casos siguientes en los que no podemos
o tenemos serias dificultades para determinar la nacionalidad del niño o menor:

- Niño sin nacionalidad

77
 - Niño con varias nacionalidades
- Niño nacido en Marruecos pero que lleva viviendo desde que nació
en España.

En estos casos nos surge la cuestión de qué ley es la que tenemos que aplicar, ya
que no podemos determinar la nacionalidad del niño o menor, por tanto vemos que
este punto de conexión rígido plantea problemas.
 Competencia Judicial Internacional -------LOPJ (ya q si es de nacionalidad
española el menor, se aplicará nuestro Dº Autónomo)

A falta de Convenios internacionales sobre esta cuestión, la CJI de nuestros tribunales en

materia de filiación y relaciones paternofiliales, con las salvedades expuestas en materia de
protección de menores, se determinará conforme a las normas del Derecho Internacional
Privado autónomo. Vamos a utilizar el artículo 22.3 LOPJ, cuyo criterio que utiliza para
determinar la competencia de los tribunales es el de la residencia habitual del hijo (criterio de
una regulación posterior al del Cc de la nacionalidad).

Artículo 22.3 LOPJ:

“En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes: en materia de
filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en
España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en
España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea
español o resida habitualmente en España…”

Este artículo contiene 3 foros especiales en materia de filiación: residencia habitual en España
del hijo al tiempo de la demanda y nacionalidad española o residencia habitual española del
demandante.

Si aplicamos como pto de conexión la residencia habitual nos evitamos el problema de q el

menor tenga mas de una nacionalidad o no tenga ninguna ademas de haber así mayor
posibilidad de aplicar la ley española lo q produce celeridad (q en materia de familia lo requiere)
aunq tb tiene inconvenientes debiendo aplicar siempre el dº más vinculado.

 Derecho o Ley aplicable

El art. 9.4 del Cc , tras su última redacción por la LO 1/1996, de 15 de Enero, prevé que
“El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se
regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la
residencia habitual del hijo”.

- La aplicación de la ley personal o nacional del hijo pretende la aplicación de la ley más
vinculada a la parte cuyo interés prevalece, de conformidad con el art. 39 de la CE. Dicha
ley viene determinada por la nacionalidad. El último inciso del precepto se refiere al
problema de aplicación derivado de la falta de determinación de la nacionalidad del hijo,
y en consecuencia de su ley personal.
- En tal caso, el Cc opta por la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo, aquella
que mejor refleja su medio social de vida. Hay que señalar que la ley de la residencia
habitual del hijo sólo puede ser aplicada en el caso de nacionalidad indeterminada del hijo
y no como ley más favorable.

En el caso de nacionalidad indeterminada del hijo, es decir, de no poder determinar su ley

personal, tengo 2 opciones:

78
 1ª) Aplicar los art. 9.9 y 9.10 del Cc.

Art. 9.9 Cc: “A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados
internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la
última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista
en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y
ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente”.

Art. 9.10Cc: “Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la
tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual”.

2ª) Aplicar directamente la residencia habitual del hijo.

La opción del legislador español por la ley nacional del hijo, en detrimento de opciones de
nuestro pasado legislativo como la ley nacional del padre, parece consecuente con los
valores de igualdad entre los hijos y los cónyuges y con el principio de no discriminación
por razón de sexo o nacimiento que emanan de los art 14, 32 y 39 de la CE.

La ley nacional del hijo establece los mecanismos para determinar la filiación y los medios de
prueba; inscripción de nacimiento o matrimonio, sentencia firme, reconocimiento, expediente
registral…Su cumplimiento es una condición esencial para acceder a la inscripción de filiación
en el Registro Civil español.

Carácter de la filiación nacional o adoptiva (art. 9.4 Cc): lo determinaré aplicando la ley
nacional o personal del hijo.

Contenido filiación esto es, derechos y obligaciones derivados de la filiación: se regula también
aplicando la ley nacional o personal del hijo (art. 9.4 CC). Contiene los efectos de la filiación:
alimentos, legitima… que son los mismos en derecho español para la filiación natural como
para la adoptiva, sin embargo en otros paises podrán ser diferentes según sea la filiación
adoptiva; simple o plena.

Tanto para los efectos como para la determinación de la filiación aplicamos el art 9.4 por
analogía y asi determinar la ley aplicable por los tribunales. (para saber si los trib españoles son
competentes art 22.3 LOPJ)

El art. 9.4 Cc no habla de determinación: la acción de reclamación de paternidad se haría por

analogía con el art. 9.4 Cc en cuestión de ley aplicable.

Puede haber problemas de determinación referentes a cuestiones procesales y de fondo, pues

bien las normas anteriormente vistas son solo para cuestiones de fondo.

 Aspectos Generales relativos a la ley que se regula en el art. 9.4 Cc

a) Modos y títulos para acreditar la filiación: sentencia firme, Registro Público…

b) Régimen Jurídico medios de prueba: los medios de prueba para acreditar la filiación a
pesar de q el criterio gral es la regulación por el dº español, en filiación si pueden
venir acreditados por el derecho extranjero, porq se confunde las cuestiones
procesales con las de fondo, de tal forma que a partir del art. 9.4 vemos qué medios de
prueba son admisibles y cuáles no.

79
 c) Acción de filiación: es muy importante la cuestión del orden público, ya que existen
determinados Ordenamientos Jurídicos que por ejemplo el ejercicio de la acción de
filiación sólo se la dan al padre, por lo tanto tengo 2 opciones:

- Cuando no se pueda aplicar el OJ de la ley nacional del hijo por ser contraria
al orden público español aplico el dº español
- Aplicar el pto de conexión alternativo del 9.4 referente al criterio de la
residencia habitual del hijo.

14.2 ASPECTOS PARTICULARES FILIACIÓN

1. Reconocimiento filiación

El artículo 9.4 Cc no determina qué ley es aplicable a la hora del reconocimiento, pero
analógicamente sí lo aplicaremos. En relación al reconocimiento de la filiación, su capacidad
para establecer el vínculo depende de que así lo prevea la ley nacional del hijo. No obstante,
para la validez formal del reconocimiento bastará con que se cumplan las condiciones exigidas
por cualquiera de las leyes contempladas en el art. 11 del Cc, con la reserva prevista en su
apartado 2º, si la ley nacional del hijo exige una forma solemne (testamento notarial, escritura
pública…).

Requisitos reconocimiento filiación:

1º) Forma (art. 11 Cc o Convenio)

2º) Capacidad (art. 9.1 Cc)

2. Técnicas de reproducción asistida

En España se prohíbe el uso de las llamadas “madres de alquiler”. En el caso de que una pareja
española utilicen un “vientre de alquiler” en el extranjero con el fin de tener un hijo, no podrá
inscribirse en el Registro Civil español como hijo natural de la madre biológica, ya que el OJ
español establece que la madre es la gestora.

En estos casos se suele inscribir al hijo mediante una tutela.

14.3 EFECTOS DE LA FILIACIÓN (Natural y adoptiva)

 Artículo 9.4 Cc regula:

- Carácter de la filiación (natural o adoptiva)

- Relaciones paterno-filiales: cuestiones relativas a la patria potestad.
- Derecho de los hijos a relacionarse con los padres.
- Ley aplicable a la guarda y custodia y el derecho de visitas.

 Aspectos relacionados con la filiación y no regulados en art. 9.4 Cc:

-Derechos sucesorios: art. 9.8 Cc.

-Derecho de alimentos: Convenio Haya’73
- Nombre y apellidos: Convenio Munich’80
-Nacionalidad: normas carácter administrativo y constitucional.
-Medidas protección (tutela): Convenio Haya’61.

80
 14.4 FILIACIÓN ADOPTIVA

Todo lo expuesto anteriormente sobre CJI, ley aplicable…es tanto para la filiación
natural como para la adoptiva. En este apartado, vamos a estudiar las formas o tipos que se
utilizan para realizarla.

a) Forma prevista en el art. 9.5 Cc:

“La adopción, constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo
dispuesto en la ley española. No obstante, deberá observarse la Ley nacional del
adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

1º. Si tuviera su residencia habitual fuera de España.

2º. Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad

española.

A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando,
podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por
la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando”.

b) Forma consular: son necesarias 3 condiciones;

1. Que al adoptante sea español.
2. Que el adoptado tenga su residencia habitual en el país donde se
encuentre en consulado.
3. Propuesta previa de la autoridad competente.

Cónsul= juez Canciller consular= Ministerio Fiscal

c) Forma del Convenio Haya’93

Es un convenio de” cooperación entre autoridades” y establece 2

requisitos:

- La adopción que se lleve a cabo ha de constituir un vínculo de

filiación.
- El consentimiento definitivo entre países se debe dar antes de que el
adoptado cumpla 18 años.

Cada una de las formas tiene unos requisitos distintos. Aplicamos el Convenio de la
Haya’93 si los adoptantes y el adoptado se encuentran en países que forman parte del convenio,
para el resto de los casos aplicaremos el art. 9.5 Cc.

Por lo general, en este tipo de procesos interviene la labor de las ONG’S cuyos
requisitos son:

1. Deben estar sometidas a control administrativo.

2. Deben acreditarse en todos los países en los que realicen sus
actividades.
3. Sin ánimo lucro.
4. Dirigidas por personas moralmente aceptables.

81
 Todo lo visto anteriormente es el caso de si hacemos una adopción en España, ahora
vamos a ver el caso de realizar adopción en el extranjero y que se reconozca en España.

14.5 RECONOCIMIENTO DECISIONES ADOPTIVAS EXTRANJERAS

El art. 9.5 Cc contiene en sus 2 últimos párrafos un régimen de condiciones específico

para el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero:

“Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las

mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando
esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por
la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en
España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será
necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de
residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del

adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los
consentimientos exigidos por tal Ley podrán prestarse ante una autoridad del país en
que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad
competente. En su caso, para la adopción de un español será necesario el
consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del
adoptando en España. No será reconocida en España como adopción la constituida en
el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con
los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública
competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y
estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción”.

El reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero se facilita gracias

al mecanismo de cooperación entre autoridades previsto en el Convenio de la Haya’93. Aquí no
se puede utilizar el exequatur (“ejecútese”) porque es un acto de jurisdicción voluntaria. El juez
del Registro exigirá una serie de requisitos para inscribir la adopción y estos son:

1º) Traducción

2º) Documento auténtico

3º) Control CJI

4º) Control ley aplicable.

5º) No contrario al orden público.

14.6. SUSTRACCION DE MENORES (apuntes) mirar tb otro tema q lo contempla.

82
TEMA 15: ALIMENTOS Y SUCESIONES

ALIMENTOS

INTRODUCCIÓN

El problema principal con que se enfrenta la regulación de las obligaciones alimenticias

en el ámbito internacional es el de la propia Autonomía de la deuda alimenticia, debido a la
casuística. Exceptuándose los supuestos de alimentos entre parientes (que conforma una
categoría autónoma) las obligaciones alimenticias pueden derivar y conectarse directamente con
instituciones jurídicas propias, dotadas de su propio régimen legal: divorcio separación judicial,
nulidad,... (el pronunciamiento sobre la obligación alimenticia es accesorio a una decisión
judicial principal relativa al estado civil o al Derecho de familia y sucesiones: filiación,
sucesiones, divorcio, separación, nulidad de matrimonio).
Debido a que existen muchos supuestos relacionados con esta materia, tiene Autonomía
dentro del Derecho Internacional Privado (regulándose de manera específica en materia de
Competencia Judicial Internacional, Ley Aplicable y Reconocimiento).
Ahora bien, los mayores problemas en materia de alimentos los vamos a encontrar en
materia de Reconocimiento, donde nos vamos a encontrar con un conjunto de normativa
aplicable para cada caso concreto (no ocurre lo mismo para el caso de Competencia y la Ley
Aplicable).
En España se distingue:
 Pensión compensatoria: para que no exista desequilibrio entre los cónyuges tras el
divorcio.
 Pensión alimenticia: que se establece para el hijo como consecuencia del divorcio. Es
un dº del menor.

Sin embargo, en este tema, vamos a asimilar ambos conceptos puesto que al fin y al cabo
todo va a parar al cónyuge en cuestión.

83
 La mejor forma de resolver esta materia es a través de la cooperación internacional, así el
deudor no se escuda en los límites de las fronteras para evitar la deuda alimenticia.

CONVENIOS DE APLICACIÓN

1. Convenio de Nueva York de 1956, sobre obtención de alimentos en el extranjero, y

Convenio del Consejo de Europa del 6 de Noviembre de 1990 (no ha entrado en vigor).

Se trata de un mecanismo de cooperación internacional (que según la opinión doctrinal es

la mejor forma de resolver los conflictos en materia de alimentos, puesto que la protección del
acreedor no queda muchas veces garantizada con mecanismos de competencia judicial, Derecho
aplicable y/o reconocimiento de decisiones) que garantiza la efectividad de los derechos
concedidos al acreedor de alimentos.

 Finalidad: Agilizar la tramitación de solicitud en materia de alimentos.

 Aplicación: Cuando deudor y acreedor de alimentos se encuentran/ tienen su
residencia habitual en Estados parte del Convenio.
 Procedimiento: Se trata de un mecanismo de cooperación entre autoridades en la
transmisión de información y solicitudes. Se procede de la siguiente manera: El
demandante acude a la Autoridad Central de su país (en el caso de España, la
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia) que se pondrá en contacto con
la Autoridad Centra del país donde tenga residencia el deudor de alimentos y esta a su
vez se dirigirá al deudor de alimentos. En este procedimiento, el Ministerio fiscal
actúa como autoridad intermediaria, encargada de gestionar las solicitudes de
cooperación transmitidas por las Autoridades Centrales de otros países. Le falta la
fuerza de un procedim.jud.
 Ventaja: Es un procedimiento que nos permite agilizar la tramitación de solicitudes
en materia de alimentos, puesto que, al no acudir a los Tribunales no se tienen que
resolver materias relativas a la Competencia, la Ley Aplicable o el Reconocimiento
(lo cual supondría mucho tiempo).
 Inconveniente: Al no existir Tribunales, el deudor no suele cumplir con la obligación
alimenticia. Además no reconoce las decisiones, por tanto se debe 1 reconocer y 2
ejecutar la decisión.

Este Convenio de Nueva York de 1956 no sirve para ejecutar la Pensión alimenticia. Para
ejecutarla tendríamos que ir a la Sentencia que recoge la pensión compensatoria (por ejemplo
una Sentencia argentina) y acudir a un juez español para que la reconociese y la ejecutase.

2. Conferencia de la Haya.

Existen 4 Convenios:

 Convenio de La Haya 24/X/1956 sobre Ley Aplicable a las obligaciones alimenticias:

No tiene ámbito de aplicación universal, por lo que sólo se utiliza para aquellos
países que no ratificaron el Convenio de la Haya de 1973 sobre Ley Aplicable (que
amplío el ámbito de aplicación del CH´56). Se trata de Austria, Bélgica y
Leinchestein.
 Convenio de La Haya 2/X/1973 sobre Ley Aplicable a las obligaciones alimenticias:
Tiene ámbito de aplicación universal (no utilizo el 9.7 cc debido al carácter universal
de este Convenio y se desplaza).
 Convenio de La Haya15/IV/1958 referente al reconocimiento y a la ejecución de las
resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias.
 Convenio de La Haya2/X/1973 referente al reconocimiento y a la ejecución de las
resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias.

84
 DERECHO APLICABLE

En cuanto a la ley aplicable a las obligaciones alimenticias nos encontramos con los 2
primeros convenios: Convenio de La Haya de 1956 y el Convenio de La Haya de 1973. Como
ocurre en el sector de la Competencia Judicial Internacional, la protección del acreedor
alimenticio es el principio básico al que se orientan las normas de Derecho Aplicable.
El Convenio de La Haya de 1973 tiene ámbito de aplicación universal, y por tanto impera
sobre el artículo 9.7 cc que contiene una regulación específica o autónoma sobre las
obligaciones alimenticias entre parientes y cónyuges. El Convenio de La Haya de 1956 sólo se
aplicará para los supuestos en los que el acreedor alimenticio tenga su residencia habitual en
Bélgica, Austria o Leinchestein.

Convenio de la Haya de 1973 (y Convenio de la Haya de 1956):

 Beneficiarios:
-CH’73: Acreedores alimenticios que tengan relación familiar (parentesco
natural o político o matrimonio).
-CH´56 el beneficiario serán los menores, solteros 21 años.
 La Ley Aplicable será la de la residencia habitual del acreedor de alimentos que viene
recogido en el Art. 4 del Convenio’73 (que determinará si se procede o no a la
reclamación de alimentos).
 El ámbito de aplicación material de la Ley Aplicable viene recogido en Art.10 del
Convenio’73. La ley Aplicable a la obligación alimenticia determina entre otras
materias:
a) Si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué medida y a quién (quien
puede solicitar los alimentos y quien es el deudor).
b) Quién está legitimado para ejercitar la acción alimenticia y en qué plazos.
c) Los límites de la obligación del deudor, cuando la institución pública que
ha suministrado alimentos al acreedor pida el reembolso de la prestación.
 Existen 4 excepciones a la regla general que establece que la Ley Aplicable será la de
la residencia habitual del acreedor alimenticio:

1) Cuando acreedor y deudor tienen nacionalidad de un Eº miembro. Para el

caso de España; en virtud de la reserva prevista en los Art. 215 y 24 del
Convenio, realizada por el Estado español, este precepto no resulta de
aplicación en España cuando el acreedor y el deudor alimenticio tengan
nacionalidad española, siempre que el deudor alimenticio tenga también su
residencia habitual en España y el acreedor en un Estado perteneciente al
Convenio, en cuyo caso los Tribunales españoles aplicarán la ley española
(es decir, aplicarán la ley de la residencia habitual del deudor alimenticio).
(Art.7)

2) Los alimentos entre cónyuges divorciados, separados judicialmente o cuyo

matrimonio ha sido declarado nulo o inexistente se rigen, por accesoriedad,
por la ley rectora del divorcio, separación o nulidad del matrimonio.
(Art.8). en España art 107 CC

3) Si el acreedor no puede obtener alimentos conforme a la ley de la

residencia habitual de áquel, se prevé según CH’73 la aplicación de la ley
nacional común de acreedor y deudor de alimentos. Si tampoco así se
obtuviesen, procederá aplicar la lex fori (el CH´56 prevé únicamente la
aplicación de la lex fori). (Art.6) se persigue favorecer la obtención de los
alimentos por el acreedor.

85
 4) Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación alimenticia, se abre la
posibilidad de eludirla cuando sea manifiestamente incompatible al orden
público del foro. (Art.11)

RECONOCIMIENTO ¿Qué normativa utilizar xa reconocer las dec.extranj?

El reconocimiento en España se encuentra con el problema principal de la delimitación

normativa. Así, para el reconocimiento de la obligación alimenticia nos encontramos con:

 El Reglamento 44/2001 (por jerarquía y además es posterior)

 Convenio de Bruselas ´68
 Convenio de Lugano ´88
 Convenio de la Haya ´73 (que sustituye al de 1958)- especial
 Convenios bilaterales
 Exequátur

Además del Reglamento 44/2001 y de los Convenios de Bruselas y de Lugano (los 3 permiten
el reconocimiento de una decisión principal de alimentos), el reconocimiento de estas decisiones
cuenta con un texto multilateral específico (Convenio de La Haya de 1973 referente al
reconocimiento y a la ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias y que
sustituye a su homónimo de 1958). El reconocimiento tambièn se incluye en los Convenios
bilaterales suscritos con Alemania, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Colombia,
El Salvador, Francia, Israel, Italia, Marruecos, Rumania, Suiza y Túnez. Fuera de los supuestos
anteriores, el régimen de reconocimiento de los Estados con los que no nos vincula instrumento
internacional alguno, se seguirá el régimen general del procedimiento del Exequátur.

Los problemas de compatibilidad que se plantean son los siguientes:

1. Con aquellos Estados que son parte del Convenio de La Haya ´73 y con los que nos
vincula un Convenio bilateral (hasta su incorporación al Reglamento 44/2001) puede
operar la cláusula de compatibilidad del Convenio de La Haya ´73, que de
conformidad con un principio de favor recognitionis, permite la utilización del
Convenio más favorable.
2. Entre los Estados parte de los Convenios de Bruselas o de Lugano o del Reglamento
44/2001 y que además son parte en los Convenios de La Haya de 1958 o de 1973. En
este caso el régimen de Bruselas/Lugano cede a favor de la aplicabilidad del régimen
de La Haya, en virtud de su cláusula de compatibilidad. Sin embargo, la cláusula de
régimen más favorable prevista en el Convenio de La Haya de 1973 permitiría la
invocación del Reglamento 44/2001 o de los Convenios de Bruselas o de Lugano, e
incluso del propio régimen autónomo.
3. Los Estados que, además de pertenecer al régimen de Bruselas (tanto al Convenio
como al Reglamento 44/2001) o Lugano, están vinculados a España por un Convenio
bilateral y son parte del Convenio de La Haya de 1958 o de 1973. En principio, el
Reglamento 44/2001 y los Convenios prevalecen sobre los convenios bilaterales
(siempre prevalece el Reglamento). En la práctica, la prevalencia del régimen de la
Conferencia de La Haya, unido a la cláusula de compatibilidad, provoca que pueda
ser invocado:
a) Convenio de La Haya
b) El Reglamento 44/2001
c) Convenio de Bruselas (prevalece el Reglamento)
d) Convenio de Lugano (prevalece el Reglamento)
e) Los Convenios bilaterales
f) El propio régimen común

86
 4. Para aquellos Estados con los que no nos vincula instrumento internacional alguno
se seguirá el régimen del procedimiento del Exequátur.
Si nos encontramos con una Sentencia francesa (ejemplo), a la hora de reconocerla nos
encontraríamos con diferentes opciones:

 Aplicación del Reglamento 44/2001 (no los Convenios de Bruselas y Lugano puesto
que la normativa comunitaria convencional prevalece sobre la normativa
institucional).
 Aplicación del Convenio da La Haya por el criterio de la especialidad.
 De conformidad con el principio de favor recognitionis se permite la aplicación del
convenio que sea más favorable. En este caso, o bien, el Reglamento 44/2001 o el
Convenio de La Haya de 1973.
 Puedo aplicar el criterio temporal , por posterioridad R 44/01
 Aplicar aquel Convenio que más veces se repita en las opciones anteriores.
 Mediante las cláusulas de compatibilidad se puede utilizar el procedimiento del
Reglamento 44/2001 con las condiciones que me determina el Convenio de La Haya
´73 y el Convenio bilaterales, siempre que estas condiciones sean más favorables que
las del Reglamento.

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

En el ámbito de la Competencia Judicial Internacional relativa a la obligación alimenticia

no existe un convenio específico, por tanto se utilizaran las ss reglas de:

 Los regímenes de Bruselas y Lugano:

+ El Reglamento 44/2001 (Reglamento “Bruselas I”) +utilizado
+ Convenio de Bruselas ´68 (xa Dinamarca)
+ Convenio de Lugano ´88 (x apaises EFTA)

 L.O.P.J (x apaises fuera de la UE, ni Dinamarca ni de la EFTA) +utilizado

El Art.5.2 del Reglamento 44/2001, al igual que los Convenios de Bruselas y Lugano,
contienen un foro especial en materia de alimentos, donde se atribuye competencia a los
Tribunales del Estado de la residencia habitual o del domicilio del demandado. Acreedor
alimenticio es considerado tanto quien ya ha sido reconocido por una resolución judicial previa
como titular del derecho, como quien por vez primera interpone una acción de alimentos.
Además, el Convenio de Bruselas incorporó el último inciso a este Artículo: contempla una
competencia por accesoriedad, al permitir el conocimiento de la solicitud incidental de
alimentos, al Tribunal competente según la ley del foro, para conocer de la demanda principal
(divorcio, nulidad,...) Esta regla se mantiene en el Reglamento 44/2001

En aquellos supuestos ajenos al ámbito de aplicación del régimen de Bruselas/Lugano, la

competencia judicial de los Tribunales españoles se resolverá a partir de los criterios de
competencia judicial internacional recogidos el la L.O.P.J. Así, en materia alimenticia pueden
operar los foros generales del Art.22.2 o el foro especial del Art.22.3 sobre la base de la
residencia habitual del acreedor de alimentos en España.

SUCESIONES

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE.

La Autonomía del Derecho internacional privado de sucesiones se asienta:

87
  De un lado, sobre la consideración patrimonial de los bienes que componen la
sucesión.
 De otro lado, esta consideración nos indica la importancia que el elemento personal
adquiere, especialmente en un sistema de tradición romanista como el nuestro.

El alcance del elemento personal explica los caracteres específicos del sistema español de
Derecho internacional privado, asentado en el principio de unidad y universalidad de la
sucesión, y, en el ámbito del Derecho aplicable, en el predominante papel de la ley nacional.

La competencia judicial internacional de los Tribunales españoles de determina a través

de los foros establecidos en los Art.22.2 y 22.3 de la L.O.P.J. sin que exista norma de origen
convencional alguna ni institucional (el Reglamento excluye lo relativo a la sucesión). Junto a
los foros generales del Art.22.3 (domicilio del demandado y la sumisión expresa o tácita), este
Art. Ha retenido 2 foros especiales:
 El último domicilio del causante en territorio español: es un foro razonable, en la
medida en que designa, por una parte, la ubicación del patrimonio del deudor, y de
otra, el lugar más relevante acerca de los actos de última voluntad.
 La existencia de bienes inmuebles en España: no parece tan razonable en aquellos
casos en los que el patrimonio del deudor esta constituido por una mínima parte de
bienes inmuebles. El Eº no quiere perder su competencia cuando se trate de bienes
inmuebles aunq no exista vinculacion entre el causante y el pais.

El Derecho aplicable se rige por el principio de la universalidad. Así, el Art.9.8 cc

establece que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el
momento de su fallecimiento (pto conexión con precision temporal para flexibilizarlo),
cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y del país en el que se encuentre. La única
excepción en la q no se aplica este articulo es en la forma testamentaria, dnd es de aplicación la
normativa convencional.

SUCESIÓN CONTRACTUAL ( no permitida en España)

El Art.9.8 cc establece una regla general de Derecho aplicable a cualquier tipo de

sucesión por causa de muerte. Por tanto la sucesión contractual (desconocida por nuestro
Derecho) se engloba en este Art. quedando regida por la ley nacional del causante en el
momento del fallecimiento. Consecuentemente son 2 las posibilidades que ofrece nuestro
Derecho:
1. Al no estar reconocida por nuestro Derecho, este contrato de naturaleza sucesorio se
declararía nulo.
2. Condiciono la validez sustancial de ese contrato a si así se prevé en la ley nacional
del disponente en el momento de su otorgamiento.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

 Capacidad: es necesario hacer una distinción a la hora de hablar de capacidad:

a) Capacidad activa: aquella que permite a un sujeto testar. La capacidad para
testar escapa de la reglamentación del Art.9.8 cc y se subsume en el Art.9.1 cc
(regla general para determinar la ley aplicable a la capacidad) que establece que la
determina la ley nacional del sujeto.
b) Capacidad pasiva: aquella necesaria para ser instituido heredero. La condición
de heredero implica la adquisición de unos derechos que exigen la existencia de
capacidad jurídica, que se determina conforme a la ley nacional (Art.9.1). Sin
embargo, es preciso distinguir esta exigencia de una cuestión de fondo, que
depende de la ley sucesoria (ley nacional del causante Art.9.8): exigencias de

88
 validez. Así, la prohibición de la ley española de otorgar testamento a favor del
sacerdote que atiende al causante o al notario que autoriza el testamento, no genera
incapacidad, sino la nulidad de las disposiciones testamentarias por incumplimiento
de una cuestión de validez relativa a la idoneidad del heredero. CONCLUSION:
Una cosa es que la ley limite el disfrute de determinados derechos (sucesorios y
demás) y otra que, resultando beneficiario un sujeto determinado, sea además,
capaz.

 Forma: La validez formal del testamento debe enjuiciarse exclusivamente por el

Convenio de La Haya de 1961, dado su carácter universal. Lo q se intenta favorecer en todo
caso es q el testamento sea válido de forma q haya testamento y no ab intestato. El Art.1 de este
Convenio se orienta por el principio de favor negottii q establece una serie de ptos de conexión.
Así, la validez formal del testamento debe ser admitida si así lo contempla aun una sola de las 8
leyes siguientes:

- Ley del lugar en el que el testador hizo la disposición (lex loci celebrationis).
- Ley del lugar de su situación (para disposiciones testamentarias referidas a bienes
inmuebles).
- Ley de la nacionalidad del testador en el momento del otorgamiento.
- Ley de la nacionalidad del testador en el momento del fallecimiento.
- Ley del domicilio del testador en el momento del otorgamiento.
- Ley del domicilio del testador en el momento del fallecimiento.
- Ley de la residencia habitual del testador en el momento del otorgamiento.
- Ley de la residencia habitual del testador en el momento del fallecimiento.
En cualquier caso, el Convenio no impide la aplicación de las normas internas de los
Estados parte que prevean la validez de las disposiciones testamentarias, de conformidad con
leyes distintas alas previstas en el propio Convenio (cosa que es difícil darse).
Nos encontramos con 2 disposiciones testamentarias fruto del Convenio de La Haya de
1961 (dos implicaciones para españoles):

a) La validez del testamento ológrafo otorgado por un español en un país que no lo

admita: esta validez viene determinada porque la ley nacional del causante en el
momento de testar o fallecer lo permite; dicha validez también viene dada por la ley
de su domicilio, residencia habitual o por la situación del inmueble (8 leyes que
otorgan validez formal, de manera q basta con q una de las leyes le de validez). La
validez viene dada con independencia de la prohibición lex loci celebrationis, puesto
que sólo se requiere una de ellas para otorgar validez.
b) En cuanto al testamento mancomunado ocurre lo mismo. Esta forma de testamento está
prohibida en España. Sin embargo, de conformidad con la lex loci celebrationis será
válido cuando el español lo realice en un país donde sea válido.

 Contenido (fondo): todos los aspectos relativos a la validez, derechos y obligaciones

derivados de la sucesión (distintos a la forma o a la capacidad) se rigen por la ley nacional del
causante en el momento del fallecimiento (Art.9.8). Ahora bien, para conceder validez a las
disposiciones testamentarias se tendrá en cuenta la ley nacional del sujeto (Art.9.1) cuando no
coincida con la ley nacional en el momento del fallecimiento.

 Inscripción registral y ejecución: La finalidad de la inscripción registral es la de

garantizar el conocimiento y ejecución sus disposiciones. La ejecución del testamento es parte
esencial de la ley rectora de la sucesión (Art.9.8 Ley nacional del causante).

SUCESIÓN INTESTADA – no hay testamento

En los supuestos de sucesión intestada (ab intestato) la LA será la ley sucesoria (Art.9.8
relativa a la ley nacional del causante) la que determine los herederos y su orden de

89
 llamamiento. La falta de herederos instituye al Estado como auténtico heredero, por lo que la
calificación sucesoria de sus derechos obliga a su reconocimiento cuando resulte de aplicación
la ley española como ley sucesoria. En otros sistemas la titularidad del Estado es dominical, es
decir, sólo se apropia de los bienes situados en su territorio.Y para saber la CJI se aplicará el art
22.3 LOPJ.

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN (REENVÍO)

Con carácter general la ley sucesoria (art.9.8) rige:

 La apertura de la sucesión
 Las personas llamadas a suceder
 La cuantía de los derechos correspondientes
 Las legítimas
 La necesidad y alcance de la aceptación de la herencia
 Su ejecución, partición y el momento y modo en que se produce la transmisión de
la titularidad dominical al heredero.

Los problemas de aplicación que se pueden generar en el ámbito de las sucesiones, son
diversos:

- En muchos ordenamientos jurídicos, la reglamentación del Derecho aplicable se fundamenta en

la conexión domiciliar (es decir, que la ley que se aplica es la del domicilio del causante). En
España, es fácil que el causante extranjero tenga su domicilio en territorio español; así, este
criterio justifica la aplicación de los Tribunales españoles. En este caso, la aplicación de la ley e
sucesión española puede encontrar justificación en el reenvío de primer grado (el reenvío de
segundo grado está prohibido en España).
- Mayor problema genera la legitimidad de un reenvío parcial. Este tiene lugar cuando el sistema
de Derecho internacional privado extranjero no parte de un criterio de unidad de la sucesión
(como es el español, donde a la hora de aplicar la norma no se tiene en cuenta la naturaleza de
los bienes) sino que la somete a un régimen fraccionado según la naturaleza del bien:

 A la ley del domicilio, si se trata de bienes muebles.

 A la ley del lugar de situación del inmueble, si se trata de bienes inmuebles.

No existiría ningún problema para el reenvío si ambas designasen a la ley española ni tampoco
si la sucesión abarcara únicamente bienes muebles (o inmuebles) y el domicilio (o el lugar de
situación del inmueble) estuviera respectivamente en España.
El PROBLEMA se genera cuando sólo el domicilio o el lugar de situación del inmueble se
encuentran en España  aceptar el reenvío parcial (bien para los muebles en virtud del
domicilio del demandado, bien para los inmuebles por el lugar de situación de estos en España),
significaría aplicar 2 leyes distintas a la sucesión:

 De un lado, la española.
 De otro, la extrangera donde se hallen los bienes.

Y no parece justificado romper el principio de la unidad en que se basa nuestro sistema en esta
materia. Para resolver esta cuestión el juez puede:

 Aceptar el reenvío global a la ley española  lo que no tiene mucho sentido

pues no se respetaría el contenido de la norma extrangera que sólo prevé la
designación de la ley española con alcance parcial.
 No utilizar la excepción del reenvío, siguiendo el criterio general de nuestro
sistema de DIP, es decir, enterder la remisión de Derecho material extranjero,

90
 sin tener en cuenta las normas de DIP, y, aplicar la ley nacional del causante a la
sucesiónen su conjunto.

- En cuanto a la remisión a un sistema plurilegislativo, una vez designada la ley de un Estado de

estas características, en función de lo dispuesto en el Art.12.5 cc, no habría inconveniente en
aplicar a dististas partes de la sucesión 2 leyes territoriales o personales distintas de dicho
Estado, siempre que así lo dispusiesen sus normas.
TEMA 16: OBLIGACIONES CONTRACTUALES: RÉGIMEN GENERAL

I. CJI. Para saber si los trib. Españoles conocen o no aplicamos: R44/01 , LOPJ

Se aplicará el Reglamento 44/2001 cuando el demandado o demandante tienen su domicilio en

un Estado parte. El criterio general, más estricto, es el basado en el domicilio del demandado.

El régimen de competencia contemplado en el Reglamento tiene importantes

excepciones:

-Por una parte, los contratos internacionales, particularmente de naturaleza comercial,

recurren con frecuencia a mecanismos extrajudiciales de solución de controversias, en particular
al arbitraje comercial internacional.
-Por otra parte, cuando el demandado no tiene su domicilio en un Estado parte del
Reglamento, serán de aplicación las reglas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en
particular los apartados 3º(apartado que contiene dos foros especiales que justifican la
competencia de los Tribunales españoles en materia de obligaciones contractuales: el forum
executionis y el forum celebrationis) y 4º del artículo 22.

Las reglas de compatibilidad del Convenio de Lugano prevén su aplicación cuando el

demandado estuviere domiciliado en un Estado parte del mismo que no fuere miembro de la
Unión Europea (Islandia, Noruega y Suiza).

Al margen de lo dicho anteriormente, vamos a destacar el artículo 5.1º. a) del

Reglamento ya que establece un foro especial que determina la competencia judicial
internacional de los Tribunales del lugar en que hubiere sido o debiere ser cumplida la
obligación que sirve de base a la demanda.(forum executionis). El Reglamento modificó este
foro especial para evitar algunas críticas que había recibido, para ello han incorporado dos
potentes excepciones en la letra b) del artículo 5. 1º:

-En los contratos de compraventa de mercaderías, será competente el lugar del Estado
miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las
mercaderías.
-En los contratos de prestación de servicios, será competente el lugar del Estado
miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

En los casos en los que no cabe delimitar geográficamente la obligación que sirve de base de la
demanda, por causas como la existencia en el contrato de obligaciones de no hacer u otras
causas, la solución consiste en la imposibilidad de usar el foro especial del artículo 5. 1º
debiendo acudirse al foro general del domicilio del demandado.

II. Ley Aplicable : Para determinar la ley aplicable vamos a aplicar el Convenio de Roma de
1980, que entró en vigor en 1993.Este Convenio se caracteriza por:

1. Ser un Convenio de aplicación universal, es decir se aplicará siempre, con

independencia de que la ley designada sea o no la de un Estado parte y cualquiera que sean los
elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídica. Este tipo de Convenios desplazan, pero
no derogan las demás normas, entre ellas el Dº español,de ley aplicable.

91
 2. Ser un Convenio abierto, es decir está abierto a mas adhesiones (incluso a paises
fuera de la UE), con el objetivo de conseguir que se uniforme la normativa de los Estados
miembros. A diferencia del R 44/01 q siendo tb comunitario sólo lo utilizan los Eº miembros.

3. Utilizar el régimen o técnica conflictual, es decir no utiliza un método directo para

resolver un litigio (como aplicar un Código de Comercio), sino que usa un método indirecto, es
decir expone la ley que hay que aplicar para resolver un litigio. Aplicando el CR’80 se sabe cual
es la ley aplicable al contrato concreto y tras saber cual es dicha ley se sabrá el procedimiento a
seguir.

Ámbito de aplicación del Convenio de Roma de 1980:

-Temporal: Vigente desde 1993
-Espacial: Es un Convenio Universal.
-Material: Se aplicará en todas las obligaciones contractuales, excepto:
*Obligaciones contractuales relativas al estado civil y capacidad de las
personas físicas
*Sucesiones, matrimonio y derechos y deberes de las relaciones de familia.
*Obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés.
*Compromisos, cláusulas compromisorias y acuerdos de designación de fuero.
*Derecho de las sociedades
*Determinación de representantes.
*La constitución de trusts.
*La prueba y el procedimiento.

Determinación de la ley aplicable: Para determinar la ley aplicable a un litigio internacional

aplicando el Convenio de Roma de 1980, se puede dar de dos formas:

1-.Por una cláusula de elección de ley aplicable (art. 3 Convenio de Roma 1980), que
se puede definir como una cláusula por la cual las partes eligen la ley aplicable. Es decir una
cláusula basada en la autonomía conflictual por la que las partes tienen la facultad de elegir
como ley aplicable al contrato, la Ley de un Estado. Este tipo de cláusulas son independientes
del contrato del que forman parte y pueden ser expresas o tácitas (a través de elementos
circunstanciales del contrato se puede interpretar la ley aplicable que se quiere utilizar).

Hay que saber diferenciar esta cláusula de otros tipos q tb hablan de derecho extranjero
y ley aplicable que nos pueden confundir:
- Cláusula de elección de ley, que se basa en la autonomía de la voluntad
conflictual , en el acuerdo de los contratantes para elegir la ley aplicable.
-Cláusulas basadas en la autonomía de la voluntad material, es decir que no
determinan la ley aplicable sino un punto determinado del contrato. Ejemplo: Cláusula
que determina el precio de la compraventa.
-Cláusulas de incorporación por referencia, que son las que hacen referencia a unos
artículos de un Ordenamiento Jurídico determinado para que sean aplicados en una parte
del contrato específica. En este caso no se aplicará, como ley aplicable para el contrato
en su conjunto, ese mismo ordenamiento. Las cláusulas de incorporación por referencia
dependen de la autonomía de voluntad conflictual, es decir si la ley aplicable no acepta
el uso de estas cláusulas, estas cláusulas no serán válidas.

EJ: ley aplicable -- eleccion del derecho francés

Incorporación por referencia – derecho español

Para q esa incorporación en determinados aspectos del contrato pueda ser regulada por
el dº español, el dercho francés debe de validarlo, sino es así se tendrá como no puesta
la incorporación.

92
Todos los contratos tienen una ley aplicable q los regulen, si las partes no la eligen pasamos a
aplicar el art.4 CR’80.

2-.El artículo 4 del Convenio de Roma de 1980 expone que en caso de no existir
elección de ley por los contratantes la ley aplicable será la Ley del Estado con el que presente
los vínculos más estrechos con el contrato, este criterio es muy amplio (lugar de celebración,
nacionalidad, situación del bien, idioma del contrato,...). Estos vínculos dependen del punto de
conexión que puedan tener que puede ser flexible o rígido.

Para solucionar esto, hay que buscar los países más vinculados al contrato y determinar, entre
estos, el país que tenga más vinculación. Para determinar esto, hay que tener en cuenta las
cualidades cualitativamente y no cuantitativamente, es decir, tendrá más vinculación al contrato
un Estado con un punto de conexión mayor que un Estado con varios puntos de conexión de
menos importancia.

El artículo 4 se divide en 5 párrafos q da lugar a una estructura circular:

1º Hace referencia a las cláusulas de elección de ley ya que éstas tienen preferencia..

2º Tipo genérico: Se presumirá que el Estado que tiene más vinculación con el contrato es el
país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga , en el momento de la
celebración del contrato , su residencia habitual o , si se tratare de una sociedad , asociación o
persona jurídica , su administración central. Se entiende como prestación característica la
obligación que no sea la entrega del dinero. Según el TJCE indico la exclusión de la prestación
dineraria, por tanto la prestación característica en el contrato de compraventa será la entrega de
la cosa (residencia habitual del vendedor-es quien realiza la prestac.)

3º Tipo específico: En la medida en que el contrato tenga por objeto un derecho real
inmobiliario o un derecho de utilización del inmueble, se presumirá que el contrato presenta los
lazos mas estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble en el momento de la
celebración del contrato.

4º Tipo específico: En el contrato de transporte de mercancías si el país en el que el transportista

tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato fuere también
aquel en que esté situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal del
expedidor , se presumirá que el contrato tiene sus lazos mas estrechos.

5º En caso de no poderse determinar la prestación característica se aplicarán de nuevo los

vínculos más estrechos pero de forma más rígida. Sirve como cláusula de cierre,vía de escape
porq en última instancia no tiene xq aplicar las presunciones pudiendo aplicar la regla de
vinculos mas estrechos en caso q resulte de mejor aplicación.

Hay que destacar que los párrafos 1º, 2º y 3º son presunciones y por tanto se admiten normas
contrarias, es decir, está abierto a que sea otro país que tenga un punto de conexión con el
contrato más importante que el lugar donde se realizó la prestación característica (1º), lugar del
inmueble (2º) o el lugar de carga o descarga o establecimiento principal del expedidor (3º). En
conclusión, se verá caso por caso.

Tiene la ventaja de q se aplica la ley + vinculada al supuesto contractual. Pero tiene la

desventaja q el conflicto entre las partes de cual es la LA es un pto de conexión flexible

En el Joint venture si no se consigue determinar la legislación de la prestación + característica,

se determinará por los vínculos más estrechos.

93
Hay cuestiones que no están determinadas por la ley del contrato (lex contractus):
-Parte de las normas internacionalmente imperativas, estas normas son las de un Estado

que con el contrato presenta vínculos estrechos y que resultan aplicables cualquiera que sea

la ley que rija el contrato. Son normas reforzadas de orden público internacional o

imperativamente aplicables al tráfico externo. Éstas se aplican directamente sin actuación de

las partes.

Hay que diferenciarlas con las normas imperativas en sentido doméstico (Domestic Law)

que se tratan de normas obligatorias q deben de respetarse en su OJ, para los contratos

establecidas en un país determinado y una vez determinada la ley aplicable.

Se pueden aplicar de dos formas:

 Si son normas del foro, su aplicación por el juez competente es obligatorio

ya que son normas totalmente imperativas.
 Si las normas son de terceros países, tales normas son facultativas, es decir
los jueces con competencia no tienen la obligación de aplicarlo por lo que
es el juez quien decide aplicarlo o no, para ello tiene que identificar si el
interés público que subyace de la norma imperativa es también un valor
legítimo en el propio sistema jurídico del juez.
El problema es indicar q norma es internac.imperat cuando no se dice expresamn

-Parte que determina el modo de ejecución.

Principio de la lex hipotetyci contractus (artículo 8 del Convenio de Roma).Según este

principio, en el caso de que una parte contratante introduzca cláusula de elección de ley en el
contrato y la otra parte no lo confirme (en caso de que se comunicaran partes del contrato a
través de fax), la validez de tal cláusula se determinará según el ordenamiento del país que elija
la parte que defiende la existencia de la cláusula de elección de ley, esto es, del país q
supuestamente iba a conocer a través de la clausula. Si existe duda s/ la cláusula de elección de
ley, se tiene por no puesta y se aplica el art 4 de vínculos mas estrechos.

94
 TEMA 17. OBLIGACIONES CONTRACTUALES ESPECÍFICAS

En este tema nos referimos preferentemente a las modalidades contractuales que por
razones diversas, reciben tratamiento autónomo y particular en sede del Convenio de Roma. El
art. 5 del Convenio y por una identidad de razón el art. 6, constituyen regímenes excepcionales
respecto al régimen general (arts. 3 y 4), siendo su función asegurar la aplicación de ciertas
normas imperativas del ordenamiento en principio más vinculado con las operaciones
contempladas, en detrimento de la libertad de las partes.

CONTRATO DE TRABAJO

A) Competencia judicial internacional

El art. 5.1 del Convenio de Bruselas incorpora un foro específico para los contratos de
trabajo, atribuyendo competencia a los Tribunales del lugar en que el trabajador desempeñare
habitualmente su trabajo.
Si el trabajo no se desempeña en un único Estado, el foro del lugar de la prestación
laboral se determinará a favor de aquel lugar donde el trabajador realiza principalmente sus
obligaciones (el centro efectivo de sus actividades profesionales). En este caso, sin embargo, el
trabajador cuenta con un foro de ataque adicional, pues puede demandar al empresario ante el
Tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere
contratado al trabajador.

Los foros especiales contemplados en el Convenio de Bruselas concurren, en todo caso,

con el foro general del domicilio del demandado. En contrapartida, los acuerdos de elección de
fuero se encuentran muy limitados por el artículo 17. Este precepto sólo admite la validez de los
acuerdos de elección de fuero posteriores al nacimiento del litigio.

El Reglamento “Bruselas I” (arts. 18 a 21) ordena, sistematiza y modifica las

disposiciones relativas a la competencia judicial en materia de contratos de trabajo
desperdigadas en el Convenio de Bruselas.
El artículo 20 del Reglamento establece con claridad que el empresario sólo puede
demandar al trabajador ante el tribunal del domicilio del trabajador, sin perjuicio de su derecho

95
a reconvenir ante el Tribunal que haya sido demandado, por lo que, en puridad, el empresario
carece de foro especial.
Por contra (art. 19), el trabajador no sólo puede demandar al empresario ante los
tribunales correspondientes a su domicilio, sino también ante el Tribunal del lugar en que
hubiere desempeñado habitualmente su trabajo o en el que lo hubiere desempeñado en último
lugar. Para el caso de que no desempeñare o no hubiere desempeñado su trabajo en un único
Estado, tiene la posibilidad de demandar al empresario ante el tribunal del lugar en que estuviere
o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador.

Las reglas de competencia previstas en el régimen de Bruselas deben completarse con la

contemplada en el artículo 6 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 16 de diciembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios, que prevé la posibilidad de entablar una acción judicial en el país donde
esté o haya sido desplazado temporalmente el trabajador, con el fin de garantizar sus derechos.

En defecto del régimen institucional o convencional, la LOPJ (art. 25.1) atribuye

competencia judicial internacional a los Juzgados y Tribunales españoles “en materia de
derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo” mediante varios foros alternativos. Lo
que evidencia la finalidad de protección del trabajador reclamante, al permitirle elegir
cualquiera de ellos.
Si el demandante no está domiciliado en la UE habrá de estarse a las soluciones del art.
5.1 del Reglamento.
Los órganos jurisdiccionales españoles son competentes en los cuatro supuestos
siguientes:
a) Cuando los servicios se hayan prestado en España.
b) Cuando el contrato se haya celebrado en territorio español.
c) Cuando el trabajador y empresario tengan la nacionalidad española, cualquiera que
sea el lugar de prestación de los servicios.
d) Cuando el contrato es precedido de oferta recibida en España por trabajador
español.
Además, señalar el art. 22.3 de la LOPJ: “en el orden civil, los Juzgados y Tribunales
españoles serán competentes (…) en materia de obligaciones contractuales, cuando éstas hayan
nacido o deban cumplirse en España”.

B) Derecho aplicable

La protección del trabajador inspira las normas de Derecho aplicable en una medida
muy similar a la que informa las reglas de competencia judicial internacional. El art. 6 del
Convenio de Roma desplaza lo previsto en el art. 10.6 Cc y 1.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 6 del Convenio de Roma introduce límites materiales muy notables a la

posibilidad de elegir el Derecho aplicable. Ésta no está descartada, pero sólo resulta lícita en la
medida en que la ley elegida, imponible por el empleador como parte fuerte, sólo resulta de
aplicación si favorece al trabajador. La fórmula utilizada para conseguir la aplicación de la ley
elegida, como ley más favorable al trabajador, consiste en prever la aplicación de las normas
imperativas de protección de la ley que resultaría aplicable en defecto de elección (art. 6.1).
En consecuencia, la ley designada en defecto de elección cumple una doble función.
Propiamente, designa la ley aplicable al contrato de trabajo cuando no media elección de la ley
aplicable. Indirectamente, determina el marco de protección mínimo del trabajador que no
puede ser derogado por las normas establecidas en la Ley elegida.
La determinación de la Ley aplicable exige distinguir dos supuestos. En primer término,
si el trabajador realiza habitualmente su trabajo en un país, aun cuando temporalmente haya
realizado servicios en otro distinto, será de aplicación la ley del lugar de prestación del
trabajador (art. 6.2)  (notable identidad entre competencia judicial y Derecho aplicable).

96
 En segundo lugar, si no es posible determinar un lugar de prestación laboral principal, la
ley aplicable será la del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al
trabajador, criterio paralelo igualmente a la regla de competencia del Convenio de Bruselas (art.
6.2).
En ambos casos, sin embargo, el juez tiene la posibilidad, merced a una cláusula de
excepción específica, de aplicar una ley que presente vínculos más estrechos con otro país. (art.
6.2). También, el juez tiene que adoptar medidas para informarse de qué es lo que dice el
Derecho extranjero.

Las normas de Derecho aplicable al contrato de trabajo no excluyen la posibilidad de

aplicar normas imperativas de protección del trabajador, merced al art. 7 del Convenio.

CONTRATO DE CONSUMO

La competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores se

regula en el Reglamento 44/2001 (arts. 15 a 17) y en la LOPJ (art. 22.3), por lo que cabe un
tratamiento conjunto de una y otra pese a sus posibles diferencias.
Sí existe coincidencia (en el Reglamento y en la LOPJ) en los contratos de consumo y
en las ventas a plazo de mercaderías y operaciones de crédito para financiar su adquisición y, de
otro lado, en los contratos celebrados por los llamados “consumidores pasivos”, esto es, por
consumidores que adquieren un producto sobre el que ha existido una oferta o publicidad en el
Estado de su domicilio.
El Reglamento ha ampliado el ámbito material de esta norma para incluir todos los
contratos concluidos por medios electrónicos y, en general, todas las ofertas hechas por vía
Internet.

En tales supuestos, el art.16 del Reglamento establece que:

- Si el consumidor es el demandado por el vendedor o prestador de servicios, sólo
será competente “el Tribunal del lugar donde el consumidor esté domiciliado”.
- Pero si el consumidor es el demandante, puede iniciar el proceso ante los Tribunales
del Estado del domicilio del vendedor o incluso donde estuviere domiciliado el
consumidor.
- Y si el demandado, pese a no estar domiciliado en la UE tuviera una agencia,
sucursal o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro de la UE, se le
considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en
dicho Estado.
TEMA 19: OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES.

1. EL ESTATUTO DELICTUAL. PRECISIÓN DE SU CONTENIDO EN DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO. A) SECTORES EXCLUIDOS. B) DIVERSIDAD DE
REGÍMENES.

EL ESTATUTO DELICTUAL.

Concepto de obligaciones no contractuales o extracontractuales se define en un sentido

negativo, que abarca en principio el régimen de las obligaciones nacidas de una fuente distinta del
contrato: la ley, los cuasicontratos, y los actos ilícitos, independientemente de su calificación civil o
penal. Engloba sectores del ordenamiento jco. Que tienden a cobrar autonomía propia. Se excluye
además de las obligaciones contractuales, las obligaciones legales, que traen causa en una relación
jurídica preexistente de tipo personal, familiar o real.

97
 Deben excluirse el régimen de la responsabilidad derivada de actos que contravengan el
régimen de protección del mercado, en ámbitos como la protección de la propiedad industrial o el
derecho de la competencia, que escapan, del concepto de “obligaciones”.

Mayores problemas plantea excluir del estatuto delictual las obligaciones derivadas de la
comisión de actos ilícitos penales. Suele mantenerse que la responsabilidad civil derivada de un ilícito
penal queda englobada dentro del ámbito de aplicación de las leyes penales, cuando sea resuelta en el
ámbito de la jurisdicción penal.

Desde el punto de vista de la competencia judicial internacional, tanto el Convenio de

Bruselas como el de Lugano, así como el Reglamento “Bruselas I” establecen reglas de competencia
que actúan con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, como se desprende, además
del articulo 1, del propio artículo 5.4º, que establece, para el caso de acciones por daños y perjuicios o
de restitución fundadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal, la competencia del
Tribunal que conociere de dicho procedimiento en la medida en que conforme a la lex fori pueda
conocer de la acción civil; estas consideraciones son extensibles al reconocimiento de los
pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenidos en decisiones penales. En ámbito de Ley
aplicable los convenios especiales suelen establecer reglas de Derecho aplicable que vinculan tanto a
la jurisdicción civil como a la penal.

DIVERSIDAD DE REGÍMENES
 Sector de la responsabilidad por daños; es uno de los mas dinámicos por lo que
provoca un fenómeno de especialización sectorial. En el sistema español vigente, podemos englobar
dentro del sector de daños medioambientales al Convenio de Paris de 29 de julio de 1960 sobre
responsabilidad en materia nuclear y al Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969 sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos,
recientemente modificados. Ambos limitan su ámbito de aplicación a los accidentes acontecidos en el
territorio de un estado parte, incluyendo, normas materiales especiales sobre los daños indemnizables,
la responsabilidad (objetiva) y sus límites o la prescripción de las acciones, que se aplicaran
directamente cualquiera que sea la ley rectora de la responsabilidad aplicable, en lo no previsto en los
convenios se aplica Art. 10.9º CC. Tb. incluyen normas de competencia judicial exclusiva basadas en
el forum delicti commissi, que, por su especialidad, prevalecen frente a los regimenes de Bruselas o
Lugano. El Convenio e Bruselas de 1969 Art. 10 contiene una regla específica sobre condiciones de
reconocimiento de decisiones judiciales dictadas en su virtud.
 Sector de los daños producidos o derivados del uso de medios de transporte;
destacan el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 para la unificación de ciertas reglas relativas
a la competencia civil en materia de abordaje. Dentro de su ámbito de aplicación, por razón de su
carácter especial, desplaza las normas del Reglamento de Bruselas I. E l Convenio de Roma de 7 de
octubre de 1952 sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, se reduce
a los daños producidos en el territorio de un estado parte, por aeronave matriculada en otro estado
parte y su ámbito de aplicación solo se extiende a los daños causados en el suelo. Sus normas
materiales especiales son directamente aplicables, y prevalece asimismo su regla de competencia
judicial internacional, que combina la sumisión tonel forum delicti commissi, sobre el reglamento de
Bruselas I. Y el Convenio de la Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicables materia de
accidentes de circulación por carretera, éste tiene ámbito de aplicación universal.
 El sector de la responsabilidad del fabricante; que por sus productos está
representado por el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a la
responsabilidad por productos, que incluye exclusivamente un régimen conflictual de alcance
universal sobre dicha cuestión particular. No debe olvidarse la incidencia de la directiva comunitaria
85/374 específicamente referida a la protección del consumidor y a la responsabilidad por productos
defectuosos.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

98
 En materia de responsabilidad por daños, debe tenerse en cuenta el régimen especial y
prevalerte de los Convenios. En su defecto se atiende al Reglamento de Bruselas I, su Art. 26. En su
Art. 5.3º recoge el foro especial en materia delictual o cuasidelictual, que concurre con la posibilidad
de sumisión expresa o tacita y de acción del foro general del domicilio del demandado. Se atribuye
competencia a los Tribunales del lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso y también donde
pudiere producirse en los supuestos de acciones preventivas cuyo objeto es la adopción de medidas
cautelares, de cesación o paliativas para evitar o aminorar el daño en supuestos de riesgo.

El primer problema que suscita la determinación espacial del foro de competencia es

distinguir un lugar o país donde tiene lugar el hecho o acontecimiento causal del que deriva el daño
(vertido contaminante, emisiones gaseosas tóxicas, edición de un diario con noticias difamatorias,
etc.) y un lugar o país diferente donde ese daño se materializa, manifiesta o exterioriza (cosecha
perdida, intoxicación o muerte, publicación o difusión del diario, etc.)
L a interpretación del T.J.C.E, permite la presentación de la demanda, tanto ante los
tribunales del lugar donde tuvo lugar el acontecimiento causal, como ante los correspondientes al
lugar donde se extiorizó el daño. Entendió que una interpretación restrictiva del lugar del
acontecimiento causal coincidiría con el foro general del domicilio del demandado
.
El T.JC.E. Ha precisado el alcance del desdoblamiento del foro del Art. 5.3º. Por un lado,
limitando el foro relativo al lugar de materialización o manifestación del daño producido
exclusivamente respecto de las victimas directas, y no así las indirectas. Por otra, obrando una
interpretación restrictiva que impida englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las
consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado un daño efectivamente sobrevenido en otro
lugar, porque ello derivaría en el riesgo de consagrar el foro del domicilio del demandante. Ambas
limitaciones ponen de manifiesto una estricta proximidad vinculada exclusivamente a la correcta
organización del proceso.

Supuestos en que el daño puede encontrarse diseminado, de forma natural, en varios

estados. El supuesto típico son los daños derivados de una publicación difamatoria que se distribuye
en varios estados. El demandante puede optar por demandar ante los Tribunales del establecimiento
editor (acontecimiento causal) o bien, ante los órganos jurisdiccionales de cada Estado donde se haya
publicado o difundido la noticia, sólo por los daños causado en dicho Estado. Las propuestas
doctrinales tratan de defender que, en caso de daños plurilocalizados, el foro del domicilio de la
víctima debe servir para resolver todos los daños producidos.
Cuando no resulten aplicables las reglas de los Convenios de Bruselas o Lugano, se tienen
en cuenta las normas de competencia judicial internacional de la L.O.P.J. Art. 22.3º.

3. LEY QUE RIGE EL ESTATUTO DELICTUAL

A) La regla general

En defecto de régimen convencional especifico, Art. 10.9º del c.c. contiene la regla
general sobre derecho aplicable a las obligaciones no contractuales, “la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho del que deriven”.

El lugar donde ocurre el ilícito se justifica como punto de conexión, porque debe atenerse
a las normas de seguridad y responsabilidad del lugar donde actúa, y porque confía de forma natural
en la protección que le brinda, frente a cualquier ilícito, la ley del lugar donde se encuentra o actúa.
La rigidez de la conexión es evidente. Tratándose de materia patrimoniales, resultaría
aconsejable la introducción, aunque fuera limitada, de la libre elección de la ley aplicable, que
resultaría posterior al nacimiento del litigio, y seria operativa, cuando funcione de forma tacita. A
actualmente no cabe duda de la imperatividad del Art. 10.9º del c.c., que puede facultar al juez para
impedir semejante juego de la autonomía de la voluntad en materia extracontractual.

99
 En los supuestos en que la conexión conduce a una ley manifiestamente aleatoria y sin
vinculación real, cabe defender por vía interpretativa una excepción a favor de una ley mas vinculada
que la dictada a tenor del Art. 10.9º.
La gran variedad de supuestos que engloba el Art. 10.9º (accidentes en masa, daños al
medio ambiente, responsabilidad frente al consumidor...) no facilita una solución unitaria, por lo que,
junto a la especialización normativa, es precisa una especialización interpretativa, particularmente
cuando el riesgo de plurilocalizacion sea imputable al autor del daño, es factible que exista una opción
por la victima entre la ley del acontecimiento causal o del lugar del daño. Hay otros casos en es
posible interpretar que una de estas leyes se encuentra naturalmente mas vinculada que la otra. Su
aplicación es más adecuada.

Sobre la base del Art. 10.10º del c.c. extensible a las obligaciones no contractuales dicha
ley determina la existencia de dicha responsabilidad, sus limites, extensión, y tipo (responsabilidad
por culpa u objetiva). También rige los daños indemnizables (patrimoniales, personales, morales) y su
cobertura (cuantía y modalidades de resarcimiento) así como la determinación de los sujetos pasivos y
la transmisibilidad del derecho de reparación.
Cuando la ley aplicable no coincide con la ley del lugar donde tiene lugar la conducta de
la que deriva el daño, resulta imprescindible tomar en consideración sus disposiciones, como dato o
hecho relevante que puede determinar la existencia o agravamiento de responsabilidad.

B) Accidentes de circulación por carretera.

Es el supuesto de responsabilidad extracontractual más frecuente y de mayor repercusión

económica. Está completamente justificada la elaboración, en el seno de la Conferencia de la Haya,
del Convenio de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por
carretera, en vigor para España desde noviembre de 1987. Su alcance es universal por lo que desplaza
dentro de su ámbito de aplicación material al Art. 10.9º del c.c. Establece normas de Derecho
aplicable a los accidentes de circulación en que intervienen uno o más vehículos, siempre que se
produzcan en una vía o espacio públicos, incluyendo también los espacios o vías privadas abiertas a la
circulación, incluso restringida. Se excluyen; las acciones de responsabilidad dirigidas contra
fabricantes, vendedores, reparadores, reparadores, o propietarios o responsables de las vías, o terceros,
las reclamaciones entre personas responsables o ejercitadas por o contra organismos de la seguridad
social, de seguros sociales, fondos de garantía o similares, y las relativas a las relaciones de seguro.

Se regulan expresamente las relaciones entre la victima y el asegurador, admitiendo la

acción directa cuando este prevista bien por la ley del lugar de matriculación del vehículo cuando ésta
sea lex cause, bien por la lex loci delicti en cualquier caso, bien por la ley rectora del contrato de
seguro. No resuelve los problemas de calificación (contractual o estracontractual) de los supuestos de
responsabilidad en que concurre un contrato de transporte, será previsiblemente resuelta ex lege fori.

Los arts. 3 a 5 del Convenio juega con dos conexiones: la del lugar de matriculación del
vehículo y la ley del lugar donde ocurre el accidente. La ley del lugar de matriculación del vehículo
prevalece en una serie de supuestos, y se sustituye por la del lugar de estacionamiento habitual del
vehículo en tres supuestos: - vehículos no matriculados – vehículos matriculados en varios Estados –
cuando ni el propietario, ni el poseedor, ni el conductor tengan su residencia habitual en el Estado de
matriculación.
Si en el accidente están involucrados varios tipos de víctimas, la ley aplicable se
determinará por separado para cada una de ellas.
El Art. 3 dice que fuera de los supuestos de los Art. 4 y 5 se aplicarán la ley del Estado en
cuyo territorio haya ocurrido el accidente

Artículo 3.

La Ley aplicable será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.

100
Artículo 4.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, se hacen las siguientes excepciones al artículo 3:

a. Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de

aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la Ley interna del Estado en que el vehículo esté
matriculado será aplicable para determinar la responsabilidad respecto del conductor, el poseedor, el
propietario o cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su
lugar de residencia habitual, respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia
habitual en un Estado distinto de aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, respecto de una
víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual
en el Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado. En caso de ser varias las víctimas, la Ley
aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
b. Cuando estuvieren implicados varios vehículos en el accidente, lo dispuesto en a sólo será
de aplicación si todos los vehículos estuvieren matriculados en el mismo Estado.
c. Cuando estuvieren implicadas en el accidente una o más personas que se encontraren fuera
del o de los vehículos en el lugar del accidente, lo dispuesto en a y b sólo será de aplicación si todas
esas personas tuvieren su residencia habitual en el Estado en el cual el o los vehículos estuvieren
matriculados. Lo mismo procederá, incluso cuando esas personas fueren también víctimas del
accidente.

Artículo 5.

La Ley aplicable en virtud de los artículos 3 y 4 a la responsabilidad con respecto al pasajero regirá
también la responsabilidad por los daños producidos en los bienes transportados por el vehículo que
pertenezcan al pasajero o hayan sido confiados a su cuidado.

La Ley aplicable en virtud de los artículos 3 y 4 a la responsabilidad con respecto al propietario del
vehículo regirá la responsabilidad por los daños producidos en bienes transportados por el vehículo
distintos de los previstos en el párrafo precedente.

La Ley aplicable a la responsabilidad por los daños producidos en los bienes que se encontraren fuera
del o de los vehículos será la Ley del Estado en cuyo territorio hubiere ocurrido el accidente. Sin
embargo, la responsabilidad por los daños en los efectos personales de la víctima que se encontrare
fuera del o de los vehículos se regirá por la Ley interna del Estado en el cual el o los vehículos estén
matriculados, cuando dicha Ley sea aplicable a la responsabilidad con respecto a la víctima en virtud
del artículo 4.

C) Responsabilidad por productos

Vinculado a la protección del consumidor. Soluciones aportadas por el Convenio de la

Haya de 2 de octubre de 1973, en vigor en España desde febrero de 1989. Es de aplicación universal y
provoca el desplazamiento de la solución general del Art. 10.9º del CC.

Ámbito material del Convenio: supuestos de responsabilidad de fabricantes de productos

acabados o componentes, productores de productos naturales, proveedores de productos, reparadores y
almacenistas, y, en general, de todos aquellos que intervienen en la cadena de producción o
distribución de un producto, incluidos sus agentes o empleados.

No rige, las relaciones directas entre el adquirente o receptor de un producto y la persona

responsable que le ha transferido dicho producto.

101
 Se entiende por producto no sólo los industriales, sino también los naturales y, entre los
primeros, tanto los brutos como los facturados, ya sean muebles o inmuebles. Los daños abarcados
son los personales y patrimoniales, el daño emergente y el lucro cesante, con excepción del daño al
producto en sí y la pérdida económica resultante, a menos que vayan unidos a otros daños. La
responsabilidad no es únicamente la que deriva de los defectos o vicios del producto, sino también los
que traen causa en su descripción inexacta o la falta de indicación adecuada de sus cualidades,
características o modo de empleo.

El esquema de soluciones en materia de Derecho aplicable está previsto en los arts, 4- 7

Artículo 4
La legislación aplicable será el derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el
daño, en el caso de que dicho Estado sea también:
a) el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada, o
b) el Estado en el que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la
responsabilidad o
c) el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada.

Artículo 5
No obstante las disposiciones del artículo 4, la legislación aplicable será el derecho interno del Estado
de residencia habitual de la persona directamente perjudicada en el caso de que dicho Estado sea
también:
a) el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la
responsabilidad, o
b) el Estado en cuyo territorio, hubiese sido adquirido el producto por la persona directamente
perjudicada.

Artículo 6
En el caso de que no fuere aplicable alguna de las legislaciones señaladas en los artículos 4 y 5, será
aplicable el derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a
quien se le imputa la responsabilidad, a menos que el demandante base su reclamación en el derecho
interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño.

Artículo 7
No será aplicable la legislación del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño ni la
legislación del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada, previstas en los
artículos 4, 5 y 6, si la persona a quien se le imputa la responsabilidad demuestra que no pudo
razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo habrían de
comercializarse en el Estado de que se trate.

Algunos problemas singulares de aplicación;

1) la cláusula de comercialización contenida en Art. 7 facilita al responsable un medio de escapar a la

aplicación de la ley de la residencia habitual de la víctima y/o de la lex loci delicti commissi, cuando
pueda demostrar su absoluta imprevisibilidad, porque la comercialización en tales Estados sea
inopinada. Esta cláusula debe considerarse inoperante en el ámbito de las relaciones intracomunitarias.
2) Otro problema de aplicación recurrente tiene que ver con la precisión de la lex loci delicti commissi
en supuestos de daños plurilocalizados. La presencia real del favor laesi, patente en la opción prevista
en el Art. 6 del Convenio, facilitaría el desdoblamiento de la conexión, considerando alternativamente
el lugar donde tiene lugar el acontecimiento causal y el lugar de manifestación del daño. Aconseja
interpretar la lex loci delicti commissi como referida, exclusivamente, al lugar de manifestación del
daño.

Finalmente el Art. 9 del Convenio habilita la toma en consideración de las normas de

seguridad vigentes en el Estado en cuyo mercado se hubiere introducido el producto. El cumplimiento

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de las exigencias técnicas de la ley del país de comercialización es un punto de referencia necesario
para determinar el alcance de la responsabilidad.

4. CUASICONTRATOS

A) Gestión de negocios sin mandato

Los cuasicontratos son una fuente específica de obligaciones. Generan una obligación no
contractual pero que no encaja en una definición estricta de responsabilidad no contractual. Son
hechos lícitos y voluntarios que generan ex lege, ciertas obligaciones.

El forum delicti commissi, permitiría conocer a los Tribunales del lugar donde se llevo a
cabo la gestión. Aunque en el caso de un cuasicontrato distinto, como el cobro de lo indebido, la
funcionalidad está en el foro en materia de obligaciones contractuales, que permitiría el cono cimiento
de los Tribunales donde debe cumplirse la obligación de restitución.

La ley aplicable a la gestión de negocios ajenos sin mandato es Art. 10.9.II CC.
Contiene norma de derecho aplicable especifica, y la ley aplicable será la del lugar donde el gestor
realice la principal actividad, coincidiendo habitualmente con el lugar donde se encuentra el
patrimonio, donde se ejecuta la gestión y se producen los eventuales daños o ventajas, amén de ser el
mercado afecto.

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