Apunte de derecho internacional privado

Unidad 1

PRESUPUESTOS:

El pluralismo jurídico (variedad de ordenamientos jurídicos) es presupuesto de

la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son objeto de la
disciplina en la medida que produce problemas singulares. Este pluralismo significa
que la realidad legislativa de los distintos Estados se presenta como diversa pues es
evidente que los países no legislan de la misma manera. Aunque es claro que las
personas humanas realizamos las mismas actividades, o sea contraer matrimonio,
vivir en pareja, tener hijos, adoptar, comerciar, celebrar testamento, etc., sea cual
fuere el grado de desarrollo de una sociedad y el Estado en que se organice, es
evidente que la regulación que efectúa cada país responde a sus caracteres, su
cultura, su historia y difiere de la que realiza otra sociedad.

Otro punto a precisar es el alcance del "ordenamiento jurídico" en tanto no se

identifica con el "ordenamiento estatal". Estos conceptos no son equivalentes y se
advierte frente a la existencia de ordenamientos plurilegislativos. Estos son prueba
de la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un Estado. Numerosos son los
ejemplos que podemos brindar en este sentido, así cabe mencionar entre otros:
Estados Unidos, Canadá, México, Reino Unido, etc., que cuentan con
ordenamientos propios de los Estados federados.

El tráfico privado externo es el otro presupuesto de esta ciencia que alude a la

realidad social de la persona. Es decir, al modo particular de actuación del sujeto
que en el desenvolvimiento cotidiano y al entablar relaciones jurídicas con las
demás personas en la sociedad debe necesariamente transponer la frontera. Podría
decirse que una persona humana o una persona jurídica de DIPr que desarrolle su
vida o actividad en el seno de un mismo Estado, si no formara familias con
nacionales o domiciliados en otros países, ni contratara con empresas con sede en
otro Estado o no celebrara contratos con establecimientos foráneos, o al morir no
diera lugar a sucesiones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, si las
personas no tuvieran propiedades en otros países, o cuentas corrientes en bancos
extranjeros, no darían lugar a la aplicación de un derecho extranjero y por lo tanto
no se presentaría problema alguno propio del DIPr. Empero, estos supuestos son
poco creíbles, pues hace prácticamente a la esencia de la persona humana su
carácter cosmopolita.

La existencia de relaciones o situaciones vinculadas con más de un ordenamiento

jurídico, es decir relaciones o situaciones jurídicamente heterogéneas, para
diferenciarlas de las relaciones o situaciones homogéneas llamadas así por
desarrollarse íntegramente en el marco de un único ordenamiento, es causal de los
problemas que pretende solucionar el DIPr, determinando el tribunal que tiene
competencia para entender en dicha cuestión, el ordenamiento jurídico conforme al
cual se resolverá el tema en litigio y, en su caso, el reconocimiento y modo de
ejecución en un Estado de la resolución dictada en otro.

OBJETO:

Objeto: El objeto del DIPr está dado por la relación jurídica privada internacional .
Empero, no es cualquier relación jurídica, sino una relación calificada, cuya nota
tipificarte la constituyen dos elementos:

a) Debe tratarse de relaciones de Derecho Privado: obligaciones, contratos, filiación,

adopción, derechos reales, obligaciones extracontractuales, etc.; esto es, relaciones
horizontales o entre particulares en que ninguna de las partes actúa revestida de un
poder soberano o estatal, lo que no significa que una de las partes no pueda ser un
Estado pero actuando como particular. (incluye a los Estados actuando como
particulares)

b) El contexto internacional en que estas relaciones se desarrollan. Este es el

elemento que distingue al DIPr de otras ramas del Derecho Privado. ¿Por qué?
Porque son relaciones entre particulares que al desplegarse en el contexto
internacional conducen a la vinculación de dos o más ordenamientos jurídicos.

En el mundo fragmentado en el que habitamos coexiste un pluralismo jurídico, y

cada Estado cuenta con sus propios tribunales que aplican su propio Derecho. La
consecuencia de esta situación es que hay una limitación territorial del poder
coactivo por lo que cada Estado solo puede garantizar la implementación coactiva
de los derechos subjetivos dentro de su territorio. De allí que cuando se plantea una
situación jurídica de carácter privado que queda captada por dos o más
ordenamientos jurídicos, toca al DIPr intervenir para brindar la solución a dichas
relaciones.

En definitiva, la relación jurídico-privada internacional puede definirse como aquella

que presenta una vinculación entre dos o más Derechos, es decir que pone en
relación a distintos sistemas jurídicos.

La necesidad de caracterizar así el caso radica en que solo en la órbita del Derecho
Privado rige el principio de extraterritorialidad, consistente en que en un país no se
aplica solo el Derecho Privado propio, sino que existe la posibilidad de aplicar
Derecho Privado extranjero cuando el propio Derecho lo autoriza. Por ello se afirma
que el DIPr está indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del
Derecho.

El caso jusprivatista debe incluir al menos un elemento extranjero para que surja el
problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado extranjero. Es decir
que para que el supuesto pertenezca al DIPr debe haber al menos un elemento de
la relación jurídica de carácter extranjero.

Los elementos de la relación jurídica pueden ser: personales (v.gr., domicilio,

residencia habitual o nacionalidad de los protagonistas), reales (v.gr., lugar de
situación del bien) y conductistas o voluntarios (v.gr., lugar de ejecución o lugar de
cumplimiento de un contrato).

Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relación

jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación
jurídico-privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local. En cambio,
cuando se hace presente el elemento extranjero, estamos ante una relación jurídico-
privada internacional.

Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser: absolutamente
nacionales, relativamente internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr
le interesan las dos últimas. A continuación explicaremos cada supuesto:

a) Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las

cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo país.

b) Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales: son aquellas

que nacen como un caso absolutamente nacional, pero que por una
circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. V.gr., se juzga la
validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con
domicilio en España, que se trasladan a Argentina fijando su domicilio en el país
e interponen demanda de divorcio ante los jueces de la República.

c) Relaciones jurídico-privadas absolutamente internacionales: el caso ya

desde su génesis muestra elementos internacionales, reclamando la posible
aplicación de varios Derechos. V.gr., controversia sobre la validez de un
matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente
domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el
juicio en Argentina en donde poseen su domicilio conyugal.

Reiteramos entonces que al DIPr le interesan los dos último supuestos.

Funcionalidad: La especificidad funcional del DIPr aparece dirigida a la satisfacción

de las funciones generales del Derecho -y a la que es por excelencia su función:
alcanzar una solución justa- en relación con el objeto que le compete. El DIPr es un
Derecho facilitador, no un Derecho directivo. A diferencia del Derecho Privado, el
DIPr obra como facilitador de las transacciones exteriores y su función es servir de
puente entre ordenamientos jurídicos (Garcia martín Alferez). Así, la importancia del
objeto se revitaliza merced al análisis de la función. Esta aseveración no es fruto del
azar sino resultado de los cambios que afectan a la materia a partir de la
metamorfosis que sufre la ciencia jurídica en general.

De esta suerte, el DIPr se concibe como la rama jurídica que tiene por misión
resolver los conflictos entre legislaciones o entre leyes de diversos Estados que
pretenden tener aplicación en una relación jurídico-privada; es decir, como una parte
de la ciencia jurídica que, sin intervenir en la sustancia de la relación, decide una
cuestión previa de competencia jurisdiccional y legislativa a la que se suma de
manera indefectible dar respuesta al interrogante sobre los efectos que surten en un
país las decisiones extranjeras.

Caracteres:

1) El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DIPr.
En Argentina, por ejemplo, las normas contenidas en el Libro 6 Título 4 del nuevo
Código Civil y Comercial reflejan este carácter, aunque no de manera completa
pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya que son varias
las leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia.

2) La autonomía científica no plantea discusión alguna desde que se trata de una

disciplina jurídica diferenciada. Desde mediados del siglo pasado está reconocida su
autonomía científica al tener un objetivo propio, un método específico y un sistema
propio de normas.

3) La exclusividad del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o

cuestiones jurídicas que suscitan las relaciones jurídico-privadas internacionales, los
tribunales del país aplican sus propias normas, sean de la dimensión que fueren,
pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de DIPr. En suma, significa
que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr
para: a) determinar la jurisdicción de tribunales y autoridades del país en casos
internacionales; b) el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, y
c) la validez y eficacia jurídica en Argentina de sentencias dictadas en el extranjero.

4) El carácter de la relatividad tiene un doble significado aplicado al DIPr. Por un

lado significa que el DIPr es distinto de Estado a Estado, aseveración que no
requiere mayores explicaciones pues, en efecto, el DIPr argentino es distinto al
uruguayo, al venezolano o a cualquier otro DIPr, ya que no existe un DIPr único e
igual para todos los países. Y, por otro lado, dado que cada Estado posee su propio
DIPr, una misma situación privada internacional se resuelve de modo diferente o
puede ser resuelta de manera distinta por las autoridades de los diversos Estados
pues aplican su propio sistema al mismo caso. En consecuencia, la relatividad en
esta materia implica que frente a un único caso los resultados materiales son
distintos de Estado a Estado.

Contenido del DIPr

El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción
competente, la ley aplicable y el reconocimiento de decisiones extranjeras. Estos
son los tres tópicos a los que habrá que dar solución frente a los interrogantes
básicos que plantea la materia, a saber:

l. ¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de

una relación jurídico-privada internacional?

2. ¿Qué Derecho resulta aplicable a dicha relación?

3. ¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los
tribunales que hayan asumido competencia en la causa?

El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional, y que los casos que
se generan dando lugar al surgimiento de estas situaciones se resuelven a través de
determinados métodos que se corresponden con las soluciones que históricamente
se han ido propiciando. De este modo se comprende que el objeto no se reduce a
un conjunto de normas o técnicas normativas: las normas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.

1. Jurisdicción internacional: Los temas que integran la problemática de la

jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601 del CCyC, el cual
establece: “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando
tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del
presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

2. Derecho aplicable: La respuesta al segundo interrogante se obtiene a partir

del análisis de las normas de DIPr en sus diversas manifestaciones, mayormente
normas de conflicto que son las que nos alumbrarán el camino para llegar a la
solución material. Nuestro ordenamiento argentino, establece en el artículo 2594
que, las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales (se de origen institucional – Mercosur- o
convencional –tratados bilaterales o multilaterales-) vigentes de aplicación en el
caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas de
derecho internacional privado argentino de fuente interna. Ante una hipótesis
legal que conecta ordenamientos jurídicos nacionales de diversos países, el
juzgador debe buscar la solución del caso recurriendo, en primer lugar, a la
fuente internacional (se de origen institucional –Mercosur- o convencional –
tratados bilaterales o multilaterales-) que enlaza a Argentina con el Estado
vinculado, en la materia en análisis. Solo en las situaciones en las que no existan
normas institucionales o convencionales aplicables, el juez debe buscar la
respuesta en el DIPr autónomo. En consecuencia, el DIPr contenido en nuestro
Código se aplica únicamente con carácter subsidiario.

3. Eficacia de la sentencia en otros Estados: La solución al tercer planteo

vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al reconocimiento y
ejecución de las decisiones extranjeras. Cuando en juicio se invocare la
autoridad de una sentencia extranjera esta solo tendrá eficacia si reúne los
requisitos del artículo 517 y 519 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, a saber:

Art. 517. - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes

requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha

pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de
jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de
una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República
durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese

sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en
el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la
ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o

simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.

Art. 519. - Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera,

ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.

Cuando en juicio se invocare la autoridad de laudos arbitrales y las sentencias

arbitrales dictados fuera del territorio argentino que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado y que tengan su origen en diferencias de
carácter patrimonial e internacional entre personas humanas o jurídicas esta
deberá ajustarse a lo estipulado en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional
N°27.449.

4. La cooperación internacional: El estudio del DIPr no se agota en estos tres

ítems ya que hay un tópico que ha cobrado un gran auge en los últimos
decenios: la cooperación jurisdiccional internacional. Todas las técnicas
necesarias para aportar soluciones puntuales a trámites o cuestiones
internacionales se llevan a cabo a través de la cooperación jurisdiccional
 internacional, en muchos casos vamos a recurrir al juez extranjero a efectos de
que nos ayude a la elaboración de determinada prueba, tomar la declaración
testimonial, declaración de parte, un embargo, una medida cautelar, etc., todo
esto va de la mano para la resolución integral del caso. Ejemplos que comprende
la cooperación jurisdiccional son: la notificación de documentos en territorio
foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc.

El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional, y que los casos que
se generan dando lugar al surgimiento de estas situaciones se resuelven a través de
determinados métodos que se corresponden con las soluciones que históricamente
se han ido propiciando. De este modo se comprende que el objeto no se reduce a
un conjunto de normas o técnicas normativas: las normas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.

La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios tendientes a

concretar la solución justa de la totalidad del caso jusprivatista multinacional, obliga
a examinar la eventual intervención de las diversas jurisdicciones estatales que
tengan un lazo efectivo con la controversia. Puesto que la jurisdicción internacional
condiciona el sistema de Derecho Internacional Privado aplicable al caso, debe
reconocerse una conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la
controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar
en el país sentencias o decisiones provenientes del extranjero y viceversa.

Para la resolución de los tres primeros ítems mencionados, el DIPr recurre a

métodos de construcción de soluciones:

1. El método indirecto, que es indicativo del derecho que resuelve. Indica la

competencia. Señala cuestiones abstractas (como “aplica el derecho del
domicilio”) o específicas (“aplica el derecho argentino). Remite, no resuelve.
Selecciona la competencia. La presencia de un elemento jurídicamente
relevante es lo que hace que una norma indirecta sea de DIPr. Funciona de
manera mediata.

A la par del método indirecto encontramos el método conflictual, que abarca

también los conflictos que pueden surgir a partir de la aplicación de la norma
indirecta, y la solución a dichos conflictos.

2. El método directo: En principio lo ejerce el legislador, pero en el caso

concreto también lo ejerce el juez. Es un método que funciona de manera
inmediata. Crea soluciones, no remite sino que la establece.
3. El método analítico: Aparece cuando en un caso concreto se deben resolver
varias cuestiones que no pueden someterse todas a la misma ley. Esto lleva
a la fragmentación del caso en, por ejemplo, capacidad, requisitos, etc, y a la
 aplicación de una norma puntual para cada “fragmento”. Esto puede llevar a
lagunas o conflictos, y ante ello aparece:

4. El método sintético, que entiende que el legislador, al crear la norma

indirecta, no vio todo lo que ve el juez en el caso concreto. En este método el
juez resume y moldea la solución al caso, armoniza.

5. También hay actualmente autores que promueven la creación de una nueva

norma aplicable para cada caso, a partir de la comparación de los sistemas
jurídicos. Este sería el método comparativo.

Análisis del profesor del tema:

Paso 1: Lógicamente antes de preguntarnos cuál es la ley competente vamos a

preguntarnos quién es el juez competente. En realidad vamos a comparar dos
sustancias: ¿soy yo competente para atender este juicio, tengo competencia? ¿La
ley me atribuye a mí el conocimiento en esta causa? Y luego, una vez que la
respuesta es negativa cómo ocurre el derecho procesal, delego o descarto la
atención o el conocimiento del caso y mandó al competente. Una vez que tengo
asignada la competencia, la competencia se asigna por un derecho local no por un
derecho internacional,

Paso 2: tengo que ver si mi sentencia va a ser reconocida dentro del OJ que yo
pretendo hacer valer, es decir, si mi sentencia va a versar sobre bienes que están o
sobre alguna situación jurídica, ya sea constitución, modificación o extinción de una
relación jurídica qué ocurre en el extranjero, en otro OJ, tengo que ver sí ese OJ va
a aceptar mi sentencia; si no la acepta pierde efectividad, y todo lo que yo desarrollo
durante el proceso no va a servir.

Son dos momentos en donde vamos a evaluar este concepto de jurisdicción: Al

principio cuando asumimos; y antes de llegar a la sentencia, si esa sentencia va a
ser efectiva.

Fuentes del derecho internacional privado

Aspectos generales

La problemática que plantean las fuentes jurídicas en el DIPr está estrechamente

ligada al origen del Derecho, es decir al foro o ámbito en que se originan. Las
fuentes del Derecho aparecen como los medios a partir de los cuales surgen
preceptos de conducta impuestos socialmente bajo el amparo del poder coercitivo
del Derecho. Este concepto autoriza a encuadrar en él no solo la regulación
normativa sino también la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina
de los juristas.
Las dimensiones normativas del DIPr argentino

El DIPr argentino se integra por normas de origen nacional e internacional las que
se subdividen en cuatro dimensiones, a saber: las normas convencionales, las
normas institucionales, las fuentes trasnacionales y las normas de DIPr autónomas.

La dimensión convencional: es la que comprende los tratados internacionales;

Argentina es parte de numerosos tratados multilaterales y bilaterales, los cuales son
considerados Derecho aplicable luego de ser ratificados de acuerdo a las
disposiciones constitucionales que regulan este punto (CN, art. 75 inc. 22 y art. 99
inc. 3). Cumplidas las condiciones establecidas, las normas que emanan de los
tratados son consideradas parte del Derecho argentino.

Los tratados vigentes influyen desde diversas perspectivas. Desde una arista, es
importante enfatizar que tienen jerarquía por sobre las leyes internas, en tanto que
desde otra, las convenciones actualizan y modernizan el DIPr autónomo y, al tener
primacía, coadyuvan a brindar soluciones a los casos concretos, siendo útiles
asimismo para desarrollar el diálogo de fuentes que prevé el Código Civil y
Comercial en sus Fundamentos.

La dimensión institucional: es la que se genera a partir de los tratados de DIPr

propios de un proceso de integración regional (art. 75 inc. 24 CN). La Integración
presupone la existencia de espacios pertenecientes a dos o más Estados soberanos
dispuestos a la cooperación recíproca con el objetivo de ampliar sus intercambios y
estimular su desarrollo mediante instituciones jurídicas y económicas comunes. En
la integración, los Estados transfieren parte de sus competencias a nuevos órganos
o entes regionales denominados `supranacionales ´ o `supraestatales´, en el sentido
de que ellos pueden imponer sus decisiones sin previo consentimiento y aun contra
la voluntad de cada Estado miembro. En Argentina, corresponden a esta vertiente
los acuerdos y protocolos de DIPr del MERCOSUR que se suponen construidos
sobre axiomas propios de los procesos de integración, como son principalmente la
confianza integracionista, la no discriminación por nacionalidad y el respeto a la
identidad nacional. Esta normativa tiene una jerarquía superior a las leyes y no está
del todo claro si tienen la misma o inferior jerarquía que los tratados convencionales,
en teoría se entiende que tienen la misma jerarquía.

La dimensión trasnacional: comprende los usos y costumbres internacionales y la

lex mercatoria. El ejemplo clásico para ilustrar esta dimensión son los Incoterms.
Esta vertiente se reconoce como un "derecho blando", soft law y no tiene
coactividad porque emana de instituciones sin capacidad normativa. Solo pueden
ser coactivas si las partes en un contrato declaran que resulta aplicable, o si son
incorporadas por los Estados a su ley positiva, por medio de una ley interna.

La dimensión autónoma: es la que se conforma con el Derecho interno generado

en el país por los órganos que establece la CN o las regulaciones internas. Las
normas que integran esta dimensión expresan necesariamente la particular
concepción de justicia sobre la disciplina del legislador nacional, o sea del Estado.

Otras fuentes del DIPr

La jurisprudencia:

Argentina es un país que por larga tradición se encuentra adscripto al sistema

codificado de raigambre romano germánico. Consecuentemente, la jurisprudencia
no constituía una fuente formal de DIPr. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor
del Código unificado, el artículo 1 la eleva a fuente de Derecho que se consagra
como una vertiente de alto valor material en la interpretación jurídica de la ley
interna y de los tratados internacionales, ocupando el rango que la norma le
concede.

Son numerosos los ejemplos que podríamos citar en los que la jurisprudencia refleja
su importancia como fuente de Derecho. A modo ilustrativo escogemos un fallo que
obró como fuente de inspiración de las soluciones que brinda el Código Civil y
Comercial.

El caso "Gómez, Carlos L. si Sucesión", en el que para decidir la aplicación del

Derecho extranjero se sostuvo que "jurisprudencialmente" es cuestión aceptada que
los tratados ratificados por el país constituyen principios generales de Derecho que
resultan de aplicación de conformidad con las directivas del art. 16 del Código Civil.
En consecuencia, se procedió a aplicar de oficio la ley del Estado norteamericano
de Florida haciendo caso omiso a lo preceptuado en el art. 13 del mismo Código.

La costumbre:

El Código Civil y Comercial establece que la costumbre, junto a los usos y prácticas,
es vinculante cuando las leyes o los interesados se refieran a ella y, asimismo, es
fuente cuando existen lagunas en tanto no contradigan el Derecho.

Doctrina:

Aunque la doctrina no es fuente formal de Derecho interno, juega un importante rol

en DIPr, y los tribunales consideran doctrina legal aquella desarrollada por juristas y
académicos. No es inusual que citen en sus sentencias, libros y artículos escritos
por profesores de Derecho en aras de sustentar las argumentaciones que motivan
los fallos.

Más aún, de acuerdo al artículo 2 de la CIDIP sobre Normas Generales de DIPr, los
jueces y autoridades de los EP estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resuItare aplicable. Por lo tanto,
debe ser considerada la doctrina que resultaría de aplicación en el respectivo
Estado del cual emana el Derecho extranjero aplicable en el supuesto.
Los principios generales del derecho (BOGGIANO):

Principio de la Uniformidad: Establece que por medio del razonamiento distintas

autoridades lleguen a una misma solución para el caso, aunque en verdad es de
difícil realización porque implicaría que las autoridades de diferentes Estados
razonen de manera similar. Se trata de que por medio de la coordinación y la
cooperación se pueda llegar a una solución justa. La decisión deberá ser la misma,
sea cual sea el país donde se dicte, pudiendo lograrse esta armonía internacional
de las decisiones por medio de la intervención de organismos supranacionales o
tratados internacionales.

Principio de Efectividad: El principio de uniformidad de solución, el principio de

integridad de solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la
totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista
nacional", que la "verdadera finalidad del DIPr, consiste en el logro de la justicia
dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la
comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. Consiguientemente, el principio de
efectividad de la solución reclama también un punto de vista internacional para
garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración
universalista meramente nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación
internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad
no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino
especialmente como su complemento necesario. El principio de la uniformidad
efectiva no sería realizado, en caso de no haber efectividad en la solución uniforme.

Una justa solución uniforme: Tampoco basta realizar efectivamente una solución
uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine
la justicia en la solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado
apremiante; el ideal, demasiado alto. El DIPr. no puede desatender dicha exigencia.
Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el
derecho aplicable y los principios de orden público. Dicha exclusión del derecho
extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho propio
excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de la
cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente y
sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro. Al destacar el funcionamiento
normal, general e incondicional de los principios señalados, creemos poner en
evidencia que ningún DIPr. del mundo se desentiende de la solución
sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de
conflicto, a un derecho eventualmente extranjero. Se podría decir, entonces, que el
DIPr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución
foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que se
pueda juzgar como una conclusión o determinación derivada de los principios del
derecho material propio, tanta, es la importancia valorativa de los principios
fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues, una armonía de principios
materiales en la lex causae y la lex fori. Aviniendo la fórmula conflictualista,
podríamos expresar que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regidos
por los principios fundamentales de la lex fori, determinados e individualizados,
según las materias, por la solución que adopte la lex causae elegida en la norma de
conflicto de la lex fori.

La interpretación

Debe destacarse que la interpretación asume carácter especial al expresar la norma

del nuevo Código Civil y Comercial que:

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.

Esta disposición sedimenta la constitucionalización del Derecho Privado y también

del DIPr, que se ve iluminado por los valores y principios inmanentes a los TDDHH
que reconocen rango constitucional.

La interpretación debe partir de las palabras de la ley; pero debe ser armónica,
conformando una regla con el contenido de las demás, pues sus distintas partes
forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe
cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.

Jerarquía entre las fuentes normativas

Es importante destacar como paso inicial que el DIPr autónomo se aplica de manera
subsidiaria; es decir, cuando el caso no queda captado por un tratado proveniente
de la dimensión convencional o institucional acude el DIPr autónomo a regular la
hipótesis.

En consecuencia, la primera pregunta que el aplicador debe hacerse cuando asume

competencia para entender en un caso planteado ante sus estrados es: esta
situación jurídica, ¿está captada por algún tratado internacional? Solo en el
supuesto que la respuesta sea negativa debe buscar en su legislación interna, en la
dimensión autónoma, la solución al supuesto internacional.

La prelación normativa en el ordenamiento argentino aparece de manera

precisa a partir de la reforma constitucional de 1994. El artículo 75 (incs. 22 y 24)
establece que los tratados internacionales y las convenciones de integración tienen
primacía sobre el Derecho interno.
El nuevo Código Civil y Comercial en el Título destinado a reglar las situaciones
jurídico-privadas de tráfico externo reafirma dicha primacía como principio rector. El
Capítulo 1 del Título 4, Libro Sexto, dedicado a las disposiciones de Derecho
Internacional Privado, se inicia en su tarea sistematizadora con una disposición en
la que vuelve sobre la pirámide normativa que ordena jerárquicamente este sector
del ordenamiento legal nacional. O sea que el orden jerárquico de las fuentes del
DIPr encuentra también sustento normativo en el art. 2594 del Cód. Civ. y Com.
que textualmente expresa:

“Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos

jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones
internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna.”

A modo de síntesis cabe consignar que atendiendo a lo dispuesto en el art. 75 incs.

22 y 24 de la CN se puede esquematizar la jerarquía conforme sigue:

- Tienen jerarquía constitucional: las Declaraciones, los Convenios y los Tratados de

Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la
Carta Magna. Los nuevos tratados y convenciones sobre Derechos Humanos
requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara del Congreso para revestir igual jerarquía.

- Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con Estados, con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b) los
tratados de integración que deleguen competencia legislativa y jurisdiccional a
organizaciones supranacionales.

CLAUSULA DE COMPATIBILIDAD:

El uso de la misma se da cuando hay varios tratados vigentes sobre la misma

cuestión, fenómeno bastante habitual, y se busca una armonización de tales normas
salvo la existencia de una cláusula expresa, que es la que nos compete en este
caso, que determine como se relacionan tales normas.

Entonces primeramente cuando un caso queda captado por más de un instrumento

internacional, sea convencional o institucional, en estos casos se torna necesario
acudir a clausulas, normalmente receptadas en los mismos convenios, para lograr la
conciliación o armonización entre tales normas; de esta manera surgen las llamadas
cláusulas de compatibilidad que establecen la normativa aplicable en estos casos,
es necesario este tipo de cláusulas porque cada vez es más frecuente la
concurrencia de acuerdo internacionales para la reglamentación de la misma
materia; normalmente este tipo de cláusulas no restringen la aplicación de
convenios anteriores o posteriores que surjan; a falta de estas cláusulas para lograr
al armonización entre normas deberemos recurrir a los principios generales, que
pueden extraerse en buena medida de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.

Las cláusulas de compatibilidad pueden establecer por ejemplo que ante

determinados casos prevalezca o se priorice determinado tratado o que permite la
aplicación de otros tratados al caso en tanto no contradigan al mismo.

FORMA DE RESOLVER LA CONTRADICCIÓN/INTERPRETAR LAS LEYES:

En caso de un conflicto entre tratados, cuando dos o más de los mismos traten una
misma cuestión, y a falta de una cláusula expresa que determine su relación, se
debe tener en cuenta los principios generales, que pueden extraerse en buena
medida de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

● La irretroactividad: las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte

respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación
que para esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención del
tratado sea diferente.
● La normativa específica prevalece sobre la general .
● La norma posterior prevalece sobre la ley anterior .
● La norma más favorable: atendiendo al caso particular la máxima eficacia de
las soluciones previstas. Por ejemplo atendiendo especialmente a la
protección de la parte más débil en casos donde involucren menores o
consumidores.

Pluralismo metodológico:

(apunte de clase) Parte del objeto del DIPr consiste en el debate sobre cuál es el
ordenamiento jurídico idóneo para aplicarse al caso. Al principio era sólo una
cuestión instrumental, pero luego pasa a convertir al DIPr en derecho facilitador, que
pretende no sólo seleccionar la ley aplicable sino también solucionar todos los
problemas que conlleva la aplicación de un derecho extranjero.

¿Cuándo hay conflicto legislativo? Cuando dos leyes reclaman la competencia

sobre una situación, cuando hay un contacto jurídicamente relevante entre
ordenamientos jurídicos.

(Klor) Corresponde al DIPr proporcionar la respuesta en relación con la cuestión de

fondo, es decir, debe identificarse el derecho aplicable a la situación jurídica
internacional.

Para establecer el derecho aplicable a la situación privada internacional, se utilizan

los métodos de reglamentación a través de las técnicas empleadas en la
elaboración de las normas del DIPr.
Hoy se reconocen principalmente dos técnicas de reglamentación que abarcan
diversos tipos de normas, para precisar el derecho aplicable a las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Estas son:

1. Técnica de reglamentación directa que es la que desarrolla las normas

materiales en sus diferentes modalidades. Así distinguimos entre las normas
materiales especiales, las normas materiales imperativas y las normas
materiales internacionalmente imperativas.

2. Técnica de reglamentación indirecta utilizada por la norma de conflicto. Para

entender bien el método indirecto tenemos que diferenciar los distintos casos
para saber en cuál va a estar comprometida nuestra materia

a. Casos absolutamente nacionales: no interviene nuestra materia en

absoluto.

b. Casos relativamente internacionales: El caso nace absolutamente

internacional, luego en el futuro se le agrega un elemento extranjero.
En este caso, el método indirecto es unívoco. Siempre estará la
posibilidad de aplicar dos derechos.

c. Casos absolutamente internacionales: acá existe mayor complejidad,

ya que en el DIPr no sólo se aplica el método indirecto, además hay
una gran cantidad de métodos para resolver un problema. Hay una
diversidad de ordenamientos jurídicos que podrían ser aplicados, y
debemos desentrañar cuál de ellos será aplicado. El método indirecto
se vuelve multívoco, tenemos que ver cuál de ellos dará una solución
más justa posible.

El método indirecto funciona muy bien en relativamente

internacionales, pero en los casos absolutamente internacionales
debemos recurrir a la ayuda del método analítico analógico, que es un
método dirigido al legislador. Ahora, si a cada parte la separamos y le
aplicamos un derecho, podemos llegar a soluciones injustas. Por eso
es que ahí sí o sí tendrá que aparecer otro método, que es el método
sintético judicial.

3. (Se agrega de la clase y otros apuntes:) El método analítico: aparece cuando

en un caso concreto se deben resolver varias cuestiones. Desmenuza el caso
internacional en distintas partes, y a cada una de esas partes aplicará un
derecho determinado. Pero éste método analítico analógico es un método
constitutivo, siempre dirigido al legislador. Puede llevar a situaciones
catastróficas.

4. (Se agrega de la clase y otros apuntes:) El método sintético judicial

también es un método constitutivo pero estará dirigido al Juez. El juez, a
 posteriori, podrá hacer la armonización y la adaptación de las soluciones, y
tratar de llegar a una solución lo más justa posible. Los jueces tienen que
tratar de imitar la probable sentencia que el juez extranjero hubiera elaborado
en caso de haber fallado el mismo caso aplicando su derecho.

Cláusulas de excepción: Estas cláusulas recogen la necesidad de

obviar el punto de conexión incorporado en la norma específica de conflicto
aplicable y el derecho a que el mismo conduce, en circunstancias en que el
derecho convocado por la norma tiene escasa vinculación con el caso,
favoreciendo la aplicación de otro derecho en lugar de aquel por entender
que tiene mayor grado de conexidad. Su función es asegurar la existencia de
un alto grado de proximidad o vinculación entre el ordenamiento aplicable y la
situación de que se trata.

La legislación argentina de DIPr autónomo incorporó en una norma del

CCyC el art. 2597 que dice:

“Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por

una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto
de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación
tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos
muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho

para el caso.”

En cuanto al método propio de esta ciencia, no podemos referirnos al mismo sin

vincularlo directamente al objeto de la disciplina. La pregunta sobre el método
consiste en averiguar cuál es el camino que debemos seguir para regular la
situación jurídica internacional que constituye el objeto del DIPr.

La solución no es sencilla. Desde una arista podemos indagar en el análisis de las

normas que regulan la materia; pero esto nos dejaría a mitad de camino, ya que
partiríamos de una concepción previa y definida, consistente en determinar cómo se
aplican las normas existentes. La otra posibilidad es posicionarnos en la situación
jurídica privada internacional, es decir, ubicarnos desde la óptica que ofrece el
propio supuesto. En este caso, el objetivo de esta ciencia se encuentra en la
búsqueda de soluciones jurídicas apropiadas para la regulación de las
situaciones y relaciones de tráfico externo.

De cada método de reglamentación surgen distintos tipos de normas:

1. Norma indirecta / de conflicto:

Dada la naturaleza de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo, se
involucran dos o más ordenamientos. La norma de conflicto es la que localiza la
situación privada internacional en uno de los estados involucrados, es decir, a través
de esta norma se especifica el estado concreto cuyo ordenamiento jurídico es el
encargado de regular la situación de que se trata, pudiendo ser el ordenamiento del
foro u otro ordenamiento.

En cuanto a su fuente de producción, y atendiendo a las dimensiones jurídicas ya

analizadas, cabe constatar que las normas de conflicto pueden ser de fuente
autónoma, de fuente convencional o de fuente institucional.

El método de reglamentación es indirecto ya que no proporciona una solución al

caso sino que permite a un ordenamiento jurídico que proceda a resolver el litigio
con arreglo a las normas materiales del derecho del estado designado. O sea que
esta norma se caracteriza por no ofrecer una solución sustantiva al caso, sino por
remitir a un derecho nacional en el cual el juzgador deberá encontrar la respuesta
para el supuesto legal examinado. Las normas de conflicto conforman la base de la
metodología regulatoria argentina y es el tipo de norma más utilizado por el DIPr.

La identificación de la ley material aplicable por la norma de conflicto responde a la

idea de la vinculación más estrecha o más relevante entre la relación y el
ordenamiento estatal aplicable, o aunque sea, alguno de sus aspectos.

Si en las normas de conflicto se emplean criterios de conexión rígidos, el derecho

aplicable pasa a designarse de forma mecánica, lo que no pocas veces deviene en
que se termine aplicando un ordenamiento poco vinculado con la situación privada
de tráfico externo. Es por este motivo que la flexibilización de la norma resulta una
vía relevante para no caer en este problema, y se consigue utilizando puntos de
conexión flexibles o estableciendo cláusulas de escape.

Estructura: La norma de conflicto se compone de tres elementos (según Dreyzen De

Klor):

1. El supuesto de hecho, también conocido como campo temático, es la

relación jurídica en el sentido más amplio del término. Su función es explicitar
los hechos concretos, la situación regulada por la norma. Como puede
advertirse, el supuesto de hecho es muy general, no alude a un
acontecimiento concreto. La amplitud observada puede dar lugar a cierto
grado de insatisfacción. El único modo de solucionar el punto es ampliar la
especialidad, lo que también tiene el riesgo de generar contradicciones en la
regulación de la situación jurídica.

En aras de precisar el tipo legal se pueden regular distintos elementos de un

instituto separadamente, atendiendo a los vínculos que presenta ese
elemento con un ordenamiento determinado. Así, la validez del matrimonio se
 atribuye a un ordenamiento, los efectos personales a otro, los efectos
patrimoniales a un tercero, etcétera.

2. El criterio de conexión, punto de conexión, también conocido como criterio

de atribución, es el elemento que permite vincular la situación jurídica
internacional a un determinado ordenamiento. Siendo que la relación se
vincula con más de un ordenamiento jurídico, los vínculos que reconoce son
diversos.

La norma de conflicto toma uno o varios de esos elementos para elevarlos a

la categoría de vínculo relevante a fin de determinar la ley aplicable. Hay
diferentes razones para elegir una determinada conexión por sobre otras.

Los puntos de conexión pueden ser plurales, en cuyo caso funcionan de

forma alternativa o subsidiaria, o pueden presentarse de forma unitaria o
combinada. Sea cual fuere la conexión, en todos los casos responden a
criterios de política legislativa.

Los puntos de conexión subsidiarios funcionan de manera jerarquizada, es

decir, solo en el supuesto de no verificarse la viabilidad de uno de los criterios
de conexión incorporados, funciona el siguiente.

La alternatividad se verifica cuando de la lectura de la norma surge que

podrá atenderse de forma indistinta a cualquiera de las conexiones
concretadas.

Es importante determinar el modo de presentarse la conexión pues refleja la

mayor o menor flexibilidad de la norma de conflicto que no es sino
manifestación de la flexibilidad o rigidez del sistema. La opción por una
pluralidad de puntos de conexión flexibiliza al máximo el funcionamiento de
una norma y facilita adaptarla a las circunstancias concretas de la situación
que es objeto de regulación.

3. La consecuencia jurídica: es la remisión al ordenamiento jurídico

identificado por el vínculo en función de la conexión. Puede hacer referencia
al ordenamiento propio o a un ordenamiento extranjero.

A partir de lo que dispone la norma, el juez argentino debe aplicar al supuesto

de hecho el ordenamiento designado, o sea que resuelve el fondo del litigio
conforme las normas del ordenamiento al que es remitido.

Esta ley nacional a la que nos remite la norma de conflicto de nuestro

ordenamiento es la que se suele conocer como lex causae, para diferenciarla
de la ley del juez que entiende en el conflicto, que es la lex fori.

Estructura de la norma de conflicto según Goldschmidt: estructura bipartita:

 ● El tipo legal: contiene una descripción de los hechos y que están buscando
una solución, es el sector social a reglamentar, es decir, es la presentación
del caso.
● Consecuencia jurídica: es la solución en sí. Es la solución del caso.

EL TIPO LEGAL contiene el “hecho” y la CONSECUENCIA JURIDICA contiene el

“derecho”.

La postura clásica dice que lo que mencionamos anteriormente se ve a través de un

punto de conexión y esa conexión va estar inserta en la consecuencia jurídica .
Goldschmit establece a la conexión como el nexo, como una tercera categoría (tipo
legal, consecuencia jurídica, nexo) de esta norma ej: el domicilio, el lugar de
celebración del contrato, de ejecución, autonomía de la voluntad.

El tipo legal va a tener características positivas y va a tener características

negativas. Las positivas son las causas y los hechos subyacentes a los puntos de
conexión, que tienen que existir para que nosotros podamos resolver o para que
exista este caso iusprivatista con elementos extranjeros. Debe contener un
elemento extranjero relevante y puede tener distintas variantes de índole personal,
real, conductiva, y esto va incidir en el punto de conexión. Pero este elemento
extranjero no debe ser establecido a propósito por las partes para evitar
consecuencias jurídicas no deseadas por el ordenamiento jurídico.

Cuando hablamos de características negativas tiene que darse la inexistencia de

determinadas situaciones que en este caso es el fraude a la ley.

Entonces, primero el esquema de Goldschmidt y luego el de Dreyzen de Klor,

quedarían así:

Clasificación de las normas de conflicto:

 ● Según la naturaleza del punto de conexión:

○ Criterios subjetivos, por ejemplo el domicilio de las partes, la

nacionalidad, la residencia habitual.
○ Criterios objetivos: el lugar donde se celebra el contrato, donde se
produce el daño, donde se contrajo matrimonio, entre otros.

○ Puntos de conexión personales: toman como base hechos vinculados

con las personas,
○ Puntos de conexión reales: toman como base el lugar de situación de
los bienes,
○ Puntos de conexión voluntarios: captan elementos fácticos
relacionados con el desarrollo de la situación jurídica específica.
Responde a un criterio conductista.

● Según la multiplicidad de puntos de conexión:

○ P.C. único: la norma contempla un solo punto de conexión.

○ P.C. múltiples: la norma de conflicto contiene diversos puntos de
conexión, los que pueden relacionarse entre sí de dos maneras:
subsidiariamente, manteniendo un orden jerárquico establecido por la
propia norma, y alternativamente, no existiendo un orden de prelación
preestablecido sino que el juez puede optar por cualquiera de ellos
indistintamente.

● Según el tipo legal:

○ Normas unilaterales: contemplan solamente una situación fáctica

producida en el territorio nacional. Por ej “los bienes raíces situados en
la república argentina son exclusivamente regidos por las leyes del
país”.
○ Normas omnilaterales: contemplan una situación jurídica privada
internacional con relación a toda la comunidad internacional. por ej “los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación”.

Norma de conflicto materialmente orientadas:

La crítica más recurrente a las normas de conflicto está dada por su neutralidad
como fuente de reglamentación. Se cuestiona que no responde a los intereses del
caso concreto y es entonces que aparecen inadecuadas a la hora de tener que
obtener justicia material, siendo esa desplazada por un método puramente
geográfico. Como respuesta se sostiene que la norma puede formularse
conteniendo expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección
de la ley aplicable. En Argentina se aprueban normas de este tenor, como por
ejemplo el art. 2632 que expresa:

“Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se

rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al
tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y

pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así
como los requisitos y efectos de la posesión de estado.”

Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada. Es una norma indirecta

que no pierde su carácter de tal, pero que contiene un elemento de carácter material
que obra predeterminando la selección del derecho aplicable.

A través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto

o derecho y para lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas
que resulta suficiente para alcanzar un resultado material querido. Tienen la ventaja
de facilitar al operador la interpretación de los valores que inspiran al legislador al
estar objetivados legalmente en la norma materialmente orientada.

2. Norma directa / material:

Se clasifican en tres tipos:

a. La norma material especial: el método directo proporciona a través de la

norma material una respuesta jurídica sustantiva a la situación jurídica de
tráfico externo, sin remitir a ordenamiento alguno.

Dado que la norma material brinda un tratamiento específico al caso y por

ello importa un mayor respeto al elemento extranjero, jerárquicamente se
ubican por encima de las normas indirectas y, por lo tanto, su aplicación
prevalece por sobre aquellas.

En lo referente a su estructura, su tipo legal es concreto ya que la descripción

de los hechos contempla la internacionalidad del caso, en tanto que la
consecuencia jurídica contiene la solución material del supuesto jurídico que
se presenta a consideración del juzgador.

Se compone, entonces, de dos elementos: el supuesto de hecho que

consiste en una situación o relación jurídica en la que existe una especial
referencia al elemento extranjero y, por otra, una consecuencia jurídica, que
es la solución, la respuesta a la situación planteada en el supuesto de hecho.
 Estas normas brindan una respuesta inmediata a las cuestiones suscitadas
en la relación jurídica internacional teniendo en cuenta las especiales
características del tráfico jurídico externo, sus necesidades y particularidades.

b. Norma materialmente imperativa: son normas de derecho privado interno que

se diseñan para ser de aplicación en casos internos. Carecen de indicación
expresa que señale que deben aplicarse también a situaciones de tráfico
externo. No obstante ello, y dada la importancia del interés que protegen y
defienden, es necesario aplicarlas también a casos internacionales.

Protegen elementos básicos de la organización estatal. Su identificación

procede a través de un criterio finalista. Su aplicación es apriorística y no
entra en análisis la norma de conflicto en las situaciones en que se aplica la
norma material por extensión.

c. Las normas internacionalmente imperativas o normas de policía son aquellas

a las que el legislador de manera precisa dota de carácter internacional
estableciendo un indicador espacial de aplicación que expresa que deben
aplicarse a determinados supuestos internacionales. Las normas de policía
autolimitan exclusivamente la aplicación del derecho nacional a un caso
multinacional. El fundamento radica en que el legislador quiere evitar que un
derecho extranjero vulnere los intereses fundamentales del derecho del foro,
por medio de regulaciones que le son propias al derecho extranjero.

CONCEPTO DE CIDIP:

CIDIP: Convenciones Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional

Privado. Son dados por iniciativa de la OEA, que convoca a los países para
participar, prospera en la misma la idea de formular de modo parcial y progresivo
convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados. Se
caracteriza por emplear el conflictualismo como método de reglamentación. La
primera de ellas se realizó en Panamá en el año 1975 y luego de ella le siguieron
otras 6, conformando un total de 7 CIDIP.

CIDIP A la fecha se han realizado siete Conferencias de CIDIP en varias ciudades

de las Américas. El proceso de CIDIP ha producido 26 Instrumentos
Interamericanos (incluyendo 20 Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley Modelo y 2
Documentos Uniformes). Estos instrumentos cubren una variedad de temas y fueron
diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre
estados Americanos, para dar certeza a transacciones civiles y comerciales entre
personas, así como para dar certeza a los aspectos procesales a los negocios de
personas en el contexto Interamericano.
Se han tocado todo tipo de temas, desde la restitución de menores; derecho civil
internacional y hasta derecho penal internacional.

UNIDAD 2

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método

conflictual se constituyó prácticamente en el único método del Derecho
Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que históricamente han coexistido
métodos de solución de los problemas de tráfico externo distintos al método de
elección o atribución, durante mucho tiempo se consideró que este método
indirecto, de atribución o de elección y las normas que este emplea (normas de
conflicto) eran el único procedimiento, el único instrumento metodológico y las
únicas normas de las que disponía el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolución del DIPr nos permite comprobar la
existencia de un pluralismo metodológico al servicio de nuestra disciplina, donde
resultan tres los métodos fundamentales de los cuales se vale el DIPr para
reglamentar la relación privada internacional: el método de elección o de
atribución; el método de creación o sustancialista, conocido también como
método de creación sustancialista o método de las normas materiales; y el método
autolimitativo o exclusivista, o método de las normas de aplicación necesaria o
inmediata.

Hoy en día existe una convicción bastante generalizada de que el método del DIPr
no puede quedar reducido al método del conflicto de leyes, tampoco se puede
dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta aún en el
panorama metodológico del DIPr.
En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a pesar de los variados
ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, conserva todavía su
posición dominante.

I. MÉTODO

Comprendamos que el derecho internacional privado opera distribuyendo los

supuestos de la vida privada internacional entre los distintos ordenamientos
nacionales. La búsqueda de un método propicio ha sido objeto de numerosas
clasificaciones que responden a distintos criterios y momentos que pueden
diferenciarse en:

1) Método filosófico (tradicionales):

A) deductivo o analítico deductivo: se basa en reglas generales que se plasman
en tratados, convenciones y leyes uniformes para ser de aplicación a los casos
planteados; propio de los países latinos cuyo atisbo lo ubicamos en el proyecto
del código en 1874 ante el instituto de derecho internacional.

B) Inductivo: aquí es el análisis jurisprudencial el que permite arribar a un

concepto jurídico; método exclusivo de los países anglosajones acorde a su
formación basada en el precedente, como Estados Unidos con sus dos escuelas,
Harvard y Yale, y Gran Bretaña.

2) Métodos referentes al momento de su creación:

a) Universal o indvidual: se plasma el deber de los Estados de permitir la

aplicación del derecho extranjero procurando la concertacon de
acuerdos, por ello es el utilizado en la codificación internacional
adoptando diversos matices; el segundo es propio de los
ordenamientos nacionales donde cada juez aplica su propio derecho el
cual recepta normas que contemplan relaciones jurídicas en contacto
con elementos extranjeros.

b) Comparativo: se maneja con las normas brindadas por los derechos

en juego proporcionados por el caso a resolver, reconociendo como
base al conocimiento histórico del derecho. Compara soluciones pero
no instrumenta una respuesta jurídica. Es seguido por Rabel en
Alemania quien lo ahuna al factor empírico y por Yntema en Estados
Unidos.

3) Método normativo: al cual manifiesto adhesión por entender que le cabe

mayor afinidad con el saber jusprivatista. Su base es la norma en sí misma y la
conjunción de tres métodos constituyendo cada uno una etapa:

A) Directo: proporciona soluciones inmediatas (sin intermedio), de las

soluciones descriptas por la norma. Ejemplo: ARTICULO 2615.-
Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas
sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar
de su residencia habitual

B) Indirecto: consiste en el estudio legislativo de las normas indirectas o

de remisión, convocadas por la relación jurídica de que se trate;

C) Analítico: absorbiendo el fundamento de savigny se aboca al estudio

de la relación jurídica que ocupa al caso en cuestión. Consiste en la
fragmentación del caso en sus elementos esenciales, para brindar a
cada uno de estos el derecho aplicable.-
 D) Sintético: constituye una elección que arriba al tiempo de juzgar y
conteste a lo integrado en las facetas anteriores. la síntesis o
resolución las contradicciones o inconsistencia que el análisis o
“fragmentación” pudieren provocar.

En este sentido, el escenario concreto que ofrece el derecho internacional privado

es un conjunto de reglas de coordinación y competencia entre los distintos
ordenamientos jurídicos. En suma, la tendencia a un pluralismo metodológico ofrece
mayor riqueza para la resolución puntuales. (conjunto de reglas de coordinación
y competencia entre los o j donde un pluralismo metodológico aporta a
mejores soluciones)

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Aproximaciones:

Hoy se reconocen principalmente dos técnicas de reglamentación, que abarcan

diversos tipos de normas para precisar el Derecho aplicable a las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Estas son:

l. Técnica de reglamentación indirecta utilizada por la norma de conflicto.

2. Técnica de reglamentación directa que es la que desarrollan las normas

materiales en sus diferentes modalidades. Así, distinguimos entre las normas
materiales especiales, las normas materiales imperativas y las normas materiales
internacionalmente imperativas.

En nuestro país el legislador utiliza mayoritariamente las normas de conflicto y es el

método conflictual el que se constituye como eje en torno al cual gira el DIPr, no
solo en este Estado sino prácticamente en el mundo (S. Clavel).

Norma de conflicto

La norma de conflicto es la que localiza la situación privada internacional en uno

de los Estados involucrados, es decir a través de esta norma se especifica el Estado
concreto cuyo ordenamiento jurídico es el encargado de regular la situación de que
se trata, pudiendo ser el ordenamiento del foro u otro ordenamiento.

En cuanto a su fuente de producción, y atendiendo a las dimensiones jurídicas ya

analizadas, cabe constatar que las normas de conflicto pueden ser de fuente
autónoma, de fuente convencional o de fuente institucional.

Los convenios sobre ley aplicable dominan el panorama convencional hasta bien
avanzado el siglo XX y en principio son de aplicación universal, término que
empleamos para indicar que la ley declarada aplicable por la norma de conflicto
convencional de un Estado se aplica aun a un Estado que no sea parte en el
Convenio (Caso Sulim Mellman).

El método de reglamentación es indirecto ya que no proporciona una solución al

caso, sino que remite a un ordenamiento jurídico que procederá a resolver el litigio
con arreglo a las normas materiales del Derecho del Estado designado. O sea que
esta norma se caracteriza por no ofrecer una solución sustantiva al caso, sino por
remitir a un Derecho nacional en el cual el juzgador deberá encontrar la respuesta
para el supuesto legal examinado.

Tratándose de un problema de localización de la situación jurídica internacional que

no contiene una solución material para un supuesto de hecho en su consecuencia
jurídica, no nos dice por ejemplo si procede o no declarar el divorcio de los
cónyuges suponiendo que ese sea el caso, sino que nos remite a un ordenamiento
para hallar en sus normas la respuesta. Digamos que la identificación de la ley
material aplicable por la norma de conflicto responde a la idea de la vinculación más
estrecha o más relevante entre la relación y el ordenamiento estatal aplicable.

Estructura:

La norma de conflicto se compone de tres elementos:

El supuesto de hecho, también conocido como campo temático, es la relación

jurídica en el sentido más amplio del término. El supuesto de hecho cumple la
misma función en estas normas que la que reconoce en cualquier norma jurídica
sustantiva.

Su función es explicitar los hechos concretos, la situación regulada por la norma.

V.gr., una adopción, una sucesión, las relaciones paterno filiales, etcétera.

Como puede advertirse, el supuesto de hecho es muy general, no alude a un

acontecimiento concreto; las categorías jurídicas empleadas a diferencia de lo que
sucede en el resto del universo normativo, aparecen dotadas de un carácter mucho
mas genérico.

La amplitud observada puede dar lugar a cierto grado de insatisfacción al no permitir

que se tomen en cuenta las diferencias y complejidades que puede suscitar en la
práctica este alto grado de generalización. El único modo de solucionar el punto es
ampliar la especialidad, lo que también tiene el riesgo de generar contradicciones en
la regulación de la situación jurídica.

El criterio de conexión, punto de conexión , también conocido como criterio de

atribución, es el elemento que permite vincular la situación jurídica internacional a
un determinado ordenamiento. Siendo que la relación se vincula con más de un
ordenamiento jurídico, los vínculos que reconoce son diversos.
Goldschmidt dice que el punto de conexión es el medio técnico de la descripción
abstracta del derecho aplicable. Contiene la indicación del derecho aplicable,
mediante una expresión variable la cual se individualiza en atención de las
particularidades del caso concreto.
a) Clasificación de los Puntos de Conexión
1. En atención al objeto de Referencia: tiene en cuenta los elementos del caso
que pueden ver matizados de extranjería:
A. PERSONALES: cuando contemplan cualidades abstractas de los hombres.
Por ejemplo: Nacionalidad: su utilización como punto de conexión se debe a la
elaboración doctrinaria de Mancini. (Algunos Estados solo la receptaron para
algunos aspectos como estado, capacidad, derecho de familia).

Domicilio: es el primer punto de conexión de la historia del DIPr, es el más

importante del DIPr Argentino (es el preponderante en nuestro derecho y en los
Tratados de Montevideo).

Puede ser:

- Real: es el lugar donde las personas tienen establecido el siento principal de

su residencia.

- De Origen: es el lugar del domicilio del padre, el día del nacimiento del hijo.

- Legal: es el lugar donde la ley presume que, sin prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente.
- Residencia: es el lugar de la habitación real de la persona que puede estar
en el lugar del domicilio o en otro. Crea entre la persona y el lugar, una relación de
hecho semejante a la derivada del domicilio, pero menos estable y menos
duradera. El Tratado de Montevideo señala que habrá residencia cuando una
persona no tiene o no se le conoce domicilio.
B. REALES: se refiere a los objetos: cuando la cosa o negocio jurídico, se
encuentren en el extranjero o estén registrados allí. Se trata sobre la situación de
las cosas (lex situs). Para problemas relacionados con bienes.
C. CONDUCTISTAS: son los que se enfocan en los sucesos. Como por
ejemplo: el lugar de la celebración o de ejecución del contrato, el lugar de la
perpetración del delito.
2. Según el Carácter de la Conexión:
A. No Acumulativos:
I. Simples: consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a
determinados textos o aspectos.- ej.: Art. 11: Lex Situs: se aplica a los derechos
reales sobre muebles con situación permanente, el derecho de su situación.

II. Condicional:
- Subsidiario: consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de
contacto. Pero acude a un segundo o ulterior, si el primer punto fracase.-
 Ej: se declara aplicable el derecho elegido por las partes
(autonomía de las partes), que de no haberse elegido, se
aplica el derecho del lugar de cumplimiento del contrato.
- Alternativo: consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de
contacto. Le elección se debe llevar a cabo según la libre voluntad de las partes o
en virtud de un hecho determinado: a favor de aquel derecho que sea más
beneficioso. (favor legis).

B. Acumulativos:
I. Iguales: consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes
derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro y el acuerdo entre
todos los derechos aplicables permite llegar a una solución positiva.-
Ej: la adopción para ser válida, debe ser válida según el derecho domiciliario del
adoptante y del adoptado (Art. 23 Trat. De Montevideo de derecho Civil Int. De
1940).
II. Desiguales: consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho que
puede ser completado o disminuido por otro derecho que funciona:
- Como Máximo: procede, por Ej: cuando el Art. 15 de la Ley de Prop.
Intelectual, que estatuye que la protección que la Ley Argentina acuerda a los
autores extranjeros, no se extenderá a un periodo mayor que el reconocido por las
leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una
protección mayor regirán los términos de la presente Ley.
- Como requisito Mínimo: de la validez de un matrimonio celebrado en el
extranjero la ausencia de los impedimentos dirimentes del Art. 9, citado por el Art.
2 de la Ley 2393.-

La función, es la determinación del derecho aplicable, que en nuestro derecho, es

una determinación abstracta, ya que lo describe mediante características generales
que solo en cada caso llegan a individualizar (por oposición a la concreta, donde se
indica nominativamente el derecho aplicable).

La norma de conflicto toma uno o varios de sus elementos para elevarlo a la

categoría de vínculo relevante a fin de determinar la ley aplicable . Hay diferentes
razones para elegir una determinada conexión por sobre otras. Asimismo, las
intenciones o argumentos que inspiran al legislador para establecer una conexión en
materia de derecho aplicable son diferentes a la que resulta adecuada para
determinar la jurisdicción.

Los puntos de conexión pueden ser plurales, en cuyo caso funcionan de manera
alternativa o subsidiaria, o pueden presentarse de forma unitaria o combinada.
Un ejemplo de puntos de conexión subsidiarios es proporcionado por el art. 2620 en
su primera parte:

La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el

Derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el Derecho de su última residencia habitual.

La consecuencia jurídica es la remisión al ordenamiento jurídico identificado por el

vínculo en función de la conexión. Puede hacer referencia al ordenamiento propio o
a un ordenamiento extranjero.

A partir de lo que dispone la norma, el juez argentino debe aplicar al supuesto de

hecho el ordenamiento designado. O sea que resuelve el fondo del litigio conforme a
las normas del ordenamiento al que es remitido. Esta ley nacional a la que nos
remite la norma de conflicto de nuestro ordenamiento es la que se suele conocer
como lex causae, para diferenciarla de la ley del juez que está entendiendo en el
conflicto, que es la /ex fori.

Clasificación de las normas de conflicto

Las normas de conflicto o indirectas se agrupan en diversas categorías de acuerdo

a las características del punto de conexión, el tipo legal o la consecuencia jurídica.
De tal modo, es posible señalar las siguientes clasificaciones:

Según la naturaleza del punto de conexión

Los puntos de conexión pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.

Son criterios subjetivos, v.gr., el domicilio de las partes, la nacionalidad, la

residencia habitual.

Son criterios objetivos: el lugar donde se celebra el contrato, el lugar donde se

produce el daño, el lugar donde se encuentra un bien, el lugar donde se contrajo
matrimonio, entre otros.

Otra clasificación que responde a la perspectiva de la naturaleza de la conexión

distingue entre:

Puntos de conexión personales: toman como base hechos vinculados con las
personas, tales como la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual o la simple
residencia.

Puntos de conexión reales: toman como base el lugar de situación de los bienes.

Puntos de conexión voluntarios: captan elementos fácticos relacionados con el

desarrollo de la situación jurídica específica, tales como el lugar de celebración del
acto o el lugar de cumplimiento del contrato. Responde a un criterio conductista.
Según la multiplicidad de puntos de conexión

Punto de conexión único: la norma contempla un solo punto de conexión.

Puntos de conexión múltiples: la norma de conflicto contiene diversos puntos de

conexión, los que pueden relacionarse entre sí de dos maneras: a)
subsidiariamente: mantienen un orden jerárquico establecido por la propia norma, y
b) alternativamente: no existe un orden de prelación preestablecido, por lo que el
juez puede optar por cualquiera de ellos indistintamente.

Según el tipo legal

Normas unilaterales: contemplan solamente una situación fáctica producida en el

territorio nacional. Un clásico ejemplo era el art. 10 del Código derogado que rezaba
"Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las
leyes del país [. .. ]".

Normas omnilaterales: contemplan una situación jurídica privada internacional con

relación a toda la comunidad internacional.

En el nuevo Código, la regulación del antiguo art. 10 ha sido modificada y

reemplazada por una norma omnilateral, el art. 2667 primera parte, la cual dispone
que "Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación".

Caracteres de la norma de conflicto

Realizada la operación consistente en aplicar la norma de conflicto, una vez

identificado el ordenamiento aplicable, se entiende localizada la relación jurídica
internacional y es necesario efectuar una segunda operación consistente en indagar
dentro del ordenamiento designado o convocado por la norma de conflicto cuál es la
disposición o disposiciones concretas que resultan aplicables al fondo del litigio. La
respuesta que brinda la norma indirecta es siempre la misma, se trata de una
respuesta apriorística en el sentido que se atribuye a una categoría concreta
especificada de antemano una determinada respuesta.

Esto significa que la norma de conflicto no toma en cuenta las circunstancias que
rodean al caso o los factores que puedan influir. La respuesta es siempre igual; no
varía según sea el supuesto, sino que es abstracta y no particular al caso
concreto que se plantea.

Es de esencia de la naturaleza de la norma de conflicto ser bilateral. Dado que la

norma procede a localizar la situación en un ordenamiento específico que puede ser
el propio o puede ser otro, la autoridad de un Estado, en nuestro caso de Argentina,
que aplica las normas conflictuales que integran la dimensión autónoma del país se
verá confrontada en ocasiones con la necesidad de aplicar un Derecho Privado
distinto al propio. (puede aplicar o un derecho u otro)

Norma de conflicto materialmente orientada

La crítica a la norma de conflicto deviene de su neutralidad como técnica de

reglamentación en el sentido de que por su propio objeto de localización del caso en
un ordenamiento jurídico determinado supondría la ausencia de consideración del
contenido material del Derecho extranjero. Este contenido es el que en definitiva
resulta aplicable y, a partir de la crítica efectuada, surgen las teorías americanas con
el planteo de justicia material en el caso concreto. Según estas doctrinas las
normas de conflicto no responden a los intereses del caso concreto y es
entonces que aparecen inadecuadas a la hora de tener que obtener justicia
material, siendo esta desplazada por un método puramente geográfico de
localización.

Ahora bien, téngase presente que al margen del elemento material consustancial a
toda norma de conflicto, que resulta implícito en la elección del criterio de conexión,
la norma puede formularse conteniendo expresamente un elemento material que
dirija el proceso de selección de la ley aplicable.

Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada, o sea una norma

indirecta que no pierde su carácter de tal; pero que contiene un elemento de
carácter material que obra predeterminando la selección del Derecho
aplicable.

A través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto

o derecho y para lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas
que resulta suficiente para alcanzar el resultado material querido, esto es, que uno
de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez
a dicho acto o derecho.

Esta orientación material favorable a la validez de un acto o al interés de

determinados sujetos o a la consecución de un derecho es factible de alcanzar
mediante conexiones subsidiarias que se ordenan jerárquicamente en función del
grado de localización del supuesto. En esta línea se van descartando
sucesivamente hasta encontrar la ley que permite el resultado material querido.

Estas normas tienen la ventaja de facilitar al operador la interpretación de los

valores que inspiran al legislador al estar objetivados legalmente en la norma
materialmente orientada.

LA CLÁUSULA DE EXCEPCION A LA APLICACIÓN DE LA NORMA de CONFLICTO

Dice el art. 2597 CCCN que “excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto NO DEBE SER APLICADO CUANDO, en razón del conjunto de
circunstancias de hecho del caso, RESULTA MANIFIESTO QUE LA SITUACION
TIENE LAZOS POCO RELEVANTES CON ESE DERECHO Y, en cambio,
PRESENTA VINCULOS MUY ESTRECHOS CON EL DERECHO DE OTRO
ESTADO, CUYA APLICACIÓN RESULTA PREVISIBLE Y BAJO

CUYAS REGLAS LA RELACIÓN SE HA ESTABLECIDO VALIDAMENTE. Esta

disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.
Esto significa que cabe apartarse del derecho válidamente convocado cuando hay
otro que se ajusta mejor a la solución del caso. Se trata de una cuestión de hecho
que, por regla, debe resolver el operado jurídico al momento de actuar.

Norma material especial

En la práctica es frecuente la creación de normas indirectas ya que es más difícil

que los Estados puedan prever anticipadamente y arribar a acuerdos en relación a
todas las situaciones jusprivatistas internacionales que podrían acontecer en las
relaciones mutuas. Sin embargo, dado que la norma material brinda un tratamiento
específico al caso y por ello importa un mayor respeto al elemento extranjero,
jerárquicamente se ubican por encima de las normas indirectas y, por lo tanto, su
aplicación prevalece por sobre aquellas.

En lo referente a la estructura de la norma directa, su tipo legal es concreto ya que

la descripción de los hechos contempla la internacionalidad del caso, en tanto que la
consecuencia jurídica contiene la solución material del supuesto jurídico que se
presenta a consideración del juzgador.

Estas normas brindan una repuesta inmediata a las cuestiones suscitadas en la

relación jurídica internacional teniendo en cuenta las especiales características del
tráfico jurídico externo, sus necesidades y particularidades.

Las normas materiales especiales tienen generalmente su origen en el campo

internacional, empero hay también normas de este calibre en los ordenamientos
autónomos.

En cuanto a su estructura, la norma directa o material está compuesta de dos

elementos, por una parte, el supuesto de hecho que consiste en una situación o
relación jurídica en la que existe una especial referencia al elemento extranjero y,
por otra, una consecuencia jurídica, que es la solución, la respuesta a la situación
planteada en el supuesto de hecho. V.gr., las normas de la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Normas materialmente imperativas

Se trata de normas del foro cuya imperatividad es de un tenor tal que bajo ningún
concepto pueden quedar descartadas por un Derecho extranjero. Son reglas del
ordenamiento nacional que se aplican directamente sin siquiera poner en juego la
norma conflictual de localización del supuesto en otro Estado. Las materias a que se
refieren son de carácter público generalmente y por lo tanto responden a la
necesidad de tratar de igual manera a las situaciones internas y a las
internacionales conectadas con el territorio del foro.

En muchos casos estas normas imperativas están concebidas para dirigir un

determinado sector de la actividad que resulta especialmente sensible al conjunto
del Estado, y en consecuencia se impone la referencia de normas rectoras del
sector económico y financiero, como podrían ser las que refieren a los actos de
competencia desleal.

También pueden situarse en esta categoría las normas que en cada ordenamiento
jurídico establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas
que se consideran esenciales para preservar un determinado modelo de sociedad.
Ilustra esta hipótesis la norma que establece el matrimonio monogámico.

La norma internacionalmente imperativa, de policía o de aplicación inmediata

La norma internacionalmente imperativa responde a una postura eminentemente

territorial, teniendo como fundamento los valores esenciales del orden público del
foro. En estos casos, el Estado considera comprometidos valores e intereses
fundamentales en virtud de los cuales no se permite la aplicación del Derecho
extranjero.

Las normas de policía autolimitan exclusivamente la aplicación del Derecho nacional

a un caso multinacional. En otras palabras, en los casos alcanzados por normas
imperativas, el juzgador debe descartar la aplicación del Derecho extranjero
señalado ya sea por la norma de conflicto o por la voluntad de las partes, y aplicar
únicamente el Derecho local. El fundamento radica en que el legislador quiere evitar
que un Derecho extranjero -inspirado en valores propios de aquel Estado- vulnere
los intereses fundamentales del Derecho del foro, por medio de regulaciones que le
son propias al Derecho extranjero.

En cuanto a la estructura de la norma de policía, el tipo legal puede contemplar o no

la internacionalidad del caso, en tanto que la consecuencia jurídica se caracteriza
por aplicar siempre el Derecho nacional, ya sea a través de una solución directa o
de una solución indirecta.

Un clásico ejemplo de norma internacionalmente imperativa era el art. 10 del Código

derogado que rezaba "Los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país [. .. ]", con lo que impedía al juez
interviniente considerar un Derecho extranjero a los fines de la regulación de la
situación de los inmuebles situados en Argentina.

De tal modo, el art. 2599 establece:

Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del Derecho

argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o
por las partes.

Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son aplicables sus

disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo
exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.

AMBITO TEMPORAL DE LA NORMA DE CONFLICTO: sucesión en el tiempo,

retroactividad de la norma, covigencia legislativa.

Todo ordenamiento jurídico está sujeto a cambios y, en consecuencia, la norma

reconoce límites temporales.

En función de que estos cambios se pueden producir en cualquiera de los

ordenamientos involucrados en la relación, se suscitan en estas circunstancias al
menos dos cuestiones de Derecho transitorio: la primera, el cambio del DIPr de la
/ex fori y, la segunda, el cambio en el Derecho extranjero declarado aplicable según
la norma de conflicto del foro.

Sucesión en el tiempo de las normas reguladoras del foro

El cambio de normas de DI Pr del foro, sean estas materiales, sean de conflicto,

puede plantear problemas de Derecho transitorio que deben resolverse de acuerdo
a las soluciones generales proporcionadas por el ordenamiento jurídico al que
pertenecen. En el caso de Argentina, los problemas que resultan en el área
específica fruto de la modificación legislativa hallan solución en lo que las normas
nacionales disponen al efecto, y el nuevo Código Civil y Comercial se pronuncia
sobre el punto en el Título Preliminar.

El tema es traído a colación porque particularmente en relación a la norma de

conflicto suscita debates desde hace más de un siglo en razón del carácter de
norma formal que no crea por sí misma derechos subjetivos a los particulares.
Aparece razonable que tratándose de normas indirectas se adapten los principios
generales del Derecho transitorio, corrigiéndolos en razón de consideraciones tales
como la armonía internacional de las decisiones, el favor negocio, la atención a
posibles derechos adquiridos, etcétera.

Concreción temporal del punto de conexión de las normas de conflicto: conflicto

móvil

Tal como fuera adelantado, el conflicto móvil se plantea ante el cambio de

circunstancias que sirven para concretar el punto de conexión de una norma de
conflicto, de modo tal que una situación dada queda sucesivamente sometida a dos
diferentes sistemas jurídicos. Para que pueda tener lugar el conflicto móvil los
puntos de conexión deben ser mutables, de allí que resulta necesario identificar cuál
es el momento relevante desde el punto de vista conflictual; esto es en qué
momento temporal nos debemos situar para poder concretar el criterio de conexión
correspondiente. Para solucionar este problema es difícil estar a una regla general;
lo que aparece más adecuado es estar a las peculiaridades de cada caso concreto.

Sucesión en el tiempo del Derecho material extranjero designado por la norma de

conflicto del foro

¿Cuál es la solución que debe adoptarse ante la modificación del Derecho material
extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro? En este caso la
solución debe buscarse en las normas transitorias del ordenamiento jurídico
extranjero por una cuestión muy sencilla que consiste en respetar la integridad del
Derecho extranjero.

UNIDAD 3

JURISDICCIÓN

Aspectos generales

La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción internacional es

determinar si los tribunales de un Estado son o no competentes para conocer
de un litigio o asunto internacional, es decir si son competentes para entender en
un supuesto que presenta vínculos entre dos o más Estados. Analizado el tema
desde la perspectiva de los operadores jurídicos en el tráfico internacional estas
normas señalan ante qué tribunales habrá que concurrir para reclamar la tutela de
sus derechos, en qué condiciones y bajo qué recaudos sus tribunales son
competentes en causas conectadas con más de un ordenamiento jurídico.

Jurisdicción y competencia

Jurisdicción y competencia
En doctrina, los vocablos "jurisdicción" y "competencia" se emplean de manera
indistinta, aunque técnicamente la noción de competencia judicial internacional
determina cuándo pueden conocer los órganos jurisdiccionales de un país
considerados en su conjunto.

La jurisdicción internacional en cambio, alude al poderde las autoridades de un

Estado para conocer y decidir en un caso iusprivatista con elementos extranjeros,
como así también al poder de las autoridades extranjeras para dictar un
pronunciamiento en condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro Estado. En
este sentido, indicando los límites territoriales del poder de los tribunales de un
Estado, se identifica la jurisdicción con la noción de competencia general que
proporcionaba Bartin, quien a su vez distinguía entre competencia general o
jurisdicción directa, que implica conocer si por aplicación de las reglas de
jurisdicción de un país, sus tribunales tienen atribuciones para resolver un litigio.

La jurisdicción es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ; es una

potestad emanada de la soberanía estatal que consiste en la atribución que tienen
los jueces para decir el Derecho aplicable. La competencia judicial interna, por
último, indica internamente la jurisdicción en determinada materia y no en otras.

Emplearemos los términos jurisdicción y competencia de modo indistinto referido al

ámbito internacional, ya que no es nuestro tema en esta obra analizar la
competencia judicial interna.

Las normas de jurisdicción internacional en la legislación argentina

Las reglas que delimitan la jurisdicción de los tribunales argentinos son de

carácter federal (CN art. 75 inc. 32 y eones.). La CSJN así lo sostuvo ya que las
disposiciones delimitan el ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado
frente a la jurisdicción de los Estados extranjeros.

El tema pertenece a la órbita del Derecho Público y se proyecta

internacionalmente. De allí que corresponde al Congreso de la Nación y no a
las provincias la sanción de las normas que deciden cuándo los órganos
judiciales están facultados para entender en un litigio que surge a partir de
conflictos jusprivatistas internacionales.

Las provincias han delegado la facultad de legislar en materia de fondo en el

gobierno central reservándose la potestad de hacerlo en materia procesal (CN art.
75 inc. 12). Sin embargo, la competencia exclusiva del gobierno federal y de las
provincias son funciones concurrentes que ejercen simultáneamente en tanto dicho
ejercicio no sea incompatible (CN arts. 125 y 126).

La jurisdicción competente para entender en los supuestos que atañen al Derecho

Privado cuando intervienen diferentes ordenamientos, está establecida en la CN, en
las convenciones ratificadas por Argentina y, a falta de convenios, como
adelantamos, de manera general en el Capítulo 2 y de manera particular en el
Capítulo 3 del Título 4, Libro Sexto del nuevo Código Civil y Comercial.

Institutos de la jurisdicción internacional

Entre los institutos esenciales que conciernen a la jurisdicción internacional

destacamos: a) los foros de jurisdicción internacional, particularmente el que
concierne al ejercicio de la autonomía de la voluntad en la elección, la prórroga de la
jurisdicción, y b) los tipos de jurisdicción internacional. A continuación se
desarrollará cada uno de estos tópicos.

Foros constitutivos de jurisdicción

¿Qué son los foros en tanto criterios atributivos de competencia judicial

internacional?

Los foros son circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones

o litigios derivados de las situaciones jurídico-privadas de tráfico externo que
sirven al legislador para determinar la competencia judicial internacional de
sus órganos jurisdiccionales (Rodríguez Benot).

Los foros, como criterios atributivos de jurisdicción, pueden clasificarse en atención

a diferentes parámetros. Atendiendo a su naturaleza y alcance, se distinguen los
foros generales de los foros especiales. De acuerdo al sistema de atribución de
competencia, los foros se clasifican en exclusivos, concurrentes y puede agregarse
aquí el criterio del paralelismo. También se destaca la relevancia del foro de
necesidad, a los fines de evitar la denegación de justicia. Veamos en qué consiste
cada una de estas categorías.

Foros generales:

Son foros generales aquellos que atribuyen competencia a los jueces de un Estado,
cualquiera sea la materia afectada, sobre la base de criterios comunes que
conectan al caso con los jueces nacionales. Se trata de foros que toman como
criterio para determinar la jurisdicción un elemento que existe en todos los
casos, con independencia de cual sea el objeto del proceso, el tipo de demanda
o la localización espacial de los hechos o derechos en conflicto. (para determinar la
jurisdicción toman como punto un elemento común en todos los casos)

En el DIPr el domicilio y la residencia habitual son dos de los foros generales

predilectos. El fundamento del domicilio como foro general no requiere excesivas
explicaciones, máxime cuando nos referimos al domicilio del demandado. El
proceso conlleva una suerte de intromisión sobre la persona y el patrimonio
del sujeto que en definitiva implica el poder para modificar su situación
jurídica. El Estado que cuenta con mayor legitimidad para ejercer ese poder con
alcance general es aquel en que el demandado se domicilia, el juez del país en
que vive el sujeto.

En los casos relacionados con materias en las que no hay una norma que
determine la jurisdicción competente, las acciones personales deben iniciarse
en el lugar del domicilio o residencia habitual del demandado, sumando a los
argumentos ya esgrimidos a favor de este foro que es donde el accionado tiene
mejores posibilidades de ejercer su derecho de defensa.

A su vez, la importancia del domicilio y/o residencia habitual en el sistema argentino

de jurisdicción internacional se deduce de los numerosos institutos que los habilitan
como foros de competencia internacional únicos o alternativos. En el Código Civil y
Comercial el domicilio determina la jurisdicción internacional, concurriendo en
algunos casos con otras bases en las acciones personales, separación, divorcio y
nulidad de matrimonio, alimentos, ausencia, tutela, contratos y sucesiones.

Hay que tener en cuenta que este foro admite excepciones que se configuran
principalmente frente a los supuestos de jurisdicción exclusiva, cláusulas de
elección de foro o de sumisión a arbitraje.

Para finalizar con las bondades que se atribuyen al domicilio del demandado como
foro general, digamos que se trata de una regla prácticamente universal,
común a todos los sistemas de jurisdicción internacional, que encuentra sus
raíces en la historia de la materia y se mantiene en el Derecho Comparado
vigente.

Foros especiales:

Los foros especiales determinan el tribunal del país que se encuentra

investido de jurisdicción internacional para conocer en el proceso, en función
de cada materia específica, siempre bajo la perspectiva de justicia del legislador
nacional y con el límite que esto aporta; por ejemplo, en materia sucesoria es
competente el juez del último domicilio del causante y para el caso de bienes
inmuebles situados en la República, el juez argentino.

También podemos mencionar dentro de estos foros especiales al fuero internacional

del patrimonio, en virtud del cual se confiere competencia a los jueces del Estado en
que se encuentran los bienes del demandado. Conviene tener presente que, si el
patrimonio está constituido por créditos, se considera localizado en donde el deudor
tiene su domicilio; si la acción importa la entrega de una cosa, el patrimonio
determinante de la jurisdicción se encuentra donde se halla situada la cosa.

Foros exclusivos:
Los foros exclusivos se fundamentan en razones de la especialidad de la materia en
que versa la cuestión judicial y en el fuerte vínculo que existe entre el litigio y el país
que los torna exclusivos.

Se trata de los casos en que el tribunal argentino es el único que debe

intervenir, a punto tal que la competencia de un tribunal extranjero resulta
inaceptable para nuestro país pues así lo ha decidido el legislador nacional.

Actualmente, el nuevo Código elimina toda duda y evita la necesidad de acudir a

interpretaciones judiciales y doctrinales, estableciendo explícitamente la jurisdicción
exclusiva de Argentina en la materia, en el texto del art. 2609 que dispone:

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son

exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:

a) en materia de Derechos Reales sobre inmuebles situados en la República;

b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro

público argentino;

c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y

modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado
en Argentina.

Foros concurrentes:

La jurisdicción internacional es concurrente cuando las respectivas reglas la

confieren de manera alternativa a dos o más países. En Argentina el artículo 2650
del Cód. Civ. y Com. es ilustrativo al efecto dado que, en materia contractual, a
opción del actor, resultan competentes para entender en el litigio, no habiendo
elección de foro, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los
demandados, o los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales, o los jueces del lugar donde hay una agencia, sucursal o
representación del demandado. Esta alternancia se justifica en abrir la posibilidad al
actor de interponer su acción ante jueces de otros países siempre que la conexión
sea razonable o derive del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Como se advierte, el fundamento de la norma radica en primer término en

establecer un foro general con sus consiguientes ventajas ya explicitadas,
seguidamente se trata de foros especiales sustentados por los principios de
proximidad y razonabilidad ya que el lugar de cumplimiento de la obligación en litigio
responde a la proximidad que existe entre el tribunal competente y el objeto de la
disputa. Es en este lugar donde se encontrarán las pruebas y en general los
elementos fácticos de la relación, por lo que el proceso puede ser más fecundo o
eficiente. Por otra parte, y en beneficio del demandado, el foro de cumplimiento de
la obligación en el Estado en el cual está materialmente obligado a cumplir es
totalmente comprensible.

La inclusión de foros alternativos o concurrentes se encuentra también en el

supuesto que el legislador incorporara en la Ley de Matrimonio Civil 23.515, en la
que se establecían las bases de jurisdicción en materia de separación personal,
nulidad de matrimonio y divorcio vincular así como en lo relativo a los efectos del
matrimonio. Si bien luego cobra vigencia la Ley 26.618 en materia matrimonial, las
normas que se refieren al tema no sufren modificación alguna y su contenido se
encuentra reflejado actualmente en el art. 2621 del Código, que establece:

Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cónyuge demandado.

Foro de necesidad

Como principio general, la jurisdicción argentina para entender en un caso

jusprivatista internacional debe derivar siempre de una norma de competencia cuyo
foro se localiza en el territorio nacional. Excepcionalmente y a los fines de evitar la
denegación internacional de justicia, el Estado puede avocarse al conocimiento del
caso siempre que el mismo presente un mínimo de contacto con la Nación y se
garantice la tutela judicial efectiva de todas las partes.

En este sentido, el artículo 2602 del nuevo Código consigna en su texto un

dispositivo claro a seguir. Dice el artículo:

Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de
evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de
la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Se requiere, entonces, para que un juez esté investido de jurisdicción a nivel

internacional, una relación razonable entre el caso y el foro, que es lo mismo que
afirmar que el caso está sustancialmente relacionado con el tribunal del Estado.

La exigencia de dicha conexión, que implica un límite a la atribución de jurisdicción,

se explica en función del principio de efectividad, vinculado a la jurisdicción indirecta
en tanto atiende a las posibilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias
nacionales en países extranjeros. Los pronunciamientos serán reconocidos y
eventualmente ejecutados fuera del foro, siempre que el Estado requerido entienda
que la sentencia o laudo proviene de un tribunal investido de jurisdicción, por
mantener una vinculación relevante con los elementos del caso.
Si bien la atribución de jurisdicción internacional se realiza sobre la base de foros, la
figura del forum necessitatis permite que el juez amplíe su competencia judicial
internacional cuando no está prevista legalmente, con sustento en el principio de la
tutela judicial efectiva que es la contracara de la prohibición de denegación de
justicia. Dado que la utilización del foro de necesidad implica una ampliación
justificada y necesaria de la competencia, el pronunciamiento debiera ser respetado
y ejecutado en cualquier otro Estado.

Prorroga de jurisdicción

En este orden de ideas, digamos que en sentido estricto consiste en el acuerdo de

las partes de adjudicar jurisdicción internacional a los jueces de un país que no la
tiene, en virtud de una norma convencional o legal aplicable.

Hay numerosas razones que fundamentan la admisión de la prórroga de jurisdicción

que las partes efectúan. Bien se conoce que las partes son los "mejores jueces de
sus propios intereses", las que mejor información tienen sobre las características de
su relación y, en consecuencia, quienes realizarán la elección equitativa del tribunal
competente. Se supone que actuarán con base de certeza sobre jurisdicción
internacional y son pilares de la prórroga de jurisdicción: la prevención del forum
shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias, la identificación de la lex fori con la lex causae, la elección de un
tribunal mediante un foro de patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución
para la controversia internacional, cimientos que en definitiva tienden a la promoción
del comercio internacional. Las partes son quienes gozan de mayor idoneidad para
identificar el tribunal más adecuado para conocer de sus litigios, aunque siempre
con los límites que resultan pertinentes para los supuestos en que la elección de
foro produzca resultados inapropiados.

El nuevo Código Civil y Comercial dedica expresamente una norma del Título de
"jurisdicción internacional" a esta temática. Expresa el art. 2605:

En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar

jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por
ley.

Fuentes de jurisdicción internacional

En ejercicio de la libertad de legislar sobre la materia en análisis, el Estado puede

regular la competencia judicial internacional con otros Estados estableciendo
acuerdos y Argentina cuenta con normas jurisdiccionales en la dimensión
institucional, v.gr., el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en
Materia Contractual, y con normas convencionales sobre el tópico comprendidas en
los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Si bien en las CIDIP se trabaja el tema
en forma indirecta y hay normas sobre el tema en otros convenios que tratan el
conflicto de leyes, no se cuenta con una convención de jurisdicción internacional
directa. En tanto, en la Conferencia de La Haya se aprobaron convenciones que
interesan en cuanto a la problemática de la jurisdicción internacional, aunque no una
específica, ya que, si bien hay un acuerdo sobre elección de foro, no está en vigor
en nuestro país.

Los principios sobre los que se construye la jurisdicción internacional:

Las disposiciones del Código Civil y Comercial están impregnadas del principio del
debido proceso, respecto del cual resulta ilustrativo traer a colación jurisprudencia
alusiva. Así, sostuvo la SCBA en "V., M. J. s. exhorto":

Sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda
otorgarle, y aun cuando el objeto del juzga miento no tenga que ver con el fondo de
las cosas sino con la reparación inmediata de un statu qua arbitrariamente alterado,
salta a la vista la necesidad de que exista un proceso. Al decir proceso,
naturalmente estamos hablando del proceso debido, en el cual se respeten todas y
cada una de las garantías que integran el paradigma de debido proceso legal. La
inviolabilidad de la defensa exige que el presunto infractor sea oído y se le dé
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma prescripta en las
leyes procesales.

Por su parte, el principio de la no denegación de justicia también emana de los

TDDHH incorporados a la CN, y así se observa en los pronunciamientos judiciales.
En tal sentido puede citarse como ejemplo el caso "A.R.J. el E. N." en el que la
CSJN expresó que el derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el
principio de celeridad, sin dilaciones indebidas, está íntimamente vinculado con el
concepto de denegación de justicia que se configura no solo cuando a las personas
se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos -derecho a la
jurisdicción- sino también cuando la postergación del trámite del proceso se debe,
esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la
causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil.

La razón de ser de toda la construcción procesal es la tutela judicial efectiva, que

obra a su vez como principio-valor que sedimenta y apuntala la materia procesal.
Las normas que acogen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
responden además a un equilibrio entre el interés del demandante de poder
accionar ante la justicia, y el interés del demandado en que el ejercicio de su
derecho de defensa no quede sometido a costes desproporcionados.

Existiendo normas atributivas de jurisdicción internacional que prevean la

intervención de autoridades extranjeras (situación que puede configurarse, aunque
no exclusivamente, en la hipótesis de un conflicto negativo de jurisdicción), el juez
nacional puede asumir la jurisdicción en casos excepcionales, en aras del efectivo
ejercicio del derecho de defensa y en garantía del acceso a la jurisdicción.

En el Capítulo 2 del título 4, Libro sexto CCC se incorpora una norma sobre igualdad
de trato por la que se recoge un principio constitucional (art. 20). Dice el artículo
2610:

Igualdad de trato: Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero

gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses,
en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la
Argentina.

Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto

en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.

La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o

registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.

Al consagrar la igualdad de las partes en el procedimiento se impide que el Estado

pueda fijar normas de jurisdicción internacional que favorezcan injustificadamente a
una de las partes en el litigio. Las fuentes del artículo son: Protocolo de Cooperación
y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las
Leñas, arts. 3 y 4; Convención sobre Procedimiento Civil, La Haya, art. 17.

En la tarea de enunciar los principios que subyacen en la elaboración de las normas

sobre jurisdicción internacional debemos mencionar también el principio de
efectividad de las decisiones ya que traduce de forma meridiana la relación entre
el caso y el foro. A través de su observancia se limita la asunción de competencia
del juez nacional, frente a la probabilidad de desconocimiento de eficacia al fallo del
juez local en un Estado extranjero.

A modo de colofón de lo desarrollado, cabe mencionar que es esencial el principio

de independencia que se refleja en la jurisprudencia al sentenciar la CSJN que se
trata de un principio del derecho de gentes del que gozan todas las naciones en
cuanto a que tienen jurisdicción sobre los "habitantes, hechos que ocurren en su
territorio, y casos judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos" . En
cambio, no ejercen jurisdicción respecto a "los hechos y casos producidos fuera de
su territorio".

Principio de no discriminación de extranjeros: art. 20 de la CN, llevado al campo

del DIPr puede entenderse que argentina considera a todos los sistemas legales
foráneos de igual manera, o sea que gozan en el país de trato equivalente. Ahora
bien, si el resultado de la aplicación del derecho extranjero es contrario al espíritu de
nuestra legislación por vulnerar el orden público, la extrajera no será aplicada.
Principio de protección del interés superior del niño: resulta de imponderable
aplicación del DIPR y son numerosos los fallos en materia de restitución de niños.

Autonomía de las partes: En una primera etapa la jurisprudencia entendía que la

falta expresa de una norma implicaba no admitir la autonomía de las partes . Desde
la década del 70 se produce un cabio, al resolverse que el silencio del Código no
debía interpretarse como la prohibición de reconocer la autonomía de voluntad de
las partes.

Principio favor debilis: prioriza el que favorece los intereses del vulnerable de la
relación en caso de colisión del ordenamiento local con otro foráneo, siempre que
sea más favorable a la validez del acto.

Principio una vez mayor de edad, siempre mayor de edad: cuando una persona
es reconocida como mayor de edad bajo una legislación, no pierde ese status legal,
aunque cambie su domicilio a un Estado que no le reconozca como tal.

La elección de foro:

También se incorpora en la Sección 2 de este Título una norma que hace referencia
al acuerdo de elección de foro (art. 2605).

Artículo 2605. Acuerdo de elección de foro

En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar

jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por
ley.

Siempre que se trate de acciones personales y patrimoniales internacionales, las

partes están facultadas para elegir el Estado cuyos tribunales serán competentes
para intervenir en la controversia o los árbitros ante quienes decidan prorrogar la
jurisdicción, salvo los casos en que los jueces argentinos tienen asignada
jurisdicción exclusiva o que la ley prohíba el ejercicio de esta facultad a las partes.

Prorroga de jurisdicción

Dado que la temática se relaciona estrictamente con la cuestión de la competencia

del Estado argentino en la esfera internacional y es una materia federal, tal como lo
ha reconocido la CSJN y lo recepta el Código a través de la regulación del art. 2601,
el art. 2605 eleva la materia al rango de cuestión federal y le brinda una solución
que armoniza el criterio a lo largo de todo el territorio nacional, estableciendo que:

En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar

jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por
ley.

En este sentido, la prórroga como derivación del principio de autonomía de la

voluntad, es válida siempre que se respeten tres condiciones:

a-Que se refiera a materias patrimoniales e internacionales. La presencia de

elementos de extranjería relevantes en la controversia sobre cuestiones
patrimoniales justifica la necesidad de aceptar la prórroga hacia tribunales o árbitros
extranjeros con el fin de facilitar el intercambio y comercio internacionales.

b-Que la situación no verse sobre asuntos en los cuales la prórroga de jurisdicción

está prohibida, lo cual debe entenderse como la contracara, del apartado anterior. Si
la ley solamente admite prórroga en asuntos patrimoniales e internacionales queda
prohibida,

c-Que los jueces argentinos no tengan competencia exclusiva en la materia. Debido

a que la competencia exclusiva se asienta sobre criterios vinculados a materias en
que el Estado decide que son sus tribunales los únicos que pueden intervenir,
queda descartada cualquier posibilidad de prórroga que pueda poner en peligro esa
atribución exclusiva que preside la política de Estado en los ámbitos que establece.
Las normas que determinan la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales
emplean una sola conexión sustentada en el vínculo que existe entre la materia y el
Estado y su correspondencia con un interés jurídico y político.

Carácter exclusivo de la elección del foro:

La elección del foro, efectuada por las partes, tiene carácter exclusivo conforme lo
establece el art. 2606 que expresa:

El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas
decidan expresamente lo contrario.

La relevancia de esta disposición, novedosa en el sistema de DIPr autónomo

argentino, es reforzar la certeza sobre la jurisdicción internacional, ya que descarta
la duda sobre la concurrencia de foros ante el silencio de las partes.

Así, surge de forma meridiana del texto normativo que el acuerdo de prórroga
atribuye jurisdicción exclusiva al tribunal del Estado elegido, salvo que las mismas
partes expresamente hayan manifestado la posibilidad de concurrencia de
competencias.

Prorroga expresa y tacita:

En la actualidad el Código reconoce ambas formas de prórroga en el artículo 2607,

el cual establece:
La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el
cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez
o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que
permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor,
por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

La prórroga expresa de jurisdicción debe respetar la forma escrita, es decir, debe

ser una manifestación de la voluntad de las partes, plasmada en un texto, en el que
las mismas convienen someter el litigio a los jueces de un Estado determinado.

Si el acuerdo es anterior a la controversia se denomina cláusula compromisoria, sea

que las partes lo incluyan entre las previsiones del contrato, sea que lo pacten en un
instrumento independiente.

Por otro lado, si la prórroga es pactada con posteridad al inicio del conflicto, el
acuerdo se llama compromiso y debe estar instrumentado autónomamente con
relación al contrato principal.

Es importante en la prórroga expresa que se encuentre documentada bajo la forma

de un texto, hecho que se satisface si el acuerdo es adoptado por telegrama,
comercio electrónico, télex, telefax, o cualquier otro medio similar.

La prórroga tácita también es recogida por el Código y opera por medio de la

sumisión del actor y el demandado a la jurisdicción de los tribunales de un Estado
determinado. En esta línea, la prórroga tiene lugar por parte del actor en el momento
en que este plantea la demanda ante extraña jurisdicción, mientras que con relación
al demandado, la prórroga se considera aceptada una vez que aquel realiza actos
procesales tales como la contestación de la demanda o la formulación de
excepciones, sin plantear la incompetencia de dicho tribunal. Como ejemplo de
prórroga tácita puede citarse el precedente "Vargas Lerena" en el que el Procurador
General de la Nación entendió que si el artículo 56 del TM 1940 permite la prórroga
post litem, que requiere la presentación en juicio del demandado sin cuestionar la
jurisdicción, la asunción por parte de este de su defensa no puede tener otra
calificación que una manifestación inequívoca de la voluntad real en orden a la
jurisdicción, considerando también que no fue apelada la decisión del magistrado
uruguayo que se declaró competente para entender en la causa.

Fundamento de la inmunidad de jurisdicción:

La inmunidad de jurisdicción es un principio consagrado por la Ley 24.488 y por la

jurisprudencia nacional. Es un principio de orden público del Derecho argentino,
razón por la cual este axioma no puede ser dejado de lado, así como tampoco cabe
desentenderse del requisito receptado en el art. 517, inc. 4 del CPCCN.
En tal sentido, la inmunidad de jurisdicción consiste en el derecho reconocido a
cada Estado, en razón de su soberanía, de no ser sometido a la potestad
jurisdiccional de otro Estado.

Se basa en los principios de soberanía, igualdad e independencia que se sintetizan

en la regla par in parem non habet imperium. Frente a actos de gobierno o
soberanos, el Estado se encuentra protegido por esta inmunidad, a menos que haya
prorrogado en forma expresa su jurisdicción.

Mediante un pronunciamiento, la CSJN (" Brunicardi") expresamente entendió que el

acto de diferimiento de pago de la deuda a períodos futuros constituye una
emanación de la soberanía nacional, más allá de los términos con que fue
anunciado a los acreedores extranjeros.

Teoría amplia o de la inmunidad absoluta o diferencial:

En materia de inmunidad de jurisdicción existen dos teorías que permiten

determinar los casos en los cuales un Estado goza del derecho a no ser sometido
a la potestad jurisdiccional de otro Estado:

1) Teoría clásica o monista: la inmunidad puede ser invocada en todo

caso por el Estado extranjero, sin distinguir la clase de actos que
realice. Esta teoría tiene en cuenta la naturaleza de la persona que
actúa, sin distinguir la naturaleza de sus actos.
2) Teoría moderna o diferencial: es una teoría moderada, que parte de
considerar la naturaleza de los actos realizados y no la naturaleza de la
persona que actúa. Así distingue entre dos tipos de actos: actos de
imperio, que son aquellos en los que el Estado extranjero actúa en
ejercicio de su poder soberano. En estos casos es procedente la
invocación de la inmunidad de jurisdicción. Y actos de gestión, que son
manifestaciones del Estado extranjero como persona del Derecho
Público pero actuando con capacidad para realizar actos de Derecho
Privado. Los actos relacionados con esta capacidad estaban excluidos
de la inmunidad de jurisdicción; cuando el Estado extranjero realiza
actos del Derecho Privado está obligado a someterse a los tribunales
del otro Estado.

Evolución de la inmunidad de jurisdicción en el Derecho argentino:

A lo largo de la historia, ha ido modificándose el pensamiento de la doctrina y la

jurisprudencia nacional en lo relativo a la aplicación de la inmunidad de jurisdicción,
evolucionando desde una postura clásica hacia una visión diferencial respecto de
los actos del Estado.

Inicialmente, el Decreto 1285/58 establecía un mecanismo a los fines de valerse de

la facultad de inmunidad. La demanda a un Estado extranjero exigía comunicarle
que había sido iniciada una demanda en su contra, a fin de que:
- Oponga la inmunidad de jurisdicción, en cuyo caso el particular debía recurrir ante
los tribunales del Estado extranjero.

- Manifieste la voluntad de someterse a la jurisdicción del Estado en donde se lo

demandó.

Se advierte que de acuerdo a lo dispuesto en el decreto, no se distinguía entre los

dos tipos de actos, adhiriendo conforme a su tenor a la teoría clásica.

Posteriormente la jurisprudencia, a través del caso "Gronda", consagró una

morigeración de la teoría anterior. El conflicto versa sobre un industrial italiano que
realizó actividades comerciales en nuestro país. El señor Gronda contrató con el
Estado argentino, y como Argentina no le abonó su crédito procedió a demandar al
Estado ante los tribunales de Italia. El juez de aquel país, en aplicación de la tesis
diferencial que recepta Italia, hizo lugar a la demanda sin haberle comunicado
previamente del litigio a la Argentina y dispuso el embargo de un buque argentino
que se encontraba en el puerto de Génova.

Cuando fue notificada del embargo, Argentina reclamó alegando que no se le había
comunicado de la demanda para que pudiera oponer la inmunidad de jurisdicción.
Ante el planteo de Argentina, el juez italiano levantó el embargo entendiendo que no
existía reciprocidad entre ambos países, toda vez que Argentina acogía la teoría
clásica por la cual un Estado siempre podía oponer la inmunidad de jurisdicción, en
tanto Italia adoptaba la teoría moderna que diferenciaba los actos del Estado a los
efectos de habilitarlo a oponer la inmunidad. Argentina había amenazado que de no
permitírsele invocar la inmunidad de jurisdicción, tampoco se lo permitiría a Italia.

A raíz de este precedente, Argentina dicta el Decreto 9015/63, introduciendo la

llamada "Cláusula Gronda", que establece que el

Estado argentino podrá declarar, respecto de un Estado en particular, la falta de

reciprocidad, y como consecuencia se podrá demandar al Estado extranjero ante
nuestros tribunales.

La cláusula "Gronda" dejaba varios flancos sin cubrir: no especificaba los casos en
que se podía declarar, ni los mecanismos. La jurisprudencia entonces fue
elaborando supuestos en los que no se permitía alegar la inmunidad de jurisdicción,
y a través de las elaboraciones jurisprudenciales se llega a la sanción de la Ley
24.488.

De esta forma la Ley 24.488, del año 1995, establece expresamente las hipótesis
en las cuales no puede alegarse la inmunidad de jurisdicción, solucionando el
problema de vaguedad que afectaba al Decreto 9015/63. A continuación se realizará
un análisis de su contenido normativo.
1. Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales
argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.

En este artículo se observa que, como regla general, Argentina sigue adoptando la
teoría clásica. Sin embargo, el art. 2 morigera el ámbito de aplicación de la teoría
tradicional, estableciendo excepciones a la regla de la inmunidad de los Estados
extranjeros. De esta forma también elimina la facultad que tenía el juez para
determinar, en cada caso concreto, si se trataba de un acto de imperio o de gestión.

2. Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los

siguientes casos:

a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un

contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales
argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos.

En este caso está muy claro que ha habido una aceptación de la jurisdicción
argentina por parte del Estado extranjero, a través de un tratado, un contrato o una
declaración a posteriori del surgimiento del conflicto.

b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda

principal que el Estado extranjero hubiere iniciado.

Aquí, el Estado extranjero no puede invocar la inmunidad de jurisdicción porque

previamente a la reconvención el propio Estado extranjero interpuso una demanda
ante nuestros tribunales nacionales.

c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a

cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere
del contrato invocado o del Derecho internacional.

La jurisdicción argentina surge tácitamente del contrato, o bien de una norma de

competencia cuyo foro se sitúa en nuestro Estado.

d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos

o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República
Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.

Se entiende que, en la relación laboral, la parte más débil es el trabajador por lo que
sería atentatorio contra sus derechos obligarlo a demandar en el Estado extranjero.

e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o

cuasidelitos cometidos en el territorio.

Aquí no se trata de la acción penal, sino de la acción civil para el resarcimiento de

daños y perjuicios derivados de un delito o cuasidelito cometido por un
representante de un Estado extranjero en nuestro territorio.
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el
territorio nacional.

Lo cual se deriva del principio de jurisdicción exclusiva del Estado argentino en

materia de derechos reales sobre inmuebles.

g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como

heredero o legatario de bienes que se encuentran en el territorio nacional.

En este supuesto el Estado extranjero es beneficiado con una herencia o un legado;

no tendría sentido alguno oponer la inmunidad, así se suma a la jurisdicción
exclusiva del Estado argentino en materia de derechos reales sobre inmuebles.

h) Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado
con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de
los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación
del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a
menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

Siendo que las partes acuerdan el sometimiento a arbitraje, va de suyo que no

puede el Estado modificar unilateralmente la decisión acordada.

3. Si se presentasen demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado

extranjero invocando una violación al Derecho internacional de los Derechos
Humanos, el tribunal interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de
protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular
su reclamo, si correspondiere.

Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores,

Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y
adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.

Este artículo fue posteriormente observado por el Decreto 849/95, porque se trata
de una norma que es contraria a lo dispuesto por el art. 16 inc. 1 apart. a) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada con rango
constitucional, que dispone que para la admisión por parte de la Comisión de una
petición o comunicación se exige que previamente se hayan interpuesto y agotado
los recursos de jurisdicción interna.

Inmunidad de jurisdicción sobre la sentencia dictada contra un Estado

extranjero. Criterios jurisprudenciales:

Los estados extranjeros, también, tienen inmunidad para que no se les ejecute
sentencias en su contra, ni experimenten medidas cautelares o restricciones en
la disposición de sus bienes, o en el uso que de ellos realicen. Para proceder
forzosamente contra propiedades de un estado extranjero, es necesario
acreditar que el bien no está destinado a cumplir con la finalidad de la
 delegación diplomática o asuntos de estado o que la embajada renuncie a la
inmunidad de ejecución protegida por la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961.

La inmunidad de ejecución hace referencia a la imposibilidad de ejecutar o

hacer valer una sentencia dictada contra otro Estado soberano, por lo tanto esta
restricción es un límite al cumplimiento compulsivo o forzoso de un
pronunciamiento. La corte suprema ha sentado la doctrina que las medidas
ejecutorias contra los bienes de un estado extranjero que implica el empleo de la
fuerza pública del estado del foro afectan gravemente la soberanía e
independencia del estado extranjero, por lo que no cabe, extender las soluciones
sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. La
inmunidad de ejecución guarda estrecha relación con el derecho internacional
público por ello el rol o función que hacen los órganos judiciales nacionales son de
intérpretes de la legalidad internacional.

UNIDAD 4. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

DERECHO EXTRANJERO

Teorías sobre la naturaleza del Derecho extranjero:

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil. Antes
de la reforma se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes, antes iba a ser
imposible aplicar el Nuevo CCyC, como luego veremos.

Art. 13 del CC: "La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este
código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.

Teorías sobre la naturaleza del derecho extranjero:

a) Derecho extranjero como un hecho: Significaba que iba a ser aplicado

solamente cuando fuese invocado, alegado y probado por las partes. El Derecho
Extranjero se consideraba como un “hecho”, se requería que las partes demuestren
la forma, la celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.

ART. 13 de Código Civil de Vélez rechazaba la aplicación de oficio del derecho

extranjero por parte del juez. El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros
principios generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos,
debemos recién recurrir a nuestro derecho interno. Antes, siempre y cuando lo
solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo consideraba
como un hecho, y por ende, solo se aplicaba si las partes lo invocaban y lo
aprobaban.
Medios de Prueba: En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para
probar el derecho extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros:
Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones de embajadores; Opiniones de
Cónsules; Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores.

Jurisprudencia: Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules,

vertidas en un caso sobre matrimonio, no eran válidas, ya que no se había
transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul, siendo que
antes, como hoy, había libertad probatoria. En otro caso, sobre un testamento, se
había rechazado la opinión de un Cónsul, porque no había sido transcripto la norma
donde trataba el testamento.

b) El Derecho extranjero como "hecho notorio": El artículo 2595 del CCyC, y sus
tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de los
Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”,
en cuanto a la calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos
los derechos, o sino que, se basa en el principio de que hoy en día es fácil conocer
cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil conocimiento, cualquier
derecho extranjero). Sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero aplicable al
proceso es un hecho notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca sino
que todo el mundo puede informarse de manera fidedigna. En consecuencia, el juez
debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo o aportar
todas las pruebas que consideren oportunas.

c) Derecho extranjero como un Derecho: teoría del uso jurídico: Hoy se aplica la
“teoría del uso jurídico”, donde se establece que el juez debe respetar el derecho
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir. El
nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de
resolver un similar caso en su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo
hubiera hecho el juez extranjero.

Aplicación del derecho extranjero: Cuando un derecho extranjero resulta

aplicable:

Art. 2595 inc. a) El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo

como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino; El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio ”,
establece su contenido y lo interpreta como lo haría el juez extranjero a la hora de
resolver el caso. El juez debe conocer el derecho extranjero, debe leer el derecho
de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo
sepa, pero es fácil que lo sepa hoy en día. Las partes, igualmente, pueden invocar y
probar el derecho extranjero. Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y
aplicaran la Lex Fori, cuando no se pueda establecer el derecho extranjero que
debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en
última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero,
cuando agoten todas las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán
aplicar la ley argentina.

Esta teoría, impulsada por Savigny, entiende que el Derecho extranjero es Derecho
por lo que el envío es de carácter normativo, es decir, de Derecho a Derecho. En
consecuencia, corresponde la aplicación de oficio, sin perjuicio que las partes
aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del Derecho extranjero invocado
para asistir y cooperar con la función judicial.

Asimismo, además de su aplicación oficiosa, el respeto al elemento extranjero y el

logro de la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento que el que le darían
los jueces del país al cual el Derecho aplicable corresponde. Por lo tanto, lo que
ordena la norma de conflicto es "imitar" la probable sentencia del juez extranjero. En
otras palabras, se busca imitar con el máximo grado de probabilidad, la sentencia
que dictaría el juez extranjero si le hubiese tocado resolver el caso en su
jurisdicción.

Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen

varios sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización:

Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con

competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales,
el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que
ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate;

Este inciso trata el problema, o la resolución a través de los jueces del foro, cuando
deben aplicar varios ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede
aplicar todos o algunos de ellos solamente. El juez deberá ir resolviendo estos
problemas, en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos jurídicos.
Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable
y quien resolverá el caso, se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen
ese derecho extranjero aplicable al caso. Estamos hablando de derechos, aparecen
muchos y se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de ese
Estado que resulta aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico,
respetando el elemento extranjero. Si no hay reglas claras dentro del derecho
extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una legislación más acorde,
que tenga relación con el vínculo jurídico.

En conclusión:

1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece.
2.En su defecto, se debe ver cuál es el derecho extranjero que más vinculación
tenga con la relación jurídica, en el caso de que fracase el primer punto.

Art. 2595 inc. c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una
misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un
mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de
ellos.

Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la
norma indirecta que son aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el
método de adaptación, donde busca la armonización y en caso de no hacerlo, se
alejará del principio de justicia. El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea
a cada fragmento un ordenamiento jurídico posiblemente aplicable, y lo resuelve
para llegar a una solución más justa por medio de la armonización.

Tratamiento procesal del derecho extranjero

El tipo legal describe los hechos en los que se basa la consecuencia jurídica para
indicar el Derecho aplicable. La consecuencia jurídica prevista por la norma de
conflicto es una norma de remisión y como tal, conforme el carácter bilateral que
acompaña a la norma, puede remitir al Derecho estatal o a un Derecho extranjero.

En la primera hipótesis el juez no tendrá más dificultades que aquellas que

encuentra al resolver un litigio meramente interno. En tanto que en el segundo caso
puede encontrarse con muchas complicaciones adicionales, por tratarse de una
remisión a un sistema jurídico.

La pretensión de esta ciencia es que el juez resuelva el caso como lo haría el

tribunal ante el cual el supuesto podría haberse planteado. O sea que el juez se
debe preguntar ¿Cómo resolvería el juez extranjero el caso si a él le hubiera
correspondido entender? De tal modo, a través de la técnica de reglamentación
indirecta el DIPr determina el ordenamiento según el cual deben resolverse los
conflictos con elementos extranjeros, situación que conduce en numerosos
supuestos a la aplicación de uno o más Derechos foráneos por tribunales
argentinos.

Así, surge la necesidad de precisar dos cuestiones relevantes: la calidad que reviste
y el tratamiento que debe dispensarse al Derecho extranjero aplicable. A partir de
estas premisas, se pueden extraer algunas precisiones, a saber: Cuando se declara
aplicable Derecho extranjero a un conflicto, el juez argentino que entiende en el
mismo deberá:

· respetar el sistema de fuentes del Derecho extranjero incluyendo los

mecanismos de jerarquía normativa,
 · interpretar el Derecho extranjero como lo haría el juez del Estado al que dicho
ordenamiento corresponde. Es más, deberá cubrir las lagunas del ordenamiento
extranjero conforme a los parámetros de dicha ley,

· en principio, debe respetar las limitaciones espaciales que contengan las

normas extranjeras. El Derecho extranjero es Derecho, más no Derecho vigente
en el país, sino que es el Derecho llamado al caso, ya por imperio del legislador -
de fuente convencional o nacional- ya por el designio de las partes. La postura
que sostiene que cabe reconocer al Derecho extranjero su calidad de tal
conduce a fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse en cuanto
a su aplicación.

Alegación y prueba del derecho extranjero:

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil:
Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente
cuando fuese invocado, alegado y probado por las partes. Siempre que las partes lo
establezcan y la probaran, se aplicaba. Derecho Extranjero se consideraba como un
“hecho se requería que las partes demuestren la forma, la celebración y el derecho
por el cual rigieron para que éste se aplique. La concepción que sigue hoy nuestro
el CCyC. El CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del derecho
extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro
derecho interno. ART. 13 de Código Civil de Vélez Rechazaba la aplicación de oficio
del derecho extranjero por parte del juez, expresando que: “La aplicación de las
leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar
sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.

Medios de Prueba: Existía libertad probatoria del derecho extranjero, puede

utilizarse cualquier medio, entre otros: Jurisprudencia; Opiniones doctrinales;
Opiniones de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de Ministro de
Relaciones Exteriores, etc. Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los
criterios heterogéneos, por que fija la obligación de los Jueces del Foro, el deber de
entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la calidad, todo
esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que,
se basa en el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho
extranjero (en otras palabras, es de fácil conocimiento, cualquier derecho
extranjero). Los Medios de Prueba del Derecho Extranjero: A diferencia de lo que
sucede con el derecho interno, respecto del cual el juez que debe aplicarlo tiene
todos los medios necesarios a su alcance para hacerlo, integrarlo e interpretarlo;
con el derecho extranjero esto no es tan fácil, pues no es tan asequible.

Alegación y prueba del derecho extranjero: Averiguar la existencia y conocer el

derecho extranjero es una tarea tan complicada que la doctrina coincide en afirmar
que las leyes extranjeras deben ser objeto de prueb a. Ante la falta de determinación
sobre los medios de prueba, la jurisprudencia estableció que se podrá hacer
mediante una copia auténtica de la ley contenida en publicaciones con certificación
oficial de vigencia; informes de agentes diplomáticos o consulares más transcripción
de la ley; opinión de jurisconsultos admitida para algunas ocasiones, con evaluación
pericial; referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo;
atestación de un escribano extranjero; prueba testimonial, aunque la declaración de
dos testigos abogados ha sido excluida en algunos fallos; prueba confesional,
algunos fallos aceptaron la procedencia de la ley extranjera cuando es reconocida
por quien se opone a ella y el intercambio recíproco de información entre países.

Distintas teorías (Dreysin de Klor): A lo largo de la historia del DIPr han sido
desarrolladas diversas teorías para determinar la forma de aplicar el Derecho
extranjero a un proceso nacional, cada una de las cuales arriba a diferentes
conclusiones toda vez que parten de distintas ideas en cuanto a la naturaleza del
mentado Derecho extranjero.

Teoría normativista: Esta teoría, impulsada por Savigny, entiende que el Derecho
extranjero es Derecho por lo que el envío es de carácter normativo, es decir, de
Derecho a Derecho. En consecuencia, corresponde la aplicación de oficio, sin
perjuicio que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del
Derecho extranjero invocado para asistir y cooperar con la función judicial.

Teoría realista: Esta teoría, seguida por el Código derogado en el art. 13, entiende
que el Derecho extranjero es un hecho y por lo tanto debe ser invocado y probado
por las partes; la enunciación del artículo se complementaba con la nota, en la que
el Codificador aclaraba que "la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley
nacional es un Derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba".

Teoría del uso jurídico: sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero aplicable
al proceso es un hecho notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca
sino que todo el mundo puede informarse de manera fidedigna. En consecuencia, el
juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo o
aportar todas las pruebas que consideren oportunas. Asimismo, además de su
aplicación oficiosa, el respeto al elemento extranjero y el logro de la justicia consiste
en darle al caso igual tratamiento que el que le darían los jueces del país al cual el
Derecho aplicable corresponde. Por lo tanto, lo que ordena la norma de conflicto es
"imitar" la probable sentencia del juez extranjero. En otras palabras, se busca imitar
con el máximo grado de probabilidad, la sentencia que dictaría el juez extranjero si
le hubiese tocado resolver el caso en su jurisdicción.

Información del derecho extranjero: Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren
tener auxilio o la ayuda de alguien que les facilite aplicar la prueba del Derecho
extranjero, para esa situación hay dos convenios: el Convenio de Londres de 7 de
junio de 1968, y para el ámbito latinoamericano la Convención de Montevideo de 8
de mayo de 1979. Mediante la CIDIP II, llevada a cabo en Montevideo en 1979, en
la convención sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, han
acordado lo siguiente, a tales efectos:

· Regirán normas sobre cooperación internacional entre los estados parte;

· las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las autoridades
de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.

· Serán considerados medios idóneos:

a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos

legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;

b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o

expertos en la materia;

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

· El Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el
derecho según el contenido de la respuesta recibida.

II. LAS CALIFICACIONES

1. Concepto. Planteo del problema de las calificaciones en el Derecho

Internacional Privado.

Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la norma .

Así, calificación consiste en incluir o subsumir una situación jurídico-privada
internacional en el marco de un concepto jurídico que integre el supuesto de hecho
de una norma reguladora. Es un tema que, si bien puede presentarse en cualquier
tipo de norma, afecta principalmente a la norma de conflicto al ser la que se utiliza
para determinar el Derecho aplicable. En el DIPr entonces, la calificación presenta
una particularidad: la naturaleza jurídica de numerosas instituciones es distinta en
los diferentes Derechos estatales. Por ejemplo, en un Estado el testamento ológrafo
es parte de formas y en otro, es parte de Derecho Sucesorio. De esto surge la
necesidad de precisar con arreglo a qué Derecho estatal debe realizarse la
calificación.

Es este el auténtico problema de las calificaciones que puede plantearse a través

del siguiente interrogante: ¿Cuál de los Derechos involucrados en la situación
jurídica internacional brindará las definiciones que requiere el tipo legal?
¿Se procederá a una calificación de la norma material extranjera para saber a qué
categoría jurídica pertenece en su propio ordenamiento (calificación según la Lex
causae)?

¿O simplemente aplicamos al supuesto las disposiciones extranjeras a las que nos

remite la norma de conflicto del foro sin prestar atención a la categoría en que están
clasificadas?

De este modo, la calificación puede ser hecha de acuerdo a la Lex fori, a la Lex
causae, o a través de una solución autónoma o autárquica.

Técnicas posibles de solución:

a. Teoría Lex Civilis Fori (ley del fuero – ley del juez).

Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este resuelve el caso que se le
presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su Código. Hay que tener en
cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo
ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice “que
tengan un buen fin de semana alumnos”, para éste es un buen fin de semana es leer un
libro, mientras que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar algún deporte.
El problema en otro ejemplo se presenta de la siguiente manera en Grecia el matrimonio
religioso es válido, en nuestro país no lo es, por ende es inaceptable ese matrimonio en
nuestro derecho, éste es el problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá
aplicar el derecho argentino a una figura inexistente (se aplica cuando no está
determinado el punto de conexión).

Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega
al derecho extranjero, porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que
sea un juez internacional, debe aplicar el derecho correspondiente, si no lo hace se
coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad de aplicarlo. El juez competente
no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras.

b. Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa):

Ésta teoría quiere fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario . A este
efecto la doctrina distingue entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos
contenidos en el tipo legal.
La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una
vez determinado gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea
la “Causa” de la norma, éste no sólo lo reglamenta sino que previamente también lo define.
Es decir que se usa únicamente el derecho del juez para dar el punto de conexión que lo
llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la definición y la reglamentación.
Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no
podemos determinar previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.

c Teorías analógicas eclécticas (Combina dos doctrinas anteriores?

En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la
norma de colisión llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y
la de aquella parte del derecho civil, la cual resulta aplicable en virtud de la norma de
colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le debe aplicar las de derecho civil
aplicable.

En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta la

clasificación de las normas indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a
los efectos jurídicos y las condiciones para que se produzcan. Se clasifican con arreglo a
la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma conjunta), en virtud de la
lex civilis causae.

Critica: Desintegra el problema unitario

d. Teoría Autárquica:
Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión un derecho diferente . En
atención a su autonomía ésta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad
de que las normas indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIPr no
puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la teoría general del derecho. Cabe aclarar
que esta teoría dogmática es de tendencia empírica, tendencia apriorística.
Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No
aclaran si la comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los
afectados al litigio.

A fin de evitar los conflictos entre la ley del foro y el Derecho extranjero se insiste en utilizar
categorías neutras y flexibles. Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones
es un mero método. No aclaran si la comparación debe fundarse en todos los derechos del
mundo o solo en los afectados al litigio.

II. CUESTIÓN PREVIA

Concepto: Delimitación del problema. teorías de la jerarquización, material y

procesal, casos jurisprudenciales históricos (Caso de la Señora Ponnoucannamalle
c. Nadiimoutoupoulle, caso Grimaldi W. Goldschmidt p 102 y ss.-) y actuales.

La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es

condición de otro.

Las cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales. Goldschmidt
señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes;
resultando previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén
conectados con aquel y requieran solución previa (que sean condición de otros).

Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista

internacional existan diversos aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos
aspectos es lógicamente condición del otro, al primero se lo denomina cuestión
previa. Por ejemplo, para decidir sobre la vocación sucesoria del cónyuge supérstite,
la validez del matrimonio con el causante es lógicamente una cuestión previa.

Condiciones de existencia de la cuestión previa:

Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes

elementos:

a. la norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un

Derecho Extranjero.

b. para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra
cuestión jurídica. Es preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa,
porque constituye un supuesto de Derecho Internacional privado que podría haberse
presentado como cuestión principal.

c. para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se
remiten a un ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de
conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestión principal, de manera que el
resultado de aplicar un ordenamiento u otro diferente.

Alternativas de solución:

Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la
cuestión previa. ¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla?
Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia y la teoría de la jerarquización.
• Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas
cuestiones están en pie de igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No
se reconoce jerarquía entre ellas, por lo que deben ser resueltas de manera independiente.
De esta premisa se desprende que para la cuestión previa, el juez consulta las normas del
DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta aplicable. Procede así con
relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos aspectos de la
relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a
las normas indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de
la validez del matrimonio como condición de la sucesión, la cuestión principal es la
sucesión, en tanto que la cuestión previa es la validez del matrimonio. Con relación a la
cuestión principal, según el Derecho argentino la sucesión se rige por el Derecho del
domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art. 2644). Por su parte, el art. 2622
establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del lugar de
celebración. Como resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que
regulan la cuestión previa y la cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los
que pueden no localizarse en el mismo Estado.

• Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como

punto de partida que ambas cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser
resueltas de manera independiente. La teoría de la jerarquización se divide en dos
vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución:
  Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica
resuelve la cuestión principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el
Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha vinculación con la cuestión previa, a
esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige la cuestión
principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta.
 Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho INTERNACIONAL Privado: Esta
postura entiende que si bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es
tan estrecha como considera el otro enfoque. Por lo tanto, la cuestión principal debe
resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales determinan el
Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar
las normas indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión
principal.

FRAUDE A LA LEY: LA ALTERACIÓN FACTICA DE LA CONEXIÓN

Conflicto móvil. Concepto. Criterios de solución:

Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la
situación fáctica problemática subyacente al punto de conexión de la norma de
conflicto”. Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el
cambio de un elemento de conexión, esto es, nacionalidad, domicilio o situación de
un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas jurídicos diferentes. Por
ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y fijan
su domicilio en Holanda. Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto
móvil cuando por el cambio de un elemento de la conexión domicilio, nacionalidad,
situación del bien mueble, es sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos
diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite
la movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se
rige por la ley del domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor
de conexión en un momento del tiempo: El régimen patrimonial del matrimonio y las
relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las
relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del
cambio. En el ejemplo, se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges
respectivamente, la del país donde se ha celebrado el matrimonio y la del domicilio
que ha elegido. En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para
su completa precisión, una determinación temporal. El problema de la determinación
temporal es denominado a veces “problemas del cambio de estatuto”. Cada punto
de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia. Otro de los
problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho
competente para proporcionar sus definiciones (calificaciones).

El fraude a la ley:

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los
hechos subyacentes de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la
consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude recae sobre la
segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los puntos
de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los
interesados de vivir en un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que
aquel les prohíbe.

Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del
punto de conexión establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el
derecho coactivo aplicable al caso. Si se determina la existencia de fraude, la
sanción es la no aplicación del derecho seleccionado maliciosamente , esto es en
virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del derecho
evadido. El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que
es evidente que, si bien el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin
tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, esta puede organizar los hechos
de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada.

El fraude a la ley: Es la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un

resultado ilícito. Ej: Es el intento de vivir en un país con la legislación de otro, el cual
le permite lo que aquel le prohíbe. El fraude recae sobre el punto de conexión que
determina la ley o norma a aplicar. Es cuando se convierte en negocio jurídico, lo
que el legislador no previó como negocio jurídico.

Por ejemplo, el fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se

buscaran el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar el contrato en
ese país y obtener mediante esa maniobra su aplicación. Otro ejemplo de manipuleo
frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que, por ejemplo, la
persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a
su sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. El
fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman, en la norma
indirecta, los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio
jurídico, en negocio jurídico.

Profe: Esto afecta a la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos
subyacentes de los puntos de conexión. Necesitamos de los hechos subyacentes
para que se desencadene la consecuencia jurídica para saber qué derecho va a ser
el que va reglamentar la inexistencia del fraude. ¿Qué es el fraude? Hay fraude
cuando las partes voluntaria y maliciosamente alteran los hechos (puntos de
conexión). Alteran el domicilio, el lugar de celebración del contrato y ejecución, etc.
Esa alteración es para vivir en un país con la ley de otro. El fraude a la ley es la
violación oblicua y no la violación directa. Ej: Sé que el día que yo me muera se va
aplicar el último domicilio que tenga, y el último es Francia (va depender del DIPr, en
el derecho sucesorio, qué derecho se va aplicar a una persona con nacionalidad
Argentina) hasta eso no hay fraude. Mi padre como no quería dejarme nada de
herencia (el 66% de mis bienes según ley argentina) entonces, se va a otro país
donde la ley lo beneficie (20%) y todos los demás bienes.

Elementos constitutivos del fraude a la ley en el DIPr:

El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con
la conducta exterior. Los indicios más importantes son:

- La expansión espacial: porque no tiene ninguna razón de actuar en el país donde

lo hace.

- La contracción temporal: porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto
que lo normal.

Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son:

1) Utilización voluntaria de las reglas de conflicto;

2) Intención de eludir una ley;

3) Una ley violada.

Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la
relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito:

a) El fraude retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que

se realizó en el pasado con total sinceridad.

b) El fraude simultáneo: falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar

consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.

c) El fraude a la expectativa: manipula los hechos, no porque le acto sincero por el

momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque
teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que, por ello, previsora y
eventualmente, resuelve apartar. Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia
argentina conflictos en los que aparezca esta figura del fraude a la ley en la arena
internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento
intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer
ilustrar esta figura se acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el
conflicto planteado se invoca la aplicación de la teoría sobre el fraude a la ley
extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público.

Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego
del fraude. Este funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es
plausible de modificarse, no siendo posible tampoco en relación a aquellas en que
atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se permite a las partes la
elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.

Efectos del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado:

Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en
cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del
derecho designado por las normas de conflicto.”
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma
indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como
consecuencia de que el acto fraudulento no tiene protección legal bajo el amparo del
derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió excluir con la
actuación. Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste
en tener por no efectuada la maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió
evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. El
país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa.
Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento,
difieren en la medida que se considere la excepción como un concepto autónomo o
como una especie dentro del orden público.

Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin
que se le asigne a este instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y
aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si asimilan el problema del fraude a la
ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la
ley violada que armonice con la propia noción del orden público.

UNIDAD 5

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO IIº

I. REENVÍO: CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO

APLICABLE

Concepto: El reenvío se presenta históricamente como uno de los institutos que

identifican al DI Pr. Se fundamenta en dos premisas. En primer lugar, hemos
consignado que el juez nacional debe aplicar Derecho extranjero de la misma forma
que lo haría el juez cuyo Derecho resulta aplicable. Siendo así, al situarse
hipotéticamente en la posición del juez extranjero debe verificar la existencia de un
elemento foráneo y tomar en cuenta todo el ordenamiento, es decir, convocando un
Derecho, este ordenamiento se considerará en su totalidad, no solo debe limitarse al
Derecho sustantivo o material del ordenamiento jurídico llamado a ser aplicado por
la norma de conflicto, sino también al DIPr del mismo.

Es por este motivo que se alude al reenvío como al problema relativo a la

determinación de la cantidad de Derecho aplicable. deben aplicarse las normas
indirectas del derecho foráneo porque la remisión es al sistema legal extranjero en
su integridad -incluyendo el DIPr.

La segunda premisa sobre la cual se apoya el reenvío está dada por la presencia de
puntos de conexión distintos en la norma de conflicto del foro y del Derecho
convocado por aquella. Para explicar el reenvío d~ manera sencilla puede decirse
que es el fenómeno que se produce cuando la norma de conflicto del DIPr del país
cuyos tribunales son competentes para entender en un caso, remite a un
ordenamiento extranjero, el que a su vez contiene una norma de conflicto que remite
la regulación del supuesto al Derecho de otro país que puede ser el Derecho del
Estado de los tribunales que entienden en el asunto o el Derecho de un tercer país.

Condiciones para que se produzca reenvío

Para que exista reenvío deben configurarse tres condiciones:

A. Distintos ordenamientos legales con normas de DIPr. Las normas de DIPr son la porción del
ordenamiento legal de un Estado que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas
internacionales, ya sea brindando una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente
resolverá la cuestión. Por lo tanto, el reenvío es posible siempre que existan diferentes
ordenamientos legales con normas de DIPr indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión
normativa de uno a otro.

B. Diferentes puntos de conexión. Es también necesario que los diversos sistemas nacionales
de DIPr contemplen diferentes puntos de conexión para las mismas materias. Por ejemplo, para el
caso del Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte Argentina consagra el último domicilio
del causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro Estado. Si ese país, a su vez,
contempla cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo: nacionalidad del causante), puede
dar lugar al reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente.

C. Teoría de la referencia máxima. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal

foráneo, surge el interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta
aplicable. Respecto de este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema
del Reenvío, desarrollándose tres posiciones doctrinarias.

Hay tres teorías que tratan de resolver esto:

1) Teoría de la Referencia mínima: sostiene que el DIPr del juez indica solo qué Derecho
Privado extranjero aplicar, con exclusión del DIPr Extranjero. Aplica el Derecho Material extranjero.
Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid. El juez Argentino aplica el derecho español
sin consultar el DIPr de aquel país. (Argentina aplica derecho interno español, excluye el DIPr
español).

2) Teoría de la Referencia media: el DIPr del juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr
extranjero y el de sus normas de exportación (son las que indican como aplicable el propio derecho
civil del juez). Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos y
buscamos en nuestro propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado.

3. Teoría de la Referencia máxima: en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr
extranjero, tanto sus normas de importación, como de exportación.

Es decir que el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel
indique. Nuestro CCyC en su Art. 2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.-
Art 2596. “Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”

Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país, no
se manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para aplicarlo
acá.

Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero.

El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes.

Acerca del reenvío

A nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los

Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Este es uno de los
argumentos que clásicamente se han brindado a favor de este mecanismo.

El argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el
reenvío funcional o reenvío corrector de la localización es una herramienta que debe
emplearse para mejorar las soluciones proporcionadas por las normas de conflicto y
para proporcionar soluciones más justas.

Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio de proximidad, se

entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta
los vínculos más estrechos con la situación privada internacional, empero no todas
las reglas respetan este principio. Hay normas en los sistemas jurídicos nacionales
que no receptan este axioma y para estas normas de conflicto que se valen de
puntos de conexión que conducen a la aplicación de la ley de un país con el cual la
situación privada internacional no presenta los vínculos más estrechos, el reenvío
puede utilizarse como instrumento apto para redireccionar la localización que
efectúa la norma de conflicto a favor de ese Derecho.

Se sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los conflictos de leyes

del siglo XXI que sirve para corregir los defectos de ciertas normas de conflicto
elaboradas en la Edad Media". Es importante la interpretación sistemática y
teleológica que propicia el nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente
expresa:

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos
Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.

Clases de Reenvío: Distintos grados de reenvío

1) Aceptación en sentido estricto: es cuando el DIPr extranjero por contener una norma
indirecta de exportación, declare aplicable su propio DIPr. Ej: El juez Argentino, resuelve sobre la
sucesión de un español muerto con ultimo domicilio en Madrid;

2) Reenvío lisa y llanamente de Primer grado: el DIPr extranjero declare aplicable el Dcho Civil
del Juez Argentino (devolución) Ej: Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un muerto argentino
domiciliado en Roma (Italia). DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del causante.
Se envía. El DIPr Italiano quien aplica la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía nuevamente
al Derecho Civil Argentino.

3) Reenvío de segundo grado: el DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil
(envío). Ej: juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en
Madrid, (DIPr. Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y
semejanza del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.

4) Reenvío doble: este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo
caso lo que si destaca es una nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr
Argentina, y este al tocarle el turno por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil
Extranjero, al que la primera vez no lo utilizo porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina;
DIPr Español, DIPr Argentina, Derecho Civil Español).

DERECHO EXTRANJERO, NATURALEZA

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil.

Antes de la reforma se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes, antes iba a ser
imposible aplicar el Nuevo CCyC, como luego veremos.

Derecho extranjero como un hecho:

Significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado, alegado y probado
por las partes.

El Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho”, se requería que las partes

demuestren la forma la celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se
aplique.

ART. 13 de Código Civil de Vélez rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero
por parte del juez El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del
derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién recurrir a
nuestro derecho interno.

Antes, siempre y cuando lo solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero,

porque se lo consideraba como un hecho, y por ende, solo se aplicaba si las partes o
invocaban y lo aprobaban.

Medios de Prueba: En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar
el derecho extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros: Jurisprudencia;
Opiniones doctrinales; Opiniones de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de
Ministro de Relaciones Interiores.
Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso
sobre matrimonio, no eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo
contaba con la opinión del Cónsul, siendo que antes, como hoy, había libertad probatoria.
Entro caso, sobre un testamento, se había rechazado la opinión de un Cónsul, porque no
había sido transcripto la norma donde trataba el testamento.

b) Derecho extranjero como un Derecho

Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que
fija la obligación de los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero
“como hecho notorio”, en cuanto a la calidad, todo esto no quiere decir que los jueces
deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en el principio de que hoy en día
es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil conocimiento,
cualquier derecho extranjero).

c) El Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico. Características.
Hoy se aplica la “teoría del uso jurídico”, donde se establece que le juez debe respetar
el derecho extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba
dirimir.

El nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de
resolver un similar caso en su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera
hecho el juez extranjero.

2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede
ser establecido se aplica el derecho argentino;

El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio”, establece su

contenido y lo interpreta como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso.
Tiene la “obligación”, de aplicar el derecho extranjero de oficio.

Este inciso, toma la Teoría del uso jurídico, el juez debe conocer el derecho extranjero,
debe leer el derecho de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es
necesario que lo sepa, pero es fácil que lo sepa hoy en día. Las partes, igualmente,
pueden invocar y probar el derecho extranjero.

Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la Lex Fori, cuando no se
pueda establecer el derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto
lo pueden hacer subsidiariamente, en última instancia cuando ya no tengan
posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agoten todas las etapas y no haya
justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina.-

2.Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen

varios sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización:
Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente
los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
Este inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben
aplicar varios ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o
algunos de ellos solamente. El juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se
le vayan presentando todos los ordenamientos jurídicos.

Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable y
quien resolverá el caso, se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese
derecho extranjero aplicable al caso. Estamos hablando de derechos, aparecen muchos y
se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de ese Estado que resulta
aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico, respetando el elemento
extranjero.

Si no hay reglas claras dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la
búsqueda de una legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico.

En conclusión:

1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece.
2. Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el
caso de que fracase el primer punto.
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias
para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma
indirecta que son aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el método de
adaptación, donde busca la armonización y en caso de no hacerlo, se alejara del principio
de justicia.-

El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento

jurídico posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por
medio de la armonización.

En el segundo párrafo del art. 2595 prevé: b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes
con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
Derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
Derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los
vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate ".

ORDEN PUBLICO: EXCLUSION DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA

Concepto. Caracteres:

El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al
proceso, cuando el Derecho extranjero sea incompatible con los principios y valores
fundamentales de la comunidad y el Estado.

Caracteres:

-Es autónomo: Porque se diferencia del concepto de normas juridicas que puedan
ser de orden público pues abarca a los principios que dan origen a todo el
ordenamiento en general;

- Es variable: Es porque evoluciona a medida que las concepciones morales –

también variables- van dando una impronta distinta las orientaciones jurídicas y es
de orden interno e internacional.-

ORDEN PUBLICO: EXCLUSION DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA

El Orden Público puede ser definido como: el conjunto de principios inalienables que
prohíben la aplicación del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o
espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la moral y las buenas
costumbres.

Es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando
el derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la
comunidad y del estado. Es un remedio de carácter excepcional. Tiene efectos negativo y
positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley extranjera mientras que el segundo
produce la aplicabilidad del derecho nacional.

Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.”

La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza
soluciones respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución
prescindiendo del derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u
otra fuente en un tratado internacional que ordene la materia en cuestión, dejándose
acudir como última solución al derecho nacional.

El orden público tiene como finalidad ser un límite general que va a establecer que
cuando una norma extranjera es incompatible no sea aplicada. Es un remedio legal, que
es la excepción a la aplicación del derecho extranjero.

Tratados de Montevideo: las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra
las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar
del proceso.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos.

2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

La cláusula de Reserva, opera cuando el Orden Público es entendido como un

conjunto de principios y con aplicación a posteriori. Puede estar en forma:
a) Expresa: es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio
aplicable a priori.
b) Tácita: no resuelve si será a posteriori o a priori.

2).-Los principios constitucionales en la configuración del orden público:

El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al
proceso, cuando el Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores
fundamentales de la comunidad y el Estado. La cláusula o excepción de orden público es
la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta
la aplicación del Derecho extranjero que resulta contrario a los principios fundamentales
del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto -lex fori- que garantizan la
cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.

La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el caso
concreto la estructura jurídica básica del Derecho nacional , que es lo mismo que decir que
haya una vulneración de los principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho
argentino.

Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional,

pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la
influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga
de la prueba.

Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino,

infringiría la cláusula de reserva del DIPr argentino

El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable
y el reconocimiento de sentencias, si bien su alcance como excepción se ha visto
atemperada pues la incorporación de los Tratados de DDHH con rango constitucional
favorecen una concepción universal de orden público que en el Derecho de Familia
resulta altamente beneficiosa a los protagonistas desde la mirada axiológica que
impregna el instituto.

Efectos de la excepción de orden público:

El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya

que cuando el examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores
del ordenamiento argentino muestra que ambos Derechos se repelen, se excluye la
aplicación del Derecho extranjero. Es decir que constituye una excepción al normal
funcionamiento de la norma de conflicto, en cuya virtud se descarta la aplicación del
Derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no vulnerar los
principios fundamentales del ordenamiento argentino.

Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero.

Codificaciones modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a
la aplicación de disposiciones imperativas, así como también una cláusula de excepción a
la aplicación del Derecho extranjero en razón de la conexidad del caso con otro
ordenamiento. En esta línea se enrola el nuevo CCyC.

Los arts. 2597 y el art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por
sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho
extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando
intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.

La aplicación de Orden Público produce siempre un efecto doble:

- Efectos Negativos: eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorios a nuestros

principios.
- Efectos Positivos: sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando
la ley local impone aplicación de la lex fori.

Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que

siempre se dan los dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o
negativo. Ejemplo, si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentación de una
incapacidad y el derecho local lo sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo
nocivo es la reglamentación de una capacidad y el derecho local lo sustituye por una
incapacidad el efecto es negativo.

Orden público y normas de policía o de aplicación inmediata:

Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la

estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho
propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para
la autonomía de las partes.

Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por

conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con
exclusión de las normas de conflicto.

Éstas normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr,

desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, excluyen
absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el
aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la
razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social,
familiar o económica del país.
La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política
legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los
principios, garantías y normas constitucionales.

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori).
La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la
aplicación de la lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución
uniforme al caso multinacional.

PUNTOS DE CONEXION

Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la

característica positiva de la consecuencia jurídica. Goldschmidt lo define como el
medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable.

Una parte intermedia de la norma de conflicto. Se caracteriza por su neutralidad.

Todos los ordenamientos jurídicos están en pie de igualdad.

Se clasifican en:

*Personales (nacionalidad – domicilio – residencia). Contemplan las cualidades

abstractas de los hombres.-

* Reales (artículo 10 y 11 del C.C.) hoy 2644, 2663 – 2667 Los reales se enfocan en
los objetos.-

*Conductistas: Se refieren a los sucesos. Esto los encontramos: En el Lugar de

situación de los bienes, lugar de celebración y sitacion de los bienes, lugar de
celebración y ejecución de los contratos.-

1. Puntos de Conexión personales. Cuando uno de los protagonistas del caso posee:

Cuando uno de los protagonistas del caso posee:

a) Nacionalidad:

Es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una persona

es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la
forma que allí se reglamenta. Mancini introduce el principio de la nacionalidad en el
Derecho Privado sosteniendo que cada legislador confecciona las leyes a imagen y
semejanza de sus nacionales, por ende cada individuo debe ser tratado en cualquier
lugar en el que esté, conforme a estas leyes.
El primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón. La
mayor parte de los países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto
Conexión. En nuestro derecho, el Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como
punto de conexión, luego la corriente cambió al domicilio, gracias a las influencias de
Savigny, que fueron seguidas por Vélez Sarsfield cuando redactó el código civil.
La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el Territorio, es el vínculo
político – jurídico del Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de
acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan a la nacionalidad desde el nacimiento,
por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio; tal es el caso de la
pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona
que nace en Argentina, tiene nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre,
se lo considera como un nacional de China también. Lo que define a la nacionalidad, es
el domicilio.

Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su

propio pensamiento expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la
realidad de nuestro país, como país de inmigración. En este sentido no habría podido
implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la existencia misma de la
Nación.

Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho

argentino, aunque como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo
tanto en cuanto a las personas jurídicas no la admite de ninguna manera. En cuanto a las
personas físicas se encuentra la excepción en las formas testamentarias
En los tratados de Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión.

b) Domicilio:

Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer allí.

El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el

Derecho Anglosajón, también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo
referido a la capacidad, la existencia de la vida humana, el matrimonio en todos sus
aspectos (Salvo: Celebración), el ejercicio de la responsabilidad parental, filiación,
derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos concretos de los contratos. Para
que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia efectiva; 2.- animus.

Tipos de Domicilio:
- Domicilio Real: es el asiento principal de su residencia y sus negocios.

- Domicilio Legal: el lugar donde la ley presume que la persona reside para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

- Domicilio especial: es el elegido por las partes en los contratos para la ejecución
de sus obligaciones.

Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.

b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por

un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no
tener domicilio conocido, se considera que la tiene donde está su residencia habitual o en
su defecto, su simple residencia. Artículo 2614.- Domicilio de las personas menores de
edad.- El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio
de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se
domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en
el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Artículo 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.- el domicilio de las personas
sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia
habitual.

Artículo 77.- Cambio de domicilio.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro.

Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad.
El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la
residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.

Artículo 2616.- capacidad.- la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de

su domicilio.

Domicilio Diplomático: los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan

funciones en el exterior conservan su domicilio legal en la República.

País al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica
la ley fori (ley del juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad
actúa, sino que es la ley del país al que la autoridad consagra sus servicios.

c) Residencia.

Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del

domicilio. Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una
persona y un lugar, pero se diferencia por la habitualidad, permanencia, exteriorización
(se reputa conocido por tercero) del domicilio.

Los tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal.

El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario,

quien no tenga domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5).

El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido,
pero tampoco en aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a
diferencia de los tratados, aparece la residencia como punto de conexión principal, en
efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por el derecho de su residencia
Argentina (art. 3 de la ley matrimonial).
T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen
por la ley del lugar de su residencia.

T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el domicilio de la persona física se determina

en última instancia por la simple residencia.

El DIP interno también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo
en cuanto al matrimonio; en caso de duda, la de última residencia).

2.- Punto de Conexión “Reales:

Habrá cuando el negocio jurídico, que es objeto del litigio, deba recaer sobre un bien sito en el
extranjero o estar matriculado allí. Acá nos referimos al lugar de situación del inmueble o de la cosa
mueble.

En los tratados de Montevideo es el punto de conexión para encontrar el derecho aplicable a la

constitución, modificación y cancelación de derechos reales.

El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y la cancelación de

derechos reales sobre inmuebles argentinos.

Artículo 2667. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados”.

El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que
abarca en el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos
inmobiliarios, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía.
También, el lugar de situación del inmueble determina el contenido, los modos de adquisición,
registración, publicidad, alcance y extinción.

La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en
el extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República.

Artículo 2668. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos reales
sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”.

El Código consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están
comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores,
caballos de carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el
problema del
conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro,
la radicación petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro.

Art. 2669. “Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación: Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior”.

La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles
con situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al
mantener una situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la
relación jurídica real una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento
de celebrarse, por lo tanto se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.

En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa
relación se mantiene ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación
cuando no se presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento.

Artículo 2670. “Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso personal, esté
o no en su domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, se
rigen por el derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se
aplica el derecho del lugar de situación”.

El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su
característica, precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la
situación jurídica real de los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser
transportados de un lugar a otro. Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que
están en tránsito o que ya tienen un destino cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante
estos supuestos, el Código brinda una solución sencilla, que se rigen por el derecho del domicilio de
su dueño.

3. Puntos de conexión conductistas:

Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes. En el DIPr constituye punto de
conexión. Esta facultad puede tener mayor o menor amplitud.

Hablamos sobre la “Autonomía de la Voluntad”, dentro del marco del DIPr, donde las
partes son iguales y tienen que ver con la libertad o la voluntad de cada una de estas
partes, donde pueden decidir por sí mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con
las ventas, lo mismo con las transacciones comerciales o jurídicas, etc. Todo lo que una
parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la moral, las
buenas costumbres y el orden público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser
aprobado el acto, se considera irrealizable.

Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la

Autonomía de la Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”.

Hoy, con nuestro CCCyC podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1º Contratos
de Consumo, y 2º Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos
de No Consumo”, las partes pueden pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad.

Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la
Autonomía de la Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para
entender en los problemas que se puedan suscitar como también en el derecho aplicable
al caso.

Hay dos tipos de Autonomía de la Voluntad:

La Autonomía de la Voluntad Conflictual (de elección de la norma), este tipo de

autonomía posee dos variantes:

a) Está circunscripta a una Autonomía impropia, porque es indirecta, donde las partes
alteran en el buen sentido de la palabra, en el Punto de Conexión para someterse a un
derecho determinado. Por ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y otro de las
partes en Argentina y el de Paraguay conviene con el argentino que se celebre el
contrato en Paraguay, donde la legislación es más conveniente para ambos, donde si
surge algún problema, es de aplicación la ley paraguaya. Podemos mencionar otro
ejemplo, donde dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas Canarias, donde
la legislación es más flexible a su favor en el hipotético caso de que surja algún problema
entre ellas, donde aplican esa legislación y no la que le correspondería aplicar, que es la
argentina. Otro supuesto es el de dos personas de Paraguay que deciden celebrar su
matrimonio en Argentina, donde se permita contraer matrimonio entre dos personas del
mismo sexo, ya que en su país no está legislado, y no se acepta.

b) Otra de las variantes que presenta, también impropia e indirecta como la anterior,
se presenta cuando se pacta en el contrato la justicia que va a entender, los jueces que
van a entender en la causa si surge problema. Generalmente lo realizan por medio de
una cláusula donde las partes “prorrogan al juez” que entenderá en la causa, en casos de
conflicto.

En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos
decidieron, este juez intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces,
interviene el juez pactado y aplica su Derecho Privado. El interrogante que se plantea acá
es: ¿Qué normas aplicará el juez?
¿Directas o indirectas?, si las partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el
caso, es quien deberá deducir esto, mediante la interpretación de si se aplica también su
derecho, o si no lo hará.

La Autonomía de la Voluntad Material (de creación de la norma), nos encontramos

aquí con dos grados diferentes.
a) Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” (universal, porque
no se someten a ninguna legislación en particular). Es la que utilizan los Organismos
Internacionales, donde las partes no se quieren someter a ninguna legislación específica
y por ende redactan un contrato para que el mismo no se pueda calificar. El Derecho es
el Contrato. En estos contratos las partes convienen la sanción de su incumplimiento, la
pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas, con tal de que no resulte aplicable
ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo dispuesto en el contrato, para
que no intervenga ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente interviene un juez o un
árbitro para hacer operativa al contrato cuando una de las partes incumple alguna de las
cláusulas del contrato.
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir
para procurar justicia.
b) Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: Las partes en este caso
pueden pactar el derecho aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto.
Pueden pactar para todo el contrato, o para cada parte del contrato el derecho aplicable y
el que intervendrá en caso de problemas entre las partes. Incluso, las partes pueden
pactar un derecho subsidiario para aplicar para el hipotético caso de que el derecho
elegido cambie sustancialmente.

Lugar de Celebración del Contrato:

Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar rige la forma de los actos.
Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares
donde este es inválido de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en el caso
del matrimonio, en la celebración de un poder. Estos siempre hablando con
independencia del contenido que estos actos jurídicos posean. Hoy en día, la Celebración
del Contrato quedó relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el
derecho del lugar de Ejecución, o en otros supuestos donde no se pueda determinar el
lugar de Ejecución del Contrato.-

Artículo 2649. Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo
de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe
determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la

validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada
o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica”

Lo utilizan a veces como:

1) Punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las formas y
solemnidades de los actos jurídicos (artículo 36 T.B. 1940).
2) Punto de Conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y
contratos en los cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su
cumplimiento (art. 40 de T. M. 1940).
Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez
intrínseca de los contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución.

Afirman que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su: Existencia;
Naturaleza; Validez; Efectos; Consecuencias; Su ejecución. En suma, todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Lugar de Ejecución del Contrato:

Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato, que el lugar de
Celebración del Contrato, pasando este último a ser subsidiario del primero.-

Se basa en la tesis de Savigny, que somete: la validez intrínseca del contrato y sus
efectos al derecho de su ejecución. Y determina que ese es el momento del
perfeccionamiento del contrato.

Salvo que este no se pueda establecer por participar varios países o si no tuviera lugar
de ejecución, entonces se rige por el Lugar de su Celebración (art. 33 a 38)

Por ello los Tratados de Montevideo afirman que la Ley del Lugar en donde los contratos
deben cumplirse rige: su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, Sus
consecuencias, Su Ejecución. Y todo lo que concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.-

Lugar de Perpetración del Acto Ilícito

Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá
de recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece:

1) Los hechos de carácter delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables

por las autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que solo dañan
derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los
Tribunales y penado según las leyes de este último. (El delito se produce en un estado
pero daña a otro). Ejemplo: falsificación de la moneda (dólares).

2) Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la

competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al
delincuente. (Daña a varios países pero es competente quien capture al delincuente).

3) Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados

prevalecerá la competencia de los Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el
pedido de la extradición. (Es competente quien prioriza para extradición).

Conclusión: El lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuántos países el

hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se
desarrolla exclusivamente la actividad (repudio a la ley de ubicuidad).

Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas

condiciones al Paraguay, Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el
delito sólo se ha cometido en éstos tres últimos países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada
uno de ellos por la ley respectiva.-
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia
de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este
se refugiase en Estado distinto, el país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.

UNIDAD 6. EL DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho Procesal Civil Internacional: generalidades.

Por lo general, los casos jus privatistas internacionales se ventilan ante los
tribunales comunes de los Estados. Atento a que en un mismo proceso puede
resultar aplicable un derecho extranjero, será necesario determinar qué aspectos
son regulados por el derecho extranjero y cuáles quedan sometidos al derecho
procesal del foro. El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori.

No debe confundirse la existencia de un caso internacional con la existencia de un

proceso internacional.

• El caso internacional: es aquel en el que existe algún elemento extranjero

que conecta dos o más ordenamientos jurídicos.

• El proceso se internacionaliza; frente al cumplimiento de un acto procesal en

el extranjero, su incorporación al expediente local.

I- LEY APLICABLE AL PROCESO:

Antes de decidir si una cuestión vinculada al proceso está o no sujeta a la lex fori, se
debe proceder a su calificación. Según se califique el supuesto como sustancial o
procesal, corresponderá aplicar la ley que regula el contrato o la ley argentina como
LEX FORI PROCESSUM.

El CCyC en el art. 2671 establece, “la prescripción se rige por la ley que se aplica al
fondo del litigio”.

1.-La Regla Lex Fori Regit Processum. Significación y fundamento.

Esta regla lex fori regit processum es la que designa a la ley del foro, del juzgado o
tribunal que actuara en el proceso. Se trata de un principio que en la práctica
siguen todos los Estados como norma general.

Según Jacobo Balduini: distinguió entre los elementos ordenatorios y los

decisorios. Los primeros que ordenan el procedimiento, debían regirse por la ley
del lugar del juicio mientras que los segundos referidos a la cuestión de fondo, no.

II- DELIMITACION DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX

FORI REGIT PROCESSUM:

1. Capacidad, legitimación procesal y representación procesal.

En cuanto a la capacidad procesal y la capacidad para ser parte, quedan bajo el

imperio de la ley personal, es decir que rige la ley específica del domicilio o
nacionalidad de la persona.

La representación y legitimación de una persona puede acreditarse por carta poder

o apud acta.

2. La Prueba. Objeto de la prueba.

El estudio de la prueba, presenta aspectos cuyo examen interesa al Derecho

Internacional Privado, ya que el período probatorio en los procesos internacionales
tiene problemas que le son propios y que corresponde resolver al Derecho Procesal
Internacional.

Los problemas que se le plantean al Derecho Internacional Privado, son los que se
refieren al onus probandi, o sea a quien incumbe la prueba, la admisión de los
diversos medios de prueba, la manera de rendirla y su apreciación.

A quien Incumbe la prueba, el Derecho Internacional trata de dilucidar qué ley debe
regir la carga por la prueba, o tratándose de una relación o acto jurídico o un hecho
que haya ocurrido en el extranjero.

Es la ley del Juez que conoce del asunto o debe ser la ley que rige la relación
jurídica litigiosa. La solución depende del concepto que se tenga de las pruebas.

Carga de la Prueba.

Son las que afectan el resultado del caso, deben pues quedar sujetos a la ley cause.
Si para la ley cause las reglas sobre la carga de la prueba son procesales hay que
aplicar estas pues determinaran el resultado de la decisión.

Admisibilidad de los medios de Prueba.

En estos casos es preciso determinar cuáles medios de prueba podrán utilizar las
partes en el proceso, para comprobar debidamente los hechos alegados, esto está
regida por la ley del lugar en el cual se ha verificado el acto o hecho que se trata de
probar.

Limitación a la Regla:

Solo pueden utilizarse los medios de prueba admitidos por la lex fori , esta razón es
por el Orden Público Internacional que tienen las leyes de procedimiento.

Forma de Rendir la Prueba:

Las formas referentes a la promoción y evacuación de la prueba corresponden a las

que hemos llamado ordenatorias, las cuales están sometidas a las lex fori.

Apreciación de la Prueba:

Está sometido a las disposiciones de la lex fori, criterio admitido por la mayoría de
los autores y legislaciones. Los países establecen reglas que fijan el orden que el
juez debe seguir la apreciación y esas normas pertenecen a la ordenatoria Litis.

Medios de la prueba son:

1. Prueba Instrumental: está sometida a la ley del lugar donde se verificó el

hecho o acto que se trate de probar.

2. Prueba Testimonial: Algunos opinan que debe ser sometida a la lex fori,
porque interesa a Orden Público, otros apoyan la idea de que se debe aplicar la ley
del contrato o del hecho que se pretende probar.

3. Prueba Juramento: La forma como debe presentarse el juramento se somete

a la ley del Juez, pues se trata de una forma ordenatoria, pero su resultado está
sometido a la ley que regula el hecho sobre el cual se jura.

4. Prueba de Presunciones e Indicios: Son las consecuencias para la ley o el

Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido, las
presunciones pueden ser legales o judiciales. La presunción legal está sometida a la
ley el lugar en el cual se ha producido el hecho conocido, no existe una ley que con
un mayor rigor jurídico pueda ser aplicada.

5. Prueba de Confesión: Es cuando una persona reconoce que es cierto un

hecho que produce en su contra consecuencias jurídicas. La forma como ha de
proveerse y evacuarse, corresponde a la lex fori.

CONDICIÓN PROCESAL DEL LITIGANTE EXTRANJERO

(el extranjero en el proceso):

Es frecuente que, cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de
Derecho Internacional Privado una de las partes sea un litigante extranjero.

Es sabido que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un
lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, generalmente supone un
grave contratiempo.

En palabras de De Klor, la intervención de un no nacional en el proceso civil plantea

cuestiones relativas a su capacidad procesal, a la legitimación tanto activa como
pasiva, a la representación, asistencia jurídica gratuita, y caución de arraigo en juicio
entre otros problemas.

Acceso a la justicia como derecho humano y constitucional:

En el artículo 2610 CCyC, sobre igualdad de trato, se determina que las personas
físicas y jurídicas, residentes en Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie
de igualdad frente a los tribunales nacionales a fin de reclamar por sus derechos.
Esto significa que ninguna limitación de naturaleza legal o económica puede ser
invocada por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de trato procesal.

El CCyC se ha pronunciado claramente en este sentido refrendando principios

constitucionales. La igualdad es uno de los principios que expresan el espíritu del
Código, axioma plasmado en normas que regulan los derechos de los ciudadanos
sobre la base de la igualdad real, tal como se asevera en los Fundamentos del
CCyC. En esta línea, una de las manifestaciones claras del principio se encuentra
en la exigencia de la igualdad del trato procesal, la cual garantiza el acceso a la
justicia en condiciones de igualdad y la tutela judicial efectiva de las personas, tanto
humanas como jurídicas extranjeras y de sus derechos, ante la jurisdicción
argentina.

Art. 2610 establece que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el

extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes
en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación,
puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en
otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas,
autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.

Beneficio de la justicia gratuita:

Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en
el extranjero es el costo de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver
con situaciones diversas: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando
por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son todos temas
de trascendente significación cuando se producen los supuestos. En la mayoría de
los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos,
timbres, tasas, aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a
veces en atención a la importancia de la causa; y en otras ocasiones hay tributos
fijos. A su vez, es importante señalar que en todos los Estados existen sistemas de
exención respecto de estos tributos para casos especiales, en general vinculados
con la situación económica o de ingresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la
posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos. Sin
embargo, el problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o
sistemas de asistencia gratuita, conciben y organizan estos beneficios pensando en
los habitantes del propio país, y solamente cuando deben litigar ante los tribunales
nacionales, y no en los litigantes extranjeros. Existe la tendencia hacia el
reconocimiento extraterritorial de estos beneficios, por más que sea extranjero o se
domicilie en el extranjero solo con justificar su condición, o que demuestre que ha
obtenido el beneficio de justicia gratuita en el país de su residencia. Los códigos
Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos, podrán
solicitar, antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la
concesión del beneficio de litigar sin gastos. El beneficio puede ser invocado tanto
por nacionales como por extranjeros, domiciliados o no en la República. El litigante
contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener
recursos. Cuando el que invoca el beneficio se encuentra domiciliado en el
extranjero, y por lo tanto, la prueba debe producirse fuera de la República, el juez
señalará el plazo extraordinario que considere suficiente.

La caución de arraigo en juicio:

Es la fianza personal o real, que se debe otorgar por ser actor o pretender
demandar en juicio en un estado extranjero.

Los Códigos Procesales Civiles dicen que si el demandante no tuviese domicilio ni

bienes inmuebles en la República, será una excepción previa la del arraigo, por las
responsabilidades inherentes a la demanda.

Consiste en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que
resultaren vencidos.

La Convención de la Haya de 1954; el Protocolo de Las Leñas y el Acuerdo

argentino – brasileño, entre otros, coinciden en establecer un régimen de igualdad
de trato procesal y eliminan la caución de arraigo por ser discriminatoria. El art.
2610, CCyC, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del principio
de igualdad de trato en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera
que sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano
o residente permanente en otro Estado. La excepción a la regla, es cuando el
demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles, según el art. 348 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Es notoria la contradicción con lo expuesto
párrafos anteriores, para lo cual debemos acudir a la jurisprudencia que ha
interpretado el art. 2610, CCyC, en los siguientes términos: "Gozando los
extranjeros de los mismos derechos que los nacionales deben tener un acceso
igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este impedimento de
acceso directo a la justicia en virtud de carácter de ciudadano o residente
permanente en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a la vigencia del
art. 2610 del CCyC..."

Embargo preventivo:

Es cuando son competentes los jueces del lugar donde se sustancia el proceso, lo
que varía es donde se ejecuta, el lugar donde se debe dar cumplimiento. Las
modificaciones y sanciones se rigen por el lugar de cumplimiento de la medida.
Pueden ser solicitadas en todo tipo de juicios de naturaleza civil, comercial, laboral y
en procedimientos penales en cuanto a la reparación civil. La admisibilidad de la
medida será regulada por las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del Estado
requirente. El juez requerido puede rehusar el cumplimiento de la medida o disponer
su levantamiento cuando sea improcedente de conformidad con el protocolo. El
cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no
aplicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se
dictase en el mismo proceso.

Inés Weinberg señala que, no es procedente el embargo sobre la prestación

jubilatoria obtenida según ley 18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se
aplicó el convenio de seguridad social entre Argentina e Italia, desde que la total
igualdad entre las legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio permite
asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece las prestaciones otorgadas
según la ley nacional a sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia
del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al que pertenezca el
juez que entiende en la causa. En el ámbito del MERCOSUR el Protocolo de
Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, tiene por finalidad reglamentar el
cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un
daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer.

IV- TRATAMIENTO PROCESAL DEL DCHO. EXTRANJERO:

El tipo legal describe los hechos en los que se basa la consecuencia jurídica para
indicar el Derecho aplicable.

Derecho estatal o a un Derecho extranjero. En el derecho interno la primera

hipótesis el juez no tendrá más dificultades que aquellas que encuentra al resolver
un litigio meramente interno.

En tanto que en el derecho extranjero puede encontrarse con muchas

complicaciones adicionales, por tratarse de una remisión a un sistema jurídico. La
pretensión de esta ciencia es que el juez resuelva el caso como lo haría el tribunal
ante el cual el supuesto podría haberse planteado.
Cuando se declara aplicable Derecho extranjero a un conflicto, el juez argentino que
entiende en el mismo deberá: - respetar el sistema de fuentes del Derecho
extranjero incluyendo los mecanismos de jerarquía normativa, etc.-

1. Alegación y prueba del derecho extranjero

El art. 2595 CCyC Sustituye al anterior art. 13 del Código Civil: Derecho extranjero
como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese
invocado, alegado y probado por las partes.

Hoy El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del derecho
extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro
derecho interno.

Los Medios de Prueba del Derecho Extranjero:

Se estableció que se podrá hacer mediante una copia auténtica de la ley contenida
en publicaciones con certificación oficial de vigencia; informes de agentes
diplomáticos, etc, algunos fallos se aceptaron cuando es reconocida por quien se
opone a ella y el intercambio recíproco de información entre países.

Distintas teorías.

• Teoría normativista: Esta teoría, impulsada por Savigny, entiende que el

Derecho extranjero es Derecho por lo que el envío es de carácter normativo, es
decir, de Derecho a Derecho.

• Teoría realista: Esta teoría, seguida por el Código derogado en el art. 13,
entiende que el Derecho extranjero es un hecho y por lo tanto debe ser invocado y
probado por las partes.

• Teoría del uso jurídico: sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero

aplicable al proceso es un hecho notorio, lo que no significa que todo el mundo lo
conozca sino que todo el mundo puede informarse de manera fidedigna.

2. Información del derecho extranjero. Aplicación del derecho extranjero. Covigencia

y adaptación jurídica.

Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren tener auxilio o la ayuda de alguien que
les facilite aplicar la prueba del Derecho extranjero, para esa situación hay dos
convenios: el convenio de Londres de 7 de junio de 1968, y para el ámbito
latinoamericano la Convención de Montevideo del 8 de mayo de 1979.

Mediante la CIDIP II, llevada a cabo en Montevideo en 1979, en la convención

sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, han acordado lo
siguiente, a tales efectos:
 ● Regirán normas sobre cooperación internacional entre los estados parte;
● las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las
autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o
informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
● Serán considerados medios idóneos:

A. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales

con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;

B. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la

materia;

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho sobre determinados aspectos.

● El Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer

aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida.

EXCEPCIÓN DE ARRAIGO Y PRINCIPIO DE GRATUIDAD:

EL extranjero en el proceso plantea cuestiones relativas a su rol en el mismo, el

trato que debe dársele y otro tipo de problemáticas. Hay un principio receptado en
nuestra Constitución Nacional respecto al trato que debemos asignarles a los
extranjeros, en nuestro Art. 20 establecemos que: Los extranjeros gozan en el
territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; (…). No están
obligados a (…) pagar contribuciones forzosas extraordinarias.

El principio igualdad de trato procesal: En Argentina y en general en la región, no

es relevante el tema de la nacionalidad. Nuestros países están adscriptos al sistema
del domicilio en cuanto se refiere a la condición del litigante extranjero; nuestro
CCyC en su art. 2610, sobre igualdad de trato, determina que las personas físicas y
jurídicas, residentes en Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie de
igualdad frente a los tribunales nacionales a fin de reclamar por sus derechos. Esto
significa que ninguna limitación de naturaleza legal o económica puede ser invocada
por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de trato procesal.

La igualdad es uno de los principios que regulan los derechos de los ciudadanos
sobre la base de una igualdad real, una de las manifestaciones más claras del
principio se encuentra en la exigencia de la igualdad de trato procesal, la cual
garantiza el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y la tutela judicial
efectiva de las personas, tanto humanas como jurídicas extranjeras y de sus
derechos, ante la jurisdicción argentina.
La excepción de arraigo y el principio de gratuidad (art. 2610): El arraigo es una
limitación práctica a las personas domiciliadas en el extranjero de ejercer sus
derechos en calidad de actores en un proceso; implica un obstáculo al acceso a la
jurisdicción ante los tribunales nacionales ya que exige ofrecer una caución a los
fines de poder entablar la demanda.

La finalidad del instituto es la de cubrir los gastos y honorarios que podrían derivarse
para la parte actora con domicilio en el exterior, en caso de resultar vencida. El
arraigo no alcanza a todas las personas domiciliadas en el extranjero que quieran
demandar ante los jueces nacionales, sino solo a aquellos que no posean bienes
inmuebles en la Argentina.

La referida exposición se encuentra receptada en el CPCCN, aunque el CCyC a

adoptado una solución diferente. El legislador nacional ha suprimido en el DIPr
autónomo la necesidad del arraigo y cualquier tipo de caución o depósito, ya que
tales institutos conculcan las garantías constitucionales de defensa en juicio y de
igualdad de las partes en el proceso, así como también implican una restricción al
derecho constitucional a la jurisdicción. Si bien varios códigos procesales de las
provincias argentinas y el mismo CPCCN consagran la excepción de arraigo para
aquellos demandantes sin domicilio en el país, dicha exigencia colisiona con la
regulación del art. 20 de la CN, que establece la igualdad en el acceso a la justicia
de nacionales y extranjeros; también se contrapone con otros instrumentos
internacionales como el Protocolo de Las Leñas o la Convención de la Haya de
1954. Nuestro art. 2610 señala que:

ARTICULO 2610: Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el

extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la
Argentina.

Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.

La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o

registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.

El art. articula la solución receptada en nuestra CN y en los tratados internacionales.

Beneficio de itigar si gastos: Los códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen

que quienes carezcan de recursos, podrán solicitar, antes de presentar la demanda
o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos. El
beneficio puede ser invocado tanto por nacionales como por extranjeros,
domiciliados o no en la República.

Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en
el extranjero es el costo de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver
con situaciones diversas: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando
por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son todos temas
de trascendente significación cuando se producen los supuestos. En la mayoría de
los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos,
timbres, tasas, aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a
veces en atención a la importancia de la causa; y en otras ocasiones hay tributos
fijos. A su vez, es importante señalar que en todos los Estados existen sistemas de
exención respecto de estos tributos para casos especiales, en general vinculados
con la situación económica o de ingresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la
posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos.
Empero, existe la tendencia hacia el reconocimiento extraterritorial de estos
beneficios, tanto de exenciones tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el
litigante, por más que sea extranjero o se domicilie en el extranjero, justifique su
condición, o demuestre que ha obtenido el beneficio en el país de su residencia. Los
códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos,
podrán solicitar, antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso,
la concesión del beneficio de litigar sin gastos. El beneficio puede ser invocado tanto
por nacionales como por extranjeros, domiciliados o no en la República. El litigante
contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener
recursos.

Cuando los tribunales nacionales sean requeridos para cooperar en asuntos de

mero trámite y probatorios: deberán brindar auxilio de manera inmediata y gratuita,
dejando a salvo los gastos que genere el diligenciamiento del pedido.

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DOCUMENTOS, ACTOS Y DECISIONES

Eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. Reconocimiento y

ejecución. Requisitos. Cooperación. Exhorto concepto:

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DOCUMENTOS, ACTOS Y DECISIONES:

Documentos otorgados en el extranjero:

· Reconocimiento de la fuerza probatoria, registral y ejecutiva de los

documentos públicos otorgados ante autoridad extranjera: El reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras integra el tercer sector del Derecho
Internacional Privado. El tema, que ha cobrado un impulso significativo
independizándose de la cooperación aunque es su grado más profundo, abarca
los documentos y actos jurídicos realizados en el extranjero. Se trata de analizar
los efectos que producen en Argentina las decisiones que son resultado de un
proceso abierto, desarrollado y concluido fuera del país. Las decisiones
extranjeras, dado que provienen de actos y negocios jurídicos llevados a cabo
más allá de las fronteras nacionales, pueden producir en Argentina un conjunto
 de efectos dependiendo del tipo del documento o acto que se trate. Así, son
susceptibles de generar efectos probatorios y registrales y aquellos documentos
públicos que sean ejecutivos según la ley de su país de origen pueden gozar de
efectos equivalentes en el nuestro, siempre que cumplan con los recaudos
exigidos.

· Reconocimiento de actos públicos extranjeros: Se denomina a la expresión

"documentos extranjeros" aquella que tiene una amplitud tal que abarca las
sentencias, los laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales,
las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los
funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias.

Cuando hablamos de "resolución", que empleamos como sinónimo de "decisión",

nos referimos a los documentos que emanan de una jurisdicción. La situación que
se presenta es la siguiente: concluido el proceso con elemento extranjero ante un
tribunal con la pertinente resolución judicial, se plantea el problema de la eficacia
extraterritorial de la decisión dictada en otro Estado ya que una resolución judicial
solo produce efectos en el territorio del Estado del cual emana.

Los tipos de Documentos:

a) Documentos privados: Es toda escritura que lleva la firma de los otorgantes hace
plena fe de su contenido, respecto a las partes y a sus sucesores a título universal,
luego de que la firma haya sido reconocida. En el estado que los origino, los
instrumentos privados no gozan de autenticidad por sí mismos, como los públicos,
carecen de valor, hasta el reconocimiento de la firma por el interesado o declarada
por el juez.

b) Documentos públicos: Es la escritura tenida por autentica por estar rodeada de

todas las formalidades requeridas por la ley, y por emanar de quien, según el
derecho, es persona idónea y competente para darle fe por sí mismo a los actos
donde interviene.

Requisitos de validez:

a) Autenticidad, que haga plena fe de sí mismo.

b) Otorgado por oficial publico idóneo y competente.

c) Que se cumplan las formalidades requeridas firma, o firma a ruego, testigos, etc..

Procedimiento: En argentina el procedimiento es a través de la Cancillería y la firma

de la autoridad competente da fe al documento.

LAS DECISIONES EXTRANJERAS: Reconocimiento de decisiones judiciales y

laudos arbitrales extranjeros:
Reconocimiento de decisiones judiciales y laudos arbitrales extranjeros:

El reconocimiento y/o la ejecución de una sentencia extranjera requieren

previamente que el juez nacional asuma como propia la decisión dictada por un juez
extranjero. Bajo esta óptica, acordamos que el acto recubre un especial significado
pues implica un renunciamiento del magistrado local a la potestad soberana que le
otorga el Estado en el cual ejerce su competencia, al hacer suya la sentencia
dictada por el tribunal foráneo. De ello se sigue que desconocer decisiones
provenientes de un Estado extranjero es una solución contraria a la continuidad de
las relaciones y a la seguridad jurídica, pues obligaría a las personas que obtuvieron
una resolución favorable a sus intereses a tener que reiniciar el proceso en el
Estado en que quieren hacer valer sus derechos. Este problema trae consigo no
solo el desgaste jurisdiccional sino un grave inconveniente cual es la posibilidad de
decisiones contradictorias; el grave riesgo de generar la duplicidad de soluciones.
Los motivos alegados para proceder al reconocimiento basado en el principio de
cooperación, se sustentan, asimismo, en razones de utilidad y economía procesal.

La validez extraterritorial de las decisiones extranjeras arranca en el principio de

tutela judicial efectiva. En todos los casos el reconocimiento de la eficacia está
sometido a ciertos requisitos básicos, por ejemplo: la competencia del tribunal que
dicta la resolución, debida notificación y posibilidad de defensa del demandado, no
oposición al orden público, entre otros.

La validez extraterritorial de las decisiones extranjeras arranca en el principio de

tutela judicial efectiva. Este axioma Exige que el DIPr ofrezca un sector de normas
que fijen las condiciones que una decisión extranjera debe cumplir para poder ser
importada al país requerido y producir en su territorio efectos jurídicos. El pedido
efectuado por un tribunal extranjero a otro no responde solamente a una proyección
de asistencia en sentido estricto, sino a las reglas escritas y a la interpretación
teleológica en aras de "hacer justicia" desarrollada en los últimos años. Hacer
justicia es un concepto que no puede acotar el alcance a un territorio nacional.
Sobre todo, cuando hablamos de derechos fundamentales cuyo reconocimiento y
vigencia no puede quedar limitado por fronteras nacionales. Es necesario superar el
principio de soberanía territorial y articular mecanismos que garanticen la eficacia
extraterritorial de las resoluciones judiciales dado que no existen reglas universales
que obliguen a los Estados a reconocer estas decisiones más allá de las fronteras
en que fueron dictadas. En consecuencia, el legislador deberá decidir si es
necesario que se lleve a cabo un procedimiento ante sus tribunales así como fijar
las condiciones que deben cumplirse para que la resolución despliegue eficacia en
su territorio. En todos los casos el reconocimiento de la eficacia está sometido a
ciertos requisitos básicos, por ejemplo: la competencia del tribunal que dicta la
resolución, debida notificación y posibilidad de defensa del demandado, no
oposición al orden público, entre otros. Asimismo, cabe señalar que el
reconocimiento de la decisión foránea resulta necesario para realizar la armonía
internacional de las decisiones, principio considerado sustancial en el DIPr
comparado. Los recaudos que tornan posible dicho reconocimiento importan
controlar el fallo al deducir que es razonable que no se reconozca cualquier decisión
judicial extranjera.

Declaración de ejecutividad:

Las dos vías por las cuales las sentencias y laudos dictados por una autoridad
extranjera adquieren eficacia dentro del territorio argentino son: el reconocimiento y
el exequatur.

En el caso de sentencias declarativas y constitutivas basta su reconocimiento por un

tribunal extranjero para que tengan eficacia, en tanto que las sentencias de condena
precisan ejecución a través del trámite del exequátur.

"Reconocer" es un término genérico, que significa dar efectos procesales en el foro

a una decisión extranjera, como son por ejemplo el efecto de cosa juzgada -positiva
y negativa- y el efecto ejecutivo. En tanto "declarar ejecutiva" una sentencia es una
fórmula específica que trae consigo el reconocimiento en el foro de uno de los
posibles efectos procesales que implica una decisión extranjera: el efecto ejecutivo.
De esta forma esa decisión pasa a ser un título ejecutivo para las autoridades
nacionales. Entendida esta distinción puede comprenderse el dicho tantas veces
reiterado: "puede haber reconocimiento sin ejecución pero no puede haber
ejecución sin reconocimiento".

El empleo del reconocimiento o del exequátur depende de varios factores. En primer

término, habrá que tener presente el efecto jurídico que se intenta que despliegue la
decisión foránea en el país requerido y en segundo lugar, dependerá del tipo de
decisión extranjera de que se trata.

Se pretende que la sentencia dictada en un Estado tenga eficacia en otro y según

sea el tipo de sentencia -declarativa, constitutiva o de condena- la eficacia, como
hemos visto, se presenta de modo distinto, exigiendo el exequátur solo para las
sentencias de condena.

Sentencia declarativa: En sí, agota su contenido cuando determina la voluntad de la

ley en el caso concreto, es decir, esta clase de sentencias no da lugar a la ejecución
forzosa como sucede con las de condena. Llamase sentencias declarativas, o de
mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la
existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La
declaración contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es
positiva cuando afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor;
es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia
de un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por contraparte. La
característica fundamental es esta clase de sentencias, reside en que la actividad
del juez se agota en la declaración de certeza. Se auto ejecutan por su mero
pronunciamiento.

Sentencia constitutiva: Cuando la sentencia, en vez de reconocer simplemente una

situación jurídica anterior, crea, modifica o extingue una situación jurídica, se dice
que es constitutiva. Sus efectos se producen desde el día en que es pronunciada.
Se auto ejecutan por su mero pronunciamiento.

Sentencia de condena: Son sentencias de condena aquellas que imponen el

cumplimiento de una prestación (de dar, hacer, o no hacer). Además de declarar la
existencia de un derecho, establece el cumplimiento de ésta por parte del obligado ,
las sentencias de condena aplican la sanción que la ley imputa a ese
incumplimiento, y crean a favor del titular del derecho, la acción tendiente a obtener
su ejecución coactiva.

Reconocimiento:

El reconocimiento procede con la aceptación por el Derecho del foro de la decisión

extranjera que puso fin al objeto de la controversia, y por tanto puede desplegar
efectos en su territorio. Conceder eficacia a una resolución foránea no significa su
aceptación lisa y llana en el Estado requerido; en todo caso, para lograr dicha
eficacia es preciso realizar ese control de recaudos aludido supra destinado a
verificar que la resolución dictada cumple con determinadas condiciones de
regularidad. Las normas que componen el sector de la validez extraterritorial de
decisiones son las que establecen en su articulado distintas reglas acerca de cómo
llevar a cabo el reconocimiento.

Ejecución:

Presupuestos de la validez extraterritorial y laudos arbitrales extranjeros: Laudos

arbitrales extranjeros: Serán sometidos a reconocimiento y ejecución, es decir los
laudos arbitrales dictados fuera del territorio argentino y las sentencias arbitrales
que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado y que tengan
su origen en diferencias de carácter patrimonial e internacional entre personas
humanas o jurídicas.

En tanto que si se pretende ejecutar en otro Estado (Estado requerido) el mandato

de una resolución, es necesario convertirla previamente en título ejecutivo ya que la
resolución extranjera no lo es. El exequátur es el procedimiento que se emplea para
declarar la ejecutividad de la resolución foránea en el Estado requerido. Una vez
convertida en título ejecutivo se podrá proceder a la ejecución propiamente dicha.
En consecuencia, se hará efectiva la sanción que contiene la decisión e incluso se
adoptarán las medidas coactivas si el demandado no cumple voluntariamente. Para
preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera es necesario este trámite
incidental.

El exequátur:

Se denomina así al procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la

resolución foránea en el Estado requerido.

Procedimiento:

Partimos de considerar que el exequatur es el permiso para hacer valer en un

Estado una sentencia dictada por tribunales de otro país. El procedimiento del
exequatur ha sido correctamente reconocido como una expresión de soberanía,
porque un demandante que intenta ejecutar una sentencia contra la propiedad de un
demandado radicado en otro país debe iniciar un nuevo procedimiento ante el
estado requerido.

Primeramente lo que debe hacer el juez es verificar si la respuesta a esta

interrogante ya no fue resuelta por el Estado mediante convenios internacionales;
plasmar en convenios internacionales normas de reconocimiento y ejecución de
actos y decisiones extranjeras implica la puesta en común entre los estados
contratantes de una serie de valoraciones de fondo, al resignar estos potestades
jurisdiccionales para garantizar a los particulares el acceso a una justicia efectiva.

Ante la ausencia de tratados, corresponde aplicar las normas de los códigos

procesales provinciales o el CPCCN

Requisitos formales, procesales y sustanciales:

-Formales: Aseguran la autenticidad, comprensión y correcta aplicación de las

medidas. Ej. Legalizaciones y traducciones de documentos redactados en otros
idiomas.

En primer término se establece que los decisorios extranjeros vengan revestidos de

las formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el estado
de donde procede. (El requisito por el cual se dispone que la sentencia y la
documentación adjunta estén debidamente traducidas al idioma oficial del estado en
el que se solicita su reconocimiento o ejecución)

En segundo lugar, se regulan las condiciones formales a constatar en el Estado

donde la decisión se invoca.

Para el primer recaudo debe acudirse a los dispuesto por la “lex causae” esto es, la
ley donde se ha dictado el pronunciamiento. Su cumplimiento debe surgir, de los
testimonios de la sentencia cuya eficacia se pretende. En cuanto a la legalización,
esta no es necesaria cuando se realiza a través de las autoridades centrales.

-Procesales: Aseguran las garantías del debido proceso, ej. Contracautelas en las
medidas cautelares.

Son los relativos a la competencia internacional del juez que dicta la sentencia, el
cumplimento de las garantías del debido proceso: emplazamiento debido y
posibilidad de defensa del demandado, que la sentencia cuya eficacia se pretenda
tenga el carácter de ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada. Tienden a
asegurar el respeto de las garantías procesales, esto es: el adecuando ejercicio del
derecho de defensa de las partes y la regularidad del procedimiento seguido en el
extranjero, y por la otra, que el procedimiento emane de un juez con competencia
internacional para dictarlo.

-Sustanciales: Aseguran respeto a los valores inderogables del estado requerido,

para que no vulnere orden público.

Que no contraríen manifestante mente los principios de orden público del estado en
que se soliciten el reconocimiento y/o ejecución.

Como regla general, las decisiones de los tribunales foráneos son ejecutables de
acuerdo con las disposiciones de los tratados internacionales que vinculan a
Argentina con los Estados requirentes. La dimensión convencional cuenta con
tratados multilaterales y bilaterales sobre este importante sector de DIPr. Por otro
lado, Argentina es parte del proceso de integración MERCOSUR que en este ámbito
tiene en su haber el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia
Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, o sea que también existen instrumentos
jurídicos en la dimensión institucional. Desde la dimensión transnacional es
ilustrativo citar los Principios ALI/UNIDROIT que receptan en una de sus normas la
problemática del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Plasmar en
convenios internacionales normas de reconocimiento y ejecución de actos y
decisiones extranjeras implica la puesta en común entre los Estados contratantes de
una serie de valoraciones de fondo, al resignar estos potestades jurisdiccionales
para garantizar a los particulares el acceso a una justicia efectiva. Ante la ausencia
de tratados internacionales que vinculen a nuestro país con otros Estados,
corresponde aplicar las normas de los Códigos Procesales provinciales o el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

DIMENSION CONVENCIONAL:

El anterior CC carecía de normas de jurisdicción internacional relativas a medidas

cautelares, etc pero la fuente internacional sí contenía directivas en la especie en la
Convención Interamericana sobre Cumplimientos de Medidas Cautelares,
Montevideo 1979, y en el Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares, 1994.
DIMENSION AUTONOMA:

La cooperación internacional de 1er. Grado está contenida en el código procesal

civil y comercial, al igual que las vías de tramitación que se efectúa por exhorto
conforme a lo dispuesto en el art. 132 del CPCyCN.

DIMENSION INSTITUCIONAL:

En el MERCOSUR, la cooperación jurídica internacional, queda captada

principalmente por los siguientes instrumentos: Protocolo sobre asistencia
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, de las Leñas;
Protocolo de Medidas cautelares de Medidas cautelares de Ouro Preto.

RECEPCION JURISPRUDENCIAL:

CASO CLANRES CORPORATION C/ E. N., la CSJN, consideró que no se puede

ejecutar de una sentencia dictada en Nueva York, por ser violatoria del orden
público argentino (VER Pág. 256 de Adriana Dreyzin de Klor).

COOPERACION JURISDICIONAL INTERNACIONAL:

Concepto: Consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de

un estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso.

Objeto de la cooperación: En el artículo 2611 CCyC se incorpora el principio de

cooperación internacional de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico de
fuente interna.

Fundamentos: Este tipo de cooperación resulta vital en asuntos con aristas de

internacionalidad en los que, por definición, los casos toman contacto con otros
Estados.

¿Quiénes la pueden peticionar?: Solo debe ser efectuada por autoridades judiciales
extranjeras.

La recepción de prueba en el extranjero así como la asistencia que nuestros

tribunales brindan a petición de autoridades extranjeras, integra la cooperación de
primer grado quedando el procedimiento probatorio sujeto a la lex fori processi. Por
lo tanto, en la hipótesis en que el litigio sea incoado ante los jueces nacionales, todo
cuanto se refiere a la ordenación de las actividades procesales del juez y de las
partes en materia de prueba, se deberá efectuar conforme al Derecho nacional. La
dificultad se plantea cuando el proceso probatorio exige alguna actividad
extraterritorial, como puede ser que los testigos a quienes debe interrogar el tribunal
residan en el extranjero, los documentos que hay que presentar como prueba estén
en otro país o sea preciso realizar un reconocimiento judicial o un dictamen pericial
fuera de fronteras nacionales. ¿Cuál es la parte decisoria o sustancial en la
prueba?, ¿Cuál es la parte procedimental de la prueba? Como respuesta al primer
interrogante debemos decir que la parte decisoria es toda la cuestión vinculada a la
admisibilidad y valoración de la prueba, esto es así porque las cuestiones de
admisibilidad y valoración se vinculan estrechamente con la parte decisoria del
juicio. El tema es saber si determinados medios de prueba pueden o no ingresar al
proceso. Admitir una prueba de ADN, suministrar el suero de la verdad, grabaciones
telefónicas, videos, whatsapp, son pruebas admitidas en algunos países; pero no
así en otros. Puede entenderse que la admisión o no de una prueba determinada
integre la faz sustancial. En cuanto a la valoración el problema que se plantea es
similar, pues generalmente los sistemas de valoración de la prueba se combinan, y
como ejemplo tenemos la sana crítica racional, la libre convicción del magistrado, el
sistema de valoración legal rígida, entre otros. La cuestión de la valoración de la
prueba es entonces una temática engarzada en los aspectos sustanciales del
proceso. En tanto que para responder al segundo interrogante, cabe aseverar que
la faz procedimental de la prueba es la que atañe a los plazos que deben cumplirse,
a la oportunidad de presentar la prueba, si debe o no ser acompañada a la
demanda, los términos probatorios, etc. En el caso de las pruebas y su calificación -
formas decisorias o formas ordenatorias habrá que ponderar su categorización, en
determinadas ocasiones, frente al caso concreto.

Asistencia procesal internacional: La Asistencia procesal internacional, deben

hacerse mediante exhorto.

Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes
argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que
demande la asistencia requerida. El anterior CC, no poseía una disposición de estas
características.

El exhorto: Es la vía por la cual se efectuará la petición de colaboración o

asistencia procesal internacional y es el recurso principal elegido en la presente
disposición. Las ventajas de utilización de este recurso son numerosas: permitirán
mayor celeridad, menores costos, mayor certidumbre, mayor efectividad, entre
otros.

Niveles o grados de Cooperación:

Según sea el grado de cooperación peticionado, serán los recaudos que deben
observarse para su cumplimiento:

a) La cooperación de primer grado: Comprende los pedidos para cumplir

providencias de mero trámite, que son aquellas que no deciden la cuestión
controvertida sino que impulsan el proceso a través de citaciones, intimaciones,
emplazamientos, notificaciones, rendición de prueba y otras semejantes. Desde el
punto de vista cuantitativo son las más importantes, siendo que en el Derecho
Comparado abarcan el mayor porcentaje de la cooperación judicial. La concepción
general en materia de Cooperación Jurídica Internacional admite la realización de
actos de cooperación de primer grado sin un control riguroso de competencia, en
virtud de la escasa entidad de los mismos y la no generación de efectos
perjudiciales para terceros. Los actos procesales más frecuentes son: la notificación
de documentos y la obtención de pruebas en el extranjero.

Posibilidad de denegar el cumplimiento de un acto de cooperación de 1er grado.

Hay dos supuestos en que las autoridades argentinas deben denegar la asistencia:
cuando la autoridad requirente no resulta competente según las reglas argentinas
de jurisdicción internacional y cuando la resolución que las ordena afecte el orden
público. La subordinación del control jurisdiccional a nuestro derecho no se justifica
cuando se trata de medidas de mero trámite en las que corresponde priorizar el
valor de la cooperación.

b) La cooperación de segundo grado: Las medidas provisionales y cautelares son

internacionales cuando, adoptadas por el juez de un Estado, están destinadas a ser
cumplidas en otro. Dado el tiempo que suelen insumir los procesos, se intenta
prevenir el riesgo de una alteración que impida el cumplimiento del fallo dictado en
el juicio principal. A través de estas medidas se evita la frustración del derecho de
quien acciona y, a modo de un anticipo de la garantía jurisdiccional, se asegura que
el pronunciamiento será cumplido. La traba de medidas cautelares en el extranjero
es, quizás, el aspecto más difícil de la CJl (Cooperación Jurídica Internacional), por
cuanto supone el ejercicio de medidas de coerción sobre las cosas y las personas
sin que se haya dirimido definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una
potencialidad generadora de perjuicios respecto de quién padece la medida y de
terceros. Estas medidas se caracterizan por ser:

· Provisionales: El auto o proveído del tribunal que dispone una medida

cautelar no causa estado, por lo que puede solicitarse el cambio, sustitución o
levantamiento, siempre que hayan sido modificadas las circunstancias que las
fundamentaron en su origen.

· Inaudita parte: Se decretan sin noticia a la contraria, la cual es notificada

luego de la efectivización de la medida.

· Accesorias: No tienen un fin en sí mismas, sino que se disponen para

asegurar los intereses discutidos en otro proceso ordinario o ejecutivo.

En el ámbito del Derecho Internacional, las medidas cautelares pueden dividirse

en tres categorías:

· Medidas tendientes a asegurar bienes: son las que tienden a asegurar

la ejecución forzada o bien a mantener un status qua, y comprenden el
 embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general de bienes, la
prohibición de innovar.

· Medidas tendientes a asegurar pruebas: comprenden la recepción de

prueba anticipada.

· Medidas tendientes a asegurar personas: tienen por finalidad la guarda

provisional de ellas o la satisfacción de sus necesidades urgentes.
Esta categoría comprende medidas tales como la custodia, la
tenencia, los alimentos, etcétera. Su cumplimiento está sujeto a las
reglas que la dimensión institucional y convencional establecen y en
subsidio de éstas, a las normas que integran la dimensión autónoma.

c) La cooperación de tercer grado: se trata del reconocimiento y ejecución de

sentencia.

COOPERACION DE MERO TRÁMITE Y PROBATORIA:

1.Notificaciones de actos judiciales en el extranjero:

Son los actos de comunicación del tribunal con las partes o terceros, se rigen por el
derecho por el estado ante el cual tramita el proceso (lex fori).

2.Recepción y obtención de pruebas en extranjero:

Son los que Integra la cooperación de primer grado, aplicándose la lex fori del
proceso (derecho del estado ante el cual se tramita el proceso).

3.Información del derecho extranjero:

Son lo que esta tratada en la CIDIP II, que versa sobre Convención Interamericana
sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero, específicamente en el
art. 3 inc. C) que expresa “Los informes del Estado requerido sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

4.Diligenciamiento:

a) Modalidad extra jurisdiccional: El trámite se efectiviza a través de agentes

diplomáticos o consulares, o bien por las partes.

b) Modalidad jurisdiccional: se presta mediante funcionarios judiciales u organismos

administrativos, como son las autoridades centrales designadas por los estados.

LA COOPERACION CAUTELAR INTERNACIONAL:

Fundamento: Son medidas de seguridad para evitar la frustración del derecho de
quien acciona, ya sea para exhortar el cumplimiento al juez del estado de las
personas o bienes objetos de las medidas o para asegurar los derechos de las
partes cuando la sentencia extranjera deba ser ejecutada en nuestro territorio.

Requisitos:

Art. 2603 CCyC: “Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas
cautelares o provisionales:

a) Cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o

las personas no se encuentren en la República;

b) A pedido de un juez competente extranjero o en casos de urgencia, cuando

los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque
carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal;

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o

ejecutada en la Argentina…”

Las vías de transición de la solicitud de cooperación cautelar:

El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará

mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los
funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado
requirente o requerido, según el caso.

EXHORTO:

Es el instrumento por el cual se realiza la cooperación, debe proceder de una

autoridad judicial o de un organismo administrativo de carácter jurisdiccional cuyo
pronunciamiento queden sujetos a control judicial.

Requisito:

Requisitos Formales: Aseguran la autenticidad, comprensión y correcta aplicación

de las medidas. Ej. Legalizaciones y traducciones de documentos redactados en
otros idiomas.

Requisitos Procesales: Aseguran las garantías del debido proceso, ej.

Contracautelas en las medidas cautelares.

Requisitos Sustanciales: Aseguran respeto a los valores inderogables del estado

requerido, para que no vulnere orden público.

Procedimiento:
Se somete el procedimiento a seguir en el cumplimiento de los exhortos a la “lex
fori” del país requerido, sin perjuicio de mantener como principio dicho criterio,
admiten que a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales
a condición que no resulten inconciliables con el orden público internacional del
Estado exhortado. Solución que atiende adecuadamente la verdadera índole de la
actividad cooperacional, destinada a tener trascendencia en el Estado rogante y a
cuyos efectos puede resultar necesario observar en su tramitación formas
procesales propias del Derecho requirente, es acogida por el actual Derecho de
cooperación internacional.

Vías para la transición de exhortos:

a) Vía diplomática o consular: es la vía más tradicional. El Ministerio de Relaciones

Exteriores de origen transmite a la embajada o cónsul del estado requerido la
petición de asistencia. El cual se dirige directamente a la autoridad competente para
ejecutar el acto solicitado en ese estado.

b) Vía particular: es la más rápida. Se retira el exhorto del tribunal rogante y se lleva
a cabo la legalización (la última firma será la del cónsul del estado exhortado en el
país exhortante); se envía a la persona encargada (profesional o corresponsal) en el
país requerido, y esta, después de completar la legalización (cancillería de su país
corroborará la autenticidad de la firma del Cónsul del Estado exhortante), lo
presentará directamente en el tribunal rogado, pidiendo su cumplimiento. Es
necesario tener un corresponsal en el Estado requerido por ello es oneroso. es
necesario tener un corresponsal en el estado requerido para que mande el exhorto
al tribunal requerido, por ello es oneroso.

c) Vía Judicial: Es la que opera exclusivamente con órganos judiciales. Consiste en

la comunicación directa entre el Poder Judicial del Estado requirente y el del rogado,
y normalmente, excepto la comunicación entre jueces de zonas fronterizas, se lleva
a cabo entre los tribunales superiores de cada Estado. Cada tribunal deberá elevar
los exhortos internacionales al órgano cabeza de su país, quien los enviará al
órgano central del estado requerido y este los bajará al tribunal de instancia
competente.

d) Vía autoridad central: el estado crea un organismo administrativo encargado de la

transmisión, envió y recepción de exhortos al o desde el exterior quien recibió el
exhorto, lo distribuye al tribunal nacional competente.

La autonomía del acto cooperativo:

El hecho de cumplir un exhorto no implica el reconocimiento de la competencia del

exhortante ni compromiso alguno para el futuro (para el estado y el juez rogado) de
reconocer la validez o ejecutar la sentencia que se dicta en el proceso extranjero.
(art 2603 CCyC).
LA COOPERACION CAUTELAR INTERNACIONAL:

El cumplimiento de una medida cautelar por un tribunal dispuesta por un juez

extranjero, supone para el tribunal cooperador un altísimo grado de compromiso,
pues la medida afecta el orden público local, ya que puede significar la
imposibilidad de disponer de un bien de alguna persona. Este nivel de
cooperación aumenta las exigencias en materia de requisitos. Se requiere que el
juez requirente tenga competencia internacional.

Las medidas cautelares, que son providencias cuya finalidad es prevenir el daño
derivado del retardo de una decisión jurisdiccional definitiva asegurando la
eficacia de la misma, abarcan todas aquellas medidas dispuestas por los
tribunales.

MEDIDAS CAUTELARES
Con relación a las medidas provisionales y cautelares, el DIPr del CCyC
establece que los tribunales argentinos tienen competencia para ordenar medidas
accesorias (cautelares y provisionales) a un proceso principal, en el marco de la
cooperación internacional, ya sea para exhortar su cumplimiento al juez del
Estado donde se encuentran las personas o bienes objeto de la medida; en
cumplimiento de un requerimiento foráneo del juez que interviene en el fondo del
asunto; o para asegurar los derechos de las partes cuando la sentencia
condenatoria extranjera deba ser reconocida o ejecutada en nuestro territorio.
Son medidas que se adoptan antes del pronunciamiento sobre el fondo, es decir,
son instrumentales por cuanto no tienen un fin en sí mismas; sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, siendo
el propósito de la habilitación de competencia preservar derechos que constituyen
el objeto de la acción principal. Tienen lugar porque el bien sobre el que recaen o
la persona que es objeto de la medida están en un Estado distinto de aquel en
que tramita el expediente; en consecuencia se necesita de un exhorto que libra el
juez que decreta la medida al juez de otro Estado para que la efectivice.
El Código regula tres supuestos (Art 2602) en los cuales los jueces argentinos
son competentes en la esfera internacional para disponer medidas provisionales
o cautelares. El primer caso se presenta cuando entienden en el proceso
principal, sin perjuicio que los bienes o las personas no se encuentren en la
República. En esta hipótesis el juez nacional tiene asignada la competencia
internacional para entender en la situación jurídica planteada, pero las medidas
provisionales o cautelares que debe disponer recaen sobre personas o bienes
que se encuentran fuera de su jurisdicción. Por lo tanto, debe recurrir al auxilio
judicial de los jueces del Estado donde dichas personas o bienes se localizan, a
fin de hacer efectivas las medidas.
El segundo caso plantea la situación inversa a la anterior. El juez nacional es
requerido por un juez extranjero que entiende en el fondo del asunto, para que
 se efectivicen en el país las medidas provisionales o cautelares allí dispuestas,
por encontrarse -cierta o presumiblemente- en nuestro territorio los bienes o
personas objeto de las respectivas medidas.
En el tercer caso contemplado por la norma, el juez argentino tiene facultades
para disponer medidas provisionales o cautelares siempre que la sentencia
dictada por un juez extranjero deba ser reconocida o ejecutada en Agentina a
los fines de asegurar los derechos de los nacionales afectados por el
requerimiento foráneo. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez
argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.

Requisitos:

Art. 2603 CCyC: “Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas
cautelares o provisionales:

a) Cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o

las personas no se encuentren en la República;

b) A pedido de un juez competente extranjero o en casos de urgencia, cuando

los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque
carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal;

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o

ejecutada en la Argentina…”

2.Las vías de transición de la solicitud de cooperación cautelar:

El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará

mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los
funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado
requirente o requerido, según el caso.

DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA. RECEPCIÓN

JURISPRUDENCIAL

Las convenciones de DIPr vigentes en la República sobre CJI, pueden

distinguirse según: 1. El ámbito en que se originan y 2. El ámbito material que se
regula.

El ámbito en que se originan.

 Dimensión convencional: En 1889 se elabora el primer Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo (TMDPc- sall), el que es revisado en
1940.
Las CIDIP y la Conferencia de La Haya han sido proficuas en tratados de
cooperación jurisdiccional internacional, muchos de los cuales Argentina ha
ratificado.

Dimensión institucional: ¿Por qué el legislador mercosureño elabora

instrumentos jurídicos sobre temas que ya habían sido objeto de regulación
normativa en el marco convencional? Sucede que el entramado convencional
vinculaba tan solo a tres de los entonces cuatro Estados que integran el
MERCOSUR. Brasil se mostraba renuente a comprometerse mediante convenios
internacionales, aunque ratificó el Código de DIPr o Código de Bustamante (La
Habana, 1928) con reservas. Subrayamos esta actitud, pues a su influjo el
legislador mercosureño decide elaborar instrumentos cooperantes que obliguen a
los Estados Parte en el área de la asistencia. Actualmente, merced a la
modificación de la política de Brasil, se advierte que los cuatro países fundantes
del esquema se encuentran entrelazados por un importante número de acuerdos.
La primera manifestación concreta de la política legislativa asumida en el seno del
bloque, en el ámbito de la Cooperación Jurisdiccional Internacional, es la
aprobación del Protocolo de Las Leñas. Nace de este modo la dimensión
institucional de DIpr del MERCOSUR, denominada así porque el Derecho emana
de una organización con personalidad jurídica de Derecho Internacional que
aspira a la conformación de un mercado común entre un grupo determinado de
Estados.

De acuerdo al ámbito material de regulación

Dimensión convencional: Los tópicos sobre los que se han elaborado convenios
son: legalización, poderes de abogados para ser utilizados en el extranjero,
recepción de pruebas, prueba e información de Derecho extranjero, intercambio de
información legal, asistencia legal, medidas preventivas, reconocimiento y ejecución
de sentencias, cartas rogatorias y jurisdicción internacional, entre otros. En el ámbito
sudamericano, ambos Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional
(1889 y 1940) receptan normas de auxilio jurídico internacional.

Las Conferencias lnteramericanas Especializadas sobre DIPr (CIDIP) se han

ocupado intensamente de este sector habiéndose signado en el marco
continental las siguientes convenciones: Convención sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP II). Convención sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP
III). Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero
(CIDIP II). Convención sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II).
Convención sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros (CIDIP II).
La Conferencia de La Haya trabaja en la temática plasmando su labor en
convenciones que abarcan los diversos grados de la asistencia. Argentina ratificó
varias convenciones; además se contabilizan dentro de la dimensión
convencional argentina numerosos convenios bilaterales sobre este ámbito
material que vinculan a la Argentina con Brasil, Bolivia, Chile, Para-guay, Perú y
Uruguay.

Dimensión institucional: Desde el inicio de las actividades, la Reunión de

Ministros de Justicia demostró preferencia por temas procesales, tanto por la
importancia que concitan en un proceso de integración como por la dinámica que los
caracteriza. Además, el hecho de que la integración haya mostrado desde su
primera instancia que el motor es económico-comercial, impulsó al legislador
mercosureño a canalizar su preocupación en la creación de herramientas que
otorguen previsibilidad al sector empresarial en tanto contrata y comercia. En el
MERCOSUR, la cooperación jurídica internacional queda captada principalmente
por los siguientes instrumentos normativos: El Protocolo sobre Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial Laboral y Administrativa, Las
Leñas, 1992; MERCOSUR/CMC/Dec. Nº 5/92. El Protocolo de Medidas Cautelares,
O uro Preto, 1994, entre otros. Vigente entre los cuatro Estados Partes fundantes
del proceso. Los representantes gubernamentales acreditados ante los órganos
decisorios se plantearon la necesidad de armonizar la temática de la cooperación en
relación con los siguientes objetivos: elaborar los instrumentos normativos aptos
para facilitar la ayuda, y dotar de eficacia operativa a tales instrumentos que no
podían quedar en meras expresiones declarativas. En el ámbito de la cooperación
jurídica internacional del MERCOSUR, se aprobaron además de los enunciados
otros instrumentos, tales como: el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en
Asuntos Penales y los dos Acuerdos sobre Extradición: el primero entre los EP del
Mercosur- CMC/Dec. Nº 14/98-y el segundo entre estos, Bolivia y Chile -CMC/Dec.
Nº 15/98-.
Dimensión autónoma: El CPCCN contiene en su regulación los recaudos que
deben observarse a la hora de solicitar el auxilio jurisdiccional internacional de
primer grado. En los arts. 5 y 6 del Código adjetivo se contemplan las reglas
generales y especiales de competencia de los tribunales nacionales argentinos. La
materia civil y comercial comprende las acciones personales, las acciones reales
sobre bienes muebles e inmuebles, las acciones personales derivadas de delitos o
cuasidelitos, las acciones que versen sobre rendición de cuentas, las acciones
fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas, las acciones de separación
personal, divorcio vincular, de nulidad de matrimonio y las acciones referidas a los
efectos del matrimonio, los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores
de escrituras públicas, la protocolización de testamentos, las acciones derivadas de
las relaciones societarias y las pretensiones por cobro de expensas comunes de
inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, entre otras.
Este ordenamiento procesal se aplica con carácter subsidiario a otras ramas
jurídicas que, si bien gozan de una legislación adjetiva autónoma, establecen
 expresamente su aplicación en todo lo no previsto y en tanto no resulte
incompatible.
¿Quiénes pueden peticionar Cooperación Jurisdiccional Internacional? La
petición debe ser efectuada por autoridades judiciales extranjeras. Así lo
establece el art. 132 del CPCCN a diferencia de otros instrumentos; v.gr., la
CIDIP I sobre Exhortos o Cartas Rogatorias que se refiere a "órganos
jurisdiccionales".

Sujetos legitimados para intervenir en el diligenciamiento. Dado el silencio que

mantiene el CPCCN en este punto, hay que bucear en la práctica judicial para
encontrar una respuesta. El pedido de asistencia de un juez extranjero a las
autoridades nacionales se efectúa a través de la intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores que remite el exhorto al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos; este, a su vez, envía la petición al tribunal con competencia interna
para intervenir.

Traducción con relación al idioma, la regulación nacional establece: Todo

documento que se presente en idioma extranjero ante reparticiones, entidades u
organismos públicos, judiciales o administrativos del Estado nacional, de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o del Territorio Nacional de Tierra
del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sud, debe ser acompañado de
la respectiva traducción al idioma nacional, suscripta por traductor público
matriculado en la jurisdicción donde se presente el documento (Ley Nº 20.305,
B.O. 3/5/73, art. 6).
La firma extendida en el documento traducido está sujeta a la legalización que
realiza el Colegio de Traductores Públicos, legalización que solo acredita la
autenticidad de la firma e inscripción en el Registro de Traductores Públicos, pero
que no juzga sobre el texto ni la forma del documento (art. 10 inc. d). En efecto, la
necesidad de la traducción se erige como una garantía esencial cuando se trata de
resguardar el Derecho constitucional de defensa en juicio que ampara a ambas
partes del proceso, así como también es un requisito ineludible para que el juez
interviniente en el proceso pueda meritar la prueba en aras de una debida
valoración.

Posibilidad de denegar el cumplimiento ¿Se puede denegar el cumplimiento de

un acto de cooperación de primer grado? En la asistencia de primer grado se
prioriza la cooperación por encima de cuestiones soberanas o defensa de
intereses nacionales que son muy respetados en otros grados del auxilio. Sin
embargo, también en este nivel se reconocen casos en que es posible denegar el
cumplimiento de la petición emanada de autoridades foráneas.

Hay dos supuestos en que las autoridades argentinas deben denegar la

asistencia: cuando la autoridad requirente no resulta competente según las reglas
argentinas de jurisdicción internacional, y cuando la resolución que las ordena
afecte el orden público.