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Derecho Internacional Privado
Bolilla Nº 1: Derecho Internacional Privado. Presupuestos, objeto, contenido y caracteres:
1) Presupuestos y función del Derecho Internacional Privado (DIPr.1): Cuando hablamos de los presupuestos del DIPr. nos estamos preguntando el para qué de existe esta rama del derecho. La respuesta a dicho interrogante la encontramos en las siguientes dos circunstancias objetivas que, precisamente, se convierten en los presupuestos de la materia. 1. Pluralidad de ordenamientos jurídicos: Este pluralismo, como es lógico, da como resultado la eventual contradicción entre dos o más sistemas legales respecto de un mismo hecho, acto, Presupuestos relación o situación jurídica.

2. Tráfico privado externo: Esto significa que hay una comunidad constituida en el extranjero que quiere establecer relaciones jurídicas privadas en otros Estados distintos al suyo. Adviértase que en las situaciones de tráfico interno tanto el sujeto como el intérprete se enfrentan a las situaciones jurídicas con plena convicción a cerca de la unidad y homogeneidad de su jurisdicción, de los medios jurídicos de resolverlos y de los valores implícitos en su ordenamiento. Así, los conflictos de intereses que caracterizan las relaciones de tráfico interno son puramente sociales. En cambio, en las relaciones de tráfico externo los conflictos de intereses se modifican a partir de una realidad no sólo social o económica, sino determinada por una realidad jurídica producida por el pluralismo de sistemas jurídicos.
Acabamos de responder al primer interrogante de nuestra materia (¿por qué surge el DIPr.?). Podemos avanzar y formularnos otra pregunta: ¿Para qué surge el DIPr.? La respuesta está relacionada con lo que hemos expuesto hasta aquí. Hay en el mundo distintos sistemas legales y, al mismo tiempo, personas que efectúan continuamente operaciones de tráfico privado externo. Este pluralismo de sistemas jurídicos provoca una inseguridad jurídica a dichas situaciones. La función del DIPr. consistirá, entonces, en resolver la contradicción normativa entre los sistemas jurídico, o, lo que es lo mismo, en resolver la discontinuidad de la relación jurídica; discontinuidad que viene dada por la presencia de un elemento extranjero en la relación.

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En adelante utilizaremos la abreviación DIPr. para referirnos al Derecho Internacional Privado.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Precisiones sobre el objeto del Derecho Internacional Privado: Existen básicamente tres teorías respecto de cual debe ser el objeto de DIP: teoría normativa, teoría publicista y teoría privatista. a. Teoría Normativa: La explicación clásica del objeto del DIPr. adopta una perspectiva puramente normativa. El punto de partida es siempre la norma pues toda materia regulada por una norma del DIPr. sería incluida dentro del objeto de esta disciplina. b. Teoría Publicista: De acuerdo con esta teoría, el objeto del DIPr. consiste en las relaciones entre las leyes de distintos Estados soberanos e independientes o, si se quiere, en el conflicto entre distintas leyes respecto a la regulación de un caso determinado. El conflicto de leyes es un verdadero conflicto de soberanía legislativa.

Teorías

c. Teoría Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta corriente doctrinal procederá a diferenciar las relaciones privadas propias de la vida interna de un Estado de aquellas que son propias de la vida internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de relaciones es la presencia de un elemento extranjero en las últimas, es decir, en las relaciones privadas internacionales. Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con los postulados normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina estaría constituido por las relaciones jurídicas y no ya por las normas, que se convierten así en una mera técnica de reglamentación.

Este giro copernicano entre las teorías normativistas y la teoría privatista es atribuido a F. K. Von Savigny. Su planteo teórico integra dos quiebres fundamentales en relación a los criterios de determinación del objeto del DIPr. Así, en primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. Además, un segundo quiebre se introduce cuando, a lo largo de su reflexión, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. En la actualidad la mayor parte de las corrientes doctrinales aceptan que el objeto del DIPr, está constituido por la relación jurídica privada internacional razón por la cual nos dedicaremos a precisar este concepto.

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RELACIÓN JURICA PRIVADA INTERNACIONAL:

Para una correcta comprensión del significado de la expresión relación jurídica privada internacional es conveniente analizar cada una de las palabras que la componen: Relación jurídica: La relación jurídica es la situación en que se encuentran varias personas vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aún cuando pueda producir ciertos efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurídicos, tal como la obligación de los jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica. La relación jurídica es, entonces, aquél vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico y engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y deberes que corresponden a los sujetos que en ella intervienen. Privada: Las relaciones jurídicas se califican en públicas y privadas. Estas últimas, objeto de nuestro estudio, son las que se constituyen entre particulares o en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano de igualdad con los particulares y no investido de poderes públicos. De este modo deben excluirse las relaciones entre sujetos de derecho público o con intervención de éstos. La distinción, pues, entre una relación jurídica privada y una pública radica en los sujetos de la relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni en el grado de intervencionismo estatal en dichas relaciones. Internacional: El carácter de internacional de la relación jurídica está dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o internacional. Por la importancia que presenta este elemento debemos efectuar algunas consideraciones:

1. Criterios para determinar la existencia de un elemento extranjero: Existen dos criterios para juzgar la presencia en la relación jurídica de un elemento extranjero o internacional: un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En una primera etapa del análisis doctrinal la presencia del elemento extranjero tuvo una base exclusivamente subjetiva referida a la persona del no nacional. De esta manera, la presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el supuesto dentro del DIPr. Sin embargo, con posterioridad, la base de la extranjería adquirirá una mayor amplitud a partir de la contemplación del objeto de la relación. Se comenzó a advertir que la nacionalidad de las partes no es el único factor a tener en cuenta; también hay que considerar que el elemento extranjero puede residir en el objeto de la relación, como sería el caso de una quiebra en donde hay bienes dispersos en distintos países. 2. Relevancia del elemento extranjero: Admitida la posibilidad de que el elemento extranjero presente un carácter objetivo o subjetivo surge otro problema: la irrelevancia de determinados índices de extranjería, pues no todo elemento de extranjería es apto para configurar una relación objeto del DIPr. Un ejemplo ilustrativo de la irrelevancia del elemento extranjero es el siguiente: si dos holandeses contratan en

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Por el contrario. ante lo que Álvarez Gonzáles denomina función normativa de la relevancia del elemento extranjero. parte de que la reducción del DIPr. parece posible establecer un núcleo duro de cuestiones o de sectores del DIPr. Así. 2. y esta valoración puede estar inspirada en diversos motivos. Al respecto existen dos posturas: El elemento debe ser relevante para el juez: Para un sector de la doctrina el juicio de relevancia corresponde a los Tribunales. convirtiéndose entonces el elemento extranjero en una circunstancia jurídicamente relevante. una situación interna. conviene subrayarlo. Ahora bien. El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que es el legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada supuesto. de una valoración en orden a adoptar una decisión de política legislativa. y no puede entenderse en ningún caso en términos absolutos. estaremos en presencia de un supuesto de tráfico extranjero y se deberán aplicar las normas propias del DIPr.. de la denegación de la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero. Pero se trata. en consonancia con la naturaleza de los problemas y los caracteres de su objeto. el hecho de que el vehículo haya sido fabricado en Francia o en el reino Unido parece irrelevante respecto a la compraventa que sería. en todo caso.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Concepción estricta: Esta concepción incluye en el contenido del DIPr. si el juez considera dicho elemento como puramente accidental. considera que el DIPr. solamente a los conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base está en la contemplación de la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina. que es un presupuesto previo. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta por la solución legislativa a través. frente a una presunta función identificadora en orden al objeto del DIPr. 3. Concepción intermedia: Esta concepción. quienes deberán resolver en cada caso en concreto. actuará como si se tratara de un supuesto de tráfico interno. de origen anglosajón. Aún así. debe estudiar. en caso de litigio la relación jurídica involucrará tanto a las partes en el contrato como al fabricante. concepción intermedia y concepción amplia. Nos encontramos. se habla de concepción estricta. Esta particular perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y refleja un punto de partida formalista y normativista. 3) Los sectores del Derecho Internacional Privado (o contenido): La precisión del contenido de una disciplina jurídica es meramente tendencial. A partir de este pensamiento. a los conflictos de leyes es insuficiente. Concepción amplia: Esta concepción.UNC los Países Bajos la venta de un automóvil. cualquiera que sea su relevancia. si el vehículo presenta defectos de fábrica. gestada en el seno de la doctrina francesa. en este caso. puede afirmarse que todas las situaciones privadas que incluyan elemento extranjero constituyen el objeto del DIPr. Sin duda que dichos conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina. 4 . junto con los problemas del derecho aplicable. Si el elemento extranjero es calificado como relevante.. La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido del DIPr. por ejemplo. Admitida la tesis de la necesidad de que el elemento extranjero sea relevante se torna necesario saber cuándo y a quién le corresponde determinar dicha relevancia. el dominio o conflicto de jurisdicciones. 1.

Esta concepción amplia es criticada por varios motivos: o Porque con el fin de incluir en el DIPr. sino que pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros sectores. Existe.. sino que. Dicho de otro modo. incardinadas dentro del derecho constitucional o del derecho administrativo. salida y expulsión de los extranjeros. la condición de los extranjeros y el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los jueces extranjeros y de las actas emitidas por autoridades públicas extranjeras. por el contrario. las respuestas jurídicas previstas en este sector del derecho no resuelven problemas de DIPr.UNC pero existen otras materias que se vincularían al mismo: la nacionalidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . acceso a la funciones públicas. o Porque el derecho de extranjería es ajeno al DIPr. 5 . esta integrado por Concepción restringida Concepción intermedia Concepción amplia Derecho aplicable Derecho aplicable Conflicto de jurisdicción Derecho aplicable Nacionalidad Extranjería Reconocimiento y ejecución de sentencia. tanto la nacionalidad como la extranjería se ve obligada a extender el objeto de la disciplina mucho más allá de las situaciones privadas internacionales. o Porque el estudio de la nacionalidad interesa al DIPr. que no afecta de modo directo a las relaciones privadas internacionales. afecta a una relación de derecho público entre en extranjero y el Estado de acogida. pero no constituye parte de su contenido específico. Podemos reducir las tres posturas presentadas a través del siguiente esquema: Concepción Considera que el contenido del DIPr. un sector del derecho de extranjería en íntima relación con el derecho administrativo y el derecho internacional público que se refiere al régimen de entrada. permanencia. derechos políticos. que sí constituyen parte del DIPr. en primer lugar.. como el derecho aplicable o la competencia judicial internacional. Otro tanto ocurre con otro sector importante del derecho de extranjería que es el relativo al goce y ejercicio de libertades y derechos de contenido público..

que son la competencia judicial y la competencia legislativa. un problema o cuestión previa que es preciso solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del legislador estatal a tales situaciones. Sin embargo. sin duda. y que condiciona indirecta. La búsqueda del derecho aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende 6 . pese a todas las imprecisiones que encierra. una de las labores esenciales del DIPr. básicamente. proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. la determinación de dicho régimen jurídico se realiza mediante un procedimiento conflictual. Hoy nadie niega la íntima relación entre esas dos dimensiones esenciales del DIpr. el contenido de dicha solución. e incluso directamente. Pero más allá de las implicaciones terminológicas. Ello se ha debido a que tal término. esta integrado por tres problemas: Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entra a conocer y. la determinación de a quien compete solucionar los supuestos de tráfico externo es. Pero junto con el problema del derecho aplicable y de los conflictos de jurisdicción se considera necesario el estudio de las cuestiones vinculadas con el reconocimiento y ejecución de las sentencias... Este problema de la determinación de la competencia judicial internacional presenta una vinculación estrecha con la cuestión del Derecho aplicable y. ha adquirido una cierta carta de naturaleza en la doctrina. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye. la legislación y la jurisprudencia. tanto desde las fuentes estatales. la respuesta al problema del derecho aplicable puede ser directa o material. en la distinta forma en que se sustancia el conflicto de interés dentro de la situación privada internacional. de la cosa juzgada o registral de una decisión judicial extranjera dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional en dicho Estado. El hecho de que constituya una respuesta diversa a la del problema del derecho aplicable radica. esto es. Es decir que para nosotros el contenido del DIPr. Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la expresión conflicto de leyes para referirse a la problemática general del derecho aplicable. el presente trabajo sigue una concepción intermedia. En otros casos. esta relación ha degenerado en una subordinación. en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional.. en muchos casos. en consecuencia. Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema versa sobre el reconocimiento del efecto jurídico.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el problema del derecho aplicable hace referencia a la determinación del régimen jurídico que debe regir la situación privada internacional. al menos en un plano lógico. a través de normas sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales. En ocasiones. como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales. pero no siempre. mediante la designación de uno o varios ordenamientos jurídicos estatales conectados con el supuesto.UNC Consecuentemente con la crítica vertida a la concepción amplia.

4) Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado. fundamentalmente en Europa occidental. Así se pone de manifiesto en el caso resuelto por un Tribunal Frances en 1984. Pero los movimientos migratorios también trajeron consigo la aparición de nuevos ámbitos de problemas: los derivados de las relaciones laborales internacionales. una vez que éstos son competentes. en especial. porque el conocimiento del derecho extranjero en relación con la civilización en el que está inserto es una necesidad que se impone para el logro de una normal convivencia jurídica entre los pueblos. En el 7 . ha originado un giro radical en el tratamiento de varios problemas clásicos del DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . que una expresión de recelo hacia el nivel de civilización del derecho extranjero reclamado. La magnitud de este fenómeno ha dado origen a importantes movimientos de cooperación entre Estados.. el Tribunal afirmó que el estado actual de las costumbres y la concepción francesa del orden público internacional son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento de la poligamia. Pero. respecto a instituciones tales como el matrimonio poligámico. Es frecuente en la jurisprudencia de los países europeos desarrollados la negativa a aplicar el Derecho extranjero con base en consideraciones de orden público. Lo cierto es que estamos ante una desnaturalización que contradice el espíritu de cooperación que debe presidir la puesta en práctica de un mecanismo de DIPr. dicho territorialismo ha conducido a la gestación de lo que hoy se conoce como conflicto de civilizaciones. Dos marroquíes contrajeron matrimonio en Marruecos en 1950. el reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional extranjero. en los países europeos de acogida de trabajadores precedentes del continente africano y. La máxima expresión del problema se registra. dicha problemática no solo se manifiesta en el marco propio de la condición jurídica de los extranjeros sino que. hostilidad que adquiere formas diversas de racismo y que se está concretando en normas jurídicas y prácticas judiciales discriminatorias. también ha producido importantes problemas en el ámbito del tráfico privado externo. que ha cristalizado en la creación de la Organización Mundial del Turismo.UNC suscitarse ante los Tribunales de un Estado. Frente a una corriente más respetuosa de la jurisprudencia francesa hacia la ley personal islámica. posteriormente la esposa solicito el divorcio en Francia incluyendo entre las causas del mismo la actitud injuriosa que se desprendía del hecho de que su marido había contraído dos nuevos matrimonios con posterioridad a su unión. en muchos casos. cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes. aparece en sectores concretos tanto de la competencia judicial como de la competencia legislativa. También el turismo es un fenómeno digno de atender. además. Pese a lo que pudiera parecer. factores que aportan nuevos problemas a la disciplina: A) LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL TURISMO COMO GENERADORES DEL “CONFLICTO DE CIVILIZACIONES”: El gran desplazamiento migratorio de mano de obra por todo el mundo ha traído consigo un resurgimiento del llamado territorialismo que. lógicamente. además. No obstante. Tal actitud no es otra cosa.. La gran cantidad de personas que se han desplazado de sus países hacia otros Estados en busca de nuevas oportunidades de trabajo ha generad que. muchas veces. se haya comenzado ha generar una hostilidad hacia los extranjeros. En cambio.

Semejante comunicación cultural va pareja a la interdependencia económica y social lo que finalmente provoca una intensificación de la cooperación internacional y de los fenómenos de integración. su eliminación a través de los canales de comunicación entre culturas.UNC primer caso. no sólo es una realidad que provoca el reconocimiento de la diversidad. para dar entrada a otros criterios de competencia concurrentes basados. los fenómenos de integración sirven de catalizador de esa diversidad jurídica y. B) LA FORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL: El fin del imperialismo y la defunción del colonialismo han coadyuvado al diseño de una realidad multicultural en nuestra sociedad. el DIPr. y como consecuencia del fenómeno de la denominada segunda vivienda. por lo tanto. que en nuestro caso determinan siempre la competencia de los Tribunales. El respeto a la identidad cultural y la garantía de la convivencia multicultural se convierten hoy en objetivos fundamentales. sin patria. la aproximación producida en los últimos años entre los sistemas del common law y del civil law. la descolonización de la producción. la mundialización de la economía puede encontrarse en la raíz de dos tendencias. Es indudable. creado por los propios operadores económicos. En el ámbito de la formulación de las normas. cada Estado y cada sistema regional ha de establecer normas sobre el derecho del comercio internacional que respeten un análisis económico global. aún en el respeto de la identidad cultural. no cabe duda de que.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Al mismo tiempo. lo que es lo mismo. Pues bien. en esta dirección. El fenómeno de la multiculturalidad. Por lo que se refiere a las fuentes. el desarrollo de las sociedades transnacionales y la influencia decisiva de la internacionalización de los mecanismos de financiación. La incidencia se puede observar tanto en las fuentes como en la formulación e interpretación de las normas del DIPr. asimismo. La internacionalización de la economía se ha acelerado en el último cuarto de siglo bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales. se traduce en un intento de los países de la nacionalidad del turista de limitar por vía convencional el alcance de los foros de competencia relativos a los bienes inmuebles. tecnológicas) a escala universal. por ejemplo. La incidencia de esta internacionalización de la economía en un saber. comerciales. consiguen una aproximación cultural. dedicada al estudio de las situaciones privadas internacionales es enorme. es el sector del derecho del comercio internacional el más afectado por este fenómeno. Indudablemente.. como el DIPr. finalmente. una manifestación de la cultura. sirve también como canal de comunicación entre culturas. en la nacionalidad o domicilio común del vendedor y el comprador. La multiculturalidad. no implica simplemente un respeto a la identidad cultural. financieras. Detrás de la lex mercatoria se hallarían los propios intereses de los operadores económicos transnacionales o. convivencia e intercambio cultural. industriales. las propias organizaciones internacionales que velan por el bien de tal economía mundializada. la reciente resurrección de la lex mercatoria.. sino también una aproximación. un derecho transnacional para los intercambios internacionales ajenos e independientes de las reglamentaciones nacionales y aún internacionales. Si partimos de la base de que el derecho es. por ejemplo. sino también. C) LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA: Las economías nacionales se insertan de forma cada vez más estrecha en un haz de relaciones (monetarias. en cierta medida. De un lado. empero. adoptan a menudo 8 .

Los objetivos de estos instrumentos del comercio internacional deben hallarse. ciertamente desarrollado. fines y objetivos ineludibles. El DIPr. cuando éstas afectan a situaciones intracomunitarias. En que medida los fenómenos de integración afectan al DIPr. aún en ausencia de normas de DIPr. e incluso derivadas de la cooperación internacional entre Estados miembros. directamente suponen una reglamentación específica de los intercambios comerciales internacionales. También aparecen problemas en cuanto a las fuentes de la disciplina. Pero junto a este exponente.UNC normas que. en cierto modo. asimismo. tales como el MERCOSUR o el NAFTA. coexisten otros de indudable proyección.. el DIPr. Sin embargo.. pues el marco de la integración produce notables efectos sobre la relación jurídica internacional principalmente en lo que respecta al elemento extranjero. principalmente desde la dimensión de los derechos humanos. El propio objeto de la disciplina es víctima de una modulación. incluidas las normas del DIPr. está caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada (principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). en la existencia de ciertos límites que se imponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentación del tráfico externo. propiamente institucionales. no se redactaron o crearon pensando en el horizonte integrador. aún imprevisible. dado que junto a un DIPr. Pero la interdependencia apuntada no se termina aquí. la más de las veces. siendo fuente de valores de orden económico y orientados a dar soluciones en casos particulares. D) EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN: La creciente complejidad de las relaciones y la creciente interdependencia social y económica de los Estados ha dado a luz a un nuevo fenómeno social. de ahí que pueda afirmarse que el DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Las consecuencias de este fenómeno son abundantes. político. suministrándole un tercer plano o escenario de actuación y de problemas. económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo que va a afectar decisivamente al DIPr. De esta forma. nacional queda afectado. a la hora de interpretar las normas relativas al comercio internacional. es una cuestión viva y. E) COOPERACIÓN INTERNACIONAL: La forma política del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por sí misma el conjunto de las necesidades de su población. Es obvio que este nuevo contexto político encuentra su máxima expresión en la Unión Europea. baste detenerse en la extensión del movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las fuentes internacionales en nuestro ordenamiento. de nuestros días registra otras importantes incidencias del fenómeno de la cooperación como es el mayor volumen en la aplicación del derecho extranjero o la mayor colaboración entre autoridades judiciales. 9 .. El respeto por la identidad cultural de los Estados participantes en el proceso de integración supone también un respeto a la identidad jurídica. limitado por las consecuencias de los fines de la integración. La libre competencia o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normas nacionales. que constituyen elementos claves para una reinterpretación de normas que. material de origen estatal y convencional convive un derecho institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas. la integración tiene sus propios valores.

Función Resolver la discontinuidad de la relación jurídica privada internacional.UNC 5) Resumen esquemático de la bolilla 1: Tráfico externo Presupuestos Pluralidad de ordenamientos jurídicos DIPr. Objeto Sujetos de derecho privado Relación jurídica privada internacional Elemento extranjero La relación deviene en situación internacional o “caso mixto” cuando la relación se torna conflictiva Aparecen tres problemas que el DIPr. debe resolver Juez competente Ley aplicable Ejecución de sentencia 10 .Lisandro LícariDerecho Internacional Privado ..

(juez competente.: Derecho Internacional Privado INTERNO Derecho Internacional Privado CONVENCIONAL Derecho Internacional Privado INSTITUCIONAL Derecho Internacional Privado TRANSNACIONAL En los próximos títulos nos dedicaremos a estudiar cada una de estos ámbitos de producción normativa del DIPr. elaboradas con la finalidad de proporcionar soluciones de derecho privado y que en algunos casos incluyen normas aplicables a las relaciones jusprivatistas con elementos extranjeros. En Argentina el DIPr. internofue sancionado en 1869. el derecho aplicable. dando lugar a una gran cantidad de lagunas normativas. interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones jurídico-privadas internacionales. insuficiencia generada por la falta de una necesaria reglamentación que capte las situaciones que se vienen desarrollando desde la mitad del siglo XX. El sistema está caracterizado por un gran anacronismo. mientras que en otros. derogan normas vigentes sin reemplazar las reglas que originariamente contemplaban situaciones de tráfico externo. 2) Derecho Internacional Privado interno: El DIPr. cabe efectuar la siguiente clasificación respecto de las fuentes del DIPr. a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. Al tener origen en el derecho nacional.UNC Bolilla Nº 2: Fuentes y sistema normativo argentino: 1) Las fuentes del Derecho Internacional Privado: clasificación según el ámbito de producción jurídica: Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regimenes normativos que dan solución a los 3 problemas del DIPr. Por un lado padece de una marcada dispersión normativa debido a que las reglas que comprende se encuentran diseminadas en el Código Civil. en el Código de Comercio. 2. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia hoy están superadas. en una época en que tanto el objeto como el contenido y la metodología de la disciplina diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la actualidad. 11 . ley aplicable y ejecuci{on de sentencia). Por otro lado la regulación interna refleja una evidente insuficiencia de disposiciones para reglamentar las relaciones privadas internacionales. A estos textos positivos hay que adicionar un cúmulo de leyes especiales referidas a las mas diversas materias. 3. El método de regulación es principalmente conflictualista pues se vale de la norma indirecta. el Código Civil -que es el cuerpo normativo que contiene la columna vertebral del DIPr. En efecto. interno adolece de múltiples complejidades a las que podemos resumir de la siguiente manera: 1. la cual no indica la regulación sustancial sino que señala. a través de un medio técnico.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los códigos adjetivos de las provincias..

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado ..UNC Todas estas falencias que presenta nuestro ordenamiento interno en relación al DIPr. que aseguren la solución uniforme de los conflictos entre las diversas legislaciones civiles y criminales. en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera. un cierto número de reglas generales de DIPr. Aunque el Instituto aprobó las conclusiones de dicho informe éste no obtuvo eco favorable de los gobiernos europeos por entenderse entonces que la codificación era una empresa científica irrealizable. han conducido a que se elaboren proyectos de codificación. convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el marco de organizaciones internacionales. Horacio Piombo eleva a la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados un texto revisado del proyecto de Goldschmid” con algunas correcciones. Luego ese anteproyecto sufrió un rediseño en 1974 bajo el nombre de “Anteproyecto de bases de una ley uniforme de derecho Internacional Privado”. quien en 1874 presentó en el Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que existe en hacer obligatorio para todos los países. 3) El Derecho Internacional Privado convencional: El DIPr. se han ido formando y desarrollando foros de codificación con el objetivo de poder reglamentar y solucionar los distintos problemas que aquejan al DIPr. Este principio. el DIPr. Analizaremos cada uno de ellos: 12 . No obstante. En la actualidad aún sigue en tratamiento. el 24 de agosto de 1999 se eleva al Ministro de Justicia de la Nación el proyecto de codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. Entre los primeros intentos de codificar sistemáticamente el DIPr. interno se desarrolla en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional. Pero el proyecto tampoco fue aprobado. En 1986 el Dr. A) FOROS DE CODIFICACIÓN: Con posterioridad a estos primeros intentos de regulación. Por su parte. sumamente resistido en la región. mediante tratados internacionales podemos mencionar la labor de Machini. adoptándose la nacionalidad como punto de conexión. Es decir que mientras el DIPr. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se unifican reglas de DIPr. bajo la forma de uno o varios tratados internacionales. Finalmente. Podríamos resumir esos intentos de la siguiente manera: Sin duda que la iniciativa de codificar la materia dotándola de autonomía legislativa se debe al profesor Werner Goldschmid quien en 1952 publicó por primera vez las “Bases de un Anteproyecto de Codificación del Derecho Internacional Privado”. convencional se gesta a partir de la voluntad concurrente de dos o más Estados. el texto aprobado por mayoría de la Comisión designada al efecto tampoco prosperó. Comprende una ley nacional de DIPr. Dichos foros pueden ser clasificados en foros de carácter universal y foros de carácter regional. penal y procesal. y una ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial. civil. resolviéndose que dicho documento sea utilizado como base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna la tarea de efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en Código de DIPr.

patentes de invención. Se trata del primer intento de codificación internacional del DIPr.UNC FOROS DE CODIFICACIÓN DEL D. Código de Bustamante: En 1928. resultando así un total de diez convenios y un protocolo adicional que también fue objeto de revisión. jurisdicción. Convenios Interamericanos Especializados sobre Derecho Internacional Privado: Los trabajos sobre la codificación del DIPr. Guatemala. Paraguay. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos de producción. Por primera vez estos países consienten en obligarse a través de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto. Perú. Así. Chile. Conferencia de La Haya: Los Países Bajos propiciaron la celebración de la primera Conferencia de la Haya que. menores y alimentos. Sólo Cuba. 3. Estos tratados fueron ratificados solo por Argentina. se aprueba el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante.. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas. musulmanas. propiedad literaria y artística. procesal. Los países que ratificaron este tratado fueron Argentina. responsabilidad.I. Perú y Uruguay. Honduras. sucesiones. Brasil. la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados menguó la aplicación del Código. Los temas abordados fueron los siguientes: formas de los documentos. La Argentina no lo ratificó. marcas de comercio y ejercicio de profesiones liberales. en ocasión de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La habana. al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo. en 1966 se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con la finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial internacional. Panamá y Perú lo ratificaron sin reservas. Uruguay y Paraguay. comercial. La codificación que realiza la Organización se vale de una metodología mixta.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . además. otros convenios de relevancia tales como el Transporte de Mercancías de Mar y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. demuestra luego su vocación universal. Bolivia. Argentina y Uruguay.P CONVENCIONAL 1. a través de la utilización de reglas conflictuales y materiales. accidentes. Aparecen como textos normativos independientes los referidos a navegación comercial y al asilo y refugio políticos. procedimientos. Nicaragua. Estados del common law y países con sistemas codificados. ONU: La intención manifiesta de la ONU es impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. matrimonio y divorcio. Colombia. Se mantiene el método conflictualista evidenciándose un reducido avance hacia el método material. aunque nace con un marcado tinte europeo. Si bien se fijó como prioridad la regulación uniforme de la Compraventa Internacional de Mercaderías. sociedades y personas jurídicas. En 1939. en América cobran un nuevo 13 Foros de carácter universal Foros de carácter regional . 2. se han elaborado. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del método conflictualista surgieron ocho tratados y un protocolo adicional que regulaban las materias civil. Vincula a 15 países del continente. se celebra nuevamente en esa ciudad un segundo congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. 2. contratos. Tratado de Montevideo: Entre 1888 y 1889 tiene lugar en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia. 1. penal. a nivel mundial que alcanzó vigencia efectiva.

. No obstante. fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior. En la CIDIP IV se amplía notoriamente el campo de legislación material al incluirse temas de derecho penal internacional. o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. prospera la idea de formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados. la adopción o la autenticación del texto de un Tratado. concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras…”. objeto de la negociación misma. En orden a las materias abordadas por las Conferencias Especializadas. pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados. El derecho civil internacional aparece a partir de la CIDIP III. De conformidad a lo establecido en el artículo 99 inciso 11 de la Constitución Nacional. le corresponde al PE nacional concluir “…tratados. Se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad competente del Estado. cobrando gran fuerza en las subsiguientes reuniones. Negociación: En contraste con la fase anterior. autenticar. y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. en un principio hubo un marcado predominio de temas relativos al derecho procesal civil internacional y al derecho comercial internacional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En tanto que en la CIDIP VI se cambia la técnica de reglamentación y se modifica el procedimiento de elaboración de los textos normativos B) PROCESO DE CELEBRACIÓN E INCORPORACI[ON DE LOS TRATADOS: Podemos distinguir las siguientes fases en la celebración de un tratado internacional: 1. buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos. 2. ya que durante ella los representantes <<se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia. sólo el PE de la nación tiene la facultad de entregar estos plenos poderes. Inspirándose en la metodología adoptada por la Conferencia de la Haya. pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el Tratado. y por el que se designa a una o varias personas que representan al Estado en la negociación.UNC impulso a partir de la iniciativa de la Organización de Estados Americanos (OEA) de convocar a los países a participar de las Conferencias Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado. Otorgamiento de los plenos poderes: El otorgamiento de los plenos poderes para negociar. ello no 14 . Por lo tanto. La fase de la negociación culmina con la adopción y autenticación del texto. actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido. La Conferencia se caracteriza por utilizar conflictualismo como método de reglamentación. la fase de la negociación transcurre en un marco internacional. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento.

Aprobación por el Parlamento argentino: Conforme el artículo 75 de la Constitución Nacional corresponde al Congreso “…aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede…y aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad.En cuarto lugar. el mismo principio de la buena fe hace que los acuerdos firmados pero no ratificados puedan constituir la expresión fiel de puntos de vistas comunes de las partes en la época de la firma. La prestación del consentimiento transforma al <<Estado negociador>> en <<Parte Contratante>>. deberán serle comunicadas las informaciones relativas a la vida del tratado efectuadas por el depositario. durante el lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado. sino derechos en relación con el Tratado. Así. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado.En primer lugar.UNC significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a través de la ratificación o adhesión al texto del tratado.En segundo lugar. 3. que expresa la voluntad del Estado de obligarse con otros países a través de un convenio. las reservas. la manera o la fecha de su entrada en vigor. en Parte en el Tratado o Acuerdo. podrá hacer objeciones a las reservas formuladas por otros Estados. II. La ratificación o adhesión es atribución del PE nacional. y. la ratificación o adhesión se hace conocer en la esfera internacional a través del depósito del instrumento de ratificación ante el organismo que actúa como depositario. excluyendo o modificando alguna de las cláusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento. y que respeten el orden democrático y los derechos humanos”. y se lleva a cabo a través de un decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse según sea la situación. b. conforme al artículo 24 del Convenio de Viena. el Tratado no le obliga. los Estados que han autenticado no sólo pasan a tener obligaciones. III. Así: I.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el consentimiento se manifieste en forma parcial. determinadas cláusulas finales del tratado empezarán a aplicarse desde la adopción del texto. los Estados están obligados por el artículo 18 de la Convención de Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado. Se trata de las disposiciones relativas a la autenticación de su texto. por una parte. Manifestación del consentimiento: La fase de la manifestación del consentimiento es capital porque sin su prestación por parte del sujeto internacional negociador. El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del Tratado) o no pleno (con reserva).. 4. la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el Tratado. la ratificación se realiza a través del canje de los respectivos instrumentos. y con la entrada en vigor. por otra parte. En los tratados bilaterales. En los tratados multilaterales. Veamos cada una de ellas: a.En tercer lugar. Esto se hace a través de la institución de la reserva que es una 15 . IV.

se basa en el principio de la buena fe.. Una excepción específica de alcance parcial según la cual las disposiciones relativas a la propia autenticación. C) ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito temporal de aplicación determina la fecha a partir de la cual los Estados deben aplicar un tratado. configurado por los países que los aplican y por los países respecto de los cuales corresponde aplicarlos respectivamente. 2. En ocasiones. la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y del transcurso de un determinado plazo tras la citada recepción. Son universales aquellos que se aplican aún a casos provenientes de países no ratificantes. Una excepción específica de alcance total. a las reservas. De este modo quedaría configurado el alcance activo del tratado. a las constancias del consentimiento.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . según la cual el conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores así lo convinieren. especialmente en las grandes Convencionales multilaterales. 3. siempre que el Estado que pretenda aplicarlos los haya ratificados. Por un principio de DIP consuetudinario. la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. Pero esta regla sufre tres excepciones: 1. cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores. antes de su entrada en vigor. formulada en el momento de su firma. D) ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El ámbito espacial de aplicación de los tratados requiere determinar el alcance territorial activo y pasivo. a falta de disposición o acuerdo expreso. de su ratificación o de su adhesión con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o alguno de ellos. según el cual los Estados se comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado durante el período que media entre la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado. a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor. Pero. En cuanto al alcance pasivo de aplicación es necesario distinguir según se trate de tratados universales o comunes. 16 . forma parte integrante del Tratado mismo. esto es. prevista en el artículo 25 de la Convención de Viena. en lugar de un número de Estados que hayan manifestado el consentimiento se exige que dichos Estados cumplan determinados requisitos. a la manera y fecha de la entrada en vigor. los países que están obligados a aplicar un tratado son aquellos que lo han ratificado o que han adherido a él. Conforme al artículo 24 de la Convención de Viena.UNC declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado. se aplicarán desde el momento de la adopción del texto del Tratado. Ello surge de disposiciones normativas incluidas en los mismos convenios que prevén que la ley determinada por la convención se aplicará incluso si ésta es la de un Estado no contratante. En los Tratados bilaterales. Una excepción genérica reglada por el artículo 18 de la Convención de Viena. el Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o.

necesitan la aprobación del Poder Legislativo. las que contemplan la realización de reuniones de ministros. tendrían que adquirir vigencia simultánea en los cuatro países. al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano supranacional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . habrá que considerar si el tratado contiene normas indirectas. receptadas en instrumentos posteriores. En cuanto a la vigencia de las normas derivadas del Mercosur. crean comités técnicos. Debe en consecuencia seguirse el procedimiento previsto por cada Estado para que adquieran vigencia. así por ejemplo. esta regulación ha quedado virtualmente derogada por diversas cláusulas referidas a la vigencia. la ratificación posterior por el Poder Ejecutivo. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñen en dicho ámbito. Ubicándonos en Sudamérica podemos decir que la producción jurídica del Mercosur creada por los órganos que poseen capacidad decisoria constituye una fuente del derecho internacional que reviste carácter institucional. no necesitan incorporación aquellas normas que hacen a la organización y funcionamiento de los órganos del Mercosur. aprueban reglamentos internos. Con dicha disposición se está afirmando dos reglas: 1. la SAM informará a los Estados Partes dicha circunstancia y a partir de allí dentro de los treinta días de la notificación. etc. La obligatoriedad de las normas. 4) El Derecho Internacional Privado institucional: El DIPr. la situación jurídica particular tiene que estar comprendida en su ámbito de aplicación espacial pasivo que normalmente está determinado en el mismo acuerdo. 2. sea por vía legislativa o administrativa. 17 . En cambio. ésta debe producirse de manera simultánea para todos los Estados. En este grupo quedan comprendidos los llamados “protocolos” o “acuerdos” que al tener la naturaleza de tratados internacionales están sujetos a los mismos recaudos. La necesidad de su incorporación. según la naturaleza de la norma. En nuestro país.UNC En cambio. Cuando no lo está. Sin embargo. De lo expresado resulta que para la aplicación de un tratado común el juez de la causa o el organismo administrativo interviniente debe pertenecer a un Estado parte del tratado y además. el depósito del instrumento de ratificación y las consiguientes publicaciones en el Boletín Oficial. son comunes aquellos tratados que requieren para su aplicación que el país con el cual está relacionado el caso también sea un Estado ratificante. cada Estado Parte debe comunicar a la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) la incorporación de la norma. Recibida la comunicación. A tal efecto. En efecto el artículo 42 del POP establece que las normas emanadas de los órganos que tienen capacidad decisoria tendrán carácter obligatorio y “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país. esa producción jurídica requiere ser incorporada al ordenamiento interno conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. en cuyo caso aquél se aplicará respecto del país ratificante donde se localiza el punto de conexión empleado por la norma de conflicto.. El término “cuando sea necesario” debe interpretarse de la siguiente manera: sólo las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria requieren incorporación por los respectivos Estados conforme a los procedimientos nacionales. No obstante.

independientemente de las legislaciones nacionales. Estos usos comerciales se conocen con el nombre de lex mercatoria. Para la realización de sus fines utiliza varias vías. Estos principios tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. las regulaciones nacionales como así también las necesidades que se van planteando por la dinámica de las transacciones. con sede en París. Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontáneo en razón que su sistema sancionador es débil. Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex mercatoria y los ordenamientos jurídicos nacionales. se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional. funciona a través de comités nacionales. Los principales organismos internacionales privados que participan en la elaboración de esta fuente del DIPr. quedando a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes. Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a través de asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores. Se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas. lo que se evidencia en la adopción de los términos comerciales internacionales (Incoterms) y en las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios. o por organismos internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratación internacional. debiendo recurrirse a éstos en definitiva a fin de garantizar el cumplimiento de la regulación de fuente extraestatal. El organismo. principalmente la preparación de leyes y convenciones. las prácticas de los comerciantes. redactadas y publicadas por la organización. Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales. destinadas a ser empleadas a nivel mundial independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones 18 . producto de la práctica comercial internacional. Se trata de un derecho espontáneo. Ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que. Los Incoterms establecen el límite de determinadas obligaciones del comprador y del vendedor Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado: El UNIDROIT es un organismo internacional intergubernamental que desarrolla una intensa labor en la unificación del derecho privado.UNC 5) El Derecho Internacional Privado transnacional: El derecho privado transnacional es el que se genera en el ámbito del comercio internacional (jus mercatorum) por la acción de los particulares o de las organizaciones privadas. El correspondiente a la Argentina desarrolla sus funciones en la Cámara Argentina de Comercio. En 1994 se compilaron los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales”. que tiene su origen en fuentes basadas en los usos comerciales..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . son: Organismos Internacionales Privados Cámara de Comercio Internacional: Nuclea a más de 140 países agrupando a gran cantidad de empresas y asociaciones.

Sin embargo. Una línea diferente se observa a partir de la flexibilización del criterio rígido mantenido hasta el caso “S. en sus efectos.. equivalga al incumplimiento del tratado internacional. empleándose una metodología material. En dicho fallo se reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. la que no necesariamente debe ser expresa ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios generales del derecho o a la lex mercatoria. suelen proporcionar a las transacciones comerciales. Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros”. la jerarquía normativa no resultaba clara. De conformidad a lo establecido en el artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional.A Martín y Cía c/ Administración General de Puertos s/ repetición de pago”. 19 . luego de la reforma del año 1994. leyes y tratados. Podemos resumirlas del siguiente modo: 1. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 6) Jerarquía de las fuentes: La reforma constitucional de nuestro país de 1994 significó una mutación profunda en la jerarquía de las fuentes avanzándose hacia un sistema monista internacionalista. En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas tradicionales del DIPr. razón por la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue sentando distintas posturas según el paso del tiempo y su conformación. Entre 1853 y 1963 el criterio fue uniforme en el sentido de la aplicación literal del orden establecido en el artículo 3 de la Carta Magna: Constitución. donde se dispuso que las leyes y los tratados son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se puntualizó la vigencia del principio “ley posterior deroga a ley anterior”. Se sostuvo entonces la supremacía de las dos primeras fuentes sobre la última. disminuyendo las desinteligencias que pueden terminar en pleito. antes de la reforma referida. Los nuevos tratados sobre esta materia requiere. Se señaló que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna.UNC considerándose reglas internacionales cuyo objeto es determinar el alcance de los principales términos empleados en los contratos de compraventa internacional. Tienen jerarquía superior a las leyes: económicas y políticas de los países en que se aplican. El cambio fundamental se advierte en un decisorio trascendente dictado en el año 1992 “Ekmekdjian. usos y costumbres diferentes. para tener misma jerarquía. La vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Convenios y los Tratados de Derecho Humano enumerados en el inciso 22 del artículo 75 de la CN. Dada su uniformidad y extensión. como a sí mismo la necesidad del dictado de una ley para convertir un tratado internacional en derecho interno vigente. contraria o ante la omisión de dictar disposiciones que. los Incoterms reducen la incertidumbre derivadas de las múltiples interpretaciones que países con legislación. 2.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 3. podemos esbozar el siguiente cuadro de jerarquía normativa: Poseen jerarquía constitucional las Declaraciones.

Por debajo de los tratados mencionados se encuentran las leyes que el Congreso de la Nación dicta en conformidad con la Constitución.UNC a) Los tratados concluidos con otros Estados. con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. b) Los tratados de integración que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales. 20 .Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Finalmente encontramos a los convenios internacionales celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación..

el caso mixto que provoca el problema de Derecho Internacional Privado en sentido estricto. el lugar de cumplimiento del contrato.). y el litigio mixto que da lugar al problema de la jurisdicción internacional. Todos estos problemas competenciales han de resolverse por las normas procesales internas del país al que corresponde la jurisdicción internacional. una cosa son las normas de jurisdicción internacional y otra las normas de competencia interna. derivado de su soberanía. el litigio es un litigio mixto. o un caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a esos efectos. Estos elementos deben justificar la intervención de diversos países. en cambio es irrelevante si se dan en el caso litigioso elementos extranjeros que pueden justificar la intervención de diferentes derechos. etc. de la situación del inmueble. y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. teniendo en cuenta sus diferentes jurisdicciones (por ejemplo federal o provincial) la competencia por la materia (civil. el lugar donde se encuentran los bienes objeto del litigio. Conociendo el país cuyos jueces deben actuar. comercial.UNC Bolilla Nº 3: Competencia Judicial Internacional: 1) Concepto: La competencia judicial internacional es el poder que tiene un país. Ahora bien. etc.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. nos queda por saber que juez concreto en este país debe actuar. en virtud del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar en materia de fondo. el domicilio del demandado. etc.) y la competencia territorial (juez del domicilio del demandado. Si alguno de estos lugares se coloca en diversos países. por ende. El problema de la jurisdicción internacional se plantea sólo con relación a un litigio con elementos extranjeros. por ende. laboral. dictadas por el Congreso de la Nación. o sea el del derecho aplicable. las normas de jurisdicción internacional son normas federales. En la Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción internacional corresponde a la Nación como poder implícito en virtud del artículo 75 inciso 32 de la Constitución Nacional. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nación y. Los factores determinantes de la jurisdicción internacional son: la prórroga de la jurisdicción. . 2) Jurisdicción internacional y competencia interna: De se el litigio mixto las normas sobre jurisdicción internacional indican el país a cuyos jueces corresponde la jurisdicción. Hay que distinguir. para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros. 21 . Las provincias.

si el demandado carece de domicilio. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio. Por lo general la doctrina. aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia. En este caso hablamos de jurisdicción DIRECTA. Normas omnilaterales Las normas omnilaterales dan a los jueces las pautas para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias extranjeras. 2. pues ningún litigio debe quedarse sin juez competente. Foros territoriales: Puede considerarse un principio general en la jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado tenga su domicilio.. 22 . entrar en el examen del fondo del juicio. Hallamos la regla del domicilio en los párrafos segundos de los artículos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940. Dichos criterios. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al primero porque generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio. habla de foros de carácter personal. Foros patrimoniales: En varios países se establece. razón que le posibilitará al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda ser ejecutada en dicho país. en su caso. denominados foros de competencia. 4) Foros de competencia judicial internacional: Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de criterios que vinculan a la situación privada internacional con los tribunales de los diferentes Estados. en cambio. examinando las normas de competencia judicial internacional. si el demandado posee patrimonio en el país. pueden ser expresión de determinados intereses u objetivos de política legislativa y responder a distintas finalidades. Las primeras tienen por fin evitar la efectiva privación de justicia.394 que admite la declaración de ausente por un tribunal argentino. Las normas de jurisdicción directa poseen diversa finalidad que las de jurisdicción indirecta. En este caso hablamos de jurisdicción INDIRECTA. En la Argentina el fuero internacional del patrimonio aparece en el artículo 16 de la ley 14. si el ausente tiene bienes en la República. Veamos cada uno de ellos: 1. Tan variados suelen ser esos criterios que se genera la posibilidad de clasificar a los foros de competencia judicial internacional.UNC 3) Jurisdicción directa y jurisdicción indirecta: Las normas sobre jurisdicción internacional se subdividen en dos clases Normas unilaterales Las normas unilaterales indican cuando los jueces gozan de jurisdicción internacional y les ordenan admitir la demanda y.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . debe asegurar la eficacia de una sentencia firme. jurisdicción internacional para acciones patrimoniales. foros de carácter territorial y foros que responden a criterios flexibles. La jurisdicción indirecta.

es ampliamente admitida. en principio. como criterio de determinación de la jurisdicción internacional. En virtud de dicha libertad. Forum necessitatis: El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que. operándose así una prórroga que no había sido previamente pactada. La disposición general sobre prórroga se encuentra en el artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces o árbitros que actúen fuera de la República. Debe ponerse de relieve que en nuestro país este remedio fue introducido en la 23 . La prórroga se puede establecer en cualquier momento. los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia. 4. Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes.resulta aplicable al caso. en el texto del contrato o en un documento aparte. dejando a salvo lo que pueda disponerse al respecto en los tratados internacionales. la legislación vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto. o con posterioridad a los mismos. Forum causae: El forum causae permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho –según las normas de conflicto del foro. 5.. y siempre que no exista en el supuesto jurisdicción argentina exclusiva o que la prórroga no esté prohibida por la ley. más allá de los limites o restricciones a que pueda estar sujeta. carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto. Entre las ventajas de este procedimiento se han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez competente y la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este procedimiento.UNC 3. manifestando tácitamente su voluntad positiva de aceptación. Puede pactarse antes de que surja cualquier hecho litigioso. pero las partes están en desacuerdo sobre cuál es el lugar del convenido. En otras palabras. evaluando la prueba propuesta y pactada. arroja luz sobre el derecho aplicable. cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo sobre el fondo del debate.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos. con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional. la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto. las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de dirimir su disputa ante un foro acordado. A diferencia de las legislaciones que consagran de manera expresa el forum necessitatis. Foros de autonomía de la voluntad: prórroga de jurisdicción: La autonomía de la voluntad de las partes. siempre que se trate de casos internacionales de índole patrimonial. Sin embargo este principio no funciona debidamente si al iniciarse el proceso no se sabe cual es el derecho aplicable. las partes en una relación iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las controversias que se susciten entre ellos. Por ejemplo un contrato internacional al que se le aplica el derecho del lugar de su cumplimiento. incluso de evadirse expresamente de toda jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la jurisdicción internacional. En esta hipótesis sólo la sentencia.

independientemente de cual sea el objeto del proceso. domicilio o residencia del demandado). los tribunales suelen no asumir jurisdicción si no existe una conexión estrecha del caso con el foro. por otra parte. Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado. se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda. es decir. La característica de exclusividad del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. los jueces del lugar del cumplimiento o ejecución del contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier prestación derivada del contrato) y los del domicilio o residencia del demandado. si no lo hacía. en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. Los foros especiales. 7. Foros concurrentes y exclusivos: Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos. en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso. La norma atribuye jurisdicción para los “contratos en general” sin especificar nada más. sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y. el del lugar de cumplimiento de los contratos. En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes. Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. los foros 24 . la jurisdicción contractual está contenida en las normas generales de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. Allí la Corte abrió la jurisdicción argentina y consideró competente a los tribunales del país ya que.UNC jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separación de bienes de 1960. Foros generales y especiales: Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los casos. son aquellos que se establecen teniendo en mira las específicas características de la cuestión regulada. por el contrario. Así. impedir una probable denegación internacional de justicia.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . cabe aplicar los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. etc. La intervención de los jueces argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto. 6. La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino. prevé más de una posibilidad (lugar de cumplimiento. el ejemplo emblemático es el del foro del domicilio del demandado. inaceptable a la luz del derecho internacional. además.. de modo que ante la presencia de un contrato específico y la ausencia de una norma de jurisdicción internacional para ese supuesto particular. vale decir. Ahora bien. aquellos que carecen de razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o a la posición del mismo Estado. por ejemplo. con lo cual hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones. En el ordenamiento argentino de fuente interna. Estos foros sólo atribuyen competencias para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su vinculación con el foro. Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún país propio o extranjero concreto. de los cuales surge que para nuestro país son competentes para entender en litigios contractuales internacionales. el foro de la autonomía de la voluntad de las partes. Foros razonables y exorbitantes: Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. 8. el de lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos. Es un foro especial en el sistema argentino.

en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros Estados. en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium. La institución de la inmunidad del Estado se basa. la inmunidad presenta dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados. por ejemplo. Así. 5) Inmunidad de jurisdicción: A) INTRODUCCIÓN: Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados.. La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de último domicilio en Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo. no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado. o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas. en virtud del cual los Estados. el juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (artículo 110 del Código Civil). que significa que los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro. por los órganos del Estado territorial.UNC exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan por ser foros excepcionales. también. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el orden internacional la regla gneral o principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad de soberana. el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada).Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en determinadas circunstancias. En el oren internacional y en relación con los Estados extranjeros. especiales y por tanto de interpretación restrictiva. Sin embargo. y la inmunidad de ejecución. en materia de ausencia y presunción de fallecimiento. como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial son dos entes dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de soberanía. Por otro lado la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica. en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución. 25 . pues.

o en nombre de un Estado. en última instancia. dichos buques son públicos del mismo modo que pueda serlo un buque de guerra>>. La posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular. Si. si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado. el acto sería un acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado. que: <<El principio de la inmunidad se aplica por igual a todos los buques que posea o utilice un gobierno con una finalidad pública. es un acto en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. dota de tripulación y gestiona buques dedicados al transporte comercial.UNC B) ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdicción. el Tribunal Supremo de EEUU señaló. Así. Cuando un Gobierno adquiere. Para otros. los comerciantes y en general los nacionales del propio país podrían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. con la finalidad de fomentar los intercambios comerciales de su población. Ella fue desarrollada y mantenida durante mucho tiempo por los tribunales británicos y americanos. por ejemplo. incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. por el contrario. se han desarrollado dos teorías antagónicas. Así.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en un litigio referido a un contrato de transporte de mercancías realizadas en un buque propiedad del Gobierno italiano dedicado al transporte comercial. 26 . Sin embargo es éste un criterio de aplicación delicada porque. Para algunos el criterio decisivo consistiría en saber si el acto tiene una finalidad pública. cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota.. pues de lo contrario. que son las que a continuación desarrollamos Doctrina de la inmunidad absoluta Doctrina de la inmunidad restringida Esta doctrina sostiene que los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país. aunque se persiga una finalidad pública. El problema más difícil que se plantea para la aplicación de esta doctrina es que no existe un criterio universalmente aceptado para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto “privado” o “público”. se trata de un acto que podría realizar un particular. el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto.

Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera. en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades. En acciones de indemnizaciones pecuniarias en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto. Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal de otro Estado. en un contrato o en una declaración ante el tribunal. Un Estado que presente una demanda contra una persona privada. La convención considera que para determinar si se está ante un contrato o <<transacción mercantil>> se entenderá principalmente a la naturaleza del contrato o la transacción. C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones: El consentimiento expreso del Estado en virtud del cual admite al ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de otro en un determinado asunto. como es el caso de la prohibición de la tortura. Dicho consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional. tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción..UNC La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 27 . en la práctica del Estado que es parte en uno u otra. pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o en la transacción o si. posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro. conteste a una demanda presentada por un particular contra él o presente una reconvención. En los procesos civiles relativos a la propiedad. También actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes internacionales según las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden el interés de los Estados o de ius cogens. Sin embargo. Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto. se entiende que se somete voluntariamente a la jurisdicción de dicho tribunal en relación a dicho asunto. este desarrollo todavía no está plenamente aceptado y no está incorporado como una excepción en la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados.

el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. No obstante. hasta que apareció el jurista alemán Savigny.UNC Bolilla Nº 4: Derecho aplicable. en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países. en realidad. eran las características clásicas del DIPr. En efecto. En primer lugar. Durante mucho tiempo. Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal. como el romano. ya que no sólo veía en el DIPr. por su parte. Así. siglos incluso. únicamente problemas de derecho aplicable sino que además se pensaba en una única forma de solucionarlo: por medio de la norma indirecta o también conocida como norma de conflicto. en el caso de las obligaciones. eran marcadamente territorialistas y se aplicaban sólo a las personas y cosas que se encontraban en su territorio. como son la norma directa y la norma de policía. por ejemplo. que el punto de conexión de la norma de conflicto debía ser la nacionalidad. pero considera. y ello implica la identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Junto a ella surgen otras técnicas metodológicas. imperante durante mucho tiempo circunscribía éste únicamente a las cuestiones de derecho aplicable. Es decir que la concepción de DIPr. pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca. 28 . Así es como surge el método indirecto de regulación. por lo que seguían al individuo allí donde fuera. la solución al problema planteado dependió de la naturaleza de los distintos sistemas de derecho. Pero en realidad tal concepción era aun más limitada.. con un marcado acento territorialista. un solo problema (la determinación del derecho aplicable) y una sola metodología (la indirecta). avala el empleo de normas indirectas como medio para solucionar el problema del derecho aplicable. Machioni. algunos ordenamientos jurídicos. En segundo lugar. Por ejemplo. Pasaron muchos años. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento. eran fuertemente personalistas. a hablar de la extraterritorialidad del derecho. En esa oportunidad surgió el interrogante relativo a qué derecho debía aplicarse para regir ese acto. muchas veces. para Savigny. inclusive cuando se alejaba de su ciudad. debe resolver es el relativo al derecho aplicable para solucionar el caso mixto. en cambio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Es decir. a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodológico. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de Acurssio. se advierte que la norma indirecta no es la única alternativa para resolver el problema del derecho aplicable. Métodos y técnicas de reglamentación: 1) Pluralidad de métodos de reglamentación: Uno de los tres problemas que el DIPr. Partiendo de la naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida. Esto nos conduce. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. 2. Otros sistemas. procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. la sede natural de la relación sería. Allí se planteaba el caso de un ciudadano de Módena que pretendía realizar un acto en Bolonia. Ésta introduce dos cambios fundamentales: 1. clásico.

Punto de conexión. etc. como categorías jurídicas más precisas y concretas. con una sola norma de conflicto queda fijado el régimen jurídico aplicable a una multitud de situaciones de la vida real. elige uno entre esos varios derechos que podrían resultar aplicables al supuesto. 2.a través de un elemento denominado punto de conexión . “la capacidad de las personas”. la determinación del derecho competente para regular la capacidad del sujeto involucrado en el caso litigioso (o caso ius privatista internacional) dependerá de donde se domicilie. a saber: 1. el supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto está formado por conceptos y/o categorías jurídicas.. sino que indica . Pero cada vez son más frecuentes las normas de conflicto con supuestos de hecho más “especializados”. que tienen en cuenta tanto los “datos de hecho” del caso concreto. para regular la categoría o supuesto a que se refiere. El objeto regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas internacionales. son categorías jurídicas amplias que constituyen el supuesto de hecho de la norma de conflicto. 3. De este modo. el supuesto de hecho de la norma de conflicto consiste en una categoría jurídica amplia.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . las “obligaciones contractuales”. que para él resulta ser derecho extranjero. 29 . Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos jurídicos existentes. Normalmente. el juez va a tener que consultar el derecho material interno de dicho Estado. para saber a qué edad adquiere capacidad la persona en cuestión. Supuesto de hecho. B) ESTRUCTURA: La estructura de la norma de conflicto se compone de tres elementos. Si la persona está domiciliada en el mismo Estado del juez. más o menos concretas o generales. será su propio Código Civil el que le indicará a qué edad adquiere la capacidad esa persona y todos los demás elementos relativos a la capacidad e incapacidad de la persona. es decir. En cambio.UNC 2) Método indirecto: la norma de conflicto: A) CONCEPTO: El método indirecto se manifiesta a través de la norma de conflicto o norma indirecta.cuál será el derecho material aplicable a la misma. Analizaremos cada uno de ellos: Supuesto de hecho Para poder comprender correctamente este elemento de la norma de conflicto es necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma indirecta. las “convenciones matrimoniales”. Por ejemplo si la norma de conflicto establece que “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”. Consecuencia jurídica. Por ejemplo. éste aplicará su propio derecho interno. En cambio si el individuo está domiciliado en un Estado extranjero. la cual no contiene una regulación material de la categoría o supuesto..

Por ejemplo. nacionalidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Por ejemplo. 1. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren I del operador jurídico un análisis de las circunstancias de caso. 2. Por ejemplo “nacionalidad de las personas”. lugar de situación del bien. se pasa al siguiente. Criterios utilizados como puntos de conexión: El legislador no emplea los puntos de conexión al azar. Los segundos hacen referencia a circunstancias que no I pueden cambiar. 30 . Por ejemplo. a su vez. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros se refieren a elementos de hecho. pues me indica que ley se debe aplicar para resolver la cuestión controvertida. c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexión operan al mismo tiempo y en el mismo plano. Estos puntos múltiples O pueden ser. Por ejemplo. en tanto que el punto de conexión es “el domicilio”. 3. de modo que varios ordenamientos jurídicos se aplicarían simultáneamente para regir la situación privada internacional. de tres clases: N a) Alternativos: Los puntos de conexión se sitúan en el mismo plano. Los segundos se C refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen en la L relación. ley más favorable. Únicos o múltiples: Son únicos cuando la norma de conflicto sólo S contiene un punto de conexión.UNC Punto de conexión Concepto: El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre la relación jurídica privada internacional y un determinado ordenamiento jurídico. si decimos “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”. F 4. Los segundos son aquellos que se refieren a conceptos jurídicos perfectamente definidos como domicilio. el lugar de celebración del matrimonio.. b) Subsidiarios: Debe observarse en primer término el punto de conexión principal. esto es. domicilio o residencia de las personas. Por ejemplo. Si en este no pueden verificarse las circunstancias de hecho que lo integran. Por C ejemplo. a circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que A pueden cambiar con el paso del tiempo. es decir. Por ejemplo. para su verificación se requiere un proceso de razonamiento jurídico. residencia de S los cónyuges. Son múltiples cuando la norma de I conflicto contiene varios puntos de conexión. “lugar de celebración del matrimonio”. el legislador utiliza los puntos de conexión con finalidades y objetivos sustanciales determinados. A 5. de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la ley aplicable. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los sujetos de la situación privada internacional. “lugar de situación del bien”. Los puntos de conexión jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas y por ende. y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a dicha relación. siguiendo criterios concretos de política legislativa. Por el contrario. el supuesto de hecho está constituido por la “capacidad de las persona”.

del fraude a la ley.UNC Consecuencia jurídica La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de in concreto ordenamiento jurídico. Ello se debe. Y agrega el artículo 139: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior. al contemplar una solución y no una remisión a otra norma. la ausencia de un consenso realmente internacional. como fueron las famosas Convenciones uniformes de Ginebra sobre papeles de comercio. entre otras cosas a los institutos del reenvío. Las normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negociaciones entre los representantes de los Estados que muchas veces pueden ser inútiles debido al número reducido de países que están dispuestos a ratificar e incorporar tales convenios internacionales. en la práctica diversos motivos hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser aplicada a un caso internacional que una ley extranjera. con una suficiente conexión con el caso concreto. Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el ámbito interno de un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. será considerado como tal. por el contrario.. 3) Método directo: la norma material: Opertti señala que las normas materiales son aquellas que crean un único derecho sustantivo aplicable a la situación jurídica privada internacional. la superación de la técnica clásica del DIPr. trae la solución “directa” para la cuestión o cuestiones jurídicas existentes en el caso privado internacional. los cuales envían representantes o plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes para determinados temas puntuales. La norma directa. aun cuando sea menor o no emancipado. del orden público internacional. etc. 31 . lo cual es absolutamente lógico debido a que dichas normas no me remiten a ningún ordenamiento. Sin embargo. en otras palabras. según las leyes de su domicilio anterior”. o más recientemente las elaboradas por la UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías) o el UNIDROIT. que establecen un derecho material uniforme para una situación internacional. Ejemplos clásicos de norma directa dentro del ordenamiento argentino son los artículos 138 y 139 del Código Civil. el derecho propio y el derecho extranjero tienen la misma oportunidad de aplicación. Como se advierte. La estructura de estas normas materiales está constituida por: a) supuesto de hecho. de solución indirecta de los conflictos de leyes. y en virtud de la norma de conflicto. por una nueva forma de proceder que. el conflicto. que en este caso sería la respuesta jurídica dada a la situación regulada. Sería. El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material uniforme a nivel mundial es. en las normas materiales no existe punto de conexión. Las normas materiales convencionales se gestan por medio de la voluntad de los Estados.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . prevalecerán en tal caso aquellas sobre éstas. ya sea el propio o el extranjero. precisamente. y b) consecuencia jurídica. permite uniformidad de soluciones. con justicia y equidad. y no lo fuese por las leyes de este Código. procuran solucionar. En teoría. El primero de ellos señala: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este código. reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”. De ahí lo atractivo de este método de regulación. Vale decir que estas normas no se limitan a indicar el ordenamiento jurídico aplicable sino que. que resolverá la controversia.

Según Bogiano. 4) Las normas de policía: La norma de policía es aquella que. a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a dichos actos”. por su parte. podemos mencionar como ejemplo de este tipo de normas al artículo 10 del Código Civil. a los derechos de las partes. excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. este tipo de normas presentan la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable. La norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista internacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación. inspirada en rigurosas condiciones de orden público. que elaboran verdaderos códigos materiales para usos en casos internacionales. Pero ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo? La defensa de la organización política. el cual dispone: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país. c) organización de la propiedad inmueble. social. b) organización de las profesiones liberales. que remiten al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. Así resulta que las materias normalmente reguladas por las normas de policía son: a) protección de la parte típicamente débil en un contrato.UNC El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la elaboración de este derecho uniforme. ya que generalmente está reducido a cuestiones eminentemente comerciales y pragmáticas. por lo que deben aplicarse a las situaciones contempladas y no a otras por medio de la analogía o de la extensión.. esta técnica perdió importancia después de la caída del Muro de Berlín. de la “Ley sobre los contratos económicos internacionales”. Son normas excepcionales y de carácter restrictivo. etc. a la capacidad de adquirirlos. Así fue el caso de la ley de la extinta Checoslovaquia denominada “Código de Comercio Internacional”. aun en casos multinacionales. Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las que se requiere hacer cumplir determinados objetivos y principios. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. son las creadas por el legislador de un Estado determinado y destinadas a regular los casos internacionales. En el derecho interno argentino. No obstante. siendo mucho más complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona y la familia. Normas materiales nacionales.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 32 . Las normas de policía sólo se encuentran dentro del derecho nacional. respecto de su calidad de tales. familiar y económica del país que las dicta. Los ejemplos más famosos son de legisladores de países socialistas. y también en la extinta Alemania Oriental.

Teoría sociológica Considera al derecho como un hecho y no como un conjunto de normas. cuando disponen la aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes. por lo que el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de él. No obstante ello. si el derecho extranjero es declarado aplicable. La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII consideró al derecho extranjero como un hecho que debe probarse por quien lo invoca. nunca por simples hechos”. Fue desarrollada por Savigny para quien el derecho extranjero es derecho propiamente dicho. 33 . designa el ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen en caso. indirecta. a diferencia de la ley nacional que es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba. da por terminada su labor. Problemas de aplicación de la norma de conflicto: 1) Aplicación del derecho extranjero: La norma indirecta no contiene disposiciones de carácter material que regulen la relación o situaciones planteadas. y el Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicación e Información del derecho extranjero de Montevideo de 1980. En el primer supuesto..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Estas cuestiones son las siguientes: A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?: Para resolver este dilema se han desarrollado tres diferentes teorías Teoría normológica Considera al derecho como un conjunto de normas. el DIPr. La abundante literatura que existe alrededor de esta tesis. Teoría del uso jurídico Considera al derecho extranjero como un hecho notorio. En cambio. Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Así sostuvo que “El estado jurídico de un país no puede estar integrado por otra cosa que por normas. los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio (artículo 3). se presentan tres cuestiones diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero con su aplicación y acreditamiento. cualquiera que sea la procedencia de éstas.UNC Bolilla Nº 5 y 6: Derecho aplicable. Sólo estimándola derecho cabrá admitir el recurso. no definen qué es el derecho extranjero. su naturaleza jurídica se desprende de lo expresado por el artículo 2 de ambos Protocolos. También se han enrolado en la tesis del “uso jurídico” la Convención de Montevideo sobre Normas Generales de DIPr. sino que se trata de una norma formal. sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia. En la búsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del propio juez u otro distinto. refleja su importancia. que respecto a cada categoría de hechos o relaciones de índole jurídica. En concordancia con esta disposición se admite. contra las sentencias dictadas en estos casos.

Así por ejemplo. Cuando leyes especiales dispongan lo contrario. En el ámbito convencional. el juez estará facultado u obligado a aplicarlo según se opte por el principio facultativo o de la oficialidad. Sin embargo. responde al interrogante que nos venimos planteando de la siguiente manera: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable. pueden invocarlo y probarlo. El artículo de ambos Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo adhieren al sistema de la prueba libre. La otra alternativa es que el derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. pueden no invocarlo. Si la prueba incumbe a las partes. El sistema de la prueba reglada condiciona al juez en el modo de averiguar el derecho extranjero. A su vez. pues solo lo podrá hacer a través de autoridades centrales qye se organizan en el Estado requirente y en el país requerido. solicitar el dictamen de un perito. Esta alternativa se llama sistema mixto. el juez puede averiguar el derecho extranjero como lo crea conveniente. C) ¿DE QUÉ MODO HA DE AVERIGUARSE EL DERECHO EXTRANJERO?: El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. hay dos principios: el sistema de la prueba libre y el de la prueba reglada. En este caso se habla del imperio del principio de la oficialidad. sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.UNC B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?: Determinada la naturaleza del derecho extranjero. En cambio. el Ministerio de Justicia del país requiriente solicita información al Ministerio de Justicia del país requerido. como así también establecen el modo en que los países ratificantes harán conocer sus respectivas legislaciones. esto queda fuera de duda. Entre otras posibilidades. se dispone que los gobiernos se obligan a remitir dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de 34 . La adopción del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable” demuestra la influencia doctrinal de las enseñanzas de Goldschmidt. En efecto. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes. en cuyo caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo.. el artículo 2 de la Convención Interamericana de 1979 sobre Normas Generales. El artículo 13 del Código Civil argentino considera al derecho extranjero como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. sino respetando la modalidad del derecho al cual remite el nuestro. 2. existe una tercera posibilidad: que las partes deban alegar el derecho extranjero. Según el primero. Las partes disponen de él. corresponde precisar quiénes lo manejan en el proceso. podrá pedir informes al representante diplomático o consular del país del cual proviene la ley.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en su segundo párrafo consagra dos excepciones: 1. Si bien el texto no emplea los términos “aplicación de oficio” de la ley extranjera. su propuesta y práctica deben realizarse conforme a las reglas generales sobre prueba. o pueden invocarlo y no probarlo. pero una vez alegado. al incorporar la denominada teoría del uso jurídico. etc. El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el juez nacional según su propio criterio. Las leyes extranjeras cuya aplicación fuere obligatoria en la República por convenciones diplomáticas. consulta a tratados. si incumbe al juez.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . creemos que es impracticable. Si bien esta teoría resulta atractiva. es su deseo que aquella norma la regule la lex y organice hasta sus últimas consecuencias. Por su parte. Es preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han revelado que a pesar de sus grandes diversidades. Sin embargo. si la norma indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley del domicilio. válidas para todos los derechos nacionales. Es decir que. será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo para regularla sino también para definir qué se entiende por capacidad. 35 . Esta teoría sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las Teoría autárquica normas de colisión sobre la base empírica del derecho comparado.UNC las que posteriormente sancionen. si la ley indirecta me dice: “La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”. Por ejemplo. por la contradicción que supone afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al sistema vigente en el país del juez. Teoría de Esta teoría afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación jurídica. El Convenio Bilateral argentino-uruguayo. Por ejemplo. Esta teoría es criticada pues produce un divorcio entre el derecho que define y el derecho que reglamenta. impone la prueba reglada a fin de lograr la correcta aplicación de las leyes vigentes del país requerido por los órganos competentes del requirente. Nuestro país ha confiado esa misión al Ministerio de Relaciones Exteriores. el juez no está obligado por estos informes. Para solucionar dicho problema se han elaborado distintas teorías: Teoría Teoría de la lex civilis fori Sostiene Esta teoría sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho privado del juez ante el cual se radica el proceso. La práctica ha demostrado la inoperancia de esta solución ante la carencia de órganos de la sistematización y remisión de las informaciones. Los Ministerios de Justicia de los respectivos países actúan como órganos de recepción y transmisión de la información. pues prevalece el principio procesal de la libre valoración de la prueba. salvo que la ley extranjera sea civilis contraria al orden público foral. según esta teoría. Es la única manera de evitar la aplicación causae del derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este derecho.. las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica como aplicable el punto de conexión de la norma indirecta. la Convención Interamericana sobre Prueba e Informes acerca del Derecho Extranjero de 1979 también acude al sistema de la prueba reglada disponiendo que los Estados Partes quedan obligados a designar una autoridad central y comunicar dicho nombramiento a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). las instituciones de los países civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones abstractas. 2) El problema de la calificación: El problema de la calificación plantea el interrogante acerca de cuál es el ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos contenidos en la norma de remisión. en la cual se halla el término a definir. habrá que determinar qué se entiende por capacidad y qué por domicilio.

la Convención sobre Normas Generales de DIPr. Se distinguen dos etapas: Interpretación de los puntos de conexión. cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3”. El artículo 5 delega en el derecho del país de la residencia la definición del domicilio. no solucionan específicamente el problema. Proporciona el Convenio la calificación autónoma de los términos “presencia indebida de un menor” y “residencia habitual del menor”. procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas relaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”. se radica ante un tribunal argentino. nos referiremos al criterio predominante en la doctrina. La calidad de comerciante se determina por la ley del país en el cual tiene el asiento de sus negocios.. puesto que el derecho Español es en nuestro caso la “lex causae”. en ambos encontramos algunos casos singulares. por su parte. se encuentra en España. corresponderá al derecho español definir el concepto de capacidad. la única que se pronuncia sobre el problema de la calificación es el Código de Bustamante que en su artículo 60 dispone: “En todos los casos no previstos por este Código. ya que el determinar si un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad de un determinado Estado. Por su parte. ha de resolverse siempre con arreglo a las leyes de éste. 2. establece en su artículo 9 que: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica. Esto es lo que se conoce como “teoría de la adaptación”. Si de acuerdo al derecho civil argentino el domicilio de la persona.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC Expuestos los distintos sistemas de calificación. El punto de conexión de esta norma es el domicilio. De las codificaciones americanas. Encontramos también ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio sobre Protección Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay. será el derecho argentino el competente para definir el concepto de domicilio. Así: 1. Los Tratados de Montevideo. Si por consiguiente el proceso en el que un problema de ésta índole se ventila. Vamos a aclarar la idea con un ejemplo: supongamos que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. Los términos empleados en el tipo legal de la norma indirecta se interpretan de acuerdo al derecho de aquél país al que los puntos de conexión hacen referencia. cuya capacidad está en tela de juicio. serán aplicadas armónicamente. No obstante. Los puntos de conexión se definen según el derecho del tribunal que conoce el litigio pero con una sola excepción consistente en sustraer a la calificación del foro la nacionalidad de una persona. Definición de los términos contenidos en el tipo legal. 36 .

que regula la sucesión por la ley del domicilio del causante. por lo que habitualmente se trata de un problema de interpretación. es decir. 37 . conservaba al morir su domicilio en Baviera. del Estado remitido sean diferentes a las del remitente. no se produce el reenvío. no se hace ninguna referencia específica al reenvío. supongamos que se trata de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia. pero remitido el caso a Francia. Tratábase de la sucesión de Forgo. pues de lo contrario no se puede materialmente configurar el reenvío. e Inglaterra también adopta la conexión domiciliaria para regular la capacidad. El problema del reenvío adquiere identidad científica a raíz del caso Forgo resuelto en 1878 por los Tribunales franceses. en cambio. En segundo lugar. que en el caso es la uruguaya. no todos los autores comparten esta tesis.. Abierta la sucesión en Francia conforme con el derecho internacional privado francés. o sólo a las normas de derecho material interno del Estado remitido. En la Convención Interamericana sobre Normas Generales. el orden jurídico remitido debe tener normas de DIPr. excluyendo sus normas de derecho internacional privado (referencia mínima)? Si la referencia es máxima o global puede darse el reenvío. 2. En general la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurídico o sólo a las normas internas. sin haber adquirido domicilio legal. Esta pretensión fue atendida. puesto que Forgo. Para que se configure el reenvío deben darse tres condiciones: 1. No tenía más parientes que unos colaterales naturales. sobre la materia de que se trata. si la norma de conflicto uruguaya regula la capacidad por la ley del domicilio y el individuo está domiciliado en Inglaterra. a falta de domicilio en Francia. Sin embargo Goldschmit entiende que el artículo 2 de aquella Convención lo admite por medio de la aplicación de la teoría del uso jurídico. Por ejemplo.. donde se regulan todas estas cuestiones de la teoría general del DIPr. incluyendo el derecho internacional privado bávaro que reenviaba la regulación de la sucesión al derecho francés. como una unidad (referencia máxima o integral). La tercera condición consiste en que las normas de DIPr. según lo exigía la ley francesa entonces vigente. bávaro de origen que falleció en Francia. si la referencia es máxima. 3.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . corresponde que el caso sea reenviado a Uruguay para su resolución. pues los colaterales no tenían vocación hereditaria según el derecho sucesorio francés. La ley uruguaya dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Los colaterales alegaron en apelación que la sucesión debía regularse por el derecho bávaro. Por lo tanto. resultando en definitiva yacente la sucesión. si ha de analizarse todo el ordenamiento francés incluidas sus normas de DIPr. La norma de conflicto debe remitir a todo el orden jurídico del Estado donde se realiza el punto de conexión o disponerlo así el legislador en una norma expresa. No obstante.. si la referencia es mínima ni. sino que el problema se resuelve conforme al derecho interno de Inglaterra. y dejó una considerable fortuna en bienes muebles. pero a su turno el Fisco alegó que por “derecho bávaro” debía entenderse el orden jurídico bávaro por entero. esta fue declarada vacante. porque no se darían las condiciones constitutivas del mismo.UNC 3) El problema del reenvío: Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del punto de conexión. Así fue decidido. Por el contrario. la legislación de aquel país prescribe que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. es posible formular el siguiente interrogante: ¿refiere a todo el orden jurídico de ese Estado.

El Código de Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de una norma específica reguladora de la cuestión previa.. transcurridos dos años. Es indudable que el reconocimiento de la vocación sucesoria de la mujer depende de cómo se resuelva el problema previo: la validez del matrimonio. algunas normas positivas de los Tratados abordan el problema de manera parcial e indirecta. También en el caso del aval. Teoría de la equivalencia: Para esta teoría ambas cuestiones están en un pie de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa. cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. A la sucesión comparece la viuda reclamando sus derechos. Clarificaremos en qué consiste la cuestión previa a través de un ejemplo: se celebra un matrimonio canónico en España. Es decir que el juez que entiende en la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le corresponda hasta detectar la norma indirecta que corresponda. donde posteriormente fallece el marido. solución que funda en que gracias a ella se puede lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales en cada materia. Este otorgó un testamento nombrando heredera de sus bienes a una hermana.UNC 4) El problema de la cuestión previa: Cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno condiciona al otro. Así por ejemplo. se lo rige por la ley aplicable a la obligación garantida. los cónyuges se trasladan a la Argentina. En este caso tenemos que distinguir dos cuestiones interconectadas: la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión previa). Cabe preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales. Entonces se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué norma de conflicto habrá de utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa: la regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestión previa (lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la cuestión principal tenga establecido para la cuestión previa o preliminar? Para solucionar este problema se han desarrollado dos teorías: la teoría de la jerarquización y la teoría de la equivalencia. Sin embargo. Teoría de la jerarquía: Esta teoría señala que la cuestión preliminar debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal. 38 . Luego esta norma lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexión.

contrae nuevas nupcias. una presunción de él. falseando el domicilio de la persona. da por resultado la comisión del fraude. los jueces del Estado del foro deciden no emplear dicha ley en virtud de distintas razones.UNC 5) El problema de la exclusión de la ley material extranjera: el fraude a la ley y la excepción de orden público: Hay distintos supuestos en los cuales si bien resultaría aplicable una ley material extranjera.. en el ámbito del DIPr. quien casada con un oficial francés cambia fraudulentamente su nacionalidad naturalizándose alemana para obtener su divorcio. Del caso antes mencionado se pueden deducir cuáles son los elementos esenciales para que el fraude se configure: 1. o.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . al menos. se nacionaliza alemana. Las dos razones más importantes son: a) por haber existido fraude a la ley. se da cuando una norma de conflicto es utilizada y desnaturalizada con el único propósito de escapar a las disposiciones del derecho normalmente aplicable. A diferencia de lo que ocurre en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo en los que no encontramos una norma general que sancione el fraude a la ley.. Según Boggiano hay que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. es decir. Esta defensa se lleva a cabo por medio de la aplicación de la excepción de fraude a la ley. que la ley francesa no lo permitía. La mala fe. Utilización de medios lícitos por parte del sujeto. se plantea la necesidad de la defensa del derecho del foro frente a un eventual ataque por parte del derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto que ha sido utilizada. Esto se logra falseando el punto de conexión de la norma indirecta. en definitiva. Pero observa que la presunción legal de buena fe de las partes se mantiene firme mientras no surjan presunciones precisas. 3. Hay que destacar que el Gobierno del Uruguay formuló reservas acerca de este artículo 6 señalando que se introduce “una nueva excepción a la normal aplicación del 39 . previendo que “no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificialmente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Si miramos fraccionadamente cada acto no hay nada que objetar. Probado el fraude a la ley. la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artículo 6 preserva el sistema normal de competencia. se descarta la aplicación de la norma extranjera en principio (o en apariencia) aplicable. intención fraudulenta del sujeto en la invocación de la norma a que se acoge. A) EL FRAUDE A LA LEY: El fraude a la ley. mecanismo jurídico mediante el que. graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. El tema más característico y más arduo de probar es la intención fraudulenta. “Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes”. Modificación efectiva a la competencia internacional. etc. La primera vez que se forjó este concepto en la materia fue en el asunto de la Princesa Beauffremont. Para Niboyet es necesario probar el ánimo fraudulento en cada caso. el lugar de celebración del contrato. la sede social de la sociedad. se divorcia. Pero si se desfracciona y se une la línea de conducta. b) por haberse configurado un caso de los llamado casos de orden público. es decir. 2.

cada juez. por una parte. El derecho foráneo que corresponda aplicar en virtud de lo indicado por la norma indirecta debe ser incompatible con los principios de derecho fundamentales del Estado del juez. Esto marca el carácter eminentemente jurisprudencial del orden público.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Por su parte. Legislar esta excepción pone en mano de los Tribunales otro recurso que obstaculiza la aplicación de la ley extranjera y ofrece el peligro de su empleo desmedido. Quiere decir que se trata de un control a posteriori que funciona cuando ya está determinada cuál es la ley aplicable a la relación jurídica concreta de que se trata. ya que el juez quizás aplique la lex fori exclusivamente con relación a aquellos aspectos que contravienen sus principios fundamentales. en los Tratados encontramos reservas específicas: así por ejemplo en derecho procesal internacional respecto de reconocimiento y ejecución de sentencia y fallos arbitrales. si nos manifestamos partidarios de la integración latinoamericana. De lo dicho se desprende que para que se configure esta excepción deben darse dos circunstancias: 1.UNC derecho extranjero competente” y “un elemento de subjetividad difícilmente discernible”. como una barrera para rechazar aquellos aspectos o efectos del derecho extranjero inconciliables con el orden jurídico del juez. surge el siguiente interrogante: ¿Qué ley debe aplicarse? Normalmente. en forma pragmática. por su parte. Por lo tanto. Goldschmit. 2. en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori. en cada caso concreto. la Convención Interamericana sobre Normas Generales define el orden público internacional de los Estados por medio de su artículo 5 que dispone: “La 40 . Los Tratados de Montevideo contienen la cláusula de reserva del orden público en los artículos 4 de ambos Protocolos Adicionales al decir: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones públicas. lo cual no quiere decir descartar la norma remitida en su totalidad. Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden público. sostiene que el juez debe buscar en el orden jurídico extranjero aplicable otra norma que no contravenga su orden público. Esta es una diferencia fundamental con la norma de policía en donde el legislador establece de antemano aquellas normas de aplicación necesaria aún en conflictos en que intervengan elementos extranjeros. incorporar esta excepción en una convención sobre normas generales desnaturaliza los fines perseguidos por los representantes de los Estados. Es necesario que exista. la obligatoriedad de aplicar derecho foráneo a un caso que presenta elementos extranjeros. A nuestro juicio. es responsable de ponderar si existe o no afectación de su orden público. B) LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO: El orden público internacional opera como una excepción a la aplicación del derecho extranjero cuando los contenidos y las consecuencias de este son inconciliables con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del Juez. Pero además de esta cláusula general. y por lo tanto su flexibilidad. actos de jurisdicción voluntaria y exhortos o cartas rogatorias cuya eficacia extraterritorial está condicionada a que no se opongan a las leyes de orden público. Otros autores abonan la idea de buscar el derecho más adecuado. pudiendo recurrirse incluso a la costumbre o a la lex mercatoria para colmar esa insuficiencia. y no en la etapa legislativa. El orden público es un concepto que debe ser percibido en la etapa de aplicación del derecho extranjero por el juez.. las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

y la circunstancia de que la contradicción se opere entre la ley extranjera y los principios fundamentales de derecho propio. 41 .UNC ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado no será aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de orden público”. en el sentido de imponer una actuación restringida de la excepción.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Debe enfatizarse sobre el empleo del adverbio manifiestamente.. Del texto del artículo se desprende el carácter completamente excepcional del orden público pues es requisito esencial para su invocación que la ley extranjera sea manifiestamente contraria a los principios de orden público del juez.

y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestión procesal o sustancial. se tramitarán con arreglo a la ley del procedimiento de la Nación. Será entonces un tema de calificación. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”. el artículo 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal. distinguir entre las normas referentes a la regulación del proceso (derecho adjetivo) y las normas referentes al mérito de la causa (derecho sustantivo). Esta máxima. zonas grises. en primer término. El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori. tanto de 1889 como de 1940. lo cual coloca en primerísimo plano el tema de la jurisdicción. Respecto a otros temas también se han suscitado la duda. Es decir 42 . para aplicar la norma correcta. el derecho procesal es instrumental. Otros. Las formas del procedimiento son territoriales. etc.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Las normas vigentes consagran esta solución en forma unánime. el cual dispone: “Los juicios y sus incidencias. En el ámbito del MERCOSUR podemos citar.UNC Bolilla Nº 7: Ley aplicable al proceso con elemento extranjero: 1) El derecho aplicable al proceso: A) PRINCIPIO GENERAL: LA LEX FORI: Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados. en no pocas situaciones se plantean casos dudosos. En efecto. señala que: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico. por ejemplo. La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lógico. en cuyo territorio se promueven”. la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitución en mora. pues resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas. Pero también obliga a enfrentar otro tipo de problemas: determinar cuál es la ley aplicable al proceso y cual es la ley aplicable al fondo del asunto. se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. B) EXCEPCIONES A LA LEX FORI: 1. entienden que es procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse la demanda. Algunos autores señalan que ello es sumamente lógico y que no constituye una excepción al principio general. para la perención de instancia. continúa siendo el principio básico de derecho procesal internacional. 2. Admisión y apreciación de la prueba: El artículo 2 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal. a veces durante siglos. las formas del procedimiento están muy arraigadas en los países -especialmente entre los jueces. de antigua data. Sin embargo. Resulta esencial. cualquiera que sea su naturaleza. en cambio.. pues.y sería realmente problemático y poco práctico modificar esta regla. sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han ocupado. Uno de estos casos es el carácter procesal o sustancial de la prescripción extintiva. materia del proceso. no hay ninguna razón para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales. Algunos señalan que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo. tanto el de 1889 como el de 1940. las obligaciones naturales. pues la legitimación activa es una cuestión sustancial y no procesal. Legitimación activa: Será el derecho extranjero el que debe indicar si la persona está o no legitimada para promover el juicio.

una de las partes es un litigante extranjero. 43 . etc. las más importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresión de el requisito de la caución de arraigo. uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero. supone. Sustanciación de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un Estado distinto al del proceso. Claro que estas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE. lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas reales o personales. no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad. La nacionalidad sigue teniendo un margen de acción en los países europeos continentales. la condición de litigante extranjero está referida al domicilio. cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente esa jurisdicción. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. por ejemplo. Este tema ha preocupado desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a que se moten algunas previsiones. más si se trata de otro país.UNC que la admisión y valoración de la prueba se efectúa conforme al derecho extranjero al cual la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista internacional. Normalmente. La doctrina considera que la jurisdicción de los tribunales federales es renunciable. respecto de los nacionales de otros Estados miembros. el conocimiento y decisión… de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero”. 3. en nuestra región. en virtud del principio (básico en el derecho comunitario europeo) de no discriminación por razón de la nacionalidad. el DIPr. convocar testigos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Entre estas medidas. la proximidad del tribunal les da facilidad de acceso. un grave contratiempo. debe intervenir la justicia federal conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional. sino que. Ante este panorama. Veremos cada una de ellas: A) JUSTICIA FEDERAL: Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial. Generalmente también pueden tener en ese lugar bienes o personas conocidas. viene procurando establecer medidas que faciliten en alguna medida la situación de quien tiene que litigar fuera de su país. se aplican las leyes de aquel Estado para regular la sustanciación. que pueden ser reiterados.. etc. alguno de los cuales siguen manteniendo normas que contienen auténticas discriminaciones a lois litigantes que no detentan la nacionalidad del foro. Generalmente tienen o conocen algún abogado. generalmente. es el del costo de su defensa. Dicho costo económico tiene que ver con varias situaciones: desde los traslados. Dicho artículo prescribe: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación. menores costos.. pasando por los tributos y llegando al tema de los honorarios de los profesionales. B) EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA: Como ya se explicó. Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio. independientemente de ésta. 2) El problema de la extranjería procesal: Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr.

sino que. 44 . que en su Capítulo III consagra con carácter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados y la prohibición de exigir caución o depósito en razón de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte. el Convenio sobre igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. prevé que el beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. el que una vez obtenido. dispone que no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio. quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo. por lo que la propia legislación internacional ha reaccionado. En segundo lugar debemos mencionar el Protocolo de las Leñas. Este tipo de discriminación. En tal caso. en el artículo 12 de la mencionada Convención. pero si el demandado local le oponía la excepción. ha de ser reconocido a los restantes Estados. de modo que el actor podía presentar la demanda.. en primer lugar. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero. En el ámbito americano el Código de Bustamante. Se mencionan. En sentido similar. La fianza de arraigo estaba establecida en los códigos casi siempre como una excepción previa. para poder seguir el juicio contra un litigante local. También encontramos el caso específico de la Convención de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954. tan severa.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza. no tenga recursos parta hacerlo. Se trataba. C) CAUCIÓN CON ARRAIGO EN JUICIO: La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales exigían al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso. de una fuerte discriminación hacia el litigante extranjero. ha sido objeto de críticas desde mucho tiempo atrás. o en efectivo. el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en materia de comercio establecía a favor de los extranjeros “el libre y fácil acceso a los tribunales”. Dentro del ámbito del MERCOSUR encontramos. está presuponiendo que es así. sin duda. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro.UNC Así. además de tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero. en el ámbito europeo. el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le había exigido. en la práctica debía caucionar en forma real. al exigir que se le proporcionen los datos. a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan específicamente del tema. la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prevé en su artículo 8 la hipótesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos para comparecer a defenderse en un proceso extranjero. se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y dirección de instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita.

Por ende. 2) Primer grado: cooperación de mero trámite y probatoria: La cooperación de mero trámite es el auxilio internacional más importante desde el punto de vista cuantitativo. mayoritariamente se le concibe como un ítem independiente. categoría comprensiva de las denominadas cooperaciones de mero trámite. acreditados en el país en el cual la actividad de mero trámite o probatoria debe llevarse a cabo. fundamento y niveles: El concepto de auxilio o cooperación jurisdiccional internacional engloba toda aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado. que persigue que las sentencias o decisiones judiciales dictadas en un país pueda cumplir sus objetivos y no se vea frustrada por la imposibilidad de hacerla efectiva. El reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras. Esta forma extrajurisdiccional se concreta. en el que el auxilio brindado afecta en forma mínima al Estado que le presta. Sin embargo. formas de auxilio que desde el punto de vista cuantitativo son las más importantes. bien en su tramitación por agentes diplomáticos o consulares del Estado en el que se ha iniciado el juicio. Una forma extrajurisdiccional y una modalidad clásica llamada jurisdiccional. al punto de representar en derecho comparado aproximadamente el 80% de toda la entreayuda jurisdiccional internacional. tanto en razón de que afecta en forma mucho más significativa al Estado en que se pretende su eficacia. Es posible distinguir la existencia de dos modalidades en la tramitación de la cooperación de mero trámite y probatoria. 45 . no puede verse trabada por fronteras nacionales que se erijan como obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas. el juez de un Estado puede solicitar colaboración a otro magistrado para que trabe un embargo a fin de que cuando se dicte la sentencia final ésta no se vea frustrada por la ausencia de bienes sobre los cuales ejecutarla. que concibe que en tanto la justicia es un cometido esencial del Estado. Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles según la forma como afecte tal actividad cooperacional al Estado que la brinda. probatoria y de información del derecho de un país a los tribunales de otro. Existe asimismo un segundo nivel de cooperación. en principio.UNC Bolilla Nº 8: Cooperación jurisdiccional internacional: 1) Cooperación jurisdiccional internacional: concepto. constituye un tema que algunos sectores de la doctrina ubican como un tercer nivel de la cooperación judicial internacional. denominado auxilio cautelar. Se puede hablar así de un primer nivel o grado de cooperación. cuanto que a diferencia del auxilio de mero trámite. probatorio y cautelar. A) MODALIDAD EXTRAJURISDICCIONAL: Es propia de los países del common law..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . aún cuando actualmente dicha práctica haya alcanzado un cierto grado de aceptación generalizada. excluyendo en principio esta modalidad la actuación de tribunales locales. al servicio de un proceso incoado ante extraña jurisdicción. no nace. bien en el diligenciamiento del auxilio por “comisionado”. En la actualidad la base de la prestación del auxilio jurídico internacional radica en una práctica asentada entre las naciones. con expresa vocación internacional.

para la realización de una actividad procesal al servicio del requirente. comercial. a su vez. Vías para la tramitación de exhortos requirentes de cooperación internacional: Los más importantes textos continentales de DIPr. La Convención de exhorto previó la creación en los Estados partes de un 46 . capaz de resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido a su consideración. un órgano independiente. el reconocimiento de la competencia del órgano judicial requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare. presentarlo directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento. entre los cuales la amplia mayoría del auxilio internacional es brindado a través de esta modalidad. administrativo. enviarlo a la persona encargada en el país requerido y luego de completar la legalización en la Cancillería del país (que deberá certificar la autenticidad de la firma de su cónsul ante el Estado exhortante). Entendemos por órgano jurisdiccional.. llevar a cabo la legalización (firma del Cónsul del Estado exhortado en el país exhortante). 1. particular y autoridad central. todo órgano que sea un verdadero tribunal de justicia. laboral. y éste. como las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo de las Leñas. B) MODALIDAD JURISDICCIONAL: EL EXHORTO: Se trata de una forma usual de la cooperación jurídica internacional entre los países de Derecho romano-germanico y especialmente entre los latinoamericanos. la que se traduce en el envío o recepción de exhortos o cartas rogatorias internacionales. siempre que ello no se oponga a las leyes de los mismos y no empleen medios que impliquen coacción. b) Vía judicial: La vía judicial es aquella que opera exclusivamente entre órganos judiciales: cada tribunal debería elevar los exhortos internacionales al órgano cabeza de su respectivo país (generalmente la Corte Suprema de Justicia) y de allí los exhortos deberían dirigirse al mismo órgano que está en la cúspide de la organización del Estado requerido. De acuerdo al más importante Derecho Internacional Privado regional regulador del tema. Estos términos (exhorto y carta rogatoria) son sinónimos y se pueden definir como la petición o ruego que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a su par de otro. el exhorto librado en materia civil. a) Vía particular: La vía particular es sin duda la de mayor celeridad. por parte del juez exhortado. Esto es lo que se denomina autonomía del acto cooperativo. necesariamente deberá provenir de órgano jurisdiccional y ser dirigida a órgano de similar condición del Estado exhortado.UNC En lo referente a los Tratados regionales que prevean el tipo de actuación diplomática o consular. c) Vía consular o diplomática: La vía consular o diplomática supone la utilización de las embajadas y de los consulados para la tramitación del exhorto. pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante. corresponde mencionar la Convención Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. lo cual significa que el acto de colaboración es autónomo respecto del resto del caso.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . “bajarlo” al tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. judicial. Cabe señalar que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implica. que ya rige entre 17 Estados y cuyo artículo 13 autoriza a dichos agentes a dar cumplimiento a tales diligenciamientos en los Estados en que estén acreditados. consagran para la remisión de las solicitudes de cooperación de trámite y probatoria 4 vías: diplomática. esto es. d) La vía autoridad central: La vía autoridad central es quizás hoy en día la más utilizada.

2. Texto de los interrogatorios y otros documentos necesarios. Nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido. 4. de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales. por ejemplo. Transcripción de la resolución que ordena el exhorto.UNC organismo administrativo encargado justamente de la tramitación de los exhortos. Sólo es necesaria cuando se utiliza la vía particular y la judicial). 6. por su propia naturaleza. según lo exigido por la normativa imperante en la materia. valores esenciales e inderogables del Estado rogado. que a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales. y de recibir del extranjero los exhortos emitidos por los jueces extranjeros y distribuirlos entre los tribunales nacionales. 5. Requisitos a que deben ajustarse los exhortos: Los exhortos deben ajustarse a condiciones formales. 2. a condición que no resulten inconciliables con el orden público internacional del Estado requerido. El protocolo adicional a la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias admite. Indicación del objeto del exhorto. En efecto. si lo hubiere. 3. lo que sucedería. Traducción del exhorto y la documentación adicional al idioma del Estado requerido. 8.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . así como en situaciones en las que el procedimiento especial solicitado resulte incompatible con los principios básicos del ordenamiento procesal requerido. Diligenciamiento: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940 someten necesariamente los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de los exhortos a la “lex fori” del Estado requerido. 2. 7. Nombre y domicilio del destinatario de la medida. 8. en aquellos casos en que la rogatoria lesiones. 3. Requisitos sustanciales El requisito sustancia más importante es la no afectación del orden público internacional del Estado exhortado.. Nombre y dirección de los testigos y demás personas que deban intervenir en el diligenciamiento. Información del plazo de que dispone la persona afectada por la medida para cumplirlo. el artículo 11 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 señala: “Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución”. Nombre y dirección del Tribunal exhortante. Legalización (por medio de la misma se acredita la procedencia oficial del documento. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su homóloga de los demás Estados. sin perjuicio de mantener como principio el señalado criterio. Requisitos procesales 1. procesales y sustantivas. Esta solución que atiende más adecuadamente la verdadera índole de la actividad 47 . Descripción de formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada. Requisitos de los exhortos Requisitos formales 1.

no existe posibilidad de uso de la coerción (salvo excepcionalmente para alguna medida de la prueba). Merece mención especial el requisito de la competencia internacional del juez requirente. la detención y puesta a disposición del tribunal de una persona. librar el exhorto. previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. en procesos de naturaleza civil. pues su artículo 2 establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales “competentes en la esfera internacional”. Gratuidad: Modernos textos subregionales se apartan de la práctica tradicional de poner a cargo del interesado los gastos derivados de la cooperación de trámite y probatoria y por el contrario consagra la gratuidad de su prestación. la intervención de una empresa. pues las medidas pueden afectar gravemente el orden jurídico local. independientemente de que el juez 48 . etc. que el juez requerido deberá analizarla. así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas. etc. en una medida cautelar de detención de un menor sustraído por uno de sus progenitores de la custodia del otro.UNC cooperacional. En cambio. es decir. 4. por medida cautelar se debe entender todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro. Con respecto a la ley aplicable a las medidas cautelares. En efecto. por ejemplo. por la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de la medida. si se ubica al menor en un determinado Estado. En estos casos. en la cooperación cautelar supone un altísimo grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado requerido. el nivel de compromiso del Estado exhortado no es demasiado intenso. y b) la ejecución. la contracautela. el la cooperación de mero trámite. comercial. puede hacer que cuando se llegue sea tarde y el menor ya no esté allí. La Convención de medidas cautelares prevé también la posibilidad de las llamadas medidas cautelares urgentes (artículo 10). salvo el diligenciamiento de pruebas que generen gastos especiales y el pago de peritos e intérpretes así como de las costas derivadas de la aplicación de formalidades específicas requeridas por el rogante.. todo lo cual deberá ser atendido por el solicitante de la cooperación. Si pensamos. se rigen por la ley del Estado exhortado. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979. Conforme a la “Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares”. el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares señala que: a) La procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso. y no afectan mayormente el orden jurídico cooperador. la demora en pedir la restitución al Estado de su residencia habitual. la Convención habilita al interesado a recurrir directamente al juez del lugar donde está ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida. las medidas están destinadas a cumplirse en un período más bien breve. destinada a tener trascendencia en el Estado requirente y a cuyos efectos puede resultar necesario observar en su diligenciamiento formas procesales propias del derecho extranjero. la modificación de la medida cautelar. 3) Segundo grado: la cooperación cautelar internacional: Al ingresar al análisis de la cooperación cautelar internacional. y solicitarle la adopción de la misma. laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. se ingresa en un estadio o nivel diferente de la cooperación judicial.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . desde el momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien. Tal solución es receptada por el Protocolo de las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional y los convenios bilaterales en la materia uruguayo-argentino.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . No obstante lo señalado. Se aclara en el decisorio que si alguno de los factores mencionados se hubieran encontrado en la República Federal Alemana. que pretende desencadenar efectos en el país proviene de un Estado ratificante de un tratado. nuestro país modifica su posición a nivel convencional al ratificar la Convención Interamericana de Panamá de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argentino-uruguayo sobre igual trato procesal y exhortos de 1981. ciando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”. Como se puede advertir. el Alto Tribunal cordobés resguardó. Basándose en que los dos puntos de conexión decisivos en materia de divorcio -último domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cónyuge demandado. una especie de competencia de urgencia. si existe un proceso iniciado en el extranjero debe comunicarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que éste resuelva. en materia cautelar internacional. El juez extranjero solicitaba que se notifique y cite a la cónyuge domiciliada en nuestro país.(artículos 227 y 230 del Código Civil) se encontraban localizados en nuestro país. 4) Regulación de la cooperación internacional por el ordenamiento interno argentino: De acuerdo con el CPCN2. entonces. si lo entiende pertinente. para que comparezca a la audiencia del juicio de divorcio promovido por el marido ante el juzgado de Homberg/Serre.debe evaluar la situación y. de este modo. y frente a tal supuesto debería hacerse lugar a la rogatoria. las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras serán cumplidas siempre que hayan sido dispuestas “por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional” (artículo 132). disponer la medida. Finalmente. el juez del lugar -a pesar de no ser el internacionalmente competente. la jurisdicción internacional sería concurrente. si aún no se hubiera iniciado el proceso. Inmediatamente. para los jueces bajo cuya jurisdicción está ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de recaer. que es excepcional. En este orden de ideas.. Al amparo de este artículo 10. que contrariamente a lo apuntado. el artículo 132 del CPCN establece que si el exhorto.UNC internacionalmente competente sea otro. debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez. 2 Código Procesal Civil de la Nación (en adelante CPCN) 49 . existe un pronunciamiento expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdicción propia. en defensa de su propia jurisdicción. expresando que al trámite del exhorto el juez nacional podrá negarse a diligenciarlo total o parcialmente. cabe señalar que el artículo 12 de la Convención estipula que: “El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares. Existe. La solución plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva que la delegación argentina formulara al artículo 11 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1940. la jurisdicción internacional argentina exclusiva. deberá fijarle un plazo el interesado para que lo haga ante el juez competente. En esta dirección se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que ordenó devolver un exhorto proveniente del Tribunal de Causas de Familia de la República Federal de Alemania. dichas comunicaciones se regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia. privilegian el valor cooperativo.

2. como el Protocolo de las Leñas. se desprende que para el trámite del exequatur se aplican las mismas normas de los incidentes y en caso que se disponga la ejecución. Recae sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar en la revisión del juicio. además. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el Estado requerido hace suya la decisión extranjera. Ahora bien. Por su parte. ejecución. establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para la declaración de ejecutividad. se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto. las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y.UNC Bolilla Nº 9: Reconocimiento de documentos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Éste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la ley argentina la aplicación de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. En cambio. Cabe señalar que muchos instrumentos normativos convencionales. La mayor parte de la doctrina considera que la declaración de ejecutividad exige una resolución del órgano jurisdiccional nacida mediante la realización del proceso especial del exequatur.. el hecho de que se trate en un mismo capítulo el reconocimiento y la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento. actos y resoluciones extranjeras: 1) Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras: Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr. Básicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones extranjeras: 1. El artículo 518 del CPCN señala que el exequatur importa la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutivo nacional. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. Sentencias Declarativas Constitutivas Susceptibles de reconocimiento Condenatorias Susceptibles de reconocimiento y ejecución 50 . sin necesidad de promover el incidente de exequátur. de los artículos 427 y 802 de CPCN y del 826 del CPC. Declaración de ejecutividad (exequatur): La declaración de ejecutividad es el acto de soberanía estatal a través del cual a un título extranjero se le concede en el foro el efecto ejecutivo. no significa identificar a ambos actos. encontramos un sector al que genéricamente denominamos “reconocimiento” y que se ocupa de todos los supuestos en los cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los documentos que emiten o autorizan las autoridades de un Estado. se procede en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos..

Al final de la cadena. por medio del apostillado. con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado (que se resume en la constancia fehaciente de la notificación en tiempo y forma) y con la eventual contradicción con una decisión adoptada o a adoptarse sobre el mismo caso en el Estado requerido. la cual suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros. lo primero que se necesita es que exista seguridad de que se está frente a una decisión judicial y no a otra cosa diferente. La forma que tradicionalmente se ha seguido para autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de legalizaciones donde cada autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. Los requisitos que deberían cumplirse a este fin son relativos a la regularidad formal de la decisión que se ha adoptado en el Estado de origen. dando por cierta la identidad de ésta. 1) Requisitos formales: 1. Se trata de la Convención de la Haya. El ciclo se cierra cuando el documento.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En realidad lo que suprime esta Convención es el eslabón de la legalización consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estado requerido.. se somete a la legalización del funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores. se requiere la previa traducción de la mencionada sentencia. La legalización consiste en la intervención de una autoridad diferente a la que adoptó la decisión. Estos cometidos se logran a través del instituto de la legalización. Autenticidad de la decisión: Para que proceda el reconocimiento de una decisión extranjera. Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede alcanzar la cadena de legalizaciones. el documento se presenta ante el cónsul del Estado requerido que desempeña sus funciones en el Estado de origen. Sólo son susceptibles de análisis las cuestiones que tienen que ver con la autenticidad. una vez que se llega al máximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad de legalización. el caso queda terminado en el Estado de origen y en modo alguno se va a abrir otra vez en el Estado en el que la decisión pretenda desplegar algún efecto. Es decir.UNC 2) El reconocimiento: consideraciones generales: A) REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS: La decisión extranjera no debe someterse a un control de fondo. Los requisitos que el juez debe valorar a fin de conceder el reconocimiento son los siguientes: A. debe existir certeza de que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que dicha persona inviste realmente el cargo que dice ostentar. entendiendo por tales los que no implican revisar la estimación que el juez extranjero ha llevado a cabo respecto de los hechos y el derecho aplicable. tal como en el ámbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de las Leñas para los documentos que se tramitan por medio de la autoridad central. Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulación de documentos es la lisa y llana eliminación de la exigencia de cualquier tipo de legalización. Traducción: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del juez al que se le pide el reconocimiento y ejecución. 2. 51 . quien legaliza la firma de la última autoridad interviniente de este Estado. ya en el Estado requerido.

UNC A. De modo que las reglas de competencia directa son bilateralizadas a los efectos de valorar la competencia internacional del juez extranjero. Esto significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera. Competencia del juez de origen: Un requisito básico para que se pueda reconocer efectos a una decisión judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certeza de que la autoridad que la ha dictado haya tenido la potestad necesaria para ello.. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva. 3. derecho humano esencial en materia procesal.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . pero descarta primero aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro. Se observa también que la unilateralidad resultaría insuficiente para resolver los conflictos entre jurisdicciones extranjeras ante el múltiple pedido de sentencias emanadas de diversos foros y que resuelvan el mismo caso de diferente manera. Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables. A esta postura se le objeta que por su excesivo liberalismo. se examina la competencia del juez extranjero de acuerdo a las normas de competencia directa del Estado de origen de la sentencia y no del ordenamiento del foro. laudo y resolución judicial deban surtir efecto. En general lo que se requiere es que el demandado reciba dicha notificación en alguna forma admitida por la normativa vigente en el lugar en que la misma se lleva a cabo y con una antelación suficiente para preparar su defensa. lo cual se logra cuando la sentencia es insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento. 2. Con este resguardo. señala la necesidad de que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia. y. La problemática se plantea cuando se trata de investigar cuál tendría que ser el ordenamiento jurídico en base al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los países donde proviene la sentencia o aquél en el que va a producir sus efectos. si el juez foráneo era competente en virtud de criterios análogos de competencia del juez requerido. En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Al respecto se han desarrollado las siguientes tesis: Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de jurisdicción internacional del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o el exequátur. en otras palabras: que la decisión haya sido dictada por un juez o tribunal competente. en consecuencia. la simple y la doble. En la mayoría de las reglamentaciones sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traducción concreta que pasa por la debida notificación del demandado del proceso iniciado en su contra. no existirán obstáculos al reconocimiento. la sentencia que se quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participación en el proceso (en rebeldía). Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido: Este último requisito. que suele aparecer expresa o 52 . La unilateralidad doble mantiene el control de la jurisdicción internacional indirecta según las normas del Tribunal de origen. aunque el demandado no haya comparecido. prácticamente el juez requerido estaría abdicando de aquel control. 2) Procesales: 1. ya sea por haber vencido los plazos para ello o por haberse agotado esos recursos. Garantía del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya respetado claramente el derecho de la defensa. 4. En cuanto a la primera.

B) EFECTOS: Logrado el reconocimiento. radica en que a la resolución extranjera se le aplica otro ordenamiento que puede atribuirle efectos desconocidos que las partes no pudieron preveer. Teorías De la equiparación de los efectos Para los defensores de esta teoría. El peligro que origina esta corriente de opinión. casi con total seguridad diferentes. 3) Requisito sustancial: Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violación al orden público internacional. 53 . la existencia de este requisito vendría avalada por un obvio fundamento de economía procesal. éstos se extienden al Estado requerido. y una vez que haya sido reconocida. De la extensión de los efectos Los defensores de esta teoría sostienen que corresponde al ordenamiento jurídico del Estado de origen determinar qué efectos va a desplegar la resolución.. cabe preguntarse qué efectos tiene esa sentencia reconocida. proviene de una exigencia de la práctica. Y aun dándose la dudosa hipótesis de dos soluciones perfectamente idénticas.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . A. Parece suficientemente razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisión sobre el mismo supuesto que se presenta para su reconocimiento. ya que actuar de otra manera implicaría el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del mismo caso. tanto estatales como convencionales. La doctrina se divide entre los sostenedores de la teoría de la equiparación de los efectos y los de la teoría de la extensión de los efectos. basándose en la detección de una contradicción manifiesta entre el contenido de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido. las cuales serían. En su forma más tradicional el orden público actúa en el sector del reconocimiento obstaculizando el despliegue de efectos de una decisión extranjera en el foro. ésta última no pueda prosperar. toda resolución extranjera reconocida debe ser equiparada a una nacional. desplegando los mismos efectos que una resolución dictada por un órgano jurisdiccional del Estado requerido.UNC tácitamente en todos los sistemas de reconocimiento.

No obstante. y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten…”. en lugar de invocar este efecto de modo activo o positivo -es decir como ataque. cabe decir que. probatorios. será el mismo Tribunal encargado de decidir en la causa el que controlará si se han cumplido los requisitos establecidos por la ley del país de donde proceden y los exigidos por sus propias leyes. la existencia del proceso. Por lo tanto.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . pretendiendo de este modo aniquilar la acción instaurada. por ejemplo. habrá que estar a lo que disponga la normativa convencional que sea aplicable al caso. no está haciendo otra cosa que intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera. Y normalmente. dentro de un proceso abierto en el Estado de destino. que se aporta en un juicio de divorcio abierto en Uruguay con el fin de obtener una sentencia que sea más favorable.. Así puede darse en caso de una sentencia mexicana en la cual se dio por probada una relación extramatrimonial entre dos personas. cuando el inciso “C” del artículo 20 hace depender la autoridad de cosa juzgada del ordenamiento del país donde se dictó la decisión. Esto significa que únicamente podrán desplegar en el país requerido el efecto de cosa juzgada las resoluciones extranjeras a las que el ordenamiento jurídico del Estado de origen les aya atribuido tal efecto. lo que implica la resolución definitiva de las cuestiones planteadas en el litigio. 54 . Efectos probatorios: La presentación de una decisión judicial en un Estado diferente a aquél en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. siempre que cumpla con ciertos requisitos. Efecto de cosa juzgada: La imperatividad es el rasgo característico de toda sentencia. lleva concluir que se orienta a la admisión de la teoría de la extensión de los efectos. cuando hablamos del efecto de cosa juzgada. si se pretende invocar en juicio una sentencia foránea con finalidad probatoria para acreditar los hechos que en ella se declaran. no contiene una norma expresa que permita decir que se ha adoptado la teoría de la extensión de los efectos o la teoría de la equiparación. Continuando tomando como marco normativo el Protocolo de las Leñas. etc. no cabe duda que cuando el demandado quiere hacer valer en un proceso la excepción de cosa juzgada proveniente de un fallo extranjero. Para que ello sea posible.UNC El reconocimiento de una resolución extranjera despliega en el Estado requerido determinados efectos jurídicos: de cosa juzgada. El régimen a que se sometan estos efectos (régimen de la equiparación o régimen de la extensión) dependerá del marco regulatorio. su fecha. Esto es lo que se denomina habitualmente efecto probatorio. deberá ser presentada en juicio en el momento que corresponda según la ley local. El Protocolo de las Leñas. A veces lo que se pretende es probar la producción de determinado hecho o la celebración de determinado acto en un país extranjero. en cuanto a su autenticidad y legalización. es necesario que la se sentencia tenga la calidad de cosa juzgada. El artículo 9 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 establece que: “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia de un fallo.se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -es decir como defensa-. en tanto documento público. quienes comparecieron. conforme a él. en realidad se está hablando de la posibilidad de invocación del efecto imperativo que tiene la sentencia una vez firme. hace fe respecto de la circunstancia de haberse otorgado. etc. 2. Con respecto a alcance de los efectos de la cosa juzgada. Veamos: 1. Debe tenerse en cuenta que la sentencia. como una defensa. En cualquier caso. y es precisamente dicho carácter el que se pretende hacer valer cuando se invoca un fallo extranjero.

establece en su artículo 25: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos”. Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal 1889 y 1940 se refieren a la autenticación de los documentos extranjeros. no obstante lo cual. que se utiliza cuando no existe funcionario consular o diplomático del país donde quiere presentarse el documento en el país donde se otorga el mismo. Tradicionalmente esta tarea ha sido confiada a los cónsules. en Argentina el CPCN establece que el documento privado atribuido al demandado quedará automáticamente reconocido si no es negado categóricamente al contestar la demanda en un proceso de conocimiento (artículo 356) o al ser citada la parte para el reconocimiento de firma. los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . y a falta de ésta. sin que intervenga una autoridad jurisdiccional. suficiente la autenticación del cónsul y elimina la del Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde será presentado. se aplican estos tratados y sus normas tienen primacía sobre las normas internas. para lo cual tienen que intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. En el derecho argentino esta figura está prevista expresamente en el artículo 224 del Reglamento Consular. en la preparación de la vía ejecutiva (artículos 525 y 526). esto no significa que se haya eliminado totalmente el requisito de la legalización previa. Por ejemplo. el artículo 255 del Reglamento Consular Argentino obliga a los funcionarios consulares a examinar la validez del acto. el Protocolo de las Leñas. que establece: “En caso de falta o ausencia del funcionario consular. podrán ser ejercidas por el jefe de la representación diplomática de la República. el particular deberá legalizarlo según el sistema clásico del Tratado de Montevideo. 55 . Se aplican para ello las normas procesales del país donde tramita el juicio donde se presenten. por el agente diplomático o consular de un Estado con el cual la República mantenga relaciones diplomáticas y con sede en el país donde emana el documento”. las funciones a que se refiere el artículo anterior. Como ya hemos señalado. al decir: “La certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante. reconocen su firma y contenido. Por su parte. si debe presentarse cualquier documento público en otro país del MERCOSUR..UNC 3) El reconocimiento de documentos públicos extranjeros: El reconocimiento de los documentos públicos extranjeros está condicionado a que se acredite la autenticidad de los mismos. sin entrar a juzgar el contenido del documento. La legalización se rige por la ley del Estado donde se otorgaron los documentos. En efecto. vigente en los cuatro países del MERCOSUR. Este sistema de Montevideo considera. Sin embargo. Establecen que las escrituras públicas y demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado surtirán efecto en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizados por el cónsul del país donde deban presentarse. 4) Reconocimiento de documentos privados extranjeros: Los documentos privados otorgados en el extranjero -por ejemplo los contratosse consideran auténticos si la parte o las partes que lo suscribieron. Cuando el país donde el documento debe ser presentado está vinculado con el país del cual proviene el documento por un tratado que elimine las legalizaciones o reduzca sus requisitos. las legalizaciones se han suprimido solamente cuando la documentación se transmite por intermedio de la autoridad central. También muchos tratados prevén la llamada legalización indirecta o por terceros países. En cambio. pues.

En Argentina. La norma medular de la Convención de Nueva York es su artículo V referido a las causales que impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. que en todos los países del MERCOSUR es la ley del domicilio de las personas físicas. La mayoría de las causales requiere petición de parte. Que el laudo afecte el orden público del Estado donde se pretende el reconocimiento. si las cuestiones son separables. f. según la ley del país donde se pide el reconocimiento. con traslado al demandado por el plazo de 5 días. b. La Convención no indica la ley que rige la capacidad.UNC 5) El reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros: A) ÁMBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK : La Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. e. c. La imposibilidad de ejercer la defensa por parte del demandado. que otorga una gran seguridad para la ejecución de los laudos arbitrales prácticamente en cualquier lugar del mundo. La invalidez del acuerdo arbitral. 56 . La falta de constitución válida del tribunal arbitral o de adecuación del procedimiento arbitral a las normas pactadas por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se haya efectuado el arbitraje. La ley aplicable al procedimiento de reconocimiento o ejecución del laudo es la del territorio donde la sentencia se invoca. o las del derecho aplicable en lo que respecta a las cuestiones no reguladas en la Convención. ha establecido una reglamentación mínima a nivel universal. La falta de capacidad de alguna de las partes para celebrar el acuerdo arbitral.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . lo que torna aplicables las normas de conflicto del país donde se pide el reconocimiento. Las causales que necesariamente tienen que ser invocadas y probadas por la parte contra la cual se pide el reconocimiento. La falta de notificación debida de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje. la ejecución del laudo debe solicitarse al juez de primera instancia con competencia en razón de la materia -normalmente un juez comercial. d. suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958. que establezcan condiciones más favorables para el reconocimiento de los laudos. ratificada por una enorme cantidad de países de todo el mundo. son: a. ya sea por no cumplirse las normas materiales de la Convención. En este caso corresponde el reconocimiento o la ejecución parcial del laudo.. 2. entre ellos todos los del MERCOSUR y asociados.y tramita por la vía de incidente. Que el objeto de la controversia no sea susceptible de ser sometido a arbitraje. Cuando el laudo resuelve cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral. La Convención de Nueva York tiene una cláusula de compatibilidad con otras convenciones: contempla la aplicación de otros tratados vigentes entre los Estados Parte o incluso la legislación interna del país donde se invoque el laudo. aunque hay dos que corresponde aplicar de oficio: 1.

o con la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979. o con las normas internas del país donde se pide la ejecución. La ejecución de los laudos arbitrales extranjeros está expresamente excluida de los Acuerdos del MERCOSUR.. por lo que a ellas nos remitimos. según lo que establezcan los tratados internacionales y la ley del país donde se pide el reconocimiento. complementadas una u otra con el Protocolo de las Leñas de 1992. por lo que se aplica la Convención de Panamá de 1975. o la Convención de Nueva York de 1958. C) ÁMBITO INSTITUCIONAL MERCOSUREÑO: ACUERDOS DE ARBITRAJE DEL MERCOSUR: Hemos mencionado la gran cantidad de normas sobre arbitraje de fuente internacional vigentes en el MERCOSUR. 57 .UNC B) ÁMBITO INTERAMERICANO: LAS CONVENCIONES DE PARANÁ SOBRE ARBITRAJE Y DE MONTEVIDEO SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS: Las causales que obstan al reconocimiento están tomadas a la letra de la Convención de Nueva York. La ejecución y el reconocimiento de las sentencias arbitrales pueden exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros. a las que se agregaron a partir de 1998 el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR y las repúblicas de Bolivia y Chile.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

Que la sentencia se presente debidamente legalizada de acuerdo a la ley del Estado requerido. por los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940. Que la sentencia no sea contraria a los principios de orden público del Estado requerido 58 . 2. Que el demandado haya sido debidamente notificado o emplazado en debida forma legal. Autenticidad de la sentencia. 2. en su caso. 4. La mayoría de los temas regulados en esta Convención habían sido ya tratados. La jurisdicción indirecta deberá apreciarse a la luz de las normas de competencia del Estado requerido.UNC 6) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el régimen convencional: Convención Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y (DIDIP laudos (DIDIP II) Particularidades Esta Convención. en la medida que sus normas discrepen con las normas respectivas de alguno de los Tratados de Montevideo. que fueron aprobadas como Enmiendas al Protocolo. Que esté debidamente traducida al idioma oficial del Estado donde deba surtir efectos. Ello trajo como consecuencia la necesidad de introducir algunas modificaciones en el Protocolo de las Leñas.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . comerciales o laborales en uno de los Estados. laboral y administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y Chile. fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada. y a las sentencias penales en cuanto refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Que la sentencia venga revestida de las formalidades externas necesarias para que sea considerada auténtica en el Estado de donde procede. 3. Este protocolo ha sido ratificado por Argentina. aunque en forma más somera. 2. entre los países que hayan ratificado la Convención y los Tratados de Montevideo en cuestión. Que se haya asegurado la defensa de las partes. en el año 2002 se celebra un tratado paralelo al Protocolo: el Acuerdo de Cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil. Ecuador. Que el tribunal del cual emana la sentencia tenga competencia en la esfera internacional de acuerdo a la ley del Estado donde debe surtir efectos. adoptada en la CIDIP II. Perú y Venezuela. 3.. se encuentra vigente entre los cuatro países miembros del MERCOSUR y. La Convención se aplica las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles. Protocolo de las Leñas 1. 1. Requisitos para que proceda el reconocimiento Formales Procesales Sustanciales 1. Traducción al idioma del Estado en el que se solicita el reconocimiento. Que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada en el país de origen. comercial. por ser anteriores. No debe ser objeto de ningún recurso. 2. Como esta Convención no prevé cláusula de compatibilidad. además. 3. El capítulo V del Protocolo de las Leñas de 1992 aborda el tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. resultarán inaplicables los artículos correspondientes de los Tratados de Montevideo. para lo cual debe cumplir con las formalidades externas exigidas por la ley del Estado donde fue dictada. Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o. Competencia del juez extranjero. México. Brasil y Uruguay. Bolivia. Que se haya asegurado la garantía de defensa en juicio. 1. Que no contraríe manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pide el reconocimiento o la ejecución. 1. No obstante. 1.

La ejecución de una sentencia extranjera debe tramitarse ante el juez que tenga competencia según el ordenamiento interno. No tratándose de acción real ni resultando de los elementos acompañados la existencia de un lugar de cumplimiento de la obligación en forma explícita o implícita. No obstante lo expuesto. el Protocolo de las Leñas contempla el exhorto como instrumento para pedir la ejecución de las mismas y de los laudos extranjeros. intentando obviar la valla del exequátur homologatorio. Luego el procedimiento queda sometido a la ley del Estado requerido. Esto ha sido muy criticado ya que el tramite tradicional para hacer valer la eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exequátur. 59 .. las ejecuciones tramitadas por exhortos fue el medio instaurado en Las Leñas. Se previó que el exhorto se transmitirá a través de la Autoridad Central. en particular en Argentina se estará a la regulación del trámite de los incidentes.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . La propia jurisprudencia argentina ha dicho que el trámite que corresponde es el del exequátur y no puede ser burlado. cabe estar a la regla del CPCN argentino.UNC En cuanto a la ejecución de sentencia. so pretexto de incluir en una rogatoria actos que exceden ese concepto e importan específicamente una ejecución. en cuyos términos es competente el juez del domicilio real de los demandados.

todas quedaban sometidas a las leyes de los países de 60 . Situado en el ámbito concreto del DIPr. relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese país deban aplicar el derecho nacional aunque la persona esté en el extranjero. era plenamente consciente de la trascendencia política de tal postulado. en Argentina. sino que además aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la lex fori. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX. el planteamiento del juicio sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley de este Estado. Cuando decimos “derecho aplicable a las personas físicas”. Paraguay y Uruguay. es decir. Para ello existen básicamente dos posibilidades: Ley de la nacionalidad a) Ley personal Ley del domicilio b) Lex loci Ley del lugar de celebración del acto. De ahí que la opción territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre los países de América del Sur. el patrimonio y el estado civil. por hipótesis. por parte de los legisladores de los distintos Estados. es más difícil de cambiar que el domicilio. la vigencia del criterio de la nacionalidad "protegía" a esos emigrantes. la elección en un país del punto de conexión nacionalidad para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona física (capacidad. Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad. el domicilio. Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini proponía que la construcción del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad.UNC Bolilla Nº 10: Personas físicas: 1) Derecho aplicable a las personas físicas: criterios de regulación: La explicación del derecho aplicable a las personas físicas ha estado desde hace ya muchos años íntimamente ligada a la adopción. Luego.. garantizándoles la aplicación de su derecho propio. Por ejemplo. Si a la sucesión de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos antes se le aplicaba la ley del último domicilio de ellos (en lugar de la ley de la última nacionalidad).Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Pero. al menos en principio. es decir. siendo como eran estos países. al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países de origen. la cuestión se planteaba exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos (vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que se podían suscitar tenían su base sociológica en la masiva presencia de extranjeros. cuando los emigrantes fallecían en los países de acogida. países de emigración. además. la capacidad. el nombre. nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico que se debe aplicar para regular los atributos de las personas. tiene una mayor estabilidad. estado. desde muy temprano. del domicilio o la nacionalidad como punto de conexión básico o dominante en la materia. Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la Plata-. la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía para "proteger" a los propios súbditos (factor político).

consentimiento y demás requisitos para ser adoptado. Los arts. La aplicación de la propia ley significaba. el tema estuvo en el Tratado de Lima de 1878. la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexión de referencia. así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo. es decir. refleja de mejor modo la situación real. una reafirmación soberana en Estados que aún tenían una vida independiente muy corta. 1 recibe otra redacción. las opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habría de desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendró como una reacción contra el principio de nacionalidad consagrado en Lima En dicho Tratado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .1). por ejemplo. por otro. En el campo de la codificación internacional del DIPr. los impedimentos matrimoniales y las sucesiones.. raza. 2) Soluciones al problema en el ámbito convencional y en el ámbito autónomo o interno: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: Los problemas en torno a la dialéctica nacionalidad vs. ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal. de las relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts. en Estados parte diferentes” (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte). Si observamos.. aunque el art. por un lado. con algunas excepciones. La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la persona habita con cierto grado de permanencia o estabilidad. Domicilio en realidad empezó en América Latina antes de la aprobación de los Tratados de Montevideo en 1889. respecto de las materias relativas a menores. Los anfitriones lograron imponer allí el criterio de la nacionalidad con alcance amplio. Sin embargo.. Concretamente. fundamentalmente a partir de su adopción en convenciones internacionales. se rigen por la ley de su domicilio”.UNC acogida. ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor para regir “la capacidad. Precisamente. como ley que rige el estado y la capacidad de las personas y. la definición de Internacionalidad incluida en el artículo 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. En efecto la residencia habitual se erige como la conexión personal más realista. 3). y de la separación y disolución del matrimonio (art. vemos que para las personas físicas el contrato será internacional “si las partes del mismo tienen su residencia habitual. En los últimos años ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de conexión: la residencia habitual. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio.” (art. ni tampoco por razones de religión. la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores. la conexión domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona física (art. La idea básica se mantiene en la versión de 1940. Por ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III. nacionalidad u opinión”. en especial.. además. 13). pero no exclusivamente. más completa y esmerada: “La existencia. 61 . Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la principal razón del rechazo generalizado que suscitó. permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y. y agrega: “No se reconocerá incapacidad de carácter penal. Se trata de un criterio que.. el estado y la capacidad de las personas físicas. 41 y 42) de los cónyuges.

c) Su unidad (art. el de origen y el legal. El índice objetivo de este elemento material es. 97). y d) Su voluntariedad (arts. a su vez. De modo que los elementos que configuran el domicilio real son: Elemento material (“corpus”): Está constituido por la residencia efectiva y permanente. b) Su mutabilidad (art. 1) Regulación en el ámbito interno: El Código Civil argentino. Sin embargo. “el asiento de su familia o de sus negocios” (artículo 89). la que debe necesariamente manisfestarse por el hecho material de la residencia habitual y no meramente transitoria. 62 . residencia y habitación. 3) Regulación específica dada a algunos atributos de la persona: A) DOMICILIO: A. no siendo suficiente una simple manifestación de voluntad. resulta evidente la marcada influencia que el pensamiento savigniano tuvo en la doctrina de la legislación argentina. 4) comercial. El domicilio produce importantes efectos jurídicos en diversos ámbitos: 1.UNC B) DIMENCIÓN AUTÓNOMA: En la legislación argentina el domicilio es el criterio atributivo de la jurisdicción internacional y también el criterio determinante en materia de ley aplicable al régimen de los derechos de la personalidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . permaneciendo vivo cuando en el artículo 3638 se dispone acerca del régimen de las formas de los testamentos. que distingue tres nociones diferenciadas de domicilio. tales como el domicilio real. Determina la ley aplicable a los siguientes supuestos: La capacidad de las personas. el domicilio especial puede ser: 1) convencional o de elección. Esta doctrina fue modificada por el codificador argentino al momento de la elaboración del Código Civil.. El domicilio aprehendido como atributo de la persona se denomina “domicilio general”. con alcance limitado a una o más relaciones jurídicas. intención que debe manifestarse por índices objetivos que constituyen el “corpus”. de una persona física en un lugar determinado. Se destaca entre las múltiples definiciones ofrecidas la noción que expresa que “el domicilio es el asiento juridico de la persona”. Sus caracteres son: a) Su necesidad (arts. Esta labor ha sido desarrollada por la doctrina civilista argentina. no contiene una calificación del concepto genérico de domicilio. 2) procesal. según nuestro Código Civil. lo plasmaron en el Código de Comercio. Elemento intencional (“animus”): Está dado por la intención o el propósito de permanecer en un determinado lugar. 90. 95 y 97 del CC). 3)conyugal. no meramente transitoria o accidental. inciso 5. en: a) real o voluntario. el punto de conexión "nacionalidad" fue el empleado como criterio determinante por los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo cuando. El domicilio general se clasifica. con lo que se determina por la voluntad de permanecer en un lugar determinado. y b) legal o forzoso. en contraposición al “domicilio especial”. etc. El domicilio real es esencialmente voluntario. 96 y 98). En este sentido. 93). como redactores de las reglas introductorias. Por su parte. si bien se ocupa de definir algunos de los tipos de domicilio.

ambos vigentes para la Republica Argentina. la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces. 2) A falta de tal elemento. de modo excepcional. se reputara como domicilio la simple residencia”. Por un lado. Esta tendencia. 3) El centro principal de los negocios.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 3) El sistema de la ley del lugar de celebración del acto. merecen ser analizados cuidadosa y detenidamente porque difieren en la metodología empleada para lograr las soluciones. B) CAPACIDAD: La existencia. en sus dos vertientes. entre los que principalmente destacan: 1) El sistema de la ley personal. o. A. El primer sistema de determinación de la ley aplicable en materia de existencia.UNC Los demás atributos de las personas. con animo de permanecer en el. o la del cónyuge con quien haga vida en común. el Tratado de 1889 no proporciona una definición de “domicilio”. 2) El sistema de la ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto.. estado y capacidad de las personas físicas. si bien por vertientes distintas. al ejercicio de la patria potestad. tutela o curatela. determinante en materia de jurisdicción y de ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. es la sujeción a la ley personal. a menos que se haya pactado el lugar de cumplimiento. 4) En ausencia de todas estas circunstancias. el del domicilio o el de la nacionalidad. conviene recordar que entre los principales defensores. El domicilio es erigido en el punto de conexión por excelencia. el domicilio civil de una persona física. cuando se trata de medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges. será determinado. sino que dispone en el articulo 5 que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio”. 2. El cumplimiento de las obligaciones debe hacerse efectivas en el lugar del domicilio del deudor. Los bienes muebles que le pertenecen a las personas. en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales. el estado y la capacidad de las personas físicas pueden estar sujetos a distintos ordenamientos jurídicos conforme sea el sistema que se adopte en la materia. el articulo 5 dice: “En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado. entre muchos otros. a falta de cónyuge. En cambio. los Tratados acuden a la noción de residencia como determinante de la jurisdicción o como factor atributivo de ley aplicable. El segundo sistema consiste en la sujeción de la capacidad de las personas físicas a la ley del lugar de la situación de los bienes objeto del acto. Este es el criterio seguido por la generalidad de los sistemas jurídicos. 3. conviene recordar que. que 63 . en el Tratado de 1940. por el otro lado. Determina la competencia judicial en la mayoría de los casos. 2) Regulación en el ámbito convencional: los Tratados de Montevideo: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. En este sentido. o se trate de una obligación de dar un cuerpo cierto y determinado. se encuentran autores de la jerarquía de SAVIGNY y de MANCINI. Sin embargo. en su orden por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar. la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

será juzgada por las leyes de este Código. 2.”. tanto de hecho como de derecho. respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes. Artículo 948 del Código Civil: “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad. su capacidad e incapacidad.”. será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”. sean nacionales o extranjeras. será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio. 2. La teoría chauvinista subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. se rige por la ley de su domicilio. con la salvedad de las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial. Veamos ahora la regulación de este tema tanto a nivel regional como interno: 1. que prevalecen sobre la capacidad de derecho domiciliaria. se 64 . estado y condición de las personas. Artículo 8 del Código Civil: “Los actos. si no son conformes a las leyes de país.”. que reglan la capacidad. Al respecto se han elaborado tres teorías: 1.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Con miras a subsanar esta discordancia. conducirían a afirmar que dicha capacidad se rige por la ley del domicilio. tratándose de una persona domiciliada en el extranjero. Dicha norma estipula: “La capacidad o incapacidad de derecho. el cual dispone: “La existencia. en tanto que la capacidad e incapacidad de hecho se regiría por la ley del domicilio. cuyo origen se remonta a la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa en un fallo recaído en el celebre caso "Lizardi" en 1861. La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posición sintética. respecto de los bienes situados en el territorio. los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona. el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener. serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código. Artículo 7 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República.UNC procede de una orientación doctrinal de raigambre anglosajona. también llamado teoria del favor negotii o del interés nacional. Este criterio rector llega para privilegiar la importancia de los bienes inmuebles hasta el punto de arrastrar a la misma capacidad de las personas físicas involucradas en la relación jurídica internacional por la aplicación de la ley del lugar de situación. aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.”. pero no tendrán ejecución en la República. Se trata del artículo 1. se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la capacidad. no recoge en la actualidad grandes adeptos. Regulación convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Este tratado sólo dedica un artículo al tema en cuestión. son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. Así surge de los siguientes artículos: Artículo 6 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República.. ni tampoco por razones de religión. raza. nacionalidad u opinión”. El tercer sistema implica el sometimiento de la capacidad de las personas físicas al lugar de celebración del acto. Regulación autónoma: el derecho argentino: Una primera lectura de las reglas enunciadas por Vélez en materia de capacidad. el estado y la capacidad de las personas físicas. aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero. El problema se presenta con la redacción del artículo 949 del Código. que parece desvirtuar y contradecir todo lo que hasta aquí se vino afirmando. señalando que el domicilio rige la capacidad en general. Es decir que. No se reconocerá incapacidad de carácter penal.

la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos tesis anteriores. asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 450). al tiempo de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera de! país. limitación o restricción expresa de la ley territorial. No obstante. la incapacidad impuesta por el Código Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo aunque el juez indebidamente lo autorice (art. en el supuesto que la ley argentina consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo. éstas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y autorizan. aunque no podrían invocar dicha capacidad frente a una prohibición. otorgándoles el mismo tratamiento jurídico. El predominio de esta ley sólo se justifica en los casos de incapacidad de derecho. Tampoco los actos que practiquen producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan. mientras que la incapacidad de derecho queda captada por la ley territorial.UNC supeditan a la ley del domicilio. En consecuencia.. 3. 65 . Finalmente.ésta prevalece sobre la capacidad de derecho domiciliaria.

ya que ésta es siempre "reconocida" como persona por un ordenamiento jurídico específico. Así como en materia de ley aplicable a las personas físicas se planteó la discusión entre la nacionalidad y el domicilio. podrán ser agregados requisitos suplementarios. reconocida por una ley. y sus derechos y deberes cuando actúan extraterritorialmente y cuando desean establecerse o abrir filial en aquel nuevo país. donde quiera que éstos sean practicados. en regla. 2) Principales problemas del DIPr en cuanto a las personas jurídicas: A) DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL: La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que debe regular la constitución. En esta evolución identificamos 3 teorías distintas: 1. pues. ni en la dimensión interna. acompañando y regulando sus actos. limitada por los parámetros generales del derecho. tendrá fuertes reflejos en el DIPr.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . ni en la dimensión convencional. aplicando la ley del país de 66 . Pero hay un segundo problema. mientras que todo ser humano es considerado hoy persona y sujeto de derecho. La primera cuestión es determinar la ley personal de las personas jurídicas. la que regulará su capacidad de hecho y de ejercicio. diversa es la situación de la persona jurídica. y por lo tanto el lugar de constitución. y a partir de ese momento pasa de ente despersonalizado a sujeto de derecho y obligaciones. pero sí por voluntad humana. que se sumarán al reconocimiento básico de la persona jurídica. con capacidad de derecho y finalidad propia. La teoría de la incorporación. funcionamiento y extinción de las personas jurídicas. dividir en dos grupos los problemas identificados históricamente y que hoy reciben tratamiento más pragmático. con personalidad y patrimonio diferente de sus socios. Esta teoría prioriza el origen de la persona jurídica. organización. "originario" y decisivo entre una ley y la persona jurídica creada sobre la base de esta ley. Es importante destacar que para los fines del funcionamiento en otros países. que considera aplicable a la existencia. La persona jurídica es creada a través de un acto jurídico ínter vivos o mortis causa. la persona jurídica pasa. Podemos.UNC Bolilla Nº 11: Personas jurídicas: 1) Introducción: La persona jurídica no nace a través de un fenómeno de la naturaleza. Nos ocuparemos de estos problemas en los siguientes dos puntos.. a través de la elaboración de un contrato o estatuto social y las demás formalidades exigidas para su constitución. guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o contrato societario. consistente en el reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras en general. En efecto. Hoy consideramos que la persona jurídica es una realidad. En cuanto a la determinación de la ley personal de las personas jurídicas no hay solución uniforme. es decir. Así. personalidad y capacidad de la persona jurídica la ley del lugar de su constitución o incorporación en el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho diferente de sus socios. aquí se discutió por mucho tiempo si debíamos priorizar el origen. o la voluntad manifestada al determinar la sede de la persona jurídica o su domicilio comercial. a ser universalmente reconocida. Este vínculo estrecho.

". por ejemplo. Esta visión está evidentemente superada hoy por la fuerza y mundialización de las personas jurídicas. por entender que podían llegar a afectar los intereses nacionales. que vincula a Argentina. y por la constante modificación de los controles societarios en la actual fase de fusiones. Esto ocurría. se toma en cuenta el “domicilio” de las personas jurídicas de carácter privado (art. c) sea el país de la sede ejecutiva. 4) para regular su existencia y capacidad de hecho. donde está la "dirección principal" de la sociedad. opta por este elemento de conexión. El Tribunal de Justicia de la UE dictó el 9 de marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalidó la constitución en Gran Bretaña de una sociedad destinada a operar exclusivamente en Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que buscaban escapar a la aplicación de las normas societarias de su país. por su parte. 3. Sin embargo. donde ella se constituyó. el TMDCI de 1940.UNC su creación.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . lo que situaría a la ley aplicable a la persona jurídica en un ámbito de gran incertidumbre. 2. y la creación de falsas personas extranjeras para permitir la salida de inversiones y el fraude fiscal. los cuales se negaban a admitir la existencia de sociedades extranjeras pues ellas impactaban negativamente con su sistema político. Las teorías de la sede son varias y consideran aplicable a las personas jurídicas la ley del país donde se encuentra actualmente la sede: a) sea el país de la sede principal de la actividad de la empresa (centro de explotación). En efecto. Paraguay y Uruguay. El artículo 10. como -en el ámbito americano. b) Reconocimiento total: Los sistemas jurídicos más hospitalarios y abiertos admiten la plena actuación de las personas jurídicas constituidas en el extranjero sin exigir ningún recaudo. principalmente a las sociedades comerciales. algunas más poderosas que muchos Estados. La crítica que se hace hoy a esta teoría es la posibilidad de elección de países oasis. Para las teorías sobre el control accionario la ley aplicable a la persona jurídica sería aquella de la nacionalidad (a veces también del domicilio) de los socios controladores (o propietarios del capital social) de la persona jurídica. Por ejemplo. b) sea el país donde se localiza la sede social (sede real o la mencionada en el estatuto). mucho más exigentes que las británicas.. pero prevé excepciones para la apertura de filiales o agencias en países extranjeros. en los países socialistas más radicales. Básicamente existen tres posibilidades: a) Negación del reconocimiento: Algunos ordenamientos negaban el reconocimiento a las personas jurídicas extranjeras.. incorporaciones y joint-ventures internacionales. sede de decisiones. B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO JURÍDICAS EXTRANJERAS: DE LAS PERSONAS El reconocimiento de la persona jurídica constituida en el extranjero es un problema íntimamente vinculado con el grado de hospitalidad que el sistema jurídico nacional tiene para con dichas personas jurídicas. en la actualidad esta tesitura prácticamente ha desaparecido. e incluso la soberanía estatal. 67 .Panamá y varios Estados y territorios del Caribe anglófono. establece: "Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios..

Por su parte.. pero tratándose de actos atinentes al objeto de la sociedad. generalmente deberá someter sus actos constitutivos a las autoridades locales y pasa a estar sujeta. si esta persona jurídica desea ejercer actos más reiterados. en los países del MERCOSUR. La tradición en los países del MERCOSUR es de establecer que las personas jurídicas de derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación serán reconocidas sin mayores problemas. agencias y establecimientos de todas las personas jurídicas. los Estados exigen "autorizaciones" para la apertura de filiales. a la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. Se trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes. 3) Regulación normativa: A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y de 1940 establecen. por ejemplo. Sin embargo. o aun instalarse por medio de una sucursal. se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan. se toma inconsideración la cantidad de actos. de ciertos actos. agencia o establecimiento. Esa persona jurídica. Así. en los supuestos de contactos más intensos con el país de acogida.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . reconocida la personalidad de una persona jurídica extranjera. en cuanto a su capacidad.UNC c) Reconocimiento parcial: Finalmente se encuentran los sistemas que admiten la libre realización. podrán ser ejecutados sin impedimentos. debe cumplir determinados recaudos. por ejemplo. si se trata de actos que no hacen al objeto social. se rigen por las leyes del país: a) en el cual han sido reconocidas como tales (Tratado del 89). si la persona jurídica realiza habitualmente actos concernientes a su objeto social. cuya existencia y capacidad se regula por la ley del Estado donde ha sido reconocida como tal (Tratado de 1889). financieras y otras. el artículo 10 del Tratado de 1940 dispone: “Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. se requiere el previo cumplimiento de ciertas exigencias. b) de su domicilio (Tratado del 40)”. ésta podrá ejercer actividad esporádica en estos países. Los establecimientos. Incluso se suelen imponer exigencias especiales para algunas personas jurídicas que actúan en actividades comerciales consideradas de interés público. Por lo tanto. como bancos. en lo concerniente a los actos que allí practiquen”. Criterio cualitativo-cuantitativo: Además de analizar la calidad del acto. sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro. o 68 . en su artículo 4: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado. es decir donde se constituyó. Para distinguir tales actos se pueden emplear dos criterios distintos: Criterio cualitativo: Sólo se mira la calidad del acto. Pero. en tanto que para otros será necesario el previo cumplimiento de determinados recaudos. Por ejemplo. aseguradoras. aplicándose a su capacidad lo que dispusiere la lex societatis o ley personal. por parte de las personas jurídicas constituidas en el extranjero. Así. el reconocimiento no suele ser total pues normalmente se les exige el cumplimiento de determinados requisitos o la aplicación acumulativa de la ley nacional.

Las provincias. Podrá entablar acción judicial. ¿puede actuar fuera de las fronteras de ese Estado? ¿En qué medida? La posibilidad. pero no el objeto mismo. Los municipios. Esto incluye toda la actividad instrumental. Es necesario aquí precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su objeto. A contrario sensu.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En principio no la puede realizar ni dentro ni fuera del Estado de su constitución.UNC por la ley de su domicilio (Tratado de 1940). es decir. accidental o esporádico. o la medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. B) REGULACIÓN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO: El Código Civil. 2.. "debe obtener la admisión territorial para formalizar el contrato. el número de veces que ese acto se ha desplegado. no tiene capacidad para ello. es la que adoptan los Tratados de Montevideo: la persona jurídica reconocida como tal y regulada por la ley del Estado de su constitución (Tratado del 89) o de su domicilio (Tratado del 40). accesoria al objeto. etcétera. en su artículo 33. el artículo 4 del Tratado de Montevideo continúa diciendo: “El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponda”. para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución. Tienen carácter público: 1. además. por lo que podrá actuar como persona jurídica. porque no existe a esos efectos. 69 . se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. En efecto. si una persona jurídica extranjera quiere cobrar en Uruguay una deuda emergente del ejercicio de la actividad propia de su objeto en Argentina. se le reconocerá personería a esos efectos. Finaliza el artículo 4 del Tratado del 89 diciendo: “Mas.”. En cambio. pero sólo para realizar “las acciones y derechos que les correspondan”. De esto se infiere que dicho Tratado toma en cuenta un criterio cualitativo. puede actuar fuera de fronteras pues se le reconoce personería extraterritorial. dice Alfonsín. podría interpretarse que cuando se trata de la realización de un solo acto. Si la persona jurídica constituida en el exterior se propone realizar actos de su objeto en el país. a menos que las obligaciones que contrae por obra del contrato no supongan ejercicio habitual de su objeto. intermedia. pues para determinar la validez de la actuación extraterritorial habrá que tener en cuenta la calidad del acto. el artículo 4 párrafo final del Tratado del 40 agrega al texto del 89 la expresión “habitual”. tampoco requiere admisión territorial". dicho artículo señala: “Mas. la persona jurídica extranjera no tendría que sujetarse a dicho requisito. La actividad ultra vires es aquella que no está comprendida en el objeto de la persona jurídica. un acto aislado. 3. debemos concluir que en este tratado se ha adoptado un criterio cualitativo-cuantitativo pues no solo se deberá tener en cuenta la cualidad del acto desarrollado sino. Estado nacional. pues para el ejercicio aislado. para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución. ejecutar la sentencia. 4. si se trata o no de un acto relativo al objeto social. se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. Las entidades autárquicas.” Por lo tanto. Por ejemplo. distingue las personas jurídicas según sean de carácter público o de carácter privado. En efecto. y que tampoco es instrumental a ese objeto.

118). En la esfera internacional. establece como presupuesto para que una fundación o asociación nacional sea considerada como persona jurídica de carácter privado. Por lo tanto. inciso 1. el artículo 34 extiende la calidad de persona jurídica a “… los Estados extranjeros. es preciso acudir a las leyes análogas sobre la materia. o corporaciones existentes en países extranjeros.. recurrir al TMDCI de 1940 (art. asociaciones.UNC 5. según el fin de su instituto”. El artículo 33 en su segunda parte. o bien. corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros”. La Iglesia Católica. A renglón seguido. el requisito de la autorización para funcionar. cada una desús provincias o municipios. encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil. Esta norma prescribe: “Comienza la existencia de las corporaciones. con el carácter de personas jurídicas. los establecimientos. En tanto que tienen carácter privado: a) las asociaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el ordenamiento establece. para ser considerados como personas jurídicas de carácter privado. tal como lo prescribe el artículo 46. corresponde determinar la ley que regirá la capacidad. desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o el gobierno. etc.. Surge entonces la opción de aplicar la Ley de Sociedades Comerciales respecto a las constituidas en el extranjero que pretendan actuar en nuestro país (art. con aprobación de sus estatutos… ”. el ordenamiento establece que tienen el domicilio en el lugar en que se hallaren.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . la capacidad de las personas jurídicas se rige por la ley del domicilio. Si no cumplen con el recaudo señalado. o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales (artículo 44). 4). no tienen existencia legal y “serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas. Admitida la existencia de la persona jurídica conforme al principio de la extraterritorialidad. aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. ocurre que el artículo 34 está subordinado al anterior en cuanto a las condiciones que deben reunir los establecimientos. Ante esta laguna la doctrina entiende que debe resolverse la cuestión mediante el empleo analógico de las normas reguladoras de la capacidad de las personas físicas (Goldschmidt). establecimientos. b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. La relación entre ambas disposiciones plantea los siguientes interrogantes: ¿Es necesario que estas personas jurídicas privadas se sometan a una nueva autorización de nuestras autoridades a pesar de haberla obtenido en su país de origen? A fin de cubrir el vacío legal. o sea. y por aplicación del artículo 16 Código Civil. 70 . prefiriéndose el domicilio estatutario o el conferido por autorización. entre los que se destaca la “autorización para funcionar”. asociaciones. Se advierte que el derecho internacional privado interno guarda silencio respecto a la elección del derecho aplicable a la capacidad de las personas jurídicas. A fin de calificar el domicilio de las personas jurídicas nacionales o extranjeras.

aportes de capital. y de las leyes argentina (N° 19. por lo que ambas conexiones se realizarían en el mismo Estado. 71 . como la excepción de orden público internacional. adoptándose en cambio la conexión domicilio. Las regulaciones más modernas de la región adoptan la conexión lugar de constitución (art. El último criterio utilizado es el del domicilio toda vez que la sociedad debe tener un domicilio..550). parecería permitir que los fundadores de la sociedad eligieran la lex societatis. La nacionalidad también es empleada. como factor de conexión indicador de la ley personal de las sociedades comerciales. responsabilidad de los administradores. 2. constituyendo la sociedad en el país cuyo orden jurídico fuese menos exigente en cuanto a los requisitos de constitución. Este criterio. el único. tradicionalmente la doctrina ha sido favorable a este criterio. el primero. Opertti en cambio ha sostenido que por lugar de constitución debe entenderse el natural. En la práctica. lo mismo que varias de las codificaciones nacionales de DIPr. con normas más estrictas. 3. y que “no tiene derecho a la protección diplomática”. que se esbozan brevemente a continuación. en algunos ordenamientos jurídicos. no puede tener domicilio.. El problema surge cuando una sociedad se constituye en más de un Estado (constitución múltiple). porque de lo contrario daríamos un doble régimen jurídico a una “única realidad asociativa”. El entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina Bernardo de Irigoyen sostuvo que las personas jurídicas carecen de nacionalidad. la tesis de la nacionalidad fue rechazada enfáticamente con respecto a las personas jurídicas. con domicilio en Inglaterra. por ejemplo. No obstante. Para evitar dicha posible distorsión de la ratio de las referidas normas. y concluye que debe aplicársele el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los órganos de decisión efectiva se sitúan. En Brasil.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . CIDIP II). esta no es la interpretación que le ha dado la doctrina.UNC 4) Sociedades comerciales: A) CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES: ¿Cuál es el factor que determina la ley personal de las sociedades comerciales? Se han dado distintas soluciones. que se había constituido en Argentina como sociedad anónima con establecimiento y domicilio principal en Buenos Aires. y ella adquiere domicilio en el lugar donde se constituye. que surge a partir de una recia reclamación del gobierno inglés derivada de un incidente ocurrido con la sucursal del Banco de Londres y del Río de la Plata. se establecieron en las mismas algunos correctivos. etc. 1. y que el derecho de ese Estado es el que debe regularla. El lugar de constitución ha sido definido en la referida fuente normativa como “El Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. a primera vista. que esto es así “aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros”. la matriz era una joint stock company constituida en Londres. si la sociedad no existe. Existen algunas definiciones legales de domicilio con relación a las sociedades comerciales: el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (artículo 3 TMD de 1940) En el Congreso de Montevideo de 1939-1940. y que “deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza”. que señala que ésa no fue por cierto la voluntad de los autores de la Convención interamericana de 1979. 2 de la Convención interamericana sobre sociedades mercantiles de 1979. para luego actuar en otro. La posición contraria a la nacionalidad de las sociedades se desarrolla en Argentina con la "Doctrina Irigoyen". Boggiano considera que se trata de la misma sociedad.

entre estos y la entidad. cómo actúan y qué facultades tienen. sea cual fuere el lugar de ubicación de los distintos bienes y pasivos que lo componen". personalidad y capacidad de las sociedades. De estos dos instrumentos se puede extraer las siguientes conclusiones: a) Derecho aplicable a la constitución de la sociedad: En principio la lex societatis rige todo lo que tiene que ver con la constitución.C. del país donde la sociedad pretende actuar. funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. Pero la aplicación de la lex societatis no podría desplazar los principios fundamentales de orden público internacional en materia societaria. Guatemala. Perú.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . al decir: “Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración”. etapa "consecuente y necesaria de la disolución". las relaciones jurídicas entre los socios. cómo se designan. Por “lugar de constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. con los administradores y los órganos sociales. Regulación convencional: En el ámbito del MERCOSUR. ya que "es un proceso que debe abarcar todo el patrimonio social. el carácter ad solemnitatem de dichas formas. Así lo prescribe el artículo 6.A. al decir: “La existencia. como la formación de capital. Con respecto a la liquidación. en cambio. Paraguay. se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial”. y vigente en Argentina. se han planteado algunas discrepancias. del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. México. López entiende que la liquidación. Señala que la jurisprudencia argentina se pronunció en este sentido en el caso "LUIS DE RIDDER LIMITADA S. Brasil. suscripta en Montevideo en 1979. b) Derechos y deberes de los socios: La lex societatis regula los derechos y deberes de los socios y todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: 1. Así lo dispone expresamente el artículo 2 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles. Así lo dispone expresamente el artículo 7 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. La ley del domicilio (o lugar de constitución) también regula la forma del acto constitutivo de la sociedad. los instrumentos convencionales aplicables a la materia son los Tratado de Montevideo y la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles. si el incumplimiento de las formas es subsanable por acto posterior. c) Disolución y liquidación: La doctrina interpreta pacíficamente que la disolución de la sociedad está comprendida dentro del ámbito de la lex societatis (Tálice. existencia. capacidad. párrafo segundo. y entre la misma y los terceros. Uruguay y Venezuela.. López). así como las facultades que tiene cada uno de ellos. dado que entendió que la ley del 72 . Esos principios deberán extraerse del derecho societario material de la ley del Estado respectivo. Regula también las relaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad. la integración de los aportes. Esto incluye aspectos tales como los efectos del incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de constitución. debe regularse por la lex societatis. cuáles son los órganos de la sociedad. Boggiano pone el ejemplo del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas.". al decir: “El contenido del contrato social. etc.

la cual se sigue rigiendo por la ley del lugar de constitución. Es decir que la regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularán por la ley del Estado de la nueva localización. por el contrario.UNC lugar de constitución “es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el momento de la disolución”. o que inicien los terceros contra la sociedad. Mas. Sin perjuicio de esta extraterritorialidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios. para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución. el artículo 8 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial dispone: “Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial. e) Traslado de la sede social: Las sociedades tienen su establecimiento principal allí donde tienen el "centro principal de sus negocios". serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. En ningún caso. se ejecutarán las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . estableciendo el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero. Pero esto no implica liquidación de la sociedad original y constitución de una nueva. su "centro directivo". d) Reconocimiento de la personalidad jurídica: Las normas de fuente internacional de la región adoptan en este punto un criterio amplio. los Estados podrán exigirles la comprobación de su existencia. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumpla los requisitos exigidos por la ley local. conforme a la ley del lugar de su constitución. el artículo 3 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. el artículo 6 de la la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles señala que los actos directa o indirectamente 73 . la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”. podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país de realización de los actos. en su caso. Este centro "obra como el cerebro de la persona jurídica impartiendo las órdenes y las orientaciones a todos los establecimientos que ejercen el objeto de la institución. Así.. debidamente inscripto y publicado en el país donde se constituyó (si correspondiere conforme a la ley de constitución) y con un certificado del Registro de Comercio de dicho país (o constancia equivalente) que acredite su vigencia. Por su parte. tanto para conocer en los litigios entre socios en carácter de tales. El artículo 5 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles refiere al traslado de la sede efectiva de la administración central. mediante la presentación del estatuto o contrato social o testimonio auténtico del mismo. La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales. Por su parte. su administración. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de constitución. aquélla conserva su personería. f) Jueces competentes para tomar intervención: El artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 otorga jurisdicción a los jueces del domicilio de la sociedad. todo debidamente legalizado y traducido.

en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este último Estado. tipicidad y órganos de la sociedad se rige por la ley del país de origen. lo cual implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que se presente uno de los supuestos indicados: sede o principal objeto en el país. que por lo general ocultan comerciantes o ciudadanos argentinos que. ha sido inspirado en la clandestinidad que tales sociedades pretenden. la solución deberá extraerse de la primera parte del artículo 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución. cuando el objeto social se cumpla en el país. por sede social se entiende "el centro de dirección o administración general de la sociedad. Ello significa que toda la problemática en materia de capacidad. En primer término se destaca que la utilización de la conjunción disyuntiva "o". El DIPr argentino no contiene una calificación autárquica de sede social Una derivación razonada del sistema resultante de la norma del artículo 124 conduce a preferir una calificación basada en la realidad que excluya de esta manera las hipótesis de fraude. Pero debe tenerse en cuenta el artículo 124. la capacidad de la sociedad será regida por el derecho argentino (art. El supuesto en análisis ha sido considerado por la doctrina como “sociedades constituidas en fraude a la ley”. no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social.. En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizados sede ni centro de explotación exclusivo en Argentina. la explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tales deben quedar regidas por el art.550 de Sociedades comerciales de 1972. Atento lo expresado. Será necesario definir las condiciones para que opere el artículo 124 precitado. cualquiera sea el domicilio estatutario". 74 . formalidades de constitución.UNC celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero. Los derechos y las obligaciones de los socios están regidos normalmente por la ley personal de la sociedad (art.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 2. La primera parte del artículo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución. 124). 124). 118 primera parte y art. En efecto.puede provocar graves dificultades. para superar incapacidades de derecho o permanecer ocultos a la hora de responder patrimonialmente. Pero como ese derecho puede contener reglas que pueden resultar difícilmente conciliables con los principios fundamentales del derecho societario argentino. concepto que si bien puede resultar muy amplio. deberá preverse el recurso al orden público considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurídico argentino. será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. Regulación autónoma: el derecho argentino: En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Ley N° 19. Por el contrario. La indeterminación del contacto utilizado en segundo término -principal objeto destinado a cumplirse en el país. no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hipótesis típica descripta por el artículo 124. el cual dispone “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. prefieren constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuación exclusiva en la República. la determinación de la ley personal de las sociedades surgirá de la interpretación de estas normas. 118 tercera parte. Por lo tanto. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicados en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva.

deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social. que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina y se considera una norma de policía. en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados. corresponde considerar el artículo 121 de la Ley N° 19.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . establecer sucursal. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. Convencional Tratado Montevideo Civil 1889 1940 Tratado Montevideo Comercial 1889 1940 CIDIP II Ley del domicilio Ley del lugar de constitución Criterio cualitativocuantitativo Capacidad de actuación en el extranjero Criterio cualitativocuantitativo Ley del lugar de constitución Criterio cualitativo Ley del domicilio Ley del domicilio Ley del domicilio Ley del lugar de constitución Criterio cualitativo Criterio Criterio Criterio cualitativo. Fijar un domicilio en la República. si se tratare de una sucursal se determinará. el criterio de interpretación según el cual.550 dispone que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social. El arto 118 de la ley 19. 5) Resumen: DIPr. las de los directores de sociedades anónimas”. Asimismo. 2. el capital que se le asigne. Dicho artículo señala: “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y. 3. asiento o cualquier otra especie de representación permanente. dispone el artículo 123: “Para constituir sociedad en la República. Se puede considerar firme. aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control.550. en la actualidad. Interno Código Civil Existencia y forma Ley 19.. reformas y demás documentación habilitante.550 DIPr. Finalmente. cuando corresponda por las leyes especiales. así como la relativa a sus representantes legales. además. cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. la sociedad extranjera debe: 1. En todos los casos.UNC Para determinar la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo ella estará. la previsión de este artículo se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como la participación en el capital de una sociedad local preexistente. en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso”.cualitativo cualitativocuantitativo cuantitativo 75 . se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no un mero acto aislado.

Sin embargo. conforme lo señala el artículo 14 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. c) Ley del Estado donde se encuentran os bienes del menor. específicamente la ley del domicilio o residencia habitual del hijo. La mayor parte de las legislaciones a nivel interno o convencional se deciden por el denominado estatuto personal. Por su parte. por el otro. los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos. si se opta por la ley personal. en lo relativo a los derecho y deberes personales de los progenitores con respecto a sus hijos. En cuanto a los jueces competentes. el primer planteo que ha de hacerse es el referido a la ley rectora del conjunto de derechos y deberes que nacen con motivo de las relaciones paterno-filiales. Al abordar esta cuestión. cuidado y educación. tiene la ventaja de evitar las complicaciones cuando los padres tienen distintos domicilios o distintas nacionalidades. por un lado..UNC Bolilla Nº 12: Protección de menores e incapaces (Patria potestad. tutela y curatela: A) PATRIA POTESTAD: Empezamos por señalar que el contenido de la patria potestad esta constituido por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos en relación con su tutela. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: La patria potestad. desde otra mirada. nos inclinamos por la ley personal. así como su enajenación y demás actos que los afecten. pone el acento en quien constituye el centro de gravedad de la institución. Entre los argumentos a favor de la ley personal del hijo puede aducirse que. b) Ley del Estado del cual son nacionales los progenitores que ejercen la patria potestad. la aplicación de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio ya sea de la persona del hijo o bien de la persona del padre o madre o de los padres conjuntamente. En cambio. el Tratado señala que los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que procedan del 76 . ahora. dentro del primer criterio. también puede sujetar la patria potestad a la ley del lugar donde se encuentren los bienes o a la ley del lugar de su ejercicio. es decir. De ahí que en nuestra opinión. filiación. que es el hijo. el legislador. Ahora bien. adopción. sea en su vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del domicilio o residencia habitual del hijo. d) Ley del Estado donde se ejerce la patria potestad. Analicemos. que ejerzan la patria potestad. dentro de un criterio territorial. Es decir que e presentan cuatro criterios posibles: a) Ley del domicilio del o de los padres que ejercen la patria potestad o del menor. se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados. sea que se elija uno u otro progenitor. estas complicaciones pueden aparecer si se elige entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del otro. Esta situación puede dar lugar a ciertas críticas por resultar discriminatoria. restitución y tráfico internacional de menores): 1) Patria potestad. se rige por la ley del lugar en que se ejecuta. el modo en que aparece regulado este instituto tanto en la dimensión convencional como en la dimensión interna de la República Argentina: 1.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . y. no se plantea en principio ninguna complicación.

desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación (art. salvo en el supuesto de separación de hecho. ha introducido disposiciones como la del articulo 264. se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Sin embargo. salvo en lo que exista una prohibición por parte de la ley del lugar en donde se encuentran situados los bienes. en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia. donde los progenitores ejercen efectivamente la patria potestad. 77 . separación personal. por medio del siguiente cuadro: Tratado de 1889 Tratado de 1940 Ley del lugar en el cual se ejecuta la Ley del domicilio de quien patria potestad. sobre materia de estricto carácter real. ejercita la patria potestad. 2. Ley del Estado en que los bienes se Ley del domicilio de quien encuentran situados. Se encuentra en el Estado por cuyas Se encuentra en el lugar en leyes se rige la institución. Derechos y deberes personales Derechos y deberes respecto a los bienes del menor Domicilio de los padres Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres y son competentes los jueces de la residencia de las personas. Podemos intentar resumir lo expresado. El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores. si se trata de la construcción del sistema de Derecho Internacional Privado argentino.UNC ejercicio de la patria potestad". Se ha entendido que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. 264 CC). A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representación. divorcio vincular. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 la patria potestad. Dimensión autónoma: el derecho argentino: La legislación argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos. ejercita la patria potestad. en todo lo que. no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. aclarando el mismo Convenio que los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan. El sistema de Derecho Internacional Privado argentino carece de normas específicas de fuente interna destinadas a la regulación internacional de la patria potestad.264. o nulidad de matrimonio. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos.. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente. no puede perderse de vista que el Código Civil. así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto. a partir de la reforma por la ley 23. en lo referente a los derechos y a los deberes personales.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

la doctrina propone colmarla mediante la aplicación analógica de las disposiciones del TMDCI de 1940. los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces se rige por el derecho del domicilio de los incapaces.. cabe señalar que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales. Por su parte. Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. en su artículo 400 que será el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento el que determine el juez competente para el discernimiento de la tutela. El sistema de DIPr prevé soluciones a fin de garantizar el cuidado. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Conforme a este Tratado. Finalmente. frente a la carencia de normas determinantes de jurisdicción. Pero con el límite del art. M. desde la concepción en el seno materno hasta su mayoría de edad o emancipación. la representación y defensa del menor en la hipótesis de que no pueda obtener protección a través de la patria potestad. 26. Pero además. 2. los supuestos internacionales referidos al instituto de la tutela encuentran amparo en la regulación contenida en el Código Civil argentino. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva. al privilegiar la actuación del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. que privilegia la aplicación del derecho argentino si es mas favorable al hijo. B) TUTELA Y CURATELA: Recordemos que conforme al artículo 377 del CC “La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad.” En tanto que la curatela es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. atenerse a la ley y a la jurisdicción de la residencia habitual del hijo (Boggiano). Prevé expresamente el Código Civil.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . De allí que estas normas materiales y los principios en ellas reconocidos. como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales. que no está sujeto a la patria potestad. la Sala I de la Cámara Nacional Civil se inclinó por esta última opción. y para representarlo en todos los actos de la vida civil.M.. se rige por el derecho de domicilio de los incapaces. y el articulo 265. pueden constituirse en una vía para contribuir a colmar la ausencia de normas expresas en el derecho de fuente interna. 1.". aspecto clave en la resolución de casos de DIPr. el lugar de su representación. se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (Goldschmidt.UNC que asigna a la patria potestad una finalidad de protección y de formación de los hijos. cumpliendo así con el principio de efectividad. Dimensión autónoma: el derecho argentino: A diferencia del vacío legislativo que existe en materia de patria potestad. el A.P. y el de éstos. sin embargo. la obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representación. En cuanto al discernimiento de la tutela o curatela (acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesión del cargo).R. segundo párrafo. Orchansky). Esta norma. deja sin solucionar los 78 . En el asunto "S. según el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales.C. o bien. Nuevamente debemos distinguir la regulación que de estos institutos hacen los tratados internacionales de la que efectúa el derecho argentino. Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendición de cuentas. que señala que el cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás.

El segundo modo tradicional de formación de la familia es afectivo-jurídico. de medidas de protección de menores y niños. que serán los hijos biológicos de estos progenitores. Finalmente. en su familia. que contempla la situación de los menores abandonados o expósitos. Con relación a los bienes impera el principio del fraccionamiento.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Esta adopción.UNC supuestos en que la necesidad de designar un tutor provenga de la privación a los padres del ejercicio de la patria potestad. sus deberes o derechos de alimentos y de la sucesión por parentesco. 79 . total o parcialmente. el art. De manera natural. es parte del estatuto personal del individuo. entre los deberes y las facultades del tutor se distinguen los de naturaleza personal de los de naturaleza patrimonial. Desde una perspectiva más formalista. si alguien debe o no ser registrado como hijo de otro. toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de familia (legítima o no). Como ya sabemos. y determinando por tanto la ley aplicable a la filiación. sino por adopción. determinada por sentencia o decisión estatal. 401 del mismo cuerpo legislativo contempla la hipótesis en la que los padres del menor tenían su domicilio fuera del país el día de su fallecimiento y la residencia en la República. así como también está ligado a las garantías constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres. La adopción plena es la forma que ha recibido prioridad en los países del MERCOSUR. Desde una perspectiva que podríamos llamar sustancial. la filiación adquiere un perfil más registral. El establecimiento de la filiación por naturaleza o por adopción es uno de los temas mas polémicos del DIPr. integrando el marco de identificación personal de los individuos. en el que un nuevo miembro integrará la familia no por su consanguinidad. Con respecto a los primeros. etc. rompiendo o no los vínculos antes existentes. determinando su nombre. la filiación es una cuestión autónoma del DIPr. encuentra su génesis en la voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos) de incorporar aquel individuo. pues tiene que ver con su definición o identificación como persona. a través de la procreación. estableciendo que será competente el juez del lugar donde éstos se encuentran. la noción de orden público (nacional e internacional). al comprometerse por lo menos dos personas de sexo diferente y del consecuente nacimiento de nuevos miembros del grupo. el catálogo de soluciones a efectos de determinar la jurisdicción para el discernimiento de la tutela se completa con el artículo 403. casados o no. según el CC. y lleva la inclusión completa del niño en su nueva familia y el total rompimiento de los vínculos de filiación antes existentes. 2) Filiación: A) INTRODUCCIÓN: Desde el derecho romano la “familia” o la entidad familiar se puede constituir de dos formas. según se trate de adopción plena o simple. pues será aplicable la ley argentina o la ley extranjera del lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles del pupilo. su parentesco. En tal caso es también competente el juez de la residencia actual para el discernimiento de la tutela. Por su parte. motivo por el cual el Estado requerirá también la voluntad de los padres biológicos y decidirá de acuerdo al bienestar e interés superior del niño (manteniendo el vínculo de filiación original o rompiéndolo y sustituyéndolo por el vínculo adoptivo).. se aplica la ley del país a que pertenece el juez que ha discernido el cargo. su familia.

en uno u otro caso. Así. el criterio personal permite la aplicación de la ley personal del padre o bien la ley personal del hijo. Matrimonial Por naturaleza Filiación puede tener lugar Por adopción b) Simple Por su parte. El primer criterio. La filiación matrimonial y la extramatrimonial. los derechos constitucionales de los países de América Latina (y por tanto también del MERCOSUR) incluyen. el artículo 240 del Código Civil argentino estatuye que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. Hoy. el criterio de la lex fori implica someter la filiación a la ley del tribunal interviniente. en su mayoría. En la legislación y doctrina de muchos países actualmente se percibe una tendencia a considerar que debe ser. 2. adoptado un elemento de conexión concentrado en el hijo: o su domicilio o su residencia habitual. Finalmente. 3. Es decir la filiación puede tener distinto origen pero siempre produce igual efecto 1. surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.” 2. Al respecto se han presentado por lo menos tres criterios básicos: 1. En la actualidad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . como derecho fundamental. Extramatrimonial a) Plena Produce = efecto 80 . se puede percibir una clara evolución en el DIPr de la a través de tratados internacionales sobre derechos de los menores.. el personal. la igualdad de derechos entre todos los hijos. se bifurca en la adopción de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio. normalmente. con algunos matices de interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes. así como la adoptiva plena.UNC Se presenta entonces un problema fundamental: determinar qué ordenaminto jurídico es el que se aplica para regular los vínculos filiatorios. Otro criterio rector resulta de sujetar la filiación a la ley que rige la celebración del matrimonio. el artículo 241 del CC establece: “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Ahora bien. postulando el tratamiento igualitario entre hijos tenidos dentro y fuera del matrimonio.

2. que se refieren al lugar de celebración del matrimonio y al domicilio conyugal. cuando lo óptimo. corresponderá al operador jurídico complementar la interpretación de dichas normas con los principios que inspira el Código Civil y aquellos plasmados expresamente en la llamada "cláusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmente" del inciso 23 del art. Analicemos ahora la regulación específica contenida por el Tratado de Montevideo: a) Filiación legítima: La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedan regidas por la ley aplicable a la celebración del matrimonio de los progenitores.. Ahora bien. A fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta vía analógica. Frente a este panorama. puede pensarse. entre las que se incluya la residencia habitual del hijo. 3. las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación que no sólo dependan de la validez del matrimonio. habilitando de este modo la aplicación de la ley que resulte más favorable a la pretensión. deberá estarse a lo dispuesto por los artículos 56 de ambos cuerpos legales que en su primera parte adjudican competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de juicio. Ello puede plantear la duda sobre si esta calificación ha quedado desplazada en el derecho argentino ante la modificación de nuestro Código Civil que. En cambio. Presentan fórmulas escuetas e insuficientes para abarcar los distintos supuestos que plantea la institución. nuevamente la búsqueda de la solución deberá orientarse hacia la aplicación analógica de las disposiciones pertinentes de los TMDCI de 1889 y 1940. entre la filiación ilegitima y la filiación extramatrimonial. actualmente no discrimina entre tales tipos de filiación y sólo reconoce la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Las normas reseñadas captan tanto la filiación legítima como la ilegitima. En este sentido. como ninguno de los Tratados contiene una calificación autarquica de las denominadas filiación legitima e ilegitima. 75 de la Constitución Nacional. b) Filiación ilegítima: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.UNC B) FILIACIÓN POR NATURALEZA: El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contiene normas que expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiación con elementos extranjeros. Ello se deduce por el empleo de los puntos de conexión elegidos por las disposiciones mencionadas. como lo hace una autora argentina con acierto. En cuanto a la competencia judicial internacional.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . creo -dice Bogiano. es dable advertir que nos enfrentamos a varios problemas con estos tratados: 1. dado que los TMDCI de 1889 y 1940 carecen de normas específicas en materia de filiación.que habría que aplicar alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación. se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Si en ese momento no hay domicilio conyugal efectivo. En efecto. por el otro lado. que se produce una identificación entre la filiación legitima y la filiación matrimonial y. en orden a potenciar el favor filii. es decir que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisión a las 81 . En los supuestos contemplados se emplean normas rígidas que utilizan para los distintos aspectos una única conexión. sería recurrir a conexiones alternativas. en ellas no se distingue entre la ley aplicable a la determinación de la filiación y ley aplicable a los efectos de la misma.

la extrema pobreza y la paternidad irresponsable. A nuestro juicio. o bien en el distinto domicilio o la residencia habitual del adoptado por una parte. C) FILIACIÓN POR ADOPCIÓN: Circunstancias de hecho tales como las guerras con su secuela de disolución familiar y de niños abandonados. del o de los adoptantes. También algunos autores consideran que a la luz de los intereses implicados podría llegar a admitirse también como criterio atributivo de competencia el de la residencia habitual del hijo. etc. Las Naciones Unidas. que son relevantes para determinado o determinados ordenamientos jurídicos. pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga podría resultar perjudicial para el menor que constituye la parte débil de la relación jurídica. desde la perspectiva del derecho argentino. a las adopciones en el extranjero. reservando el último lugar -en defecto de otras soluciones-. si ella no existiere..Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . el artículo 23 establece que la adopción “… en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones. y. De manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros adoptantes. como sí lo hace el de 1940. En este sentido. Pero a tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas normas. se encuentran localizados en Estados distintos. se rige por 82 . no será procedente la prorroga de la jurisdicción.. Desde el punto de vista jurídico. por Resolución titulada "Adopción y colocación de menores en el extranjero". pues para cada niño al que se rescate de la miseria y el hambre habrá un adulto en situación potencial de ganarse su propio sustento e intransferible espacio en la sociedad (Opertti). lamentablemente.UNC normas antes mencionadas. a fines del siglo XX habría en América alrededor de 50 millones de niños en situación de abandono o pobreza crítica. optimista. por otra. Téngase presente que según estimaciones de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL). Este ultimo dispone la aplicación acumulativa de las leyes del domicilio de adoptante y de adoptado. ostensibles u ocultos. a través del Consejo Económico y Social. En efecto. cifra que el tiempo ha demostrado. van creando las condiciones dentro de un mundo cada vez más cosmopolita para que el fenómeno de la adopción trasvase las fronteras de un solo Estado para convertirse en una típica relación jurídica internacional si entendemos por ésta aquel tipo de vínculo en el cual no todos sus elementos pertenecen a un solo orden jurídico nacional. serán también competentes los jueces del domicilio del demandado. en 1979. sentaron ciertos criterios generales que describen con justeza las soluciones ideales del problema: en primer término debe reforzarse la familia por todos los medios posibles. limitaciones y efectos. luego. Ante esta dramática situación no puede desdeñarse remedio alguno. la relevancia puede recaer en la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes. el problema básico radica en la diversidad legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la institución. Regulación convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: El TMDCI de 1989 no prevé la adopción como categoría autónoma. en la medida en que pueda configurarse como foro de necesidad. Conviene pues analizar la regulación normativa que este instituto recibe tanto en el ámbito convencional como en el ámbito autónomo: 1. amparar las necesidades fundamentales del niño incluso a través de la adopción local. En base a lo señalado podemos decir que la adopción es internacional cuando la relación contiene en su conformación o en su desenvolvimiento elementos extranjeros. En cambio. podemos calificar como internacional una adopción cuando los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o de los futuros adoptantes por el otro.

siendo necesaria la intervención del Ministerio Público de Menores si el adoptado fuese menor de edad (art. El legislador prevé la intervención de jueces distintos. cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”. en el artículo 315. hasta la sanción del CC. los efectos se regulan por la ley argentina. el artículo 24 dispone que: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes que a cada una está sometida”. norma de jurisdicción internacional. A este respecto. a falta de una norma específica en esta materia? Además. puesto que la validez de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero. el juez competente. Por su parte. en nuestro país el proceso para efectivizar una adopción cuenta con dos etapas: el otorgamiento de la guarda judicial y el juicio de adopción propiamente dicho. Cabe tener presente. En tanto que. En efecto. por último. nuestra legislación vigente muestra acusadamente el disfavor contra la institución de la adopción al exigir. para el juicio de adopción. Pero ¿debe considerársela. y c) Que presten su consentimiento el adoptante y el adoptado. el juez del domicilio del adoptante. aunque tal fracaso no se debiese a la institución en si sino al modo como fue legislada en dicho Código. 340). incurriendo en el delito de usurpación de estado civil. Solamente regula la adopción conferida en el extranjero por medio del artículo 339. que el Código Civil incorpora un mecanismo para favorecer al adoptando. ya que admite la posibilidad de convertir una adopción simple extranjera en el régimen de adopción plena. la residencia mínima de cinco anos en el país con anterioridad a la petición de guarda. ante el cual debe plantearse la acción es. analógicamente. conforme al artículo 331.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . señalaba Lafaille la situación de personas que con el propósito de favorecer a menores bajo su cuidado los habían hecho pasar por hijos legítimos. Sin embargo. Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adopción parecen haber sido valederas para su época. Se trata de normas de competencia territorial interna. con tal de que el acto conste en instrumento público”. la adopción estuvo regida por la legislación española contenida en las Partidas. Como sabemos. Regulación autónoma: el derecho argentino: En nuestro país. b) Que se acredite dicho vínculo. Vemos que la norma autoriza el fraccionamiento objetivo. De ahí que corresponda decir que nuestro ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional. Pero lo cierto es que ni en esa ley ni en las que con posterioridad se dictaron se incluyeron reglas destinadas a la regulación de la adopción internacional. acordada la conversión. como requisito impuesto al adoptante. Pero Vélez Sársfield la suprimió. impresionado quizás por la falta de uso en el país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código de Napoleón. 83 . el artículo 316 señala que: “La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo”. se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción.. el cual señala: “La situación jurídica.252 de septiembre de 1948. los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí. ya en las primeras décadas de este siglo si hizo notar su necesidad. bajo las siguientes condiciones: a) Que se reúnan los requisitos establecidos en el Código.UNC las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes. El movimiento a favor de la incorporación de la adopción en el derecho argentino logro imponerse con la sanción de la ley 13. mientras que. 2.

UNC 3. Así. la segunda por apuntar al acto reprochable y la ultima por excesivamente amplia. institución u organismo que tiene encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos. precisamente. 84 . no obstante. Sustracción o restitución internacional de menores: Si bien es verdad que no estamos ante un fenómeno nuevo. De la vinculación convencional de los Estados. Obra también como límite a la obligación de restituir. La terminología más adecuada para referirnos al tema es.. como el instituto que tiene como objetivo devolver el niño a quien ejerce y conserva su tenencia o guarda legal.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . con los consiguientes perjuicios de diversa índole -psíquica. La regulación del instituto debe contemplar. la que fue adoptada en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de octubre de 1980. La restitución internacional de menores puede ser caracterizada. entre otras. b) Garantizar el respeto de los derechos de guarda y de visita. El Convenio se arroga un doble objetivo: a) Por una parte asegurar la restitución del menor que ha sido sustraído o retenido ilícitamente. depende la no aplicación de principios territorialistas que conduzcan a que el autor de la sustracción logre sus propósitos en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental. De forma que quedan descartadas expresiones tales como secuestro. elaboró la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. entonces. Es en este sentido que señalamos a la restitución internacional de menores como un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo. consciente de la gravedad que genera el tema en análisis en la dinámica de las relaciones internacionales. no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se ven facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales. De allí que nos corresponda estudiar las distintas convenciones que existen sobre la materia y que han sido ratificadas por nuestro país. quien se opone al retorno deberá demostrar a la autoridad judicial o administrativa competente que la persona. sustracción o protección. moral o física. el primer interrogante a plantearse es si existe una convención sobre la materia que vincule el país al cual ha sido trasladado el menor con el Estado desde el cual ha sido traído. Solución en el ámbito universal: Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980): La comunidad internacional. La primera por inapropiada. 1. El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. producida la sustracción de un menor o cuando en ejercicio del derecho de visita el menor no es restituido conforme se hubiera establecido legalmente.hacia el niño. el grave riesgo que ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro físico o psíquico. el de restitución internacional de menores. ciertos límites a la obligación de restituir al menor. Ahora bien. El objetivo primordial que abordaremos en este apartado es la regulación de los procedimientos necesarios para lograr la restitución de los menores ilícitamente trasladados o retenidos.

Hay que destacar que cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor. el ámbito de aplicación material queda circunscrito al supuesto fáctico que se produce por el desplazamiento o la retención del niño en violación a la relación jurídica subyacente a tal supuesto. 2. sino que se trata de conseguir la más rápida devolución del niño al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia (que puede existir o no). 85 . por su parte. para ordenar el retorno del menor. En este sentido cabe decir que La Convención de La Haya del 80 es una de las que más aceptación ha tenido y forman parte de su cuadro de incorporaciones países de todos los continentes. todos los del MERCOSUR.. entre ellos. el de decidir sobre su lugar de residencia”. al señalar en el artículo 4 que el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance los 16 años. Por lo tanto. entre el 9 y el 15 de julio de 1989. Proporciona definiciones autárquicas de lo que debe entenderse por “menor”. o que habiendo sido regularmente trasladados. Quienes se opongan al pedido de restitución deberán demostrar que quien tenía encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad con posterioridad a tales hechos. otorgado según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor. menor es toda aquella persona que no haya cumplido aun esa edad. y al derecho de visita como “el derecho de llevar al menor. en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo. por un periodo de tiempo limitado. También admite que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido deniegue la solicitud de retorno cuando ésta importe un grave riesgo para el menor exponiéndolo a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable. a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”. pueden ser sintetizados en los siguientes puntos: El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto). esto es los países miembros y no miembros de la Conferencia que ratificaron o adhirieron al Convenio. 1989): A nivel regional. que pueden enunciarse como los siguientes: a) Asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro. a los Estados contratantes. se aprobó la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV) que vincula a diez países de la OEA. debiendo ser parte tanto el país de residencia habitual del menor como el de refugio. hubieran sido ilegalmente retenidos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Solución en el ámbito interamericano: Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (Montevideo. entre ellos todos los del MERCOSUR. Su ámbito de aplicación territorial se extiende.UNC En orden a lo señalado. En el artículo primero determina sus objetivos. Los aspectos salientes que comprende la Convención. Se justifica así el establecimiento de un plazo de seis semanas a partir del inicio del procedimiento. en particular. como “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y. También define al derecho de custodia.

Ello contribuye a la certeza. evitando demoras producidas por un eventual planteamiento de prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil. el cual se conceptualiza como el traslado o la retención de un menor cuando se produce en violación de los derechos que ejercían. La ratio de la norma (art. d) La calidad de “menor”. La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes de su desplazamiento o de su retención. Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores. el cual comprende el derecho relativo al cuidado del menor y. son los padres. En cierta forma. Las funciones de la autoridad central se equiparan. pretende de este modo evitar que quienes pueden interponer la restitución.. tutores. de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención. nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. en el Estado de la residencia habitual del menor. a las que corresponden 86 . entendiendo por tal a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. El convenio incluye un catálogo de definiciones por lo que bien puede afirmarse que se enrola en el criterio de brindar calificaciones autárquicas. los padres. 11. individual o conjuntamente. lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente a una sociedad en la que se está formando jurídicamente. se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la obtención de la que es una cuestión de fondo. La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado parte de designar una autoridad central. inmediatamente antes de ocurrir el hecho. la Convención no define qué se entiende por residencia habitual. resulte ajeno a la misma. Así. Es dable observar que la recepción de la conexión "residencia habitual" por el derecho internacional privado con relación a la minoridad es mayoritariamente aceptada en cuanto supone una solución más adecuada y tuitiva de la protección de los niños que el domicilio legal. b) El derecho de visita. eficacia y celeridad requeridas en este instituto. La solución de la CIDIP en este punto se inscribe dentro de la tendencia general de lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso. se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda. Lamentablemente. a).UNC b) Hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. guardadores o cualquier institución. quedando excluidos de su tratamiento problemas de derecho penal. define que debe entenderse por: a) El derecho de custodia o guarda. muchas veces no coincidente con el país de verdadera y estable residencia del menor. en gran medida. en especial.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . que comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. o cualquier institución. y la determinación acerca de cuál es la autoridad competente -judicial o administrativaqueda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual. con la salvedad de lo establecido por el artículo 26 del Convenio que reza: “La presente Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito”. o sea las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento de restitución. aunque estimamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado. el de decidir su lugar de residencia. Los titulares de la acción. tutores o guardadores. c) El traslado ilegal.

una vez cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor. c) Que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. Concuerda con ello la prohibición que pesa sobre las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retención ilegal. Asimismo. y facilitar así a los actores hacerse de la documentación necesaria. que estipula un plazo de cuarenta y cinco días a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución disponiendo la entrega. Otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la restitución del menor es la dispuesta por el artículo 25. para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. sin demoras lesivas a ésta. se toma como punto de partida la fecha de traslado o retención. se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. En el supuesto que frente a una solicitud de restitución. la acción se ha iniciado pero no fue instada. Mientras que en el segundo supuesto. A la normalmente receptada calidad manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido por las convenciones interamericanas. La imprecisión de la terminología conduce a interpretar la regla en forma concordante con las otras normas que integran la Convención. Siendo así. b) Que ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención. De no respetar este término. de ser necesario. Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que. En el primer caso. La obligación de restituir cesa por dos causas: 1) Si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor. cabe acudir al art. de decidir sobre el fondo del derecho de guarda. obteniendo.y. la restitución ordenada queda sin efecto. 13. si considera que puede obviarse la presentación de los mismos. d) Que el menor se opusiera a regresar. por una parte. puede estimarse razonable el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente. está facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución. asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su formación espiritual.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . datos que permitan localizar al menor.pueda demostrar que: a) Quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención. 87 . y 2) Hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma.UNC a los jueces del proceso. se podrá denegar la solicitud. destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice. una persona -física o jurídica. intelectual y física. una vez que han sido informadas de la producción del hecho. por otra parte. que recepta la excepción de orden público internacional. se contempla la hipótesis anterior al procedimiento. quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su "edad y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva..

las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor. se obligan a establecer mecanismos de intercambio y de información sobre legislaciones nacionales. b) El Estado Parte de residencia habitual del menor. más que a los aspectos jurídicos. c) El Estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera extraditado. los que afectan su identidad o los que lo privan de su libertad sexual. y 88 . entre otros. los Estados se comprometen a adoptar medidas eficaces conforme a sus derechos estaduales para prevenir y sancionar el trafico internacional de menores. A nivel regional. entre otros. prácticas administrativas y estadísticas. Así. tales como la sustracción. o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre. Este instrumento convencional contiene una serie de definiciones autárquicas indispensables para su correcta aplicación. explotación laboral. b) “Tráfico internacional de menores” significa la substracción. focalizando el centro de vida del menor. entre otros. c) “Propósitos ilícitos” incluyen. consentimiento fraudulento o forzado. esta enorme problemática a recibido tratamiento en la Convención interamericana sobre tráfico de menores (CIDIP IV). explotación sexual. traslado o retención. su entorno. y a prestarse asistencia y cooperación pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales. apartándose de los puntos de conexión tradicionales del domicilio y de la nacionalidad.UNC 4) Trafico de menores: Los niños no solamente pueden resultar el objeto de agresión de sus progenitores. Se atiende. la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres. Según lo disponen los artículos 7 y 8 del Capitulo II de la Convención. secuestro. entre otros. Así. servidumbre o cualquier otro propósito ilícito. el traslado o la retención. a los elementos facticos. su familia. La delicadeza y la relevancia de la problemática del trafico de niños la hacen sumamente compleja por estar inserta en una realidad donde no aparece un solo delito sino el concurso de varios de ellos. prostitución. jurisprudencia. Será competente para intervenir el juez de: a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita. donde tiene sus afectos. el traslado o la retención ilícitos pueden encadenarse con los denominados delitos medios. Dicha Convención se aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor. Asimismo.. d) “Medios ilícitos” incluyen. y donde las conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. el lugar donde vive realmente. o la tentativa de substracción. y hasta la comisión de los llamados delitos-fines. tales como corrupción. ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. encontramos aquellos que atacan su integridad física.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . es decir. generalmente cometidos en el lugar de residencia del menor. lesiones u homicidio para trasplante de órganos. La Convención opta por el criterio regulatorio principal de la residencia habitual del menor. y donde también suelen aparecer involucradas organizaciones criminales de carácter internacional. sino que desde el mismo momento de su concepción se ven involucrados como victimas de numerosos delitos. de un menor con propósitos o medios ilícitos. la falsificación de documentos. proxenetismo. Así señala que: a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.

89 . El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de los foros disponibles en la materia dan cuenta de una acertada política legislativa destinada a facilitar el acceso a la jurisdicción para lograr la mayor efectividad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado ..UNC d) El Estado Parte donde se hallare el menor victima de dicho trafico.

los Estados parte en este pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio. etcétera. por tanto. no pueden ser reconocidas (por ejemplo la validez de un matrimonio poligámico o de la disolución unilateral por talag) y por otro. reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podrá celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. los efectos jurídicos de tales situaciones. Los efectos pueden ser admitidos adaptándolos (así.UNC Bolilla Nº 13: Matrimonio. Las cuestiones a las que nos referimos. se recurre a la distinción entre la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores fundamentales del foro y. cabe considerar el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . En la reconstrucción de los principios integradores del orden público matrimonial no se podrá dejar de considerar la labor realizada por la ONU y la OEA en la positivización de principios de protección de derechos mínimos. a asegurar en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento. Las normas re relativas a la organización y protección de la familia. A su vez. nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad. y que requieren de respuestas. En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. en particular. El desafío del DIPr. Para restringir el juego excesivo del orden público.. que en estas materias difieren más que en cualquier otra esfera jurídica. distribuyendo la pensión por viudedad del marido entre las diferentes esposas. la celebración del matrimonio. La figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero y los principios fundamentales del ordenamiento del foro. Así. en el caso del matrimonio poligámico). que su aplicación se considera a menudo de orden público. 2) Determinación de la ley aplicable a las distintas cuestiones vinculadas con el matrimonio: Existen un gran número de cuestiones vinculadas al matrimonio que deben ser reguladas específicamente por alguna ley. divorcio y alimentos: 1) Introducción: El DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro. los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y. consiste en poder determinar cuál es esa ley. durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. las condiciones de su validez. cuyo artículo 23 consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. son las siguientes: 90 . la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado.

La ley personal puede ser la ley del domicilio (como para los países signatarios de los Tratados de Montevideo y para Dinamarca y Noruega en el ámbito europeo) o la ley del país de la nacionalidad de los contrayentes (como para la mayor parte de los países de Europa continental). El sistema es simple y fácil de aplicar. Habrá que tener en cuenta que el derecho así evadido podrá sin embargo funcionar. particularmente por todos los países vinculados por los Tratados de Montevideo.. la ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. Fundamentalmente ha de tenerse en cuenta que el sistema de la lex loci posibilita que los cónyuges vayan a contraer matrimonio a un país cuya ley les permite eludir las condiciones establecidas por la ley personal. Sistema mixto: Otros países han desarrollado sistemas que son mezclas de los tipos básicos. en su respectivo ámbito de aplicación. fue desarrollada ya en la Convención de La Haya de 1902. La lex matrimonni o ley del lugar de celebración del matrimonio: Esto significa que todas las cuestiones vinculadas al matrimonio se rijan por la ley del lugar en el cual el matrimonio se contrajo. que seguía en principio el 91 . evadiendo de este modo las prohibiciones internas. oponiendo obstáculos al reconocimiento del acto matrimonial.UNC Consentimiento de los contrayentes Capacidad nupcial Manifestación del consentimiento Intrínsecos Requisitos M A T R I M O N I O Extrínsecos Inexistencia de impedimentos Intervención de funcionario público Personales Deberes de los cónyuges Efectos Patrimoniales Régimen de bienes Vicisitudes Inexistencia del Nulidad Disolución Se pueden advertir tres criterios distintos para utilizar como punto de conexión: 1.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . La combinación de los sistemas de la lex loci y la ley personal. 3. La ley personal de las partes contrayentes: Para otros sistemas nacionales. El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado por gran número de países latinoamericanos. Tiene sin embargo sus desventajas. 2. porque el lugar de celebración de un matrimonio puede ser localizado sin mayores dificultades.

pero la lex loci podía permitir la celebración del matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fueran más rigurosos que los de la ley nacional. después de la debida publicidad. salvo que la autoridad competente. Manifestación Conforme al artículo 1. El artículo 172 del CC señala que: “…es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”. Intervención de Concluye el artículo 1 señalando que el funcionario consentimiento debe ser público expresado ante la autoridad competente para formalizarlo y testigos. Prueba del matrimonio Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 disponen que la capacidad de las personas para contraer matrimonio. se rigen por la ley del lugar donde se celebran. Conforme al artículo 2. Por ende. por causa justificada y en interés de los contrayentes. párrafo primero del CC señala que: “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”. El artículo 161. La capacidad para casarse y la ausencia de impedimentos se rige por la ley del lugar de celebración. Continúa diciendo el artículo 172 que aquel consentimiento pleno y libre debe ser expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. la forma del acto y la existencia y validez del mismo.. Conforme al artículo 2 de los TM Derecho Procesal. consentimiento para el matrimonio y la edad mínima Tratados de Montevideo Derecho argentino Conforme al artículo 159 del CC el derecho del lugar de celebración es el derecho aplicable al consentimiento y el que ha de regir sus efectos. pero se exceptúa el género de prueba que no autorice la ley del lugar en que se siguió el juicio. 92 . 3) Requisitos intrínsecos y extrínsecos: Requisitos Conv. las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del juicio. Consentimiento El artículo 1 señala que no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. Y agrega el artículo 3 que todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro. Esta disposición desplaza en el derecho argentino la regla general que en materia de capacidad está contenida en los artículos 6. el requisito extrínseco fundamental es que el consentimiento sea expresado ante el funcionario público determinado por la ley del lugar de celebración del matrimonio. dispense el requisito de la edad. no Capacidad podrán contraer nupcial matrimonio las personas que no hayan cumplido la edad mínima prevista por las leyes del Estado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC estatuto personal (ley nacional). el consentimiento pleno y del libre debe ser expresado por consentimiento los contrayentes en persona. 7 y 948 del CC que indican como aplicable el derecho del domicilio de la persona. de acuerdo con la ley.

Esta última parte del artículo ha sido denominada como “fraude inocuo”. sea legítimo o ilegítimo. no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1. 3) El vínculo derivado de la adopción plena. 3. Así. d) haber dado muerte a uno de los cónyuges. Nuevamente aparece el principio del favor matrimonii. 2) La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos. Esto ha sido visto como la expresión del principio del favor matrimonii. cualquier Estado signatario puede usar la facultad de desconocer el matrimonio que se contrajo válidamente según el país de la celebración. 2. Pero si el matrimonio infringe no sólo la especial cláusula del tratado sino también los impedimentos de orden público del foro donde se pretende el reconocimiento del matrimonio. Incluso este principio se encuentra consagrado en el artículo 159 del Código Civil argentino al decir: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración. es decir. las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.. En efecto. Dicha norma contiene una cláusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas.. Estos impedimentos son: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. o 7 del artículo 166” . aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. estos jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público. dentro del derecho argentino. el artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio. c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos. para casarse con el cónyuge supérstite. pues aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para sujetarse a otra ley y así eludir el derecho nacional. tanto en los Tratados de Montevideo como en el derecho argentino se prevén supuestos que permiten al Estado no reconocer la validez de un matrimonio celebrado en otro país. el matrimonio va a ser considerado como válido. Sin embargo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . entre sí y 93 . entre adoptante y adoptado. 2 y 4. ya sea como autor principal o como cómplice. pero que no cumplió con algunos de los requisitos de la cláusula especial. b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad. en los mismos casos de los incisos I. los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) falta de edad de alguno de los contrayentes..UNC Como se puede observar tanto la normativa de fuente convencional como la de fuente interna han adoptado la lex loci celebrationis. se rigen por la ley del lugar en que se celebra. adoptante y descendiente o cónyuge del adoptante. 6. aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio para regir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que hacen a la validez del mismo. requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos en el varón y doce en la mujer. Por su parte. reconocida también por el artículo 4 del Protocolo Adicional a ambos Tratados. encontramos una restricción muy importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. la forma del acto y la existencia y validez del mismo. el artículo 160 del Código Civil expresa: “. De conformidad a esta cláusula. el cual fue tenido en cuenta por el legislador pues a su entender el matrimonio debía mantener su validez a fin de evitar a los hijos de los contrayentes las consecuencias disvaliosa que para ellos acarrearía tener la condición de hijos ilegítimos. hijos adoptivos de una misma persona. el derivado de la adopción simple. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente”. Sin embargo. 4.

A) EFECTOS PERSONALES: Tradicionalmente la categoría genérica “relaciones personales de los cónyuges” se ha utilizado como comprensiva de los deberes de cohabitación. entendiéndose por tal el lugar donde los cónyuges viven de consuno. respeto y fidelidad mutuas. débito matrimonial. En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley de la última residencia”. el poder de llaves.. Pero también se incluyen en esta categoría las consecuencias que se derivan de la posición que cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. etcétera.. El punto de conexión subsidiario plantea problemas de interpretación. entendiendo por tales aquellos que no inciden directamente sobre el régimen de bienes del matrimonio. El domicilio conyugal al que refieren los Tratados es el lugar donde los cónyuges viven de consuno.. la restricción impuesta por el derecho del foro que no admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimentos de parentesco. En ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil. Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces. 7) Haber sido autor. ligamen y conyugicidio. de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se justifica defender al otro (Boggiano). Esta interpretación conduce a un resultado razonable en casos de abandono. cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. En el derecho argentino. 4) La afinidad en línea recta en todos los grados.UNC adoptado e hijo del adoptante. 4) Efectos del matrimonio: El matrimonio produce efectos típicos derivados del acto matrimonial. 94 . Por última residencia debe entenderse último lugar de residencia común de los cónyuges. las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo. La amplitud y heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a aceptar una caracterización negativa de los efectos personales. los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículos 12 del Tratado de 1889 y 14 de 1940). admitiéndose la mutabilidad automática del régimen aplicable.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . como por ejemplo la obligación de pagar alimentos. los efectos personales del matrimonio son regulados por el artículo 162 del Código Civil que en su primer párrafo dispone que “. Son los efectos personales y patrimoniales que caracterizan la relación jurídica interindividual que se establece entre los esposos mientras dura la unión matrimonial. posibilidad de fijar el domicilio conyugal. incluso cuando repercuten sobre el régimen económico del matrimonio. etc. 6) El matrimonio anterior mientras subsista.

En el DIPr como en el derecho interno.adopten un régimen matrimonial determinado. Esta disposición no indica cuál es el derecho que debe regir fondo y forma de las capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato. Debemos entonces precisar qué sistema jurídico habrá de regir estas capitulaciones como así también. El régimen patrimonial del matrimonio deberá contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino después de la celebración del matrimonio.. conforme a las características que ellos mismos quieran idear y consideren más conveniente sin necesidad de sujetarse a una "elección" entre tipos legalmente establecidos. la graduación de las responsabilidades por las cargas del hogar. El derecho comparado demuestra la variabilidad de los sistemas que han adoptado los derechos nacionales y la evolución de esos sistemas en las distintas épocas de la vida de cada pueblo. Estas dificultades han conducido a sostener que el artículo 40 sólo tiene el valor de una cláusula especial de orden público. como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo. en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”. o permitir la elección del régimen aplicable a los bienes. que obliga a los países participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general (Goldschmidt). Por lo tanto. los demás efectos patrimoniales: 1. Mediante estos pactos los cónyuges confeccionan un régimen específico sobre la titularidad de sus bienes.UNC B) EFECTOS PATRIMONIALES: Pueden considerarse bajo la denominación de efecto patrimonial del matrimonio a aquellas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el régimen de los bienes y obligaciones de los cónyuges. o bien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los regímenes previstos. habríamos de aplicar el derecho de los domicilios de los contrayentes. constituyen una manifestación de la voluntad negocial de los cónyuges. su disposición. Puede ocurrir que la legislación conceda amplia libertad de establecer mediante convenio su estatuto económico. dispone que: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente. a quiénes pertenecen los bienes que se adquieren durante el matrimonio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . su administración. Tratados de Montevideo: a) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. en el artículo 40. En el derecho privado comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al problema de "la libertad de estipulación" de los contrayentes. pero cabría también someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones (Goldschmidt). cómo finaliza el régimen y el destino de los bienes luego de operada la liquidación. La expresión tradicionalmente utilizada "capitulaciones matrimoniales" designa a aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en los que los otorgantes estipulan su régimen económico matrimonial o algún extremo relativo al mismo. su goce o disfrute. la administración de los mismos y la disolución de la eventual comunidad que instituyan. las deudas comunes y las propias de cada cónyuge. la determinación del régimen de bienes entre esposos está presidido por una primera cuestión que refiere a la posibilidad de que los esposos -por contrato. con las modificaciones que deseen establecer. limitada a los previstos por la ley o sólo limitada por la prohibición de adoptar regímenes determinados (Belluscio). Sin embargo conteste 95 .

ya sean adquiridos antes o después del cambio”. Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes. En el mismo sentido se ha dicho que. parece inadecuado establecer una norma para casos anormales. de común acuerdo. en todo lo que. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes. Sin embargo. en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (artículo 16). con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos por una ley y los patrimoniales por otra.UNC con la calificación "contractualista" de las capitulaciones. 2. aunque luego el matrimonio tuviere un domicilio diferente. Goldschmidt). como cualquier contrato. que intenta someter el régimen de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio (Boggiano. Por una parte. el régimen de bienes se rige por el derecho del domicilio conyugal establecido antes de la celebración del matrimonio. al derecho del primer domicilio conyugal. b) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 trae cambios importantes en lo que refiere a la determinación del derecho aplicable al régimen de bienes. antes de la celebración del matrimonio”. Se entiende que aquella elección del derecho aplicable por las partes. Desde otra posición en cambio se expresa que conforme al artículo 41. produce el destrozo del sistema domiciliar del artículo 162.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . hay que aplicar el derecho del lugar en que se hubiere acordado establecer aquel domicilio. en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Derecho argentino: El artículo 163 Código Civil dispone: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. sobre materia de estricto carácter real. O sea que el domicilio fijado de común acuerdo no puede detentar la entidad de operar como un modo encubierto para la selección por los cónyuges de la ley aplicable. La retrospectividad del derecho aplicable históricamente se ha justificado. no fue prohibida por el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 (Goldschmidt. la ley aplicable al mismo habrá de ponderar su validez y efectos.. pactado y legal. la adopción del "derecho del primer domicilio conyugal" con carácter inmutable merece sin duda numerosas objeciones. Para un sector de la doctrina. El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matrimoniales el estatuto del contrato que no resultaba adecuado y las ha sometido al derecho que rige el régimen de bienes en general. Ha suscitado distintas opiniones la función localizadora del punto de conexión contemplado en el artículo 41: el "domicilio que los cónyuges hubieren fijado de común acuerdo". Boggiano). No obstante. las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domuicilio conyugal que hubieren fijado. pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativas de fraude. el artículo 41 señala: “En defecto de capitulaciones especiales. el domicilio acordado se corresponde con el domicilio "que tiene constituido el matrimonio". Ello nos conduce a la noción de primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal. 96 . La definición del punto de conexión escogido deberá construirse en consonancia con lo dispuesto por el artículo 162. constando el acuerdo sobre la elección de domicilio conyugal. Por su parte. Este derecho es el del primer domicilio conyugal y ese derecho queda inalterable por un cambio de domicilio de los cónyuges (artículo 17). con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge. sin embargo.

si los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales. Ese mismo derecho debería también disciplinar sus efectos. Dice así: “La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido. La nulidad o inexistencia del matrimonio debe ser establecida en el DIPr por el mismo derecho que rige la validez. El título. del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. por lo tanto a una propiedad raíz. a los modos de transferirlos. Así se ha dicho que debe utilizarse la ley: 97 . o del derecho a los gananciales es de ningún valor. con las limitaciones que marcará la lex situs. Tanto el régimen convencional como legal de bienes del matrimonio resulta excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carácter real. Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable. son exclusivamente regidos por las leyes del país. respecto a su calidad de tales.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . El llamado matrimonio putativo es contemplado con mayor o menor alcance por muchos sistemas jurídicos nacionales. que dispone: “. En relación a este tema se han propuesto distintos criterios utilizables como puntos de conexión de la norma de conflicto. Sin duda que el primero será la admisibilidad o no de la disolución del vínculo. y que toda otra convención entre esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio. o debido tener.. 5) Vicisitudes matrimoniales: Dentro del matrimonio pueden darse tres situaciones distintas que lo afectan como tal: a) Nulidad o inexistencia: La acción de nulidad del matrimonio se prevé como mecanismo para impugnar la validez de aquellos que han sido celebrados sin observar alguno de los presupuestos de ella. como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro.UNC La ley del primer domicilio conyugal determinará. según los cuales las convenciones realizadas antes del matrimonio sólo pueden tener por objeto la designación de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. En ese marco corresponde analizar las prescripciones de los artículo 1217 y 1218 Código Civil. Este límite señalado en el artículo 163 del Código Civil marca la línea interpretativa que debe conducir a la armonización de esta norma con la del artículo 10 del mismo Código. al día de la celebración del matrimonio. Así para el derecho argentino el matrimonio putativo es aquel en donde por lo menos uno de los contrayentes ha procedido de buena fe a celebrar el matrimonio inválido. entonces. a menos que el error fuere ocasionado por dolo”. los bienes raíces situados en la República. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las soluciones en lo que refiere a administración y reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal. sólo puede ser adquirido. habrá que determinar cuáles son los efectos que ello trae aparejado para los cónyuges. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. así como la oportunidad y alcance de éstas. transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. a los derechos de las partes para adquirirlos. El artículo 224 del Código Civil da las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe. y a las solemnidades que deben acompañar estos actos. Constituye una sanción para el incumplimiento de los requisitos de validez... Y de aceptarse la misma. En muchos sistemas jurídicos nacionales la declaración de nulidad de un matrimonio no impide que éste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio válido. b) Disolución del vínculo matrimonial: separación judicial o divorcio vincular: En este punto existen varios temas que requieren de una respuesta normativa.

sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos. Ni el país de celebración ni los restantes Estados signatarios podrán oponer obstáculos al reconocimiento de la sentencia de divorcio fundado en la distinta regulación de formas y causales. el juez del domicilio conyugal aplicará sus propias normas para disolver el matrimonio. la disolución está regida por el derecho del domicilio conyugal (artículo 15. Por lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de celebración.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . De la nacionalidad de los cónyuges. El artículo 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone la aplicación del derecho del domicilio conyugal siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio. O sea que el Tratado condiciona la aplicación de las soluciones que brinda el derecho del domicilio conyugal.. aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. a la admisibilidad de la causal "alegada" por el derecho del lugar de celebración. el artículo 164 del Código Civil dispone que “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges”. Recordemos que el Tratado de 1889 dispone en el artículo 8 que si el matrimonio carece de domicilio. Esta es una norma de unificación internacional de derecho penal. el Estado en cuyo territorio se ha celebrado matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolución. alguno de los cónyuges debe estar radicado en Argentina para que resulten competentes los jueces de este foro que aplicarán la norma material del artículo 161 que permite convertir la sentencia de separación personal (obtenida en el foro del último domicilio conyugal) en sentencia de divorcio vincular. El criterio localizador escogido atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo. las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 respectivamente.UNC Del lugar de celebración de matrimonio. Según se desprende del texto de la norma. Para ello. Sin embargo. que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio. El criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio castigo como a la concepción del divorcio remedio (Boggiano).b). En el texto de 1940. disolución y. si la causal de disolución alegada fue el divorcio y el derecho del Estado donde el matrimonio se celebró no admite el divorcio vincular. se califica de domicilio conyugal al del marido. podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216. 6) Jurisdicción internacionalmente competente en los asuntos matrimoniales: En el ámbito convencional. En cambio. divorcio. La última parte del inciso b) del artículo 15 contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válidamente en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. en el Tratado de 1940 se señala que el domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges 98 . El segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero. cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial. Del domicilio de los cónyuges. en general. Del foro ante el cual se tramita el proceso de separación o divorcio. En el derecho argentino.

En algunos aspectos aparecen. así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio. personal (por lo que suele extinguirse por la muerte del alimentante o del alimentado). divorcio vincular y nulidad. o que aun cuando residan en el mismo Estado. Existen ciertas características comunes a la relación alimentaria internacional. el artículo 227 del Código Civil expresa que las acciones de separación personal. los “alimentantes”. y no por voluntad de los particulares. La obligación alimentaria es: inalienable. pero no las contractuales ni las derivadas de la seguridad social u otros pagos similares. deberán intentarse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. inembargable. hay que recurrir al domicilio del marido. salvo que se pruebe que ha constituido un nuevo domicilio en otro país. no es compensable ni susceptible de transacción o arbitraje. en especial montos. B) REGLAMENTACIÓN NORMATIVA: B. el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado. a recibir de otras. en cambio.. con un fundamento moral. Esta relación es establecida por la ley. En el caso del derecho autónomo. La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de extranjería relevante conforme al orden jurídico de referencia.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . períodos y plazos. diferencias muchas veces fundamentales: la determinación de los sujetos de la obligación. imprescriptible. los “alimentarios”. los órdenes de precedencia o la divisibilidad de la deuda cuando hay varios obligados y las modalidades de la prestación. Brasil y Uruguay.UNC viven de consuno. independientemente de su regulación específica en los distintos ordenamientos jurídicos. abarcándolas a todas de forma amplia. Al definir el ámbito de aplicación material de la Convención. el artículo 1 no distingue entre las distintas relaciones generadoras del derecho alimentario. La mujer casada conserva el domicilio conyugal. 7) La obligación alimentaria: A) INTRODUCCIÓN: L relación alimentaria importa el derecho de ciertas personas. No obstante. la legitimación procesal activa para reclamar los alimentos. 1) Reglamentación convencional universal: Convención de New York sobre obtención de alimentos en el extranjero (1956): La Con vención de Naciones Unidas de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero cuenta entre sus varios Estados parte a tres de los miembros del MERCOSUR: Argentina. de los antecedentes surge que la Convención incluye las obligaciones alimentarias derivadas de la ley. En general los factores que internacionalizan la relación alimentaria son que el deudor y el acreedor de alimentos tengan su residencia habitual en Estados diferentes. La 99 . En defecto de convivencia localizada. una pensión para subsistir o vivir de acuerdo a su condición. irrenunciable.

Este criterio también se utiliza para determinar la jurisdicción internacional: son competentes para entender en las 100 . la autoridad remitente transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado del demandado. si el demandante (un abuelo. que deberán ser designadas por cada Estado parte al ratificar o adherir. nunca privadas.UNC Convención pretende dar solución al “problema humanitario originado por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero”. actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante. Va a ser la ley del Estado a cuya jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine quiénes tienen derecho a recibir alimentos y quiénes el deber de prestarlos. incluso el de un Estado no parte de la Convención. La ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja en ocasión de la misma "será la ley del Estado del demandado.. pero sí tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este último. iniciar y proseguir acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u otro acto judicial. conforme a la ley del Estado donde reside. 2) Reglamentación convencional americana: a) Tratados de Montevideo: Los TMDCI de 1889 y de 1940 carecen de regulación específica de los alimentos como categoría autónoma. La remisión amplia al orden jurídico del Estado del demandado. Cuando actor y demandado se encuentren en Estados parte diferentes. incluyendo sus normas de conflicto. 4). y en caso de ser necesario. podrá obtener alimentos en los términos de la Convención. Por lo tanto. dado que la Convención no contiene definición materia! al respecto. inclusive por transacción. pero siempre debe tratarse de entidades del Estado. el actor presentará su solicitud de alimentos a la autoridad remitente de su Estado. calificadas entonces como relaciones personales. a recibir alimentos del demandado (su nieto).Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Las obligaciones alimentarias entre cónyuges pueden calificarse como relaciones personales Las obligaciones alimentarias entre cónyuges. La finalidad perseguida por la Convención de Nueva York debe ser realizada a través de organismos que la Convención llama “autoridades remitentes” e “instituciones intermediarias”. Las instituciones intermediarias en cambio pueden ser organismos públicos o privados. “a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe” (art. incluso el derecho internacional privado de ese Estado". Cumplen una función equivalente a la de las autoridades centrales. Una vez controlado el cumplimiento de estos requisitos. acompañada de los documentos pertinentes y elementos de prueba necesarios para justificar la demanda. Esta hipótesis se daría por ejemplo si la institución intermediaria considera que la persona ha viajado expresamente al Estado de la autoridad remitente con el único propósito de obtener ventajas de las disposiciones de la Convención. por ejemplo) no tuviere derecho. deja abierta la posibilidad del reenvío. de conformidad con la ley del Estado de la institución intermediaria. No obstante. B. un poder que autorice a esta institución para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese propósito. lo que podría derivar en la aplicación de un derecho material distinto al del Estado del demandado. Las autoridades remitentes pueden ser "autoridades judiciales o administrativas". y de ser necesario. dadas las dificultades legales y prácticas que plantea el litigar o ejecutar decisiones en el extranjero. El papel de estas instituciones consiste en tomar las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos. ambos contienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca las obligaciones alimentarias. se rigen por la ley del domicilio conyugal.

según la interpretación de Goldschmidt. tendrán competencia tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del adoptado. Con respecto a la filiación ilegítima en cambio. la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias. ha sido ratificada por tres de los Estados miembros del MERCOSUR: Argentina. Pero también podría recurrirse. Se podría flexibilizar aún más la interpretación del punto de conexión jurídico "domicilio conyugal" y concluir que se realiza allí donde se domicilia el actor. Tendrán competencia para entender en las reclamaciones alimentarias entre padres e hijos legítimos. Tienen competencia de urgencia para fijar dichos alimentos provisionales.. los jueces del Estado donde se ejerce la patria potestad. que es brindar al cónyuge necesitado los instrumentos necesarios para hacer efectivo su derecho alimentario. conforme a su artículo 1 “. el deudor alimentario. éstos se regulan por la ley del Estado donde hayan de hacerse efectivos. 101 . Esta vía nos podría conducir a una interpretación flexible y amplia del punto de conexión. por ser éste el Estado más interesado en solucionar el problema del que tiene derecho a percibir los alimentos. cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual. Serán los tribunales del domicilio del actor los más accesibles para éste. por ejemplo. bienes o ingresos en otro Estado parte”.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . padres. aprobada en Montevideo en 1989 en la CIDIP IV. los jueces del Estado donde residen los arriba mencionados.. en materia de jurisdicción. Tiene como objeto. de una interpretación teleológica de la norma. Pero cuando los cónyuges están domiciliados en distintos Estados. por las leyes de los domicilios de adoptante y adoptado en cuanto sean concordantes. porque es ahí donde se realiza el punto de conexión. Alfonsín sostiene que los alimentos entre padres e hijos no están condicionados por el ejercicio de la patria potestad sino por la filiación. los del Estado donde se pretenda hacer valer el derecho alimentario. por las que se fijan alimentos provisionalmente. Goldschmidt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejercita la patria potestad. a través. Cuando los cónyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de éste y son competentes los jueces de éste. el punto de conexión se ha definido como de realización imposible. tutores o curadores. con carácter territorial y al margen de las reglas de competencia internacional. Entre padres e hijos adoptivos. La calificación de las obligaciones alimentarias entre padres e hijos ha dado lugar a distintas posiciones doctrinarias. Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen. así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional.. La conclusión podría ser que el tratado carece de solución y en consecuencia debe aplicarse el DIPr autónomo. Esta solución es aplicable tanto a la determinación de la ley aplicable como a la de la jurisdicción competente. por lo que concluye que en cuanto a la filiación legítima los tratados carecen de solución. Pero también podría recurrirse a mecanismos subsidiarios. entre padres e hijos ilegítimos.UNC acciones a que den lugar las relaciones personales -incluyendo las alimentarias entre cónyuges. b) Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias: La Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias. se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges. conforme el artículo 23 del Tratado de 1940. Brasil y Paraguay.los jueces del Estado donde éstos tienen su domicilio conyugal. Las medidas conservatorias o de urgencia. habilitando al actor a reclamar alimentos ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado. al criterio general y universal actor sequitur forum rei.

que apunta a la protección del menor. Se incluyó una definición material autárquica de “menor”. la Convención adopta una solución particularmente flexible. La residencia habitual constituye el “verdadero asiento real del menor”. que “los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario. en cambio con respecto a las acciones de aumento de los alimentos. los beneficios de esta Convención se extenderán a quienes habiendo cumplido dicha edad. b) la determinación de quiénes pueden ejercer la acción alimentaria a favor del acreedor. El artículo 9 establece que con respecto a las acciones de cese o reducción. 102 . para evitar las disparidades en las soluciones a que conduciría una solución exclusivamente de conflicto. percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos. y c) las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos". 2. Finalmente. el derecho que resulte aplicable regirá: a) el monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo. o El del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como posesión de bienes. el actor tiene las mismas opciones de jurisdicción establecidas en el artículo 8 para las solicitudes iniciales de alimentos. puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7”. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor. el artículo 10 establece. que “sin perjuicio de lo anterior. El ámbito de aplicación de la Convención comprende en principio las obligaciones alimentarias respecto de menores y también a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. En materia de derecho aplicable.UNC La introducción del factor de conexión "residencia habitual" con respecto al menor responde a la filosofía de la Convención. el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. el artículo 6 señala que el derecho aplicable podrá ser: 1.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . El artículo 8 incluye una serie de jurisdicciones alternativas entre las cuales puede optar el acreedor alimentario: El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor. El del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Se le brinda también al actor la posibilidad de la prórroga. a condición de que el demandado en el juicio comparezca sin objetar la competencia. agrega la norma en forma preceptiva y no meramente facultativa.. en una norma material imperativa. Conforme al artículo 7. sólo tienen competencia las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los alimentos. “… a los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”. como a la capacidad económica del alimentante”. No obstante. Conforme al artículo 2. a esos efectos cobra importancia la no dependencia del domicilio forzoso en el de su representante legal. En efecto. su “centro de vida”.

103 . La normativa vigente tutela la prestación alimentaria desde diversos ángulos y tiende a repartirse entre la familia y el Estado que la protege de forma integral. La otra consiste en elaborar una norma de conflicto específica que señale la ley aplicable a la obligación. 75. El segundo párrafo del artículo 162 del Código Civil. oportunidad y alcance del convenio alimentario. no sucede lo mismo con las otras relaciones de familia.4). etc. 3) Reglamentación autónoma: el derecho argentino: El sistema de DIPr argentino en materia de alimentos se construye sobre la base de un conjunto de convenios internacionales celebrados tanto dentro del ámbito del DIP como del DIPr. la jurisdicción competente y la ejecución de la sentencia. que establecen la jurisdicción del juez de la separación. 22). inc. Los primeros consagran la obligación de prestar alimentos de forma que ningún sujeto quede excluido del derecho a percibirlos por el hecho de ser extranjero. Para determinar el derecho aplicable a la obligación de prestar alimentos en las situaciones con elementos extranjeros existen dos posibilidades: una de ellas es incluir la cuestión en el ámbito de otras normas de conflicto regulatorias de las relaciones jurídicas de familia. b) del domicilio del demandado. el Pacto de derechos económicos. si se planteare como cuestión principal. Mientras que el deber alimentario entre los cónyuges ha sido legislado a través de normas conflictuales. la Declaración universal de derechos humanos. la filiación. estas normas de conflicto con las normas de jurisdicción internacional del artículo 228 del Código Civil. menor o residir en otro país. sociales y culturales y la Convención sobre los derechos del niño (art. d) d el del lugar de cumplimiento de la obligación. se regirán por el derecho del domicilio conyugal..UNC B. Hay que relacionar. Reconocen que se trata de un derecho individual humano o autónomo pero guardan silencio sobre el problema de la ley aplicable. por ejemplo. dispone que “el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”. el divorcio. divorcio o nulidad. si lo hubiere. En este sentido se pronuncian los convenios incorporados a la Constitución nacional (art. 27. en cuyo caso la ley aplicable a dicha obligación será la que rija las relaciones entre los cónyuges. c) de la residencia habitual del acreedor alimentario. La política legislativa de Argentina se inclinó por la primera de estas opciones.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . o e) del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. ante todo. Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. independizándola de la relación jurídica de la cual deriva. A fin de colmar esta laguna normativa en su momento se propuso la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940. y a opción del actor el juez: a) del domicilio conyugal.

La aplicación de la lex rei sitae.. el mismo derecho que ha reglamentado el derecho de las cosas y de los bienes considerados singularmente coincide con el derecho aplicable a la comunidad patrimonial de que se trate. Ello se contrapone con la noción del "estatuto patrimonial". El derecho anglo-americano conservó la regla estatutaria más tiempo que los demás sistemas jurídicos. En el DIPr. Por lo tanto el estatuto patrimonial no puede ordenar ninguna consecuencia o efecto real que sea incompatible con el sistema de derechos 104 . ha adoptado la posición continental europea que somete los muebles también a la lex situs (Wolff). Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teoría. Inglaterra. Ahora bien. que se pronuncia por el establecimiento de un mismo régimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles. los bienes de una persona pueden ser considerados individualmente o como integrantes de una comunidad patrimonial.). que ocupan un lugar en el espacio. Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia.UNC Bolilla Nº 14: Bienes y sucesiones: 1) Bienes materiales: introducción: A) LA REGLA “LEX REI SITAE”: Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (lex rei sitae). La destrucción de esa regla resulta de la sistematización del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny. Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad jurídica. unánimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes inmuebles. etc. Escocia y Alemania. no priva al bien de su individualidad. la expresión "estatuto real" se utiliza para referirse al derecho nacional aplicable a las cosas consideradas individualmente. En supuestos que carecen de contactos extranjeros relevantes. en parte debido a la influencia de Story. Esta fórmula se aplica sólo a los bienes corporales. por considerarse que responde a principios básicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia. será necesario considerar hipótesis de aplicación de distintos sistemas jurídicos a las cosas consideradas uti singuli o uti universi y por ende las relaciones que se establecerán entre el derecho aplicable a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un patrimonio especial (herencia. Esa regla fue incorporada a un significativo número de codificaciones. Holanda. El fundamento jurídico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situación donde se encuentra la sede de la relación jurídica. en cambio. habían desarrollado la regla de que tales derechos están sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. o sea con el derecho que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto. En el "estatuto real" los bienes son considerados individualmente.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . de una comunidad patrimonial determinada. La lex reí sitae es adoptada para la regulación de los derechos reales en DIPr por la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales. Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la ley del lugar de su situación (la ¡ex rei sitae). B) ESTATUTO REAL Y ESTATUTO PERSONAL: Tradicionalmente. comunidad matrimonial.

modificación. 105 . C) ALCANCE DE LA LEX REI SITATE: Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto real refieren a los derechos sobre la cosa (jura in re). b) el régimen jurídico actual del bien y de los derechos adquiridos. pero la producción de efectos reales ya no queda sometida a la lex contractus sino a la lex situs. c) los derechos adquiridos "se reconocen" en los demás países. régimen matrimonial. El cambio de localización de los bienes. El estatuto real determina las cosas que pueden ser objeto de derechos reales y su régimen jurídico. son regidas por la ley aplicable al contrato. como el derecho del locatario por ejemplo. sus efectos y su ejercicio quedan sometidos a la ley del lugar de la nueva situación. Por ello dice Kegel que la adquisición de un derecho real queda fijada en el tiempo (ley del país de la situación al momento en que se produjo la adquisición. Pero la adquisición de un derecho real que es la resultante de un hecho o de un acto jurídico queda sometido a la ley que rige tal hecho o acto jurídico. La ley de la nueva situación delimita los efectos del derecho y su contenido efectivo. hasta que en el lugar de la nueva situación tienen lugar nuevos hechos de trascendencia real. etcétera.UNC reales del país donde el bien concreto en cuestión esté situado. el estatuto real individual "condiciona" al estatuto patrimonial. La lex rei sitae decidirá si para constituir un derecho real se requiere de un contrato. mientras que sus "consecuencias". por su parte. por compra por ejemplo). Las condiciones de validez (de fondo y forma) de ese acto jurídico. transmisión y pérdida de los derechos reales. modificación. Esto implica un reparto temporal de competencias en los siguientes términos: a) la adquisición. escapan a la lex situs para quedar sometidas a la lex contractus. La ley que rige estas relaciones (autonomía de la voluntad en el caso de los contratos o la ley del último domicilio o la de la nacionalidad en el caso de la sucesión) determinan bajo qué condiciones se producirá la adquisición o transmisión de un derecho. Rige la creación. En este sentido. enfrentará la necesidad de considerar el problema del conflicto móvil y por ende las modalidades de aplicación de la regla lex rei sitae. transmisión o pérdida de un derecho real se rige por la ley del lugar de la situación de la cosa en el momento en que tienen lugar los hechos de los que deriva. y qué condiciones debe reunir ese contrato para producir un efecto real. registración. que podrá exigir por ejemplo la forma del instrumento público. se rigen por la ley de! país al que el bien sea trasladado. En cambio los derechos que se ejercen solamente a propósito de una cosa. sucesión. El cambio de situación no produce modificaciones.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .. existiendo distintas causas de adquisición o de transferencia de tales derechos: contratos. sus efectos.

refieren al cambio de situación de los bienes muebles. privan sobre los del primer adquirente. en materias de estricto carácter real. los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite. después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos. a su posesión. Los artículos 30 y 31 del mismo Tratado. la capacidad del heredero para suceder. se reputan situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderías. Pero cabe considerar si la distinción entre los bienes considerados uti singuli y uti universi se ha traducido en los Tratados al reglamentar el estatuto real y el estatuto patrimonial. En lo que respecta al régimen de bienes del matrimonio las prohibiciones contenidas en la ley del lugar de situación de los bienes.UNC 2) Regulación legal de los bienes materiales: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO: Los Tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone además que los buques situados en aguas no jurisdiccionales.. Así en materia sucesoria. Conforme al artículo 52. se reputan situados en el lugar de su matrícula. Sólo en estas materias la lex situs desplazará al derecho del primer domicilio conyugal. el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellas. la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Ambos tratados declaran que los bienes son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen. Si el bien gravado fuere mueble y hubiese cambiado de situación. Contienen en cambio la reglamentación aplicable a los bienes. tutela y curatela la ley del domicilio se aplica en todo lo que no afecte los derechos 106 . cualquiera sea su naturaleza. la prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de situación del bien gravado. El estatuto matrimonial del primer domicilio conyugal sólo cederá ante el estatuto real. la capacidad de la persona para testar. a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Los mismos principios se aplican en materia de prescripción adquisitiva. se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados. en suma todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. En lo relativo a la patria potestad puede verse que conforme al artículo 15. Como queda dicho. así como su enajenación y demás actos que los afecten. Se advertirá en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 un avance del estatuto real sobre el estatuto patrimonial. los Tratados de Montevideo no distinguen la regulación de los bienes muebles e inmuebles. Las posiciones territorialistas que se reflejan en el fraccionamiento del Tratado de 1889 retroceden en algunas materias en el Segundo Congreso Sudamericano de 1939/40. Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales. En materia de patria potestad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . El artículo siguiente agrega que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación. disponiendo el primero de ellos que el cambio de situación no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona será la que rija la forma del testamento. Si se trata de cosas situadas en distintos lugares. desplazan el estatuto matrimonial. en cuanto a su calidad. En lo que refiere a la jurisdicción dispone el artículo 67 que las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae la acción.

- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC reales. Nuevamente la noción de cuestión de carácter real justifica el funcionamiento del derecho del lugar de situación de los bienes como límite a la aplicación del estatuto patrimonial. En materia sucesoria en cambio no se advierte mayor avance. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 regula en general los contratos que han de servir de títulos de derechos reales por la ley de la situación del bien. Pero por excepción regula la hipoteca por la ley del lugar a que está sujeto el contrato principal; regula la donación por la ley del domicilio del benefactor y regula otros contratos por la ley del lugar de celebración en una no explicada contradicción con la regla general.
B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Código Civil argentino proporciona definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio. Conforme al artículo 2311, se denominan cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor, expresando a continuación que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. El artículo 2312 agrega que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio. El CC argentino trata del régimen de los bienes -ut singuli- en los artículos 10 y 11 del Título Preliminar, distinguiendo los bienes raíces de los bienes muebles. El art. 10 dispone que: “... los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos”. En cuanto a la “capacidad para adquirirlos” se han intentado distintas interpretaciones. Se ha propuesto hacer prevalecer la lex situs sobre la ley domiciliaria apoyándose en una interpretación literal y teniendo en cuenta que el codificador en este punto ha seguido a Story. Pero La interpretación literal del art. 10 no resulta consistente con el sistema domiciliar seguido en materia de capacidad por el derecho argentino, que muestra la influencia de Savigny plasmada en los artículos 6, 7 y 948 del Código Civil. Si el artículo 10 se aplicase a materias que exceden las cuestiones de carácter real se produciría una suerte de derogación del sistema de normas de conflicto del Código Civil. Por lo tanto, la armonía internacional de las soluciones conduce a admitir que la aplicación de “las leyes de la República” a “la capacidad para adquirirlos” conduce a la aplicación de las normas de conflicto de los artículos 6, 7 y 948. La expresión contenida en el artículo 10 relativa a “los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar dichos actos” no se refiere sólo al sistema de transmisión de la propiedad raíz, sino a toda constitución o mutación de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. A raíz de la reforma introducida al art. 2505 se exige escritura pública (portante del documento causal), tradición e inscripción registral. Al regular la forma de los contratos celebrados en el extranjero, el art. 1211 establece: “... los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en territorio del Estado, siempre que consta en instrumento público y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden del juez competente”.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC Es decir que la ley del lugar de situación del inmueble (lex causae) impone la forma del instrumento público. Su calificación como instrumento público y la reglamentación de su obtención quedan regidas en cambio por el derecho del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. Por otra parte debe recordarse que la legalización puede ser substituida por aplicación de las normas de la Convención de La Haya de 1961, que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros. . En lo que refiere a la constitución de hipotecas sobre inmuebles situados en la República, dispone el artículo 3129: “... puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”. Cabe realizar dos observaciones. En primer término se destaca que lo que se protocoliza es el instrumento portante y no la obligación en sí. Por otra parte se señala que a diferencia de las hipotecas constituidas en el país que, cuando son registradas dentro del término legal, producen efectos respecto de terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria (3137 CC), la hipoteca constituida en el extranjero –si es registrada dentro del término fijado, seis días desde que el juez ordene la protocolización- produce efectos desde el día en que mereció aprobación judicial el pedido de protocolización. En materia de muebles el Código Civil, en el art. 11, establece: “... los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. La doctrina ha propuesto que -como regla- los muebles se estiman con situación permanente; la excepción la constituyen los muebles de exportación y los de uso personal. A los primeros se aplica la lex situs y a los segundos la ley del domicilio del propietario. Pero a su vez esta regla sufre dos excepciones, ya que también a los muebles sin situación permanente se les aplica la ley del país de su situación, si se la desconoce (por ejemplo, con respecto a cosas perdidas), o si la persona del dueño está en tela de juicio (como normalmente sucede en juicio de reivindicación). 3) Sucesión hereditaria:
A) INTRODUCCIÓN:

La oposición de criterios derivados de las concepciones romanista y germánica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria. Es así que el sistema de la unidad, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial única que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisión. Por el contrario, de la idea germánica de una herencia múltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisión de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC En base a lo expuesto, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye dentro de esta calificación como "sucesión internacional universal pura" a los ordenamientos de países como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia. En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesión internacional singular pura", en los que estarían ordenamientos que someten la sucesión mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares sólo aparece típicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940. Como imagen intermedia, encontramos una "sucesión internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar o el de la nacionalidad del) y cada inmueble a la lex situs.
B) REGLAMENTACIÓN: B. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:

Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil siguen el más absoluto fraccionamiento, tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable. La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero o legatario, la validez sustancial y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. El Tratado de 1889 regula incluso la capacidad para otorgar testamento por la lex reí sitae. La jurisdicción internacional sucesoria sigue el mismo camino que la ley aplicable instaurando un absoluto fraccionamiento al fijar la jurisdicción en cada lugar donde haya bienes situados.
B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

El DIPr autónomo argentino contiene normas de conflicto específicas sobre herencia internacional. Los artículos 3283, 3286 y 3612 del Código Civil someten la sucesión a la ley del domicilio del causante al momento de su muerte. Son éstas normas específicas sucesorias, que llevan a la doctrina internacionalista a inclinarse, mayoritariamente, por sostener que el sistema adoptado es el de la “unidad pura” mediante el sometimiento íntegro de la sucesión mortis causae a una sola ley. Sin embargo, de la nota al artículo 3283 del Código Civil, del artículo 10 y de la práctica jurisprudencial surge una “imagen” distinta de la pregonada. El propio codificador en la nota al artículo 3283 deja a salvo lo relativo a inmuebles locales diciendo que deben quedar sometidos a la lex situs, con lo cual da pie para larguísimas discusiones (aún no finalizadas) entre los partidarios del "fraccionamiento" y los de la "unidad". Los primeros, apoyándose en los artículos 10 y 11 del Código Civil (que someten los bienes inmuebles y los muebles "con situación permanente" a la ley de situación) 109

tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto". 3636 CC).UNC sostienen que estas normas rigen no sólo para tales bienes en las transmisiones uti singuli sino también ut universitas y que. es el derecho internacional privado del último domicilio del causante. Habrá pues. cuando afirma que "los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia. 3634 CC). 3635 CC). parece dar firme apoyo al fraccionamiento lo manifestado por el codificador en la nota al artículo 3598. no ocurre lo mismo con el "objeto" de dicha transmisión. no teniendo trascendencia con respecto a la disputa entre unidad y fraccionamiento. pudiendo hacerlo ante similares funcionarios de una "nación amiga". Los que se inclinan por la unidad contestan sosteniendo la aplicación de los artículos 10 y 11 exclusivamente a las transmisiones uti singuli. d) Testamento hecho por un extranjero fuera de su país: hay opción entre las formas del país de origen del testador. ese objeto puede estar constituido por una universalidad cuya transmisión está sometida íntegramente a una sola ley nacional. y no coincida con la de algún país en el que hayan quedado inmuebles relictos debe consultarse igualmente a la lex situs asegurando así la transmisión del o los inmuebles.. referida a la legítima. las del lugar en que se encuentra. un encargado de negocios o un cónsul argentino. Para ello parte del contenido del artículo 3283 para señalar que si bien está determinada la "causa" de la transmisión de los bienes (la muerte del causante). transmisibles cada uno por su lex situs. Bogiano advierte que en los supuestos en los que la ley a aplicar sea una. Intentando sintetizarlas. o las formas reguladas por la ley argentina. Los testamentos tienen unas disposiciones especiales que contemplan los aspectos formales. De modo que como la disposición habla del derecho de sucesión sobre los bienes del difunto. ¿Es posible desde el DIPr argentino superar la antinomia "unidad-pluralidad sucesoria"? Ello resulta factible si se tiene en cuenta la propuesta de Boggiano. al cual remite la norma de conflicto argentina. restringen el alcance del principio de la unidad consagrado en los artículos 3283 y 3612 del Código Civil. si no los hubiese de Argentina. o por una pluralidad de bienes individualmente considerados. Pero quien tiene que definir si hay una sola transmisión universal o una multiplicidad de transmisiones singulares. La norma general de competencia judicial internacional está en los artículos 907 del Código Civil ("el domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión") y en el primer párrafo del artículo 3284 del mismo cuerpo normativo ("la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto"). podemos distinguir: a) Testamento hecho en la Argentina: debe ser hecho de acuerdo a la ley local. Sin embargo. 3637 CC).Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . si es hecho por escrito. teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado (art. considerándolas completamente ajenas a la regulación universal propia de las normas sucesorias. mientras que los de la unidad señalan que esta nota refiere solamente al problema de la legítima y sus connotaciones de orden público. Ahora bien. 110 . c) Es válido el testamento hecho en el extranjero por un argentino o extranjero domiciliado en la Argentina. fijándose los recaudos para la protocolización del instrumento (art. Los partidarios del fraccionamiento ven en esta referencia una clara confirmación de su tesitura. por ende. por las de aquel país. sea su autor argentino o extranjero (art. ante un ministro plenipotenciario. b) Testamento hecho en el extranjero: rige la ley del lugar de otorgamiento (art. Una consideración especial merece el tema de la jurisdicción internacional en materia sucesoria.

las acciones deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. Goldschmidt. Siguiendo a grandes rasgos la sistematización de Hooft. La única excepción está constituida por el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que.. se han brindado diferentes opiniones. Boggiano considera que la jurisdicción del artículo 3294 del Código Civil no es exclusiva. Sin embargo. el juez de ese país debe considerarse competente. c) Criterio del foro patrimonial y lex situs. Foro de patrimonio y unidad de ley aplicable. examinaremos de seguido si el "único" juez competente es el domiciliario del causante. distinguimos: a) Criterio de la incompetencia del juez argentino del lugar de situación del bien. pero no es exclusiva. pero luego aplicar a toda la sucesión un solo derecho: el del último domicilio del causante. Para ello.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . siendo excluidos en los bienes de una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres locales. A. lugar de radicación de parte de los bienes. En el artículo 3285 se dispone que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero. La norma en examen concede jurisdicción al juez del domicilio del heredero único. Los tribunales de la ciudad de Mar del Plata tienen algunos ejemplos de casos en que se falló aplicando el criterio que estamos mencionando. directamente vinculadas a la idea unitaria o pluralista de sus autores en cuanto al derecho aplicable. 111 . En la misma línea. una porción igual a aquélla de la que fueron privados. sino que además se aplica a cada bien la ley local de su situación.UNC Hay en principio una muestra del denominado "paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional". haciendo coincidir en el país del domicilio del causante tanto el derecho aplicable como la jurisdicción competente. No sólo hay jurisdicción en el lugar de situación de los bienes. deben abrir un juicio sucesorio en la Argentina. así como hemos visto que no es realmente "uno" el derecho que puede terminar regulando el caso sucesorio desde el punto de vista del derecho internacional privado argentino. b) Criterio de la pluralidad o concurrencia de jurisdicciones. Tenemos el supuesto conocido como del "heredero único". al afirmar que habiendo bienes relictos en el territorio argentino. sino concurrente con la del juez del último domicilio del causante. debiendo considerarse la concurrencia con la de los lugares en los que existen bienes. La casi totalidad de la jurisprudencia argentina participa de esta idea. Jurisdicción y ley aplicable convergen en el país del domicilio del causante. pueden tomar de los bienes que la misma sucesión tenga en la Argentina. En esta tesitura se ubica la opinión de W. pero teniendo el difunto su último domicilio en el extranjero. Con respecto a la jurisdicción de los tribunales argentinos para entender en casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de situación permanente en el país.

El primer elemento constituye la sustancia o el fondo del acto jurídico.. quienes resultaran amparados. destacaremos tres de las más relevantes. permitiéndoseles conocer. ámbito en que impera la regla locus regit actum. el objeto y la causa. mediante la publicidad. y que se refiere a la capacidad de las personas. pues. 1. Establecida la noción de forma de un acto jurídico. La forma es. si bien son múltiples las razones esgrimidas. están de acuerdo en sostener que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde han sido celebrados. En protección del autor del acto. y 3. corresponde conocer el objeto perseguido por el legislador al instituir para los actos jurídicos ciertas formas. Casi todos los autores. 112 . el consentimiento. el elemento extrínseco. la materia del acto. la envoltura externa. entonces. este la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido. la sustancia. las formas del acto jurídico pueden sujetarse: 1) A la ley del lugar del otorgamiento o celebración del acto.UNC Bolilla Nº 15: Fuente de las obligaciones: 1) Forma de los actos jurídicos: A) INTRODUCCIÓN: El acto jurídico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres propios. el fondo. habrá quienes defiendan la aplicación en materia de forma de la misma ley que rige el fondo de los actos jurídicos. el elemento intrínseco. su cáscara. ni contenido sin forma. no es el único criterio rector que se disputa el campo de regulación en este aspecto. En interés de los terceros. el continente del acto jurídico. que abarca todas las circunstancias que tornan visibles y que tienen por objeto constatar su existencia. Desde ya. y evitándole de ese modo probables perjuicios. 2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurídico. de modo que los actos jurídicos serán validos desde el punto de vista formal si revisten los requisitos establecidos por el derecho que rige en cuanto al fondo la relación de que se trata. Así. la celebración de actos que pudieran afectarlos. que comprende las condiciones requeridas para que un acto sea valido. Favorece la validez del acto rodeándolo de ciertos requisitos que permitan constatarlo. el segundo. ante todo.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . su forma. tener la posibilidad de su reconocimiento y ello solo podrá obtenerse mediante su manifestación exterior. que sostendrá que los actos jurídicos son validos en cuanto a su forma si satisfacen los requisitos formales del derecho del lugar donde se otorgan. Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso. asegurando su prueba. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad. Sin embargo. tanto los antiguos como los contemporáneos. hace su entrada triunfal en el escenario del Derecho Internacional Privado la celebre regla locus regit actum. Esta tesis de la lex causae implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley. o bien a la ley que favorezca la validez del acto. uno. Sintetizando. En efecto. diciendo que es requerida. colocándolo a cubierto de la precipitación. El otro.

Los instrumentos privados. tales como en el artículo 1211 en cuanto a la transferencia de derechos reales. en lo que respecta al régimen internacional de la forma de los actos jurídicos. las formas y solemnidades de los actos jurídicos. Los medios de publicidad. que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial publico. El legislador introduce excepciones al principio general. en el artículo 3129 con relación a la constitución de hipotecas. 36 “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. El examen comparativo de los textos transcriptos permite formular algunas reflexiones.. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino: El articulo 973 establece que “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido”. el artículo 32 y la segunda parte del Tratado de Montevideo adoptan el sistema de la lex causae. aborda la cuestión de las formas desde un triple punto de mira. por la ley del lugar del cumplimiento respectivo”. en diversas materias. o con el concurso del juez del lugar”. adopta el criterio de la ley del lugar de celebración en materia de instrumentos públicos. Art. Art. el articulo 32 y el articulo 39. distingue: a) En primer lugar. el principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en los artículos 12. Art. A su turno. por la ley de cada Estado”. 1) Tratado de 1889: Art. Ellos disponen: Art. 39 “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. b) En segundo lugar. tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado. Sin embargo. tales son: la escritura del acto. 113 . 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos. respecto de las formas de los testamentos. Así. Así vemos: Art.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . sujetando las formas a la misma ley que gobierna la relación jurídica pertinente. los medios de publicidad. que la sujeta a la misma ley que rige el acto jurídico. respectivamente. y c) Finalmente. que se rigen por la ley de cada Estado. respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. En el Código Civil. la presencia de testigos. con una técnica legislativa mas depurada. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. B. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Republica. la ley aplicable a la calidad del documento.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. El artículo 36. 1) Dimensión convencional: los Tratados de Montevideo: El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dedica a las formas de los actos jurídicos dos preceptos. 2) Tratado de 1940: Art. 950 y 1180. el Tratado de 1940 les dedica el artículo 36. y en el artículo 3638. que las somete a la ley del lugar de su celebración. su validez o nulidad. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren”. Así. pues.

el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.del deudor. el lugar en 114 . B) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Por su parte. ya sea nacional o internacional. la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. En cambio. Tampoco el domicilio es. cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual. para la Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías el domicilio de las partes determina el carácter internacional del contrato. puede optar por una conexión rígida o flexible a los efectos de determinar el derecho material aplicable. pues el contrato continúa siendo nacional aun cuando la mujer esté domiciliada en Alemania y se halle en tránsito en Buenos Aires.. Art. estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional.UNC siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. en principio. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas. o según las que este Código designa como formas legales”. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa licita por las leyes de la Republica”. Si por ellos se transfiriere el dominio de bienes raíces. si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside. un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento están en Estados diferentes. 3638: “El testamento del que se hallare fuera de su país. solo tendrá efecto en la Republica. pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas. con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca. en el termino de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. la tradición de estos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”. Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato. 2) Contrato internacional: A) ¿CUÁNDO HAY CONTRATO INTERNACIONAL?: Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna. indirecta o de conflicto. 3129: “Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la Republica. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebración y lugar de cumplimiento están en Estados diferentes. relevante. coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. Conexiones rígidas en materia de contratos son por ejemplo el lugar donde los contratos deben cumplirse. Art.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . La norma formal. por instrumentos hechos en países extranjeros. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986.

Este tipo de conexión tiene la ventaja de proporcionar certeza y previsibilidad. además de las normas de policía del foro las extranjeras. aplicable a casos multinacionales". en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la que. esto es. Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho. por referirse a las normas de policía de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato. como la admisión de la autonomía conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro.que las partes puedan determinar. etc. La dialéctica "autonomía de la voluntad-normas imperativas" podría encontrar diversas técnicas de expresión en el DIPr. Así entendida la finalidad de la flexibilización. el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. de un tercer Estado o por el propio orden público del foro. mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran. resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque está designado de manera concreta. 115 . además. pues. elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . O sea que la limitación sería más amplia. favoreciendo la seguridad jurídica internacional. Boggiano sostiene que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro no configuran límite a la autonomía material. que son de orden público interno y se aplican a los casos nacionales. las cuales "se refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden público internacional. Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta. En el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V (México. debe también considerarse que las mismas no siempre logran acomodo a las particulares circunstancias de las situaciones concretas. en un ámbito de igualdad. lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje. Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones. vinculadas de alguna manera a las obligaciones contractuales". Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres: es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. En efecto. No obstante la protección indudable de la certeza y de la previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rígidas. y las normas de policía de DIPr. una forma de lograrla es mediante la autonomía de la voluntad. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilización de la norma indirecta. Las partes pueden. de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso concreto. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. 1994). salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algún principio general de orden público".UNC donde se celebran.. según sus expectativas. si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . 116 . acepta la autonomía de la voluntad. b) Si los servicios están relacionados con algún lugar especial. por medios electrónicos o por cualquier otro medio en que las partes no estén presentes. 38. En los demás casos. si el DIPr autónomo del país cuya ley resultara aplicable al contrato internacional. Los Tratados de Montevideo de 1940 rechazan en forma expresa la autonomía de la voluntad. Esta norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia. télex. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato. se rigen por la ley del domicilio del deudor (art. se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos. se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. primer párrafo). Se contemplan también los contratos que versen sobre prestación de servicios: a) Si los servicios recaen sobre cosas. El art. no pueden ser modificadas por voluntad de las partes.o a los jueces del domicilio del demandado. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: “. por teléfono. 38. según las reglas antes mencionadas. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. a). inc. y por el artículo 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. el art. De no aceptarse la autonomía de la voluntad. Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género. Por lo tanto. se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”. el derecho aplicable al contrato debe ser la ley del lugar de cumplimiento. La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados.. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo: La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el artículos 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales. la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados. 38. segundo párrafo). se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. En efecto. por fax. Ambos Tratados de 1889 y de 1940 atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica -principio del paralelismo. 42 del Tratado de 1940 dispone: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario. dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos.. es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes. a elección del actor. salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.UNC C) REGULACIÓN NORMATIVA: C.. cuarto párrafo. Los que versen sobre cosas fungibles. 38. tercer párrafo). Para localizar el lugar de cumplimiento el artículo 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento: Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art.

a elección del actor. En la “prórroga post-litem”. todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomía de la voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales. No porque esté expresado así en el Protocolo de Buenos Aires. El artículo 1 del CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales. 1205 somete a la ley del lugar de 117 . incluso una vez surgido el litigio. cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor). a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.UNC C. en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . son el artículo 1 del CPCN y los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos internacionales. no existe una norma expresa en el DIPr autónomo argentino referida a la autonomía de la voluntad conflictual. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. y 4. cuando demostrare que cumplió su prestación. reunidas en Corrientes en 1985. Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. No habiendo las partes dispuesto el ordenamiento jurídico que ha de regir el contrato son aplicables los artículos 1205 a 1214. sino porque las cuatro conexiones establecidas nos llevan a esa conclusión. 2. se admite la prórroga de jurisdicción posterior a la interposición de la demanda. Si las partes no han elegido el tribunal competente. Desde hace varias décadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En ausencia de acuerdo de las partes. C. Domicilio del actor. aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal. Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido obtenido en forma abusiva. se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes. los artículos 1215 y 1216 del Código Civil atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor. 3. En la práctica. Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas. se encuentra vigente entre Argentina. 2) Dimensión convencional: Jurisdicción internacional en materia contractual en la dimensión del MERCOSUR: el Protocolo de Buenos Aires: Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual. El acuerdo de elección de foro debe realizarse por escrito. si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdicción. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual en general. Se admite también la prórroga de la jurisdicción posterior a la presentación de la demanda. El art.. salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Sin embargo es pacífica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. es decir. la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta. pero no si se lo declara rebelde. Brasil y Paraguay. Domicilio del demandado. suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994. Respecto al derecho aplicable para regular el contrato. a elección del actor: 1. podría decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes.

donde debe construirse y entregarse la planta funcionando.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . esto es. en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria. de los artículos 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina. La doctrina y la jurisprudencia. Es decir. que hace que sea un tipo de contrato y no otro. han adoptado la teoría de la prestación característica para determinar la ley aplicable. esto es las obligaciones de cada una de las partes. es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél donde se debe cumplir la prestación característica. Dicha contradicción ha tratado de superarse a través de las interpretaciones elaboradas por la doctrina: 1. se aplica la norma del artículo 1205 del Código Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración. 2. En cambio. por ejemplo en un contrato de distribución comercial es el país donde deben distribuirse los productos. Normalmente el pago del precio no es la prestación característica. 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación. en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. 3) lugar de celebración del contrato. Los artículos 1212 y 1213 del Código Civil contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento. Para otros autores.UNC celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. 4) domicilio actual del deudor. Se someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determínable.se aplican las reglas de los artículos 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. el punto de conexión “lugar de cumplimiento” presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes debe cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado. una compraventa y no una locación de cosas. hay que acudir al artículo 1214 del Código Civil. Se aplican dos leyes. Pero como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento. En la mayoría de los contratos internacionales. si coincide con el domicilio del deudor. La obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada. que pueden jerarquizarse de este modo: 1) lugar designado por las partes. Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebración se encuentran en el extranjero. Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato. o el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestación característica. se discute la ley aplicable a la 118 . generalmente por cumplirse en varios países. lo cual se debe a la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador. ni lugar de celebración. En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica. se rigen por la ley de su respectivo domicilio. son las prestaciones características de estos contratos. ni pueda determinarse con las pautas de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil deberá aplicarse la ley del lugar de celebración. por lo que no permite tipificarlos. originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los países. que dispone que los efectos del contrato. pues es común a muchos contratos.. Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determínable. Fácil es advertir la contradicción existente entre el artículo 1205 por una parte y los artículos 1209 y 1210 por otra.

Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes. pero también se ha sostenido que estas leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa.UNC validez intrínseca del contrato.. 119 . en favor de la validez del contrato.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .

han optado por una variedad de soluciones en materia de ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convención. constituyendo la base para la solución de ambas cuestiones en la mayoría de los sistemas jurídicos. La regla clásica no es fácil de aplicar en estos supuestos. o donde se produce esa consecuencia dañosa. Delitos cometidos a distancia: Son aquellos en que el hecho generador y el daño emergente de él ocurren en distintos Estados. Entre los casos más problemáticos podemos mencionar a los siguientes: 1. Los cultivadores holandeses apelaron y el tribunal de alzada se dirigió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que interpretase la expresión "lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el daño" El TJCE interpretó la fórmula diciendo que cuando “el lugar donde se localiza el hecho susceptible de entrañar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho ha producido el daño no sean idénticos”. el hecho perfecciona en el segundo la calidad de ilícito. “el tribunal del lugar del delito es el juez natural”. Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional. en principio. Pero también existen críticas a la lex loci delicti. por parte de la sociedad anónima francesa. en casos prácticos que demuestran los inconvenientes de esta solución tradicional. cuasicontractuales y las puramente legales. cuya finalidad es la promoción del mejoramiento de la calidad de las aguas de la cuenca del Rin. con independencia de gozar de ella 'ab initio'". El tribunal holandés se declaró incompetente. particularmente con relación a algunas materias. La dificultad radica fundamentalmente en determinar si la conexión del locus delicti refiere al lugar donde ocurre el hecho del que deriva un daño. tanto en materia de ley aplicable como de jurisdicción competente. con sede en Francia. Mines de Potasse d'Alsace" ilustra esta problemática en una situación de contaminación transfronteriza. la doctrina y la jurisprudencia de los distintos Estados. El caso "Bier v. Entre estas soluciones mencionamos: A) LEX LOCI DELICTI: La solución tradicional de recurrir a la conexión "lugar de producción del hecho" ha tenido enorme éxito. la expresión “debe entenderse en el sentido de que hace alusión al lugar en donde el daño ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento causal”. demandaron a la sociedad anónima francesa "Mines de Potasse de Alsace". y la fundación Reinwater. de desechos industriales. la reparación de los daños causados a la plantación como consecuencia de la contaminación del Rin provocada por el vertimiento. Es decir que consagra la posibilidad de elección del actor. cuasidelictuales. y de jurisdicción competente en las cuestiones a que éstas dan lugar. y en general tampoco resulta adecuada. en su mayoría. Las razones alegadas 120 . y fundamentalmente cuando se ha adoptado como conexión única. Opertti sostiene que "si el hecho generador del daño se produce en un Estado y el daño o perjuicio en otro. incluyendo las delictuales.. Por su parte. Esta conducta no contravenía el derecho francés. pero sí el holandés. Se la ha visto como un nexo natural que une a los actos con el orden jurídico del lugar en el que suceden.UNC Bolilla Nº 16: Obligaciones extracontractuales: 1) Noción de “obligaciones extracontractuales” y tendencias de reglamentación: Obligaciones extracontractuales son. las cuales se fundan. todas aquellas que nacen sin convención.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . situada en Holanda. ante tribunales holandeses. La plantación Bier.

No obstante. además. En España algunos se inclinan por la solución flexible. No es deseable que los derechos de las partes dependan de la elección unilateral de una de ellas. Son muchos los casos que ilustran esta dificultad. Delitos en donde no se pueda saber cuál es el lugar donde se genera el daño: Otra crítica a la solución tradicional refiere a que no siempre es fácil o posible determinar dónde se realiza el hecho o acto generador del daño. e implica que un mismo hecho jurídico sea regulado por dos leyes diferentes. Si se opta por la ley del lugar donde se produce el daño. porque exista una pluralidad de Estados en donde se produzca el efecto dañoso. Se ha propuesto optar por una solución acumulativa. las víctimas no habrían podido obtener indemnización por el daño sufrido. y que una elección excluyente sería inconveniente. The Queen" (1975). Existen varias soluciones posibles para esta situación de delitos cometidos a distancia. pero la posibilidad de aplicar acumulativamente ambas leyes (la del lugar del acto y la del lugar del daño) no parece deseable. También se ha propuesto optar por la aplicación alternativa de una u otra ley. La doctrina normalmente ha invocado el caso "Eastern Airlines v. en el cual el tribunal canadiense sostuvo que "el hecho ilícito de contaminar negligente o intencionalmente una corriente de agua. lo cual hubiera sido un resultado injusto.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .". Pretender respetar acumulativamente dos sistemas diferentes implicaría complicaciones injustificadas. en el Estado de Virginia. Si se hubiera adoptado este criterio en el caso "Bier". Sostiene Opertti que en materia de jurisdicción el criterio de la opción tiene una recepción menos discutible. puede ocurrir que la conexión resulte inaplicable. ya que requiere que ambas leyes coincidan en la calificación de ilicitud.UNC por el TJCE fueron. 2. y cita en este sentido el caso "Bier". es cometido donde el producto contaminante fue vertido y no donde se sufrió el daño". pero todas tienen inconvenientes: Si se opta por la ley del lugar del acto. en perjuicio de quienes sufren los daños derivados de esa acción. entendiendo que corresponde a los jueces elegir en el caso concreto qué se entiende por "lugar donde hubiere ocurrido el hecho".. El caso "Bier" constituye un ejemplo ilustrativo. mientras que la ley holandesa lo prohibía. y el daño emergente del mismo. en el cual un avión de Eastern Airlines que salió del Aeropuesto Nacional de Washington. Un ejemplo de solución única lo constituye el caso "Interprovincial Cooperatives Ltd. que debe haber daño para que haya responsabilidad delictual o cuasidelictual. entre otras. que resulta lícita en el Estado donde se comete. ya que precisamente la legislación francesa permitía que se vertieran ese tipo de desechos al Rin. que ambos contactos son significativos. optar por una solución única y rígida puede conducir a resultados injustos. Union Trust Co. Un ejemplo lo constituye el caso de difamación en la revista Newsweek donde el daño se materializa en todos aquellos Estados donde se vende la revista. favorece al autor del ilícito. chocó con 121 . Las dificultades anotadas para todas las soluciones propuestas ha hecho polemizar a la doctrina sobre si son mejores las soluciones flexibles o las rígidas. podrían llegar a ampararse acciones de contaminación transfronteriza dolosas en países con una legislación permisiva en materia ecológica. Sin embargo. tal solución flexible implica una gran inseguridad y la imposibilidad de establecer previamente en forma clara cuáles serían los derechos y las obligaciones emergentes de cada posible situación. v. según cuál sea la más favorable a la víctima.

y el deber de indemnizar básico. además. defendida entre otros por Savigny.. mientras que la parte posterior quedó en Virginia. Pero aun en el supuesto de que esto hubiera sido posible. tiene ciertamente algunas ventajas importantes. B) LA LEX FORI: A esta solución. 122 . no obstante. podría encontrarse con que su acción es ilegal o no y da lugar a responsabilidad o no. la solución de la lex fori es criticable por desconocer los fundamentos mismos del DIPr moderno pues deducir las normas de conflicto de las normas de jurisdicción es negar la especificidad de sus funciones respectivas. y su derecho estaría tomando en cuenta los intereses de ambas. Desde el punto de vista de quien causó el daño. C) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES: Esta variante. En ese caso se ha propuesto hacer aplicable la ley del domicilio de la víctima. Al estar las dos partes domiciliadas en el mismo Estado. Estas soluciones también pueden ser criticables o llevar a resultados absurdos. Ciuro Caldani afirma que "el despliegue fáctico sucede en el lugar del ilícito y es el derecho de este lugar el que debe establecer si hubo tal ilícito. el locus delicti. y en consecuencia. se le ha atribuido la ventaja práctica de la coincidencia entre la lex causae y la lex fori. No obstante. en sentido fáctico. La solución clásica de la lex loci delict fue dejada de lado en la práctica por la jurisprudencia y por la doctrina estadounidenses. que la solución del domicilio común puede ser inaplicable por la sencilla razón de que las partes pueden no tener el mismo domicilio. salvo la circunstancia enteramente fortuita de que el avión haya caído dentro de ese Estado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . éste constituye el contexto social común a ambas. Soluciones similares encontramos en la ley polaca y alemana. E) THE PROPER LOW OF DE TORT: Las dificultades planteadas por las soluciones clásicas con puntos de conexión rígidos ha sido criticada y resistida por los angloamericanos. Una persona que tiene un accidente en territorio de un Estado. podría encontrarse con que las diversas víctimas tienen derechos diversos según su domicilio. pero el ilícito sucede en última instancia en la persona del damnificado y en su asiento domiciliario y ha de ser este derecho el que regule el alcance de la indemnización". Este criterio ha sido adoptado por el Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre accidentes de tránsito. entre otras. en el caso en que el accidente se produzca en un Estado parte pero participen o resulten afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte. Ni siquiera pudo determinarse el lugar exacto de la colisión aérea. es cuestionable la solución de aplicar un derecho que no tiene ninguna conexión con los hechos.UNC un avión militar boliviano y se fragmentó de tal manera que un segmento cayó en el río Potomac (Distrito Federal). que consiste en aplicar el derecho del domicilio común del autor del hecho y del damnificado por éste. D) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO: Sucede.

Con respecto a la jurisdicción internacional. los Tratados de Montevideo de Derecho Civil. A.. Jackson" (transporte benévolo Nueva York-Ontario-Nueva York. El art. el inciso 3 del artículo 56 del Tratado de 1940 permite la prórroga territorial de jurisdicción post litem. El artículo 1 limita el ámbito de aplicación del Convenio a los casos de “accidentes de tránsito acaecidos en territorio de un Estado parte y en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado parte”. el conductor del auto hubiera resultado eximido de responsabilidad. siempre que la voluntad del demandado se exprese en forma positiva y no ficta. Fue recién en 1963. autorizándolos a aplicar su lex fori siempre que el foro tuviera interés en ello. en el famosísimo caso "Babcock v. entre la República O. En Nueva Cork en cambio no existía tal disposición. lo cual fue aceptado en primera y en segunda instancia. 43 del Tratado de 1940.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC La Suprema Corte de los Estados Unidos. Pero en tercera instancia la Corte de Nueva York resolvió aplicar la ley de Nueva York. De haberse aplicado la regla de la lex loci delicti. Se adopta la doctrina del centro de gravedad. aunque muchas veces era atenuada mediante el reenvío. las cuales se rigen “por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. factores éstos que internacionalizan la relación. 2) Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. Sin embargo. otorgando así indemnización a la víctima. distingue a texto expreso el caso de las obligaciones puramente legales. en su parte final. Del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. o 2. rigen las obligaciones que nacen sin convención por la “ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”. que el Ministro Fuld propone abandonar la regla tradicional. 56 de ambos Tratados atribuye competencia a los jueces: 1. antes de 1963 ninguna corte estatal había rechazado la regla de la lex loci delicti. la calificación o la cuestión previa. o sea los del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito. la cual seguía siendo principio general. dio amplio margen de discreción a los Estados de la Unión en cuanto a las reglas conflictuales que adoptaran sus tribunales. A primera vista podría interpretarse que la norma prevé solamente la hipótesis en que el accidente ocurre en un Estado. del Uruguay y la República Argentina: Este Convenio bilateral no refiere genéricamente a todas las obligaciones que nacen sin convención. siguiendo la solución tradicional. sino específica mente a la responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: A. 1) Tratados de Montevideo: En los artículos 38 y 43 respectivamente. ya que a la fecha del accidente estaba vigente en Notario una ley sobre transporte benévolo que así lo disponía. como los Tratados de Montevideo. el art. El demandado pretendía la aplicación de la norma de Ontario (lex loci delicti). solución que fue luego incorporada al segundo Restatement. accidente en Ontario). que había aceptado la regla clásica como un axioma. Por su parte. que se inclina por la ley del lugar que tiene una relación más significativa con el objeto del litigio. Del domicilio del demandado. de 1971. y 123 . Sección 145.

cuando las partes están domiciliadas una en cada uno de los Estados parte del Convenio. El artículo 4 regula en forma específica la “responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia del accidente de tránsito”. o c) Se domicilia el actor. 124 .. como excepción al principio general del inciso 1. ya que son conocidas las dificultades y los costos de enfrentar tal reclamación en el extranjero. b) Se domicilia el demandado. se aplica “el derecho interno de este último”. En conclusión.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . y por tanto de estricta aplicación territorial. serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente”. la hipótesis de que en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte (aquél donde no se produjo el accidente). Esta es la solución tradicional ya que las normas que regulan la circulación y seguridad en el tránsito son de carácter público. El artículo 7 otorga competencia. La interpretación literal del artículo 1 dejaría sin sentido al inc. es aplicable el derecho interno del Estado del domicilio común de las partes. No sería aplicable entonces al caso en que las partes estuvieran domiciliadas una en cada Estado parte del Convenio. cuando ambas partes se domicilian en el otro Estado parte. lo que sólo tendría sentido si los domicilios de uno y otro no coinciden. En ese caso. por “el derecho interno del Estado parte en el cual se produjo el hecho”. El inciso 2 prevé. esta primera interpretación literal no se compagina con la "ratio legis" del Convenio. 1 del artículo 2 pues ¿Cuándo se aplicaría la ley del Estado del lugar del accidente. con las “políticas gubernamentales” que motivaron la aprobación de este Convenio. se aplica “el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. La referencia al "derecho interno" excluye la posibilidad del reenvío. El artículo 3 define en forma autárquica el domicilio de las personas físicas como su residencia habitual. que no admite la excepción del inciso 2 del artículo 2. que es brindar soluciones más adecuadas que las del TMDCI de 1940 en materia de ley aplicable y jurisdicción competente para los casos de accidentes de tránsito ya sea que en ellos participen o resulten afectadas exclusivamente personas domiciliadas en Argentina. La segunda consiste en establecer que "si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte". a elección del actor. No obstante.1 consagra como principio general la solución tradicional de la lex loci delicti: “la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. El artículo 5 deja en claro que “cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulación de la responsabilidad. Esta última posibilidad puede implicar graves inconvenientes para los demandados. El artículo 2 prevé dos hipótesis: la primera enuncia el principio general de que el derecho aplicable es el del Estado del lugar del accidente. Esta es una solución única y preceptiva. El artículo 2. o también algunas domiciliadas en Uruguay. a los tribunales del Estado parte donde: a) Se produjo el accidente.UNC ambas partes están domiciliadas en el otro. 7 cuando prevé la opción del actor de recurrir a los tribunales de su propio domicilio (y no a los del domicilio del demandado). Se ha dado relevancia aquí al contexto socioeconómico al que pertenecen las partes. se aplicará el derecho del Estado del domicilio común. si el Convenio sólo se refiriera a casos en que ambas partes tienen domicilio fuera de dicho lugar? Lo mismo sucede con el art.

UNC A. según el cual "los actos" -sin distinguir entre lícitos e ilícitos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . se aplicarán los “procedimientos previstos en el Sistema de solución de controversias vigente entre los Estados parte del Tratado de Asunción”. Si se tratare de personas jurídicas. ya que “resulta extraño a la noción de actos ilícitos el hecho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus leyes”. serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas”. el ámbito de aplicación del Protocolo está establecido por su artículo 1 en los mismos términos que en el artículo 1 del Convenio bilateral. Mientras que otra tesis descartan de su ámbito material a los actos ilícitos. agencias o cualquier otra especie de representación. quedan sometidos a dicho derecho. B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO: En materia de responsabilidad extracontractual el DIPr autónomo no brinda respuestas satisfactorias a los diferentes despliegues que ésta manifiesta. y si mediante éstas no se alcanzara un acuerdo. la gestión de negocios ajenos sin mandato y el tratamiento de los actos ilícitos en su más diversa fenomenología. primera parte. Un sector de la doctrina acude al precepto general del artículo 8. 125 . y si poseen sucursales. como el pago de lo indebido. Así. El artículo 9 establece que “las controversias que surgieren entre los Estados parte con referencia a la aplicación. La solución en materia de derecho aplicable y de jurisdicción competente es idéntica en el Protocolo. los actos ilícitos no pueden conformarse a ley alguna. por lo que merece los mismos comentarios que este último. El Protocolo agrega en el artículo 2 una definición autárquica de domicilio de las personas físicas más detallada residencia habitual. entendiendo por tal el centro principal de sus negocios y simple residencia. el lugar donde cualquiera de éstas funcionen. entre la República O. En consecuencia. establecimientos. los delitos civiles. los cuasidelitos y los cuasicontratos. 3) Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de acciones de transito entre los Estados partes del MERCOSUR (San Luís 1996): El Protocolo de San Luís en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del MERCOSUR recoge básicamente las soluciones del Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo. del Código Civil. se considerará que tienen su domicilio en la sede principal de su administración.se rigen por la ley del lugar en que se han verificado.. del Uruguay y la República Argentina.

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Bolilla Nº 17: Medios de pago:
1) Introducción: El pago de las obligaciones pecuniarias constituye generalmente el cumplimiento por una de las partes de un contrato internacional, sin perjuicio de que existen pagos cuya causa no es contractual. El pago no es un acto jurídico independiente del contrato sino un acto debido del mismo, el cumplimiento de una de sus prestaciones. Este encuadre del pago dentro del contrato tiene consecuencias respecto del derecho aplicable, pues es el derecho que rige el contrato el que determina si el medio de pago utilizado es válido y en ausencia de previsión de las partes, el régimen jurídico del pago. La ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de la obligación y por ende el objeto del pago, pero cualquiera sea la ley aplicable, las modalidades, la moneda y otros aspectos relativos al pago se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La importancia de la ley del lugar de ejecución en el pago de las obligaciones es notoria cuando existen normas de policía, por ejemplo sobre control de cambios, o normas que imponen o prohíben ciertos instrumentos de pago, por motivos tributarios u otros; normas que regulan la actividad bancada, incluso normas de defensa de la competencia. Medios de pago son aquellos mecanismos que permiten a un deudor saldar sus deudas frente al acreedor, esto es, satisfacer pagos corrientes derivados de sus operaciones comerciales. Instrumentos de pago son las "formas materiales" bajo las cuales se lleva a cabo el pago: dinero en efectivo, letra de cambio, cheque, giro bancario, etc. La elección de uno u otro medio de pago depende de factores tales como la mayor seguridad -y mayor costo- que tienen algunos medios como el crédito documentario, frente a la mayor agilidad y menor seguridad de otros, la solvencia de las partes, la existencia de relaciones comerciales previas y la confianza mutua entre ellas, la estabilidad o inestabilidad financiera y política de los países. El medio de pago da lugar a la celebración de un nuevo contrato, por ejemplo crédito documentario, que si bien está vinculado funcionalmente al contrato base, es independiente de él. Este nuevo contrato es bancario ya que ante la necesidad de otorgar una mayor seguridad a las transacciones de intercambio internacional de bienes y servicios se fueron implementando, a través de los años, mecanismos en los cuales los bancos adquirieron un rol protagónico. Estos contratos bancarios tienen por objeto la ejecución del pago debido en el contrato base y como son independientes de él, se rigen por su propia ley, que es como principio general la ley del banco, al igual que en todos los contratos bancarios. Los organismos internacionales, tanto los privados como la CCI (Cámara de Comercio Internacional), como los intergubernamentales como la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), han desarrollado una extensa labor en la regulación de estos medios de pago internacionales, elaborando reglas y usos uniformes aplicables a este tipo de contratos.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Medios de pago autorizados:
A) ORDEN DE PAGO Y TRANSFERENCIAS DE FONDO:

La orden de pago o transferencia es uno de los medios de pago del comercio internacional, utilizado habitualmente en la compraventa pero no ligado solamente a este contrato. Puede decirse que la orden de pago es un mandato dado por el ordenante (comprador) dirigido a su banco para que éste ponga una cierta suma de dinero a disposición del beneficiario (vendedor), en un banco del país de este último, con las correspondientes anotaciones de cargo o débito en la cuenta del ordenante y de abono o crédito en la del beneficiario. Al llevarse a cabo entre dos bancos, se conoce igualmente con el término de transferencia bancaria. La operatoria se configura del siguiente modo: el comprador de las mercaderías (ordenante) da instrucciones de pago a un banco de su plaza (banco emisor), quien le encomienda a otro banco de la plaza del vendedor (banco pagador) hacer efectiva la orden de pago a favor del vendedor (beneficiario). Puede distinguirse entre orden de pago simple y orden de pago documentaria. 1. En la orden de pago simple el banco paga contra el otorgamiento de un simple recibo, sin requerir la presentación de documentos comerciales de ninguna naturaleza. 2. La orden de pago documentaria es una orden dada por el comprador a su banco para que pague al beneficiario (vendedor) contra la presentación de ciertos documentos especificados en la propia orden (generalmente los documentos comerciales: factura comercial, el conocimiento de embarque o carta de porte, comprobante de pago de flete y seguro de transporte). Podría decirse que la orden de pago documentaria es una orden de pago condicionada, sólo pagadera al beneficiario (vendedor) si presenta la documentación requerida. En ausencia de una ley elegida por las partes, las transferencias bancarias se rigen por la ley del domicilio o establecimiento del banco y cuando se trata de operaciones interbancarias, o de los segmentos entre dos bancos, se aplica la ley del banco pagador o banco receptor, que es el mandatario que actúa en el ejercicio de su actividad profesional específica. La UNCITRAL ha dedicado gran importancia al tema desde el año 1987 en que comenzaron las tareas del Grupo de Trabajo sobre pagos internacionales, que culminaron con la Ley Modelo sobre transferencias internacionales de crédito. Conforme a ella, se considera internacional la transferencia en la que las cuentas acreditadas y adeudadas están abiertas en bancos situados en diferentes países, incluyéndose en la transferencia internacional los segmentos necesarios para la ejecución de la operación que ocurran en un mismo país. Esta es la concepción adoptada por la Ley Modelo como se desprende del artículo 1 al establecer que se aplica a “las transferencias internacionales de crédito cuando cualquier banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados diferentes” y de su artículo 2.a, al entender por "transferencia de crédito" la “serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición del beneficiario”, englobando, por tanto, los segmentos nacionales que componen la operación en cadena. En el concepto de banco se incluyen las sucursales de un mismo banco situadas en otros países. Por otro lado, se asimilan a los bancos “otras entidades que en el curso normal de sus negocios ejecuten órdenes de pago”.

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- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC La Ley Modelo tiene carácter dispositivo, ya que establece que “salvo que esta ley disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crédito podrán ser modificados por acuerdo de partes”. Este carácter dispositivo se atenúa mediante diversos preceptos que son considerados imperativos a fin de que la autonomía de la voluntad no genere una completa desprotección de la parte no bancaria de la relación a través de la exclusión contractual de los principios fundamentales en que está basada la Ley Modelo. En efecto, son indisponibles para las partes: a) La responsabilidad o derecho de reembolso del iniciador frente al banco expedidor de la transferencia; b) La responsabilidad de los bancos por los intereses; y c) Los métodos de autenticación razonables de las órdenes de pago. Otros temas regulados por la Ley Modelo son: irrevocabilidad de la orden de transferencia y casos en que se admite la revocación; obligaciones del expedidor; modo de realización del pago al banco receptor; obligaciones del banco receptor; plazo para ejecutar la transferencia; derecho a reembolso del ordenante y de los bancos en los casos en que no se completan las transferencias; obligación de pagar intereses en caso de responsabilidad del banco receptor frente al beneficiario; y momento en que se considera completada la transferencia.
B) COBRO DEL PAPEL COMERCIAL:

La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acreedor de una suma de dinero a causa de un contrato, a un banco de su plaza para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los documentos remitidos. Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación 522 de CCI distinguen entre cobranza simple y cobranza documentaría: 1. Cobranza simple: Implica la transmisión de documentos financieros, a los que no se agregan documentos comerciales. 2. Cobranza documentaría: Incluye la transmisión de: a) documentos financieros acompañados de documentos comerciales; o b) documentos comerciales no acompañados de documentos financieros. Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza documentaria es el vendedor, a diferencia del crédito documentario, en el que el ordenante es el comprador. Las partes en la cobranza, son entonces: El "ordenante", es la parte que encomienda a un banco la tramitación de una cobranza; El "banco remitente", que es el banco al cual el ordenante encomienda la tramitación de una cobranza; El "banco cobrador", que es cualquier banco que interviene en la tramitación de la cobranza que no sea el remitente; El "banco presentador", que es el que efectúa la presentación al girado o librado; El "girado" o "librado", que es la persona a quien se debe efectuar la presentación según la instrucción de cobro. En la regulación de este tipo de contratos bancarios tienen gran importancia los usos y prácticas internacionales, particularmente las reglamentaciones de la CCI. En efecto, en materia de cobranzas la CCI ha elaborado las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación CCI 522, vigentes desde 1996. Conforme dichas Reglas, el término “cobranza” significa “la tramitación por los bancos de documentos con la finalidad de: a) Obtener el pago y/o la aceptación, según el caso; o 128

el detalle de los documentos que se adjuntan y la cantidad de ejemplares. la relación entre el ordenante y el banco remitente se rige por la ley del domicilio del banco remitente y la relación entre ambos bancos por la ley del domicilio del banco cobrador. documentos de expedición. 129 . la entrega del/de los documento/s exigido/s. por el que un banco ("Banco Emisor").. todo acuerdo. Conjuntamente con los documentos enviados para gestionar el cobro deberá adjuntarse una “instrucción de cobro”. reviste especial importancia el domicilio donde se debe realizar la presentación. instrumento en el que debe especificarse que la cobranza se regirá por las URC 522 y contener instrucciones precisas y completas. dirección. cheques. cualquiera sea su denominación o descripción. obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente ("Ordenante"). o 2. Se obliga a hacer un pago a un tercero ("Beneficiario"). conforme al Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. publicación 500 de la CCI. del banco remitente. Autoriza a otro banco para que negocie. del librado y del banco presentador. teléfono. C) CREDITO DOCUMENTARIO: El crédito documentario es un contrato bancario internacional. o c) Entregar documentos en otras condiciones”. Si bien no es el único medio de pago. télex y fax del ordenante.. de propiedad o cualquier otro que no sea documento financiero). Se considera que en la cobranza documentaría.UNC b) Entregar documentos contra pago y/o aceptación. se presenta como el resultado de una evolución que a los efectos didácticos podemos sintetizar poniendo inicialmente al pago directo. o 3. En la instrucción de cobro se deben indicar los datos de nombre. en primer lugar debemos tener en cuenta la autonomía de la voluntad material y los usos del comercio internacional. normalmente por transferencia bancaria. o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario. respecto del librado. el contrato está descripto como: “. sin embargo puede ocurrir que alguno o algunos aspectos del contrato no se encuentren regulados por estas normas y como consecuencia sea necesario determinar el derecho aplicable. El incumplimiento de las instrucciones acarrea responsabilidades por parte de los bancos. deberá actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. En la Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios. SWIFT. pagarés.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Autoriza a otro banco para que efectúe el pago. La ley aplicable. o a su orden. que los bancos deben actuar de buena fe y con cuidado razonable. Por su parte. Debe indicar también: el importe y la moneda objeto del cobro. luego a la orden de pago documentaria y la cobranza documentada y por último al crédito documentario. es la ley del domicilio del deudor de la prestación de servicios. o para que acepte y pague tales instrumentos de giro.. siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito. según el caso. o en su propio nombre: 1. los términos y las condiciones para la obtención del pago o la aceptación. en su artículo 9. es decir. comprobantes de pago y documentos similares que se utilicen para obtener el pago de dinero). el término “documentos” incluye tanto los “documentos financieros” (letras de cambio. como los “documentos comerciales” (tales como facturas. por los daños y perjuicios ocasionados. indican expresamente. En cuanto al problema de la ley aplicable a la cobranza. si los documentos deben ser entregados contra el pago o contra la aceptación. Las URC 522. Paraguay y Uruguay. aplicable a los casos que vinculan a Argentina.

emite la carta de crédito asumiendo el deber de pagar como obligado directo. reúne los documentos requeridos. constatando si se ajustan a las condiciones estipuladas. Para el banco sólo es válido el texto de la carta de crédito. siempre y cuando el exportador. así como por consecuencias derivadas de fuerza mayor. Si no hay coincidencia. Los principales documentos son: la factura (extendida por lo general a nombre del comprador). Por ello. a) Por un lado. La nota distintiva del crédito documentarlo radica en que un banco (o más de uno) asume la obligación de pago del precio superponiendo ese deber jurídico al del importador. El beneficiario examina el crédito para constatar si coincide con lo convenido en la compraventa (o negocio de que se trate). En cambio.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Ello genera derechos y deberes recíprocos entre las tres partes y abre la posibilidad de conflictos que involucren tanto a dos de ellas como a las tres. De ahí que cualquier reclamación.. debe solventarse entre comprador y vendedor. la letra de cambio (si se utiliza la cambial). Luego la despacha. Luego. un ordenante (el comprador). Tenemos entonces. y los presenta al banco notificador para la utilización del crédito. autenticidad y alcance legal de los documentos. el control se limita a su forma externa. con lo cual de entrada el exportador cuenta ya con dos deudores solidarios por el pago del precio de la operación. remite los documentos al banco emisor para que éste le reembolse el contravalor. si hay coincidencia. por diferencias entre lo facturado y lo despachado o por defectos en la mercadería. cumpla estrictamente con la entrega de la documentación detallada en dicha carta. quien debe ser extremadamente cuidadoso en lograr que "concuerden en todo". y por actos de sus corresponsales o de terceros que no hayan cumplido las instrucciones dadas por ellos para el desarrollo del crédito. guía aérea o 130 . desde el punto de vista del derecho comercial bancario. las sucursales de un banco en países diferentes. Si bien deben examinarlos con todo esmero. ninguna excepción puede oponerse que provenga del contrato base. por ejemplo. la póliza del seguro. Si el banco acepta. su total independencia de la operación comercial que ha motivado la emisión del crédito. d) Los bancos también se liberan de responsabilidad por los retrasos que se produzcan en la transmisión de mensajes (a menos que sean causa de los mismos). b) El banco se ocupa sólo de documentos y no de mercaderías. beneficiario del crédito. la operación de crédito documentario aparece estructurada en principio como una figura tripartita: un comprador (importador) instruye a un banco para que abra el crédito por una determinada cantidad de dinero y se comprometa a pagarlo. inicia la fabricación de la mercadería o la suministra de las existencias que posea. se dirige al comprador para que modifique adecuadamente las condiciones del crédito. En esta instancia el banco corresponsal comprueba si los documentos recibidos concuerdan plenamente con las condiciones del crédito y paga. en favor de un vendedor domiciliado en el exterior (exportador). El comprador se une entonces al vendedor por un nuevo contrato autónomo y sometido a reglas propias y diferentes del contrato base. Esquemáticamente. el documento del transporte (conocimiento marítimo. un beneficiario (el vendedor) y el banco emisor del crédito. c) Los bancos no asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma. Los documentos exigidos por el ordenante en la carta de crédito deben ser obtenidos o emitidos por el exportador. se considerarán como otro banco”.UNC A los efectos de los presentes artículos. Hay algunos principios propios de este contrato que se deben tener en cuenta.

debe quedar en claro que la regulación interna del contrato queda sometida a las cláusulas incorporadas por las partes. etcétera. Como conclusión de todo esto podemos señalar cuáles son en definitiva las normas de fondo que deben aplicarse a un contrato bancario de crédito documentario. necesarios o acordados. según la ley de circulación. Sin embargo pueden llegar a ser aplicadas a los casos concretos aunque no haya habido sometimiento expreso. Documento “necesario”: La necesidad implica que para ejercer el derecho cartular se requiere tener materialmente el papel y exhibirlo. En uno y otro supuesto. habilita para el ejercicio del derecho incorporado. a salvo siempre la exclusión de cualquier regla creada o norma oficial foránea por normas de policía del país del juez o de otros países cuya vinculación económica con el contrato sea relevante y dicho juez crea necesario hacerlas respetar. Éstas se hallan justificadas en la llamada autonomía material de los contratantes. por la amplísima recepción internacional que poseen. la regulación a tener en cuenta es evidentemente la creada por los contratantes (normas materiales del contrato) y las reglas y usos de la CCI. colocándonos entonces con el problema del derecho aplicable. las normas de derecho privado interno del país cuya ley indican como aplicable las normas de conflicto del foro. que constituyen normas materiales propias. que deben incorporarlas (por mera referencia) al contenido obligacional de su contrato. 3) Instrumentos de pago: los títulos valores: A) CONCEPTO DE TITULO VALOR: Vivante ha definido al título de crédito como “el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado”. con prescindencia de que el poseedor sea o no el titular de él. Sin embargo estas normas presentan lagunas. Subsidiariamente. 131 .. Nos referimos al derecho cartular. de calidad. con más el control de "compatibilidad" con los principios de orden público para casos internacionales del país del juez. entendemos. la relación entre ellos es tal que el derecho se considera en cierta forma objetivado a través del documento. El título de crédito comprende dos elementos: el documento y el derecho que aquél representa. La regulación de fondo del crédito documentado se encuentra en las normas materiales consuetudinarias contenidas en "Reglas y usos uniformes relativo a los créditos documéntanos". de peso. la que a su vez encuentra fundamento en la posibilidad de elección del derecho aplicable. Este concepto que. De allí que la posesión del documento. tiene el hallazgo de haber revelado el juego lógico de los caracteres de los títulos de crédito: 1.UNC ferroviaria o por carretera) y otros documentos. que es un derecho distinto al que resulta de la relación subyacente al título de crédito. no ha sido superado en más de un siglo. certificados de origen. en donde las opiniones de los autores difieren. a los que paulatinamente se les va dando obligatoriedad oficial cuando son "ampliamente conocidos y regularmente observados".Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . adquiriendo el carácter de verdaderos usos y costumbres. no poseen fuerza imperativa propia y su aplicabilidad depende del acuerdo de las partes. sanitarios. Tratándose de un cuerpo de normas de origen privado. La compenetración entre documento y derecho ha dado lugar a la teoría de la incorporación del derecho en el título. como facturas consulares. como también pueden sufrir desunificación por la variedad de prácticas bancarias y hasta por la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales. Antes que nada. Desde la óptica de un tribunal nacional que analiza un caso concreto.

el conocimiento de embarque. y que vincula solidariamente a sus firmantes. Autonomía: La autonomía significa que el derecho que el título de crédito transmite en su circulación a cada nuevo adquirente es un derecho autónomo. la remisión a documentos que no estén mencionados en. por ejemplo contrato de compraventa. 132 . entre otros. Pagare: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero. abstracto y completo que contiene una orden incondicional dada a un banco. No se acepta. a su vencimiento. otros que le son propios: formalidad. en el cual el librador tiene previamente fondos depositados o crédito abierto a su favor. II. Formalidad: La formalidad significa que el documento debe contener determinados requisitos formales y si carece de alguno de ellos no será un papel de comercio. cheque y facturas. b) Son causales. de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador.. entendida en el sentido de la relación subyacente al papel de comercio. Los principales papeles de comercio son: Letra de cambio: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado. vinculando solidariamente a todos los que en ella intervengan. III. es decir. Completividad: La completividad significa que el título debe bastarse a sí mismo. I. desvinculado de la situación jurídica que tenía el transmitente. Sólo cabe plantear las excepciones llamadas objetivas -que resultan del propio título. los certificados de depósito. Cheque: Es el titulo valor formal. completividad y abstracción. las acciones de sociedades anónimas. préstamo.o las personales que tenga el obligado cambiario contra el tenedor legitimado. La consecuencia es que un obligado cambiario no puede oponer las excepciones personales que tenía contra otros tenedores legitimados. 3. de modo que cada nuevo adquirente recibe un derecho que le es propio. Los papeles de comercio tienen. ni las que tengan otros obligados cambiarlos contra el tenedor legitimado. Dentro de los títulos valores. pueden distinguirse los abstractos de los causales: a) Son abstractos los denominados papeles de comercio: letra de cambio. ser autosuficiente y contener todas las relaciones y todos los derechos emergentes de él. pagaré.UNC 2. Literal: La literalidad determina que el derecho cartular se regule exclusivamente por el tenor literal del documento y de aquellos otros a los que el título de crédito haga referencia expresa. además de los caracteres de los títulos de crédito. en cambio. el título de crédito.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Abstracción: La abstracción significa que el derecho cartular es totalmente independiente de la causa que le dio origen.

exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago. etc. Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque. se regirán por la ley: Del domicilio del girado (Tratado del 89).Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . etc. Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero diferente valor en el Estado de su emisión y en el lugar del pago. determina El término de presentación. En cuanto al cheque. Las cuestiones que surjan entre las partes que han intervenido en la negociación de una letra de cambio. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario. se regirán por la ley del lugar en que aquella ha sido girada. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del Estado en donde el tercero interviene. se ventilaran ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron. plazo de gracia. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro. o de aquel que tengan en el momento de la demanda. 1) Tratados de Montevideo: De los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 se desprenden las siguientes reglas: 1. se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. 7. La forma del giro. el girador u otros obligados. Sus modalidades (cruzado. del endoso. tales como vencimiento en día de fiesta.) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza. La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes. de la aceptación. 3. se presume que se ha referido a la moneda de este último. un cheque u otro papel a la orden o al portador. Conforme al Tratado de 1940. Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago. 6. 2. será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento. se aplican las mismas disposiciones mencionadas.. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y el beneficiario respecto del giro de una letra. La ley del lugar de pago determina las demás condiciones y circunstancias del mismo. dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. el portador puede. 133 . del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letra de cambio y pagaré. a su elección. 5. certificado. Del lugar donde la aceptación debió verificarse (Tratado del 40) 3.UNC B) REGULACIÓN NORMATIVA: B. Si el deudor se encuentra en mora. pero con las siguientes particularidades: La ley del Estado en que el cheque debe pagarse. del aval. 4. la letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra.

3) Dimensión autónoma: el derecho argentino: Argentina carece de una regulación integral o general de los títulos valores. 1975): La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio. el 30 de enero de 1975. B. entre los cuales podemos mencionar a la Argentina. se encuentra ratificada por 14 Estados. en los cuatro países del MERCOSUR. En materia de letra de cambio y pagaré rige el decreto-ley 5965/63. Paraguay . los tribunales del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado. y si éste no constare. Conforme a la Convención.. por lo que cada uno de los distintos títulos tiene su normativa por separado. en tanto que en materia de cheque rige la ley 24. pagarés y facturas. la aplicación analógica de las normas indirectas contenidas en el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940 -artículos 23 a 32 y 34 y 35-. Se ha seguido el criterio de los Estados Unidos de América al respecto y los de más países americanos han dejado de lado la ley del domicilio utilizada para regir la capacidad en general. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia argentina han postulado como para los casos de letras de cambio y pagarés provenientes de países no ratificantes de los Tratados de Montevideo. el artículo 4 establece que la invalidez de una obligación cambiaría. como se interpreta en forma habitual y lo dispone en materia contractual el Protocolo de Buenos Aires de 1994.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . por la ley del lugar de emisión”. Uruguay y Chile. 2) Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio. Sin embargo.452. La Convención contempla esta circunstancia en el artículo 5: “Para los efectos de esta Convención. Pero la norma medular de la Convención es el artículo 3 que dispone: “Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas”. la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. según la ley aplicable a la misma. podrían suscitarse dificultades para determinar la ley aplicable. Por su parte. firmada en Panamá.UNC B. Hay que interpretar que si se demanda a varias personas. el actor puede accionar ante los tribunales de cualquiera de los Estados donde estén domiciliados los demandados. Sin embargo la incapacidad que resulte de la ley del lugar donde se contrajo la obligación no prevalecerá en los Estados parte de la Convención cuya ley considerare válida la obligación. a elección del actor. 134 . La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lugar donde cada uno de esos actos se realice. Si no se consigna el lugar donde se suscribe una obligación. ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada.. Tienen jurisdicción para entender en las controversias que se susciten en virtud de una letra de cambio. ninguna de estas legislaciones contiene normas de DIPr. por lo que se nos presenta una enorme laguna en la materia. cuando una letra de cambio no indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaría. CIDIP I. no afecta la validez de las otras obligaciones cambiarías contraídas según la ley del lugar donde fueran suscritas. pagarés y facturas (Panamá.

- Lisandro LícariDerecho Internacional Privado - UNC Claro que a partir de la entrada en vigencia para Argentina de la Convención interamericana sobre letra de cambio, las normas de los artículos 23 a 35 del Tratado de Montevideo de 1940, han dejado de ser aplicables con relación a Argentina, Paraguay y Uruguay, ya que los tres países son ratificantes de la Convención de la CIDIP I sobre letra de cambio. No parece difícil advertir que para solucionar la laguna normativa de la dimensión autónoma, debe recurrirse a las normas indirectas contenidas en la Convención interamericana de letra de cambio. Se trata de la Convención más actual de la cual Argentina es parte en esta materia. Por ende, la Convención sobre letra de cambio de 1975 resulta aplicable para cubrir la laguna normativa existente en el derecho internacional privado de fuente interna.

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Bolilla Nº 18: Concursos y quiebras:
1) Aspectos generales: En líneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos países o pasivos acreedores- en distintos países. Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser: 1. La pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional: 2. La “nacionalidad extranjera” del establecimiento o de la sociedad; 3. La existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida; y 4. La calidad de “extranjeros” de los acreedores que intenten participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligación. Como en toda situación de DIPr., es necesario analizar los tres problemas típicos:
A) JUEZ COMPETENTE:

Los distintos sistemas de DlPr pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces: a) Del domicilio del deudor; b) Del domicilio de la sede de la sociedad; c) Del Estado donde se encuentra el establecimiento principal; d) Del Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o e) De los lugares donde existan bienes del deudor. Esta cuestión ha enfrentado durante más de un siglo las opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concúrsales. 1. La unidad supone un solo órgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor. 2. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdicción internacional a todos los países donde existan bienes del deudor. 3. Se ha intentado superar estas posturas extremas a través de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza. El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes existentes en un país respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales. En un sistema de unidad de masas, al contrario, la totalidad de los bienes del deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones según el carácter local o extranjero del acreedor.

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B) LEY APLICABLE:

Hay que tratar también el tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concúrsales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carácter bifronte del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacífica la aplicación de la lex fori, lo que torna más importante aún el tema de la jurisdicción internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificación de los créditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crédito cuya verificación se solicita: si el crédito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato; si el crédito tiene como causa un accidente de tránsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal también se aplica a las cuestiones procesales de la verificación: plazos, modos, recursos, entre otras y a aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas existentes, por ejemplo suspensión del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripción por no ejercer el acreedor sus derechos en el proceso colectivo. La ley aplicable a los privilegios en los procesos concúrsales es una cuestión que puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos de ellos están relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situación del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra. Tradicionalmente, el sistema de unidad importa la aplicación de una sola ley, que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se encuentre en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los demás países, lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicación de diversas leyes, pues cada juez aplicará su propia ley y se asocia también con la terrritorialidad la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un país no producirá efectos extraterritoriales en los demás países.
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA:

Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra declarada en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros países, que los síndicos o administradores de la quiebra extranjera estén facultados para ejercer sus funciones en otros países y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin efecto actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la declaración de quiebra o en el período inmediatamente anterior. La territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros. En este ultimo caso, la sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho generador -ya sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de

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También se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra- 138 . La unidad del juicio de quiebra se dará. Pero aun cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Por lo tanto podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra. suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes. ya sea que se trate de personas físicas o de sociedades mercantiles. tienen jurisdicción internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas. ya que éste es un supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra. situación que el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940 encuadra como de unidad de juicio de quiebra. o tiene alguna representación o agencia en otro país.. Pensamos que hay que interpretar que casas comerciales independientes significa independencia jurídica. 1) Juez competente: Ambos Tratados de derecho comercial adoptan como criterio básico para determinar la jurisdicción internacional para el juicio de quiebra. Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crédito.en otro país. sin aludir al concurso preventivo u otros procedimientos concúrsales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor. En tal supuesto habrá pluralidad de juicios de quiebra. contiene una norma que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales. aunque formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas. si bien regula las quiebras. en cambio.UNC abrir otro proceso concursal en el país. cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una sucursal -que no es jurídicamente independiente. conforme lo dispone el artículo 45 del mismo Tratado. contenida en el artículo 41. 2) Regulación normativa: A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO: El Tratado de 1889 se refiere a las quiebras. se aplica cuando existen distintas sociedades constituidas en dos Estados diferentes. existirá pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de quiebra. aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. el del domicilio comercial del deudor. El significado del concepto de “domicilio” se refiere al “asiento principal de los negocios”. El Tratado de 1940. conforme al artículo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. Pero cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados. sin que sea necesario probar el estado de insolvencia o cesación de pagos. dentro del plazo de sesenta días.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . aunque no exista independencia económica de la casa central. concordatos preventivos. Acreedor local es aquél cuyo crédito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor. A. Podríamos decir que esta disposición.

sucursales o establecimientos del fallido. En efecto. tal como esté contemplada en la ley del Estado donde se decretó la quiebra. administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los demás Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra. sin cumplir previamente las publicaciones 139 . y al mismo tiempo las publicaciones de edictos para que sean ordenadas por el juez donde existan sucursales. Las formalidades de las publicaciones se sujetan a las leyes del lugar donde éstas se efectúen. cuando puedan resultar más favorables. en lo que se refiere a: 1. como cuando hay pluralidad de quiebras. sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera. agencias y establecimientos del fallido. El juez que entiende en la quiebra no puede disponer o solicitar la ejecución de bienes del deudor existentes en otros países. se hará efectiva además en los otros Estados donde existan agencias. como la comunicación a diversos organismos de control de las sociedades o personas jurídicas. A. pueden tomar medidas de conservación y de administración y comparecer en juicio. incluyendo la rehabilitación del fallido que se rigen por la ley del domicilio del deudor. Además de librar un exhorto. en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarán sus respectivas leyes. Las excepciones a esta regla general son: 1. Medidas cautelares.. 3) Reconocimiento y eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra: La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales. los síndicos. pensamos que el sistema es mixto y que no puede decirse que la pluralidad es simplemente una excepción. con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra. sin perjuicio de utilizar las Convenciones de CIDIP. Se aplicará el Protocolo de Las Leñas de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994. De allí que si bien algunos autores entienden que los Tratados de Montevideo siguen el sistema de la unidad y como excepción se establece la pluralidad. Han de considerarse comprendidos tanto la publicación de edictos o avisos en periódicos.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . en los medios apropiados. ¿Cómo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de publicidad? El juez de la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del país donde existan bienes que disponga la inhibición general de bienes o medidas equivalentes previstas en el sistema jurídico del exhortado. 3. 2) Ley aplicable: La ley aplicable a la quiebra y demás procesos concúrsales es la lex fori. como la inscripción de la quiebra en Registros Públicos. 2. Los efectos personales de la quiebra.UNC que pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde están situados los bienes asiento del privilegio. tanto cuando existe quiebra única. y 2. A. Cabe también la posibilidad de que el síndico otorgue un poder a un representante que actúe en su nombre en el otro país. La publicidad: La publicidad de la sentencia de quiebra. La ejecución de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situación de los mismos. cabe la posibilidad de que el síndico se presente directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido. de su designación y de la orden judicial de adoptar determinadas medidas. Reconocimiento de la autoridad de los síndicos.

que deja sin efecto gran parte de la anterior. con el producido de los bienes ubicados en distintos países se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados. o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos.589 de 2002. es requisito indispensable que se realicen las publicaciones y venza el plazo de sesenta días. incluso cuando hay quiebra única. aunque no coincida con el lugar donde efectivamente se encuentra la administración o la explotación principal. Si se trata de sociedades. A. Se interpreta en el mismo sentido el Tratado de 1889 que no contiene una norma expresa al respecto.. el juez podrá transferir los fondos. tiene jurisdicción el juez del domicilio comercial -sede de la administración de sus negocios. 4) Pluralidad de masas: Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas.ya que el proyecto de Gonzalo Ramírez establecía claramente el sistema de preferencia de los acreedores locales. de 1995: artículos 2.563 (Ley de emergencia productiva y crediticia. Cuando el sujeto del concurso es una persona física. 1) Juez competente: La jurisdicción internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al artículo 3 LCQ. la pluralidad de masas es una consecuencia lógica. La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deudor ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los bienes. si los acreedores ejercen la opción del artículo 45 del Tratado.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Ninguna de las leyes dictadas en el año 2002 ha modificado el régimen de quiebra internacional regulado por los artículos mencionados. Cuando hay pluralidad de juicios de quiebra. por aplicación del artículo 90 inciso3 del Código Civil y artículo 11 de la Ley de sociedades. Transcurrido el plazo. se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de control. En el supuesto de sociedades no constituidas regularmente. En el Tratado de 1940 la pluralidad de masas está expresamente contemplada en el artículo 48. B. 3 y 4. Esta ley ha recibido controvertidas reformas por las Leyes N° 25. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribución. segundo párrafo. B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO: Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales están contenidas en la Ley de concursos y quiebras N° 24. ¿Por qué? Porque el juez del Estado donde existan bienes del deudor podría llegar a declarar también la quiebra del deudor. depende de que no se haya decretado la quiebra también en ese país. producto de una insólita y explícita exigencia del Fondo Monetario Internacional.522. que suspendía las ejecuciones judiciales y extrajudiciales) y la aún más reciente N° 25. en primer lugar se atribuye jurisdicción al juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotación principal. Como la opción depende de los acreedores locales. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo.UNC previstas por el artículo 44 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y dejar que transcurra el plazo de sesenta días previsto en esa norma para el ejercicio de la opción de los acreedores locales de solicitar una nueva quiebra en ese país. La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos.y subsidiariamente 140 .

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrán verificar sus créditos en la quiebra argentina. la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos cuando hay bienes en Argentina. El ministro Boggiano. Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso abierto en el exterior. es decir que acredite que un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar donde es pagadero el crédito. En el caso "Pacesseter Systems Inc. En este caso la quiebra sólo comprende los bienes situados en Argentina. esto es. se atribuye competencia al juez que comenzó el proceso concursal con anterioridad. 1) Ley aplicable: No existe una norma expresa en la dimensión autónoma que establezca la ley aplicable a la quiebra. Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el país o si es suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. su crédito podrá ser verificado en la quiebra decretada en Argentina.. pero puede considerarse pacífica la aplicación de la lex fori.UNC el juez del domicilio real. se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera determinarse.". Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra está domiciliado en el extranjero. la CSJN. por mayoría.está domiciliado en Argentina. es decir quedan absolutamente excluidos del proceso concursal local.1 LCQ). Otro criterio atributivo de jurisdicción internacional en la materia es la existencia de bienes del deudor en Argentina. los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor. Si el deudor -persona física o jurídica. salvo en lo que respecta a los créditos. al juez que previno. Se le impone como condición la prueba de la reciprocidad. ya que el artículo 4 inciso 2 de la LCQ establece que “los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo”. B. es decir donde la persona reside con su familia. aunque no existan acreedores locales. consideró suficiente la existencia de una sucursal aunque no se había probado la existencia de bienes. pues considera que la norma está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso "Austral Bank". Las reglas atributivas de jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos preventivos. sostuvo que la ley supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero Rouillon piensa que además de bienes en Argentina. en disidencia. 141 . implica automáticamente la quiebra. En cambio. Por nuestra parte opinamos que si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (artículo 4. dado que la presentación en concurso preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso. Si el deudor tiene varias administraciones. pero posee bienes en Argentina. ni puede ser causal de apertura de una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el síndico de la quiebra extranjera. se entiende que la jurisdicción internacional es exclusiva. deben existir acreedores locales. que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligación de que se trate.

para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”. por aplicación analógica del artículo 4. es decir de acuerdo al privilegio o carácter de quirografario de que gocen. Claro que.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado . Por su parte. disponer que el producido de la liquidación de los bienes se transfiera a la quiebra extranjera.". 142 . Por lo tanto. de la Ley N° 24. como bien lo advierte Rouillon. En el caso "Kestner S. citar por edictos a los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles los créditos de los que se insinuaran. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera. primer párrafo. la quiebra será declarada en Argentina. no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina. Además. uno de los principales problemas que habría que resolver es qué procedimiento habría que adoptar para llegar a la conclusión de que no existen acreedores locales. El artículo 4 de la ley 24. primera parte. el artículo 4 inciso 3 de la LCQ.522. a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. el concurso en el extranjero. Pensamos que la manera apropiada sería declarar la quiebra en Argentina. siempre que no existan acreedores locales. Así. B.UNC Por su parte. 3) Reconocimiento y efectos de la sentencia de quiebra: El sistema autónomo de DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el extranjero. transcurrido el plazo de interposición del recurso de revisión. en vez de declarar la conclusión de la quiebra por falta de acreedores.A. con la finalidad de fijar plazo de verificación. que permite a los acreedores extranjeros verificar su crédito y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local. 19/4/1983 la CNCom dijo que en el artículo 4 la palabra “concurso” se refiere a la quiebra. primer párrafo. el mencionado artículo señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. primera parte de la ley concursal dispone que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país. El artículo 4. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido de acreedor sólo puede ser por quiebra. Tanto el artículo 4. la actuación de los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina debería ser a favor de la entrega de esos bienes al concurso extranjero..522 sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos. sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de pagos o insolvencia-. íntegramente. como sus antecedentes constituyen un fuerte obstáculo para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del síndico. aunque otros autores sostienen lo contrario. en su última parte el artículo citado hace mención al “remanente” y éste sólo puede existir en la quiebra. aun cuando el deudor probara que no se encuentra en cesación de pagos.

Lisandro LícariDerecho Internacional Privado ..UNC 143 .

.Lisandro LícariDerecho Internacional Privado .UNC 144 .

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