Teoría del

Derecho

Primer
parcial
TEMA 1: EL CONTEXTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.
1. LA PRESENCIA DEL DERECHO.

La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, a través de los actos que
realiza.
a) Actos de la vida diaria. Ejemplo: comprar un billete de autobús, pudiendo exigir el
transporte a un determinado lugar.
b) Actuaciones revestidas de solemnidad y con relevancia jurídica. Ejemplo: comprar un
piso, otorgar testamento, etc.

2. EL SENTIDO DE LA DEFINICIÓN PRELIMINAR DEL DERECHO.

KANT, en su libro “La Crítica de la Razón Pura” advierte que todavía los juristas buscan
una definición de Derecho.
Los estudiosos del Derecho y las personas ajenas a este mundo, disponen de un concepto
aproximativo del derecho, pues perciben la existencias de leyes, tribunales, contratos, etc...; sin
embargo no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo.
Algunos teóricos del derecho reducen el ámbito de los jurídico indistintamente a:

1. Reglas dictadas por el poder legislativo y en su caso por el ejecutivo.

2. Sentencias judiciales.
3. Reglas coincidentes con los preceptos de un hipotético Derecho Natural.
4. Reglas sentidas como vinculantes por los miembros de una determinada comunidad
política.
5. La costumbre del lugar.

En lo anteriormente expuesto se observan grandes dificultades para obtener una definición

de derecho con carácter general, no obstante resulta conveniente plantear este problema por dos
motivos:

1. Al plantear el problema definitorio, podemos obtener algunos elementos constitutivos del

derecho que nos permitan alcanzar así un concepto aproximativo del mismo.
2. El planteamiento de esta cuestión nos va a permitir observar las dificultades que impiden
la definición así como las perspectivas desde las que pueda abordarse el conocimiento del derecho.

3. DEFINICIÓN DEL DERECHO Y EL ANALISIS DEL LENGUAJE.

3.1. LAS VENTAJAS DEL ANÁLISIS LINGÜÍSTICO.

El derecho es una creación humana dirigida a desarrollar una serie de funciones en la vida
social, tienen también un carácter convencional. Los usos corrientes que adquiere la palabra
derecho pueden dar cuenta de los caracteres, límites y funciones del derecho.

3.2. LAS INSUFICIENCIAS DEL ANÁLISIS LINGÜÍSTICO.

3.2.1. PLANTEAMIENTO.

El análisis lingüístico solamente nos suministra una “imagen” de algunos problemas

relativos a la palabra derecho, y ello produce una desorientación en los juristas a la hora de proceder
a definir lo que es derecho.

3.2.2. LA AMBIGÜEDAD DEL TÉRMINO DERECHO.

La palabra derecho es ambigua porque es utilizada en el lenguaje ordinario con significados

diferentes, siendo entendidos por el contexto de su utilización. Se pueden analizar las siguientes
expresiones:

1. El derecho español establece la mayoría de edad a los 18 años. Aquí el término derecho es
sinónimo de norma, pero no de cualquier norma sino de la norma o conjunto de normas dictadas
con arreglo a un procedimiento determinado para regir en un determinado ámbito. La palabra
derecho se la reconoce normalmente con la denominación Derecho Objetivo.
2. La obtención del permiso de conducir me da derecho a circular por la vía pública guiando
un vehículo de motor. En esta frase utilizamos el vocablo derecho como sinónimo de poder; pero no
se trata de cualquier facultad o poder, sino sólo del que es atribuido por normas jurídicas. Esta
acepción de la palabra derecho se le designa como Derecho Subjetivo.
3. No hay derecho a que haya tantas diferencias entre los seres humanos. La palabra derecho
es utilizada como sinónimo de justicia.
4. El derecho es una disciplina teórica muy interesante. En esta expresión la palabra derecho
es sinónimo de ciencia del derecho.

Esta ambigüedad de la palabra derecho no se da en todos los idiomas, pues existen lenguas
que han tecnificado su vocabulario. Ejemplo: Inglaterra:

Law: Derecho Objetivo

Right: Derecho Subjetivo.
Jurisprudence: Ciencia del Derecho.
Por parte de los teóricos existen opiniones distintas acerca del vocablo derecho:

Normativistas: entienden la acepción del derecho como derecho objetivo, esto es, como
norma o sistema de normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento para regir en un
determinado ámbito.
Personalistas: opinan que la acepción derecho coincide con el derecho subjetivo.
Eticistas: ven el derecho como justicia.

Sin embargo la conexión entre los diferentes significados anteriormente señalados nos sitúa
en la acepción del término derecho como norma o sistema de normas, es decir derecho objetivo. Y
ello es así porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin imaginar una norma jurídica
que los reconozca.
Por otra parte la palabra derecho como sinónimo de justicia presupone la existencia de
normas jurídicas que se legitiman por ser justas o se critican por ser, en su caso, injustas.
Finalmente, no se podría hablar de ciencia del derecho si no se dispone de normas jurídicas
que en definitiva son las que constituyen el derecho y a su vez reconocen los derechos subjetivos.
 En definitiva, hemos optado por la consideración normativa del derecho, para poder explicar
la consistencia del mismo.

3.2.3. LA VAGUEDAD DEL TÉRMINO DERECHO.

El término derecho está afectado de una dosis de vaguedad. Es difícil localizar atributos que
puedan considerarse como definitorios del derecho, existiendo un desacuerdo respecto a las
características o atributos del derecho:

Coactividad: es utilizada como nota característica del derecho y sirve para diferenciarlo de
otras ordenes normativas, por ejemplo la moral, el trato social. No obstante existen sectores del
ordenamiento jurídico en los que no hay coactividad, por ejemplo el derecho internacional, pues no
existen organismos que puedan imponer por la fuerza el respeto a estas disposiciones
internacionales hayan sido incorporadas al derecho interno de un determinado país.
Imperatividad: no nos permite distinguir al derecho de otras ordenes normativas diferentes
como por ejemplo la moral, ya que sus reglas de conducta son también imperativas.
Por otra parte, no todas las normas jurídicas son imperativas, por ejemplo muchas normas
constitucionales no tienen carácter imperativo.
Generalidad: es la característica identificadora del derecho (de las normas que integran el
derecho), pero esta idea tampoco es aceptada pues se excluiría del mundo jurídico las sentencias
judiciales.
Procedimiento Formal: por el que se aprueba y entra en vigor la norma jurídica, pero
aceptar esta tesis significaría dejar fuera del mundo del derecho a la “costumbre jurídica” que
indudablemente forma parte del mundo jurídico.

3.2.4. LA EMOTIVIDAD DEL TÉRMINO DERECHO.

La palabra derecho tiene una carga emotiva y ello constituye un obstáculo a la hora de
definir el derecho. Hay palabras que conjugan un significado descriptivo con un significado
emotivo. Ejemplo:

Democracia: descripción de forma de gobierno y produce un sentimiento de

adhesión.
Sinvergüenza: describe a una persona que no tiene vergüenza y produce un
sentimiento de rechazo.

4. DEFINICIÓN DE DERECHO Y TRADICIONES JURÍDICAS.

Desde determinadas posiciones teóricas se ha optado por remitir la solución del problema a
la tradición. Derecho sería lo que, tradicionalmente viene siendo entendido, como derecho.
Esta afirmación se basa en el consenso de identificar el derecho como las pautas de
conductas de los miembros de la comunidad sobre la que el derecho ejerce su influencia, por tanto
en el acuerdo de voluntades sobre la consistencia del derecho encontramos la clave para obtener la
definición aproximada del derecho.
La remisión del problema de la definición del derecho a la tradición presenta también
problemas. En el mundo de los juristas existen diversas tradiciones que difieren en la concepción de
lo jurídico. Por ejemplo: la tradición iusnaturalista, positivismo jurídico, realismo jurídico.
 Por todo ello, la función de la tradición será solo para plantear el problema de la definición
del derecho. TEMA 2: EL IUSNATURALISMO.

1. LAS LIMITACIONES DE LA CARACTERIZACIÓN DEL IUSNATURALISMO.

Se conoce como “iusnaturalismo” a una variedad de doctrinas relativas al fenómenos

jurídico, las cuales si bien diferían en muchos de sus elementos definitorios coincidían al menos en
alguno.
El iusnaturalismo aparece en el siglo V a.C. y su decadencia tiene lugar en el siglo XIX.

2. LA DUCTILIDAD IDEOLÓGICA DEL IUSNATURALISMO.

En el terreno ideológico y político, el derecho natural, y por consiguiente el iusnaturalismo,

asumen un carácter conservador e incluso reaccionario pero también en otras ocasiones desempeñan
una función libertaria y revolucionaria.
Muchos movimientos políticos revolucionarios orientados a lograr la libertad del hombre, se
ha llevado a efecto, siguiendo los postulados teóricos de las tesis iusnaturalistas (Ej. Revolución
Francesa). Estas tesis, sin embargo, también han servido para la instauración de una dictadura.
Los modelos iusnaturalistas han sido elaborados por los grupos sociales y por ello
constituyen instrumentos en la lucha de los grupos para realizar sus objetivos.
Por todo ello, no ha de extrañar los perjuicios que pueda ocasionar la opción política que se
apoye en el modelo iusnaturalista.

3. IDENTIFICACIÓN MÍNIMA DEL MODELO IUSNATURALISTA.

Es imposible observar un único modelo iusnaturalista, sin embargo existen estudios

dirigidos a identificar características comunes a los variados modelos iusnaturalistas. En definitiva,
se trataría de encontrar el mínimo común denominador del arquetipo iusnaturalista.
BOBBIO define el iusnaturalismo como doctrina distinguiendo el derecho natural del
derecho positivo. Sostiene la supremacía del derecho natural. Esta supremacía se manifiesta de tres
formas, según el modelo iusnaturalista correspondiente:

1. En el iusnaturalismo, entendido como ideología, la supremacía sería la obediencia al

derecho justo.
2. En el iusnaturalismo como forma de comprensión y explicación del fenómeno jurídico, la
supremacía se manifestaría en separar el fundamento de las reglas jurídicas de la voluntad del
legislador para concretarlo en la naturaleza humana.
3. En el iusnaturalismo como aproximación al conocimiento del derecho, la supremacía
consistiría en considerar derecho solo al derecho justo.

GREGORIO ROBLES, quien considera el iusnaturalismo como una forma de entender el

fenómeno jurídico, critica a BOBBIO porque las explicaciones de éste conducen a confusión. Y lo
cierto es que las palabras de ROBLES tienen razón en cuanto a la confusión, pero BOBBIO tiene
razón en cuanto a como se ha presentado la historia del iusnaturalismo.

4. LA MUTABILIDAD DEL MODELO IUSNATURALISTA.

4.1. LAS FORMAS DE CONCEBIR EL DUALISMO JURÍDICO.

 La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razón de ser en:

El dualismo jurídico.
El significado del término naturaleza.

El dualismo jurídico: reconocimiento de la existencia de dos derechos (positivo y natural).

La superioridad del derecho natural sobre el positivo abre un abanico de posibilidades que va desde
negar el carácter jurídico de cualquier ordenamiento que vulnere los mandatos del derecho natural
hasta incluso admitirlo por razones ajenas a las de justicia o legitimidad.

4.2. LAS ETAPAS DEL IUSNATURALISMO.

4.2.1. EL IUSNATURALISMO DE LA ANTIGÜEDAD.

ARISTÓTELES distingue:

a) Lo justo por naturaleza, esto es aquello que es justo en todas partes.

b) Lo justo por convención, es decir, aquello que en principio es discrecional y se convierte
en obligatorio una vez regulado por la ley.

También diferencia:

a) La ley particular de cada pueblo para atender sus necesidades.

b) La ley común, que es la conforme a la naturaleza, es decir, todos adivinamos por
naturaleza lo que es justo o injusto.

CICERON, GAYO, ULPIANO Y PAULO desarrollan los conceptos de:

Ius Civile: derecho particular de cada pueblo.

Ius Gentium: común a todos los hombres.
Ius Naturale: sería el común a todos los animales o derecho que es siempre justo y bueno.

4.2.2. EL IUSNATURALISMO MEDIEVAL.

El derecho natural aparece vinculado a la divinidad.

DECRETO DE GRACIANO: el derecho natural es el que está contenido en la ley y en el

evangelio.
SAN AGUSTÍN: el derecho natural se entiende como un derecho cognoscible por la razón
humana. Niega el carácter de estado de las comunidades que no se rigen por el principio de justicia
conforme a la voluntad divina, pues en este caso resulta quebrantada la ley eterna. La ley eterna es
la voluntad de Dios.
SANTO TOMÁS DE AQUINO: defiende la división tripartita:

1. La ley eterna: el universo cristiano es una creación de Dios que lo gobierna por medio de
la ley eterna, esta ley es, por tanto, el principio ordenador del universo.
 2. Ley natural: los animales se someten a la ley eterna de forma ciega, pero el hombre al
tener razón le es posible conocer la ley eterna y participar de ella.
En la natural existen principios primarios y secundarios según estén más próximos o no a la
prescripción de hacer el bien y evitar el mal. Las notas de universalidad e inmutabilidad rigen para
los principios primarios, y en cambio pueden ceder para los secundarios ya que estos pueden
resultar afectados en su veracidad y evidencia.
3. Ley humana: solo será obligatoria en cuanto no contradiga la ley natural.

Las tesis tomistas continuaron en la llamada Escuela Española de Derecho Natural, autores
de ella son:

FRANCISCO DE VITORIA: creador del derecho internacional.

LUIS DE MOLINA: reconoce la posibilidad de variar el contenido del derecho natural
adaptándolo al momento histórico.
FRANCISO SUÁREZ: estudia la posible variación de algunos principios del derecho
natural.
GABRIEL VÁZQUEZ: desvincula el derecho natural de Dios, e identifica el fundamento
del derecho natural en la naturaleza racional del hombre.

4.2.3. EL IUSNATURALISMO DE LA EDAD MODERNA.

Las señas de identidad del iusnaturalismo moderno son:

a) Su carácter estrictamente racional, desvinculado de consideraciones teológicas.

b) La aparición en el derecho natural de una perspectiva subjetiva; así se reconoce a los
individuos la titularidad de derecho inalienables y el contrato social es el fundamento de la
existencia de comunidades políticas.

HUGO GROCIO fue fundador de la Escuela de Derecho Natural Racionalista. La evolución

de su pensamiento va desde una perspectiva divina hacia un racionalismo iusnaturalista,
manteniendo la idea que el derecho natural existiría aunque no existiera Dios.
Fundamente “el origen de la sociedad” en 2 contratos:

• Contrato originario de unión de los hombres en sociedad (contrato de derecho natural).

• Contrato de institución de la autoridad (contrato de derecho positivo) al producirse con
posterioridad a la constitución de la comunidad política.

“Los tratados” manifiestan el consentimiento de las naciones y fundamenta el Derecho

internacional.

HOBBES considera al estado de naturaleza como un estado de inseguridad, de guerra de

todos contra todos. Establece como ley natural: la fuerza. En cuanto al estado civil lo considera
como el producto de un pacto de cesión de los derecho individuales a una persona “El Soberano”
que garantiza la paz social. El soberano concentra todos los poderes (políticos, militares, judiciales,
legislativos)

LOCKE se refiere al estado natural como aquel en el que los hombres se guían por la razón
y dispone de unos derecho innatos (vida, libertad, propiedad privada) que nadie debe violar. En
cuanto al estado civil indica que debe ser un pacto social que instaure una Autoridad que garantice
los derechos naturales. Pero justifica la resistencia a la autoridad cuando esta no garantice los
derecho naturales o los vulnere.

PUFENDORF elabora su tesis a partir del reconocimiento de la debilidad del hombre en su

estado natural, lo que le lleva a asociarse para buscar seguridad para su vida y sus derechos. El
derecho natural regula esa asociación.

ROUSSEAU reconoce la bondad natural del hombre, esta le permite vivir en armonía
preservando su igualdad y libertad natural. Si la propiedad privada general desigualdades es
necesario un contrato social que establezca el equilibrio. Se pasa de los derechos naturales a los
derechos civiles.

En la democracia moderna destacamos:

KANT busca los principios racionales que integran el derecho natural. Concede gran
importancia al principio de libertad y a la coexistencia de libertades.
El estado civil ha de garantizar la libertad incluso acudiendo a la coacción como elemento
inherente al orden jurídico.

Conclusión:

HOBBES: teórico absolutista del Estado.

LOCKE: defensor de doctrinas político-liberales.
ROUSSEAU: defensor de la democracia.

Frente a la dispersión jurídica del siglo XVIII, el racionalismo jurídico conducirá a la

unificación jurídica en los textos generales, todo ello en base a que “la razón ha de unificarlo todo”.
El derecho positivo ha de inspirarse en el derecho natural racional. Es el paso previo al fenómeno de
la Codificación.
TEMA 3: EL POSITIVISMO JURÍDICO.

1. CODIFICACIÓN DEL DERECHO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

La codificación se configura como el marco histórico al que se encuentra inexcusablemente

vinculado el origen del positivismo jurídico. El positivismo jurídico presenta caracteres distintos en
cada área geográfica. Existen tres líneas ubicadas en: Francia, Alemania e Inglaterra.

1.1. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS.

Formada por autores franceses y belgas que, siguiendo las líneas del Código francés de 1804
(Código de Napoleón) desarrollaron su actividad en el siglo XIX.
Durante el periodo de “fundación de la escuela” todos sus autores se centran en comentar el
código francés. Durante el “periodo de consolidación”, la exposición de los autores era conforme al
código civil.
Esta escuela se dedica al análisis del derecho civil, que aparece redimensionado y adaptado
a las exigencias de una sociedad liberal burguesa. Y es que, lejos de explicar el derecho a través de
conceptos abstractos, los que hacen es simplemente describir el texto de la ley. Hay una
sacralización de este código y todo el derecho lo reducen a este código y a la ley, aunque no se
enfrente al derecho natural, pues consideran que de éste procede el código.
La escuela de la Exégesis supone un puente entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

1.2. LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.

En Inglaterra no se produjo una codificación del derecho. Su derecho era y todavía sigue
siendo jurisprudencial. En este país también se llegó a una conclusión positivista al concebir el
derecho como una manifestación del poder político, es decir, como la voluntad de quien de hecho
detenta el poder.

BENTHAM defiende la idea de que Inglaterra asumiera el modelo de codificación jurídica.

Pretende una reforma del derecho inglés dividida en tres partes: derecho civil, derecho penal y
derecho constitucional.
Su modelo de codificación tenía carácter de universalidad. Éste teórico repudió el
iusnaturalismo, hecho que manifiesta de dos formas:

a) Rechaza el derecho natural y los derechos del individuo en favor de la felicidad colectiva.
b) El derecho lo concibe como mandato, y este mandato proviene de la voluntad del
soberano.

AUSTIN defiende la codificación, para dar una estructura unitaria al derecho. Establece que
el ámbito de la ciencia jurídica es el derecho positivo entendido como el conjunto de mandaros
dictados por el soberano que son obedecidos bajo pena de sanción. Para hacer compatible su tesis
con el derecho inglés, expone que las sentencias judiciales son mandatos indirectos del soberano,
dictadas por personas a las que el soberano les ha dado competencia.
Uno de los aspectos más relevantes de su teoría es su configuración del derecho positivo
como una filosofía, elaborando conceptos jurídicos fundamentales como derecho, obligación,
sanción.

1.3. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

GUSTAVO HUGO es el precursor de la escuela histórica del derecho. Reconoce al derecho

positivo como único derecho, negando el carácter jurídico del derecho natural considerándolo como
algo metafísico. La historia es la clave de la justificación de las instituciones jurídicas incluso
aunque éstas pudieran quebrantar las propias del derecho natural, ejemplo: la esclavitud. Mantiene
una actitud conceptualista.

CARLOS SAVIGNY es el “instaurador” de la escuela histórica del derecho. Mientras que

THIBAUT defendió la codificación del derecho en Alemania, ya que está proporcionaría más
seguridad y simplificación en el estudio del derecho, SAVIGNY afirmaba que el derecho es un
fenómeno cultural que se va transformando a través de la historia, y que por eso no se puede
codificar.

1. El derecho es un producto espontáneo que varía a medida que cambian los sentimientos
del pueblo.
2. La ley no es la expresión de derecho porque es estática.
3. La primera manifestación del derecho es la costumbre.
 4. Defiende el derecho científico que ha de elaborarse sobre supuestos históricos.
5. El derecho científico es el propio de las sociedades jurídicamente desarrolladas.
6. El derecho legislativo es el propio de las sociedades decadentes que no aprecian el
carácter dinámico del derecho.
7. Rechaza la postura de que el derecho es la voluntad del soberano, considerándolo como
una creación del espíritu del pueblo.

PUCHTA introduce el concepto de “espíritu del pueblo” que después utilizaría Savigny y
consumaba que el derecho romano es el modelo de sistema jurídico unitario y lógico.

2. LAS VICISITUDES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La vertiente formalista del positivismo jurídico tuvo lugar en Alemania a mediados del siglo
XIX.

WINDSCHEID considera que el derecho es un producto histórico y defiende la elaboración

lógica formal de los conceptos jurídicos para alcanzar un sistema estructurado y armónico.
En el periodo de apogeo de la “jurisprudencia de los conceptos destaca:

MERKEL elaboró la “teoría general del derecho” mediante el análisis de los conceptos
jurídicos fundamentales obtenidos de los datos normativos contenidos en las diversas ramas del
ordenamiento jurídico.

Los publicistas acogieron el formalismo jurídico: la consolidación del formalismo jurídico

tuvo lugar por la estabilidad del siglo XIX, ya que en una sociedad estática existe la creencia del
carácter duradero del derecho. Por ello, a finales del siglo XIX con la Revolución Industrial y la
nueva estructura de los estamentos sociales surgió una crítica al dogmatismo jurídico.
Estas “corrientes criticas antiformalistas” postulaban que el derecho debe estar conectado a
los intereses y necesidades sociales. En esta corriente crítica hay que destacar a:

IHERING, que reniega del derecho natural y dice que el único derecho existente es el
derecho positivo. Piensa que la función de la ciencia del derecho es la sistematización lógica de sus
normas y manifiesta que el derecho es una realidad compleja que no puede ser analizada en
términos matemáticos.

Escuela De La Jurisprudencia.

HECK que sigue la línea antiformalistas de Ihering y manifiesta que la realidad no siempre
puede ser prevista por el legislador.

“El movimiento del derecho libre, que sigue también la línea antiformalista y hay que
destacar las figuras de:

BULOW, que dice que el juez es el creador del derecho.

KANTOROWICZ entiende que el derecho libre estaría integrado por las sentencias de los
jueces y las opiniones de los científicos del derecho.
 La Sociología Del Derecho.

EHRLICH consolida la teoría del pluralismo jurídico, al admitir junto al derecho estatal la
existencia del derecho social.
La corriente antiformalista fue bien acogida por los teóricos franceses que abandonaron el
encorsetamiento de la escuela de la exégesis. Se afanan en el análisis de la realidad del derecho
operante vivo y mantienen que el formalismo solo debe ser una ayuda para el verdadero estudio de
la realidad del derecho.
La crisis del formalismo jurídico motivó que los “ensayos formalistas” apuntalaran sus bases
señalando un principio de juricidad que no fuera el derecho estatal.

Nuevo Formalismo Jurídico.

KELSEN, sus obras más importantes son “La teoría pura del derecho” y “La teoría general
del derecho y el Estado”. Pretende una teoría pura del derecho sin elementos éticos, políticos,
sociales el históricos.
Hace una distinción entre el “mundo del ser”, que lo identifica con la naturaleza, incluso
fenómenos físicos, psíquicos y sociales que se guían por el principio de causalidad y de finalidad, y
el “mundo del deber ser”, que lo identifica con el mundo de las normas.
El derecho se rige por el principio de “imputación”: imputación de un hecho (consecuencia
jurídica) a otro hecho (supuesto de hecho) o de un hecho a una persona. La teoría de Kelsen
distingue la forma y el contenido del derecho. La sanción constituye el elemento calificante de la
juricidad y todo el derecho apare reducido a normas dirigidas a los órganos encargados de la
aplicación de las sanciones, en cambio a los ciudadanos sólo se dirige uno de los elementos que es
el presupuesto de hecho de la norma.
Kelsen establece la jerarquización del sistema normativo donde ninguna norma de rango
inferior puede derogar a otra de rango superior. En la cúspide de la cadena esta la norma
fundamental o Constitución. Y es defensor del método jurídico formal.

La neutralidad ideológica de la teoría pura del derecho, proporciona al positivismo jurídico

el arma para combatir el renacimiento de las doctrinas iusnaturalistas al terminar la II Guerra
Mundial. Al restableces la paz tras la guerra, muchos acusaron al positivismo jurídico de ser
responsable del genocidio y barbarie que acompañaron a la instauración de gobiernos autoritarios.
Por todo ello se produce una recuperación de las doctrinas iusnaturalistas que servían para
reivindicar y restringir libertades.
A partir de 1950 el positivismo tiene un nuevo impulso de la mano de BOBBIO y
SCARPELLI. No obstante se origina una crisis que supone la ruptura de la unidad de criterios del
positivismo jurídico.

3. EL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURÍDICO.

Se han incluido dentro del positivismo jurídico diversas doctrinas que no tienen que ver las
unas con las otras, no presentando incluso caracteres comunes. Ejemplo: la escuela de la exégesis
nada tiene que ver con la escuela histórica.
Por otra parte autores positivistas aluden al derecho natural, así Savigny emplea la expresión
derecho natural para referirse al derecho consuetudinario.
De otro lado, existen doctrinas partidarias de la codificación y otras que se oponen a ella;
doctrinas identificadas con el formalismo jurídico y otras de antiformalismo jurídico.
 Una distinción importante sería la dicotomía de positivismo filosófico y positivismo
jurídico. En el siglo XVIII se adoptó el método de conocimiento de las ciencias sociales a través de
la observación y de la experiencia de los hecho tal y como se presentan en la realidad. Este método
se extendió también al derecho, así aparece el positivismo filosófico y el positivismo jurídico. En
ambos casos se parte de la observación de los datos que nos suministra la experiencia, pero la
diferencia es la siguiente:

Positivismo Filosófico: entienden el dato de la experiencia en sentido amplio, su método de

conocimiento puede aplicarse a diferentes objetos. Ejemplo: escuela histórica y antiformalistas.
Positivismo jurídico: el único dato observable es la norma, solo toman por objeto al
derecho. Ejemplo: escuela de la exégesis y formalistas.

KELSEN tiene aspectos del positivismo filosófico y del jurídico:

1. Considera la norma jurídica como único dato relevante (positivismo jurídico).

2. Admite el dato real de la “eficacia de la norma” como criterio de juricidad (positivismo
filosófico).

Lo que si queda claro es que ni el positivismo filosófico ni el positivismo jurídico son

conceptos iusnaturalistas, pues el derecho natural no es nada real y no hay normas naturales que se
puedan describir.

Como conclusión cabe decir:

a) Los antiformalistas iusnaturalistas valoran el derecho natural como un dato empírico, real.
b) Los formalistas iusnaturalistas mantienen que las normas de derecho natural solo sirven
para elaborar conceptos jurídicos naturales.

Positivismo: es una doctrina monista, solo hay in derecho que es el derecho positivo. Niega
el carácter jurídico del derecho natural.
Iusnaturalismo: es una doctrina dualista, existen dos derecho, el positivo y el natural.
BOBBIO dice que el positivismo jurídico puede presentarse en 3 niveles:

1. Ideología de la justicia: obediencia incondicional a las leyes válidas con independencia de

su contenido.
2. Teoría del derecho: el derecho es el derecho estatal, y ésta es la ley.
3. Estudio científico del derecho: análisis del derecho que existe en la realidad y no del
derecho que debiera existir.

4. POSPOSITIVISMO JURÍDICO.

Los postpositivistas hacen una crítica al positivismo por su insuficiencia, y combinan

elementos iusnaturalistas y positivistas en un plano teórico. Este modelo lo sigue EUSEBIO
FERNÁNDEZ.
En la actualidad no hay un modelo predominante ni iusnaturalista ni positivista. Es un
momento de indefinición, bueno para la creatividad. Lo único claro es que con iusnaturalismo y
positivismo jurídico no se explica totalmente el fenómeno jurídico y hay que buscas más
explicaciones.
TEMA 4: EL REALISMO JURÍDICO.

1. LAS ACEPCIONES DEL REALISMO JURÍDICO.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico se presentan como los dos colosos antagonistas

del pensamiento jurídico, sin embargo no debe desconocerse la existencia de una tradición jurídica
diferente que es el Realismo Jurídico.

IHERING fue el primer autor importante que habló de realismo jurídico, para calificar sus
tesis.
LEON DUGUIT proclamó la existencia de una doctrina realista que coincidió en su
significado con el antiformalismo jurídico.
KELSEN afirmó lo mismo que Duguit, pero en las filas del formalismo jurídico.

Resulta paradójico que después de reservar los rótulos de:

a) Positivismo jurídico en sentido estricto para las doctrinas positivistas formalistas.

b) Positivismo filosófico para las doctrinas positivistas antiformalistas.

Ahora se califiquen a ambas de realistas, cuando en su acepción más común el realismo

jurídico se presenta como una alternativa al positivismo jurídico.
Conclusión: la expresión realismo jurídico es utilizada con valor emotivo para distinguir las
doctrinas que se aproximan más o reflejan mejor la realidad.

El equívoco surge a la hora de determinar que es realidad. Por ejemplo: unos defenderían
como realidad la aplicación judicial del derecho, otros identificarían la realidad con el sentimiento
de deber de acatar los mandatos de las normas jurídicas, etc.
Todas las doctrinas jurídicas por diferentes que sean tienen alguna acepción del realismo
jurídico.

TARELLO identifica en la literatura jurídica 15 acepciones diferentes de la expresión

realismo jurídico, pero solo considera adecuadas las doctrinas del realismo jurídico americano y del
realismo jurídico escandinavo.

2. EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO.

2.1. EL CONTEXTO DE LA FORMULACIÓN DE LAS TESIS DEL REALISMO

JURÍDICO AMERICANO.

En sentido amplio el realismo jurídico americano designa a los autores americanos que
protagonizaron una revuelta contra el formalismo jurídico.
En sentido preciso, este movimiento está integrado por una serie de juristas que mantuvieron
una actitud agresiva y critica los valores del sistema jurídico “common law”.
 1. En Estados Unidos, a principios de siglo, la situación jurídica era muy diferente a la de
Europa, donde regía el formalismo jurídico. En USA había un régimen judicialista.
2. Por medio de la “judicial review”, el juez invalidaba las leyes que consideraba
inconstitucionales.
3. El derecho legislativo tuvo escasa relevancia.
4. El juez es visto como un órgano de producción de derecho, pero no era absolutamente
libre cuando dictaba las sentencias, pues se encontraba vinculado por las decisiones que con
anterioridad hubieran dictado otros jueces en supuestos análogos (doctrina del precedente judicial).

El establecimiento de este método presentaba dificultades tanto para impartir la justicia

como para el estudio del derecho.
Para la enseñanza del derecho aparece un nuevo método llamado “case method” que
consistía en analizar una serie de casos prototípicos que eran considerados dignos de influir en la
vida jurídica, operando así como auténticas normas jurídicas.
Por todo ello nos encontramos con un sistema basado en la creación judicial del derecho
con un brote de formalismo. Este formalismo en USA fue efímero por el dinamismo de la sociedad
americana. Por consiguiente, el antiformalismo se adueñó de la ciencia jurídica americana,
surgiendo las siguientes figuras:

DEWEY predicó el carácter social del derecho. El cuerpo social en su conjunto es el que
determina las reglas que siguen los jueces.
CARDOZO remitirá al juez a la vida social para que pueda determinar los intereses que
deben considerar en las sentencias. Para ello pueden utilizar 4 métodos:

1. Método filosófico (análisis lógico).

2. Método evolutivo (análisis histórico).
3. Método de la tradición (análisis de la costumbre).
4. Método sociológico (análisis del bienestar de la sociedad).

Estas posiciones antiformalistas forman el antecedente del realismo jurídico americano junto
a la de POUND, que mantiene actitudes críticas hacia algunas tesis realistas. Esto se explicaría por
su evolución.

a) En una primera etapa presenta una concepción del derecho relativista e historicista pues
presenta al derecho como un producto en continua evolución.
b) En una segunda etapa presenta un historicismo con valores inmutables criticando al
relativismo extremo del movimiento realista americano.

2.2. EL CONTENIDO DOCTRINAL DEL REALISMO JURÍDICO AMERICANO.

El hecho de fijar los caracteres de la doctrina del realismo jurídico americano encuentra su
primer obstáculo en la ausencia del espíritu del grupo, puesto que sus representantes buscaban la
originalidad de sus tesis criticándose entre ellas.
En esta doctrina existe un marcado individualismo, sin embargo, una serie de autores
presentan ciertos criterio homogéneos, por ejemplo GREEN, BINGHAM.
En cierto modo el realismo jurídico americano consiste en un grupo teórico que aparece a
finales de los años 20, comenzando su decadencia a principio de los años 40. Esta última fecha
(1940) marca el final de la creatividad de los realistas, quedando algunas de sus propuestas
incorporadas a la cultura jurídica americana.
La tesis del realismo jurídico americano estuvieron condicionadas por una serie de
circunstancias ambientales, tales como el rápido desarrollo de la sociedad americana, la crisis de
1929 y el posterior esfuerzo reconstructor en base a la política de Keynes.
La inestabilidad social conducía también a una inestabilidad jurídica, la cual se acentuaba
por el uso de conceptos jurídicos tradicionales.
Los jueces actuaban de dos maneras:

1. Cambiaban sustancialmente el significado de estos conceptos tradicionales para

proporcionar una solución adaptada a las nuevas exigencias. Razón por la que se producía una
incertidumbre jurídica.
2. O bien se veían atrapados en la tela de araña de los conceptos jurídicos mostrando
incapacidad para atender en sus sentencias las demandas de la sociedad.

Todo esto daba lugar a una inadaptación de la vida jurídica a la vida social. A todos estos
factores hay que añadir la dificultad que suponía la búsqueda del precedente. Toda esta situación
provocó el análisis sociológico del derecho con las consiguientes teorías realistas incomodas para
los juristas tradicionales.

Caracteres generales del realismo:

- Falta de espíritu de grupo.

- Los realistas en sus exposiciones no diferencian con claridad 2 elementos:

1. Elemento descriptivo: lo que los jueces hacen.

2. Elemento prescriptivo: lo que los jueces deben hacer.

LLEWELLYN señala 9 caracteres del realismo y son los siguientes:

1. El derecho está en continuo movimiento.

2. El derecho es un medio para obtener fines sociales.
3. El derecho se trasforma, pero la sociedad lo hace más rápido.
4. A la teoría del derecho le corresponde el análisis de la actuación real de los Tribunales y
de los funcionarios administrativos.
5. Desconfianza hacía las reglas y conceptos tradicionales.
6. Las reglas no determinan el sentido de la sentencia judicial, más bien el juez decide y
después busca apoyo legal.
7. La conveniencia de utilizar conceptos que reflejen mejor la realidad de las cosas.
8. Necesidad de identificar los efectos que produce el derecho y de tomarles como módulos
de valoración de cada sector jurídico.
9. Necesidad de plantear cada problema según lo anteriormente señalado.

En el realismo jurídico americano se identifican 2 posiciones:

a) Escepticismo de las reglas: las reglas jurídicas no son determinantes en las sentencias,
destacando la necesidad de un análisis sociológico para concretar los elementos constitutivos de la
solución jurídica.
 b) Escepticismo de los hechos: fija su atención en los factores que influyen sobre el juez a la
hora de determinar no sólo la regla aplicable al caso, sino también los hechos sucedidos. Estos
factores de influencia serían, por ejemplo: la brillantez de los abogados, la verosimilitud de las
declaraciones de los testigos.

Todas estas teorías producen la creencia de disminución de la seguridad jurídica. A todos

nos resulta mejor creer que se vive en un mundo organizado conforme a unos principios
establecidos, pudiendo calcular las consecuencias de nuestras actuaciones y de las ajenas, que
pensar en la posibilidad, que pensar en la posibilidad de estar sometidos al arbitrio de decisiones
imprevisibles.
Conclusión: los realistas manifiestan que la comodidad de un planteamiento ideal no debe
desenfocar el examen de la realidad en los términos en los que esta representa.

3. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.

3.1. LOS ORÍGENES DE LA ESCUELA UPSALA.

Bajo el nombre de realismo jurídico escandinavo se recogen las teorías de unos autores
vinculados a las enseñanzas de su fundador: AXEL HÄGERSTRÖM; y que desarrollaron su
actividad durante el siglo XIX en Suecia y Dinamarca.
Mantuvieron una actitud crítica contra el iusnaturalismo y el positivismo, acusándoles de
elaborar nociones sin significado en el mundo de la realidad.

Tesis de la realidad de HÄGERSTRÖM:

*Esta tesis entenderá el acto del conocimiento como una relación sujeto-objeto en un mundo
real de experiencia sensible, limitado por el espacio y el tiempo.
* De este modo el ámbito del conocimiento real queda limitado a los objetos físicos, no
siendo posible el conocimiento real de entidades como la amistad, el rencor, el entusiasmo: las
normas jurídicas o el derecho subjetivo.
* Esto no significa que las entidades antes señaladas no tengan eficacia en la vida cotidiana,
considerándolas instrumentos para poner en marcha sentimientos y comportamientos humanos. Se
constituyen como nociones ideales.

HÄGERSTRÖM critica el concepto de voluntad del Estado y la caracterización del derecho

por irreal y hace un rastreo del significado y efecto de los formalismos romanos.
Los seminarios que dirigía Hägerström en la Universidad de Upsala fueron seguidos por
discípulos entre los que destacan: LUNDSTEDT y OLIVERCRONA.

3.2. EL DESARROLLO DE LAS TESIS DEL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.

LUNDSTEDT fue quien llegó más lejos en sus planteamientos realistas hasta el punto de:

1. Negar el carácter científico de la ciencia jurídica.

2. Rechazó la caracterización del derecho positivo como conjunto de normas dirigidas a la
realización de un principio de justicia material ya que no considera ni a las normas ni a la justicia
entidades reales.
3. Para él solo es real el mecanismo del derecho entendido como organización de la fuerza.
 4. Los juristas deben garantizar que el derecho sirva para conseguir el bienestar social,
eliminando de lo jurídico todo lo metafísico e irreal.

OLIVERCRONA expone que:

1. Fundamentó su concepción jurídica en el estudio del derecho romano, al igual que

Hägerström.
2. Para él el derecho es una noción ideal no pudiendo ser considerado como algo científico,
aunque tenga influencia en el comportamiento humano.
3. Critica el carácter metafísico de la expresión normas jurídicas como voluntad del Estado,
ya que considera que detrás de éstas hay voluntades individuales.
4. Considera a las normas como imperativos o modelos de conducta.
5. La coactividad tiene por objeto la organización y regulación del uso de la fuerza.

ALF ROSS hace una combinación de elementos

Normativistas: las normas como directivas del comportamiento.

Realista: las normas jurídicas tienen por objeto la regulación del uso de la fuerza por parte
de los Tribunales y su eficacia depende de los jueces.

4. EL REALISMO JURÍDICO SOLIDARISTA.

Semejante identificación viene a marcar distancias simultáneamente en el positivismo

normativista y con el iusnaturalismo, descalificando el supuesto carácter jurídico tanto del derecho
natural como del derecho positivo, en la medida en que no traduzcan sus prescripciones las
exigencias consustanciales al principio de solidaridad, en definitiva, en la medida en que no
coincida con el contenido objetivo de la regla jurídica.
El Estado pierde así su papel tradicional como ente productor de derecho, es solo la puntual
realización del principio de solidaridad, y no la cumplimentación de ningún trámite formal ni la
procedencia de ninguna autoridad política quien determine el sentido de la regla jurídica.
La solidaridad se desprende en cierto modo de su connotación axiológica para prestarse
directamente como un dato observable en el mundo real.

DUGUIT entiende que el hombre vive inevitablemente en sociedad, y que cuanto más
acentúa sus relaciones de interdependencia con los demás, más se perfecciona su propia condición
humana. De ahí la necesidad de cooperar solidariamente al mejor desarrollo de la vida social
mediante la realización de acciones y abstenciones que le son inherentes.
Hay que hacer constar, en cualquier caso, que la regla jurídica no requiere, en opinión de
Duguit, la presencia de hecho de una sanción definitivamente institucionalizada. Basta que los
individuos tomen conciencia de la necesidad de su institucionalización, lo que en el último término
supone atribuirle a la regla jurídica un fundamento inequívocamente psicológico, desvinculado por
completo de la organización del Estado. Este viene, sin más, comprendido en clave de
diferenciación política.
TEMA 5: DERECHO NATURAL, DERECHO POSITIVO, DERECHO REAL.

1. LA NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONCEPTO DE DERECHO DE LAS

DIFERENTES TRADICIONES JURÍDICAS.
 Iusnaturalismo: existencia de dos derecho (natural y positivo), no obstante el derecho
positivo pierde su condición jurídica cuando se opone al derecho natural.
Positivismo: existe solo un derecho, el derecho positivo.
Realismo: hablamos del derecho real.

Un análisis crítico de tales doctrinas nos permitirá encontrar argumentos para identificar el
concepto de derecho.

2. EL DERECHO NATURAL.

El derecho natural se puede presentar como:

1. Derecho consuetudinario: forma espontánea de manifestación jurídica. Aparecería en

contraposición al derecho legislativo, que por muy respetuoso que quiera ser con las peculiaridades
de la sociedad, siempre será un producto aplicado de un modo natural por ésta.
2. Mandato divino: así la configuración del derecho natural vendría determinada por Dios
(teoría del derecho natural voluntarista). Las personas que se adhieren a esta teoría son de un
profundo espíritu religioso.
3. Conjunto de reglas: inherentes o, es decir, propias a la naturaleza humana que el hombre
descubre por medio de su razón (teoría del derecho natural racionalista).
4. Conjunto de reglas deducidas por la razón humana pero que guardan conformidad con la
voluntad divina.

Esta es la teoría teológico racional del derecho natural, que busca el equilibrio entre las 2
posturas anteriores. Esta teoría es racionalista y confesional.

a) Racionalista: porque el hombre deduce las reglas a través de la razón.

b) Confesional: porque la razón lleva al hombre al conocimiento de la verdad divina.

Conclusión: en estas tres últimas posturas hay un elemento común que es su operatividad
para determinar la legitimidad o ilegitimidad de los ordenamientos jurídicos positivos.

BOBBIO realiza una serie de objeciones al derecho natural:

1. Al derecho natural le falta efectividad y coactividad.
2. No alcanza la garantía de seguridad ni la paz que en cambio si tiene el derecho positivo.
3. El derecho natural es invadido poco a poco en sus campos por el derecho positivo.

- Relaciones entre los distinto estados.

- Relaciones entre súbditos y gobierno.
- Lagunas de derecho positivo.

4. La noción naturaleza es tan equívoca que derechos opuestos son considerados como
derechos naturales.
5. Un acuerdo sobre lo que es natural no sería la solución para establecer lo que es justo o
injusto.
6. Un acuerdo de lo justo por ser natural no supone que sea válido en la actualidad.

Respuestas a las críticas anteriores.

 1. Cuando se dice que al derecho natural le falta coacción no se está negando el carácter
jurídico del derecho natural. Y es que el género derecho puede acoger entidades diferentes unas
coactivas y otras no.
2. Se critica que el derecho natural no garantiza la paz y la seguridad, mientras que el
derecho positivo establece un mínimo de seguridad y paz, pero en cambio no hace lo mismo con la
justicia que si es entendida por el derecho natural.
3. El hecho del que el derecho positivo haya invadido poco a poco el derecho natural no
significa que debamos descalificar al derecho natural, puesto que, por una parte, tal invasión puede
ser legítima y, de otro lado, determinadas materias pueden ser reguladas por 2 órdenes jurídicos
diferentes.
4. Los problemas que afectan al derecho natural derivan de la equivocidad del término
natural. La inexistencia de un código que permitiera descifrar el contenido del derecho natural,
constituye la consecuencia directa de su carácter ideal.
A lo sumo, habría que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas
subjetivas, pero nunca como una realidad objetiva.
Algunos autores iusnaturalistas han mantenido la realidad del derecho natural argumentando
que los propios tribunales fomentan sus sentencias en el mismo. No obstante, el derecho natural no
es aceptado como una realidad objetiva y ello debido a la falta de concreción de su contenido.
En este planteamiento adquiere otros matices en la doctrina del iusnaturalismo voluntarista
en el que se determina el contenido del derecho natural refiriéndolo a la voluntad divina.
5. y 6. Son fáciles de rebatir, porque se excluye la posibilidad de que el acuerdo sobre lo que
es natural incluya un concepto de naturaleza en términos de determinación de lo que es justo con
validez intemporal.
Todo lo anteriormente expuesto no impide la idea de derecho natural como sinónimo de
justicia y no como derecho, operando como criterio subjetivo de legitimación de los ordenamientos
jurídicos positivos.

3. DERECHO POSITIVO.

La locución legem ponere (dictar una ley) tiene su origen en la legislación de Justiniano del
siglo VI. De ella derivará la expresión ius positivum propias del siglo XII.
En un principio constituía un concepto muy amplio, ya que englobaba la costumbre como a
los textos de las autoridades. Más tarde se identificaba con el derecho establecido por una voluntad.
Así se hablaba de:

a) Derecho positivo divino: derecho que traduce la voluntad de Dios.

b) Derecho positivo humano: el que expresa la voluntad del hombre.

Posteriormente, con el apogeo de la concepción estatalista del derecho, aparece como

sinónimo de derecho estatal. En la actualidad el derecho positivo no plantea tantos problemas como
el derecho natural, pues es ajeno a la equivocidad semántica propia de este último (derecho
natural).

Función: proporcionar seguridad jurídica, es decir, brindar al ciudadano un modelo de

resolución de conflictos y de organización de la convivencia para saber a que atenerse.
El carácter jurídico del derecho positivo no supone que su contenido sea justo, ni que la
autoridad que lo dictó en representación del Estado sea legítima.
 Acepciones del término.

Se detecta en el lenguaje de la literatura jurídica contemporánea ejemplos de uso de la

expresión de derecho positivo que no se corresponden con la realidad, ya que carecen de identidad.
Ejemplos:

- Sinónimo de derecho eficaz.

- Derecho que satisface las necesidades de la sociedad.

Los teóricos disponen de otra expresión de significados del derecho positivo que vendría
apoyar la firmeza del derecho positivo en términos jurídicos.

Críticas: desde dos perspectivas

1. Es prácticamente imposible identificar un contenido inéquivoco del derecho positivo.
Los documentos normativos nos permitirán determinar la existencia de enunciados
lingüísticos pero se les atribuye significados diferentes en función del juez.
La personalidad del juez y los condicionamientos ambientales terminan provocando que la
seguridad jurídica quede en una simple fantasía.
2. Se critica su dependencia a un concepto tan irreal como es la voluntad del Estado.
Resulta muy difícil identificar una voluntad concreta, detrás de las normas jurídicas a que
son realizadas por numerosos funcionarios y autoridades estatales que aportan ideas dispares.

Conclusión: sin embargo, el derecho positivo mantiene intacto su prestigio, siendo asumido
por un sector muy amplio de la doctrina jurídica.

4. DERECHO REAL.

Los teóricos del derecho real sostiene que un mismo enunciado normativo puede asumir
diferentes significados en función de quien sea en cada caso el receptor del mensaje.
De ahí que los analistas fijen su atención en la asimilación que el receptor del mensaje (juez
o ciudadano) pueda hacer de la intención del legislador y del documento legislativo.
De este modo no hay unidad de criterios a la hora de definir el derecho real.

1. Unos lo identifican con las sentencias judiciales.

2. Otros con la representación del mandato normativo que puede hacer el destinatario del
derecho.
3. Otros, con el sentimiento generalizado de obligación.
4. Otros, con la realización efectiva de los deberes.

Esta disparidad de criterios obedece a que los teóricos del derecho real se ha preocupado
más por rebatir los dogmas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría constructiva.
Los teóricos, sin embargo, ha coincidido en que factores psicológicos y sociológicos han
influido en el proceso de formación del derecho real.
Para los teóricos del derecho real, el primer elemento a considerar es el enunciado
lingüístico contenido en el documento normativo, hasta tal punto es importante que en el supuesto
de que el juez dictara sentencia movido por consideraciones ajenas a ese elemento (enunciado
lingüístico de la norma) tendría que efectuar una serie de argumentos dirigidos a mostrar que, en
alguna medida, su sentencia se fundamenta en la letra de la ley, es decir, en el derecho positivo.
En definitiva, el derecho real no establece una identificación completa debido a la
ambigüedad de su terminología semántica.
No existe un criterio uniforme de identificación de lo que se quiere decir con la expresión
derecho real. De todas formas es una alternativa a considerar a la hora de definir el derecho.
TEMA 6: EL CONCEPTO DE DERECHO.

1. LA TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

El derecho es un fenómeno complejo que puede ser analizado desde distintas perspectivas.
La Teoría Tridimensional constituye una herramienta metodológica para la adecuada
comprensión de la realidad jurídica-
Esta teoría analiza el derecho desde tres puntos de vista:

1. Fáctico: como hecho social.

2. Normativo: como una norma.
3. Valorativo: como una representación de la justicia.

El origen de esta tesis se remonta a los primero años del siglo XX y los autores más
importantes son: EMIL LASK y su obra Filosofía del Derecho; ELIAS DÍAZ, LUIS PRIETO
SANCHIS.
Hay diferentes opiniones sobre esta teoría: La mayoría, y entre ellos ELIAS DÍAZ piensan
que las 3 perspectivas deben estar bajo la comprensión totalizadora de la realidad jurídica. La
minoría, que puede representarse con GARCÍA MAYNEZ, insiste en el carácter independiente y
autónomo en cada una de ellas.

En cuanto a la ubicación científica de las distintas perspectivas:

a) La mayoría afirma que el derecho:

- Como norma es competencia de la ciencia del derecho.

- Como hecho social pertenece a la sociología del derecho.
- Como valor a la filosofía del derecho.

b) Una minoría, como FERNÁNDEZ GALIANO, opina que tanto el estudio del derecho
como norma, como hecho social y como valor le pertenecen a la filosofía del derecho.

Todas estas perspectivas desde las que puede ser contemplado el derecho hace que nos
demos cuenta de la complejidad del fenómeno jurídico, que debe también ser contemplado con
otras aportaciones teóricas tales como:

- El origen del derecho.

- Relaciones entre derecho y poder.

2. EL ORIGEN DEL DERECHO.

 En el viejo aforismo romano donde hay derecho hay sociedad y donde hay sociedad hay
derecho, se aprecia la relación entre sociedad y derecho. Se ha podido comprobar que este aforismo
es cierto, pues incluso los usos y costumbres de las sociedades primitivas aparecen como un primer
sistema normativo, aunque bien distinto al derecho actual que llamamos derecho jurídico.
En cuanto a las causas del origen del derecho:

HUME dice que son:

1. La escasez de bienes para todos.

2. El egoísmo de los hombres con respecto a los bienes a distribuir.
3. La igualdad física e intelectual de los individuos, es lo que los conduce a someter
sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas.

HERBERT HART: afirma que las causas son las siguientes:

1. La vulnerabilidad humana, que conduce al establecimiento de reglas que

restringen el uso de la violencia.
2. La igualdad que evidencia la necesidad de un sistema de abstenciones y
concesiones mutuas entre los hombres.
3. El altruismo limitado (amor al prójimo) que no puede evitar las tendencias a la
agresión.
4. La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad
y su regulación jurídica.
5. La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos el
sacrificio de intereses inmediatos sometiéndose a reglas jurídicas en aras a unos beneficios mutuos.

JOSE DELGADO PINTO: los problemas que hacen necesaria la existencia de reglas son
aquellos que plantean las relaciones entre los hombres, pues éstos aunque capaces de reconocer
reglas comunes en beneficio de todos, actúan procurando su interés particular.
GREGORIO PECES BARBA: el poder es el hecho fundante básico de cualquier realidad
jurídica, es decir, es el hecho fundamental para que el derecho surja y se establezca.

3. DERECHO Y PODER.

Los teóricos del derecho dan diferentes significados a al expresión fundamento del derecho,
ya que la misma puede ser utilizada como:
a) Idea de justificación del derecho: así al decir que el derecho natural, el consenso social y
los valores morales integran el fundamento del derecho. La palabra fundamento equivale a
justificación.
b) Idea del origen del derecho: cuando se designa al poder como fundamento del derecho, la
citada expresión se utiliza como sinónimo de origen del derecho.

Conviene distinguir desde un primer momento que:

1. No todo poder legítimo produce un derecho justo.

2. No todo poder ilegítimo produce un derecho injusto, pero la falta de legitimidad en su
origen lo afectaría finalmente de derecho ilegítimo.
 En definitiva, la legitimidad del poder que produce el derecho constituye un presupuesto
necesario pero no suficiente para la definición del derecho que produce como derecho legítimo y
justo.
La relación existente entre poder y derecho es doble:

1. Poder como producción jurídica, es decir, de derecho.

2. Poder como garantía de cumplimiento del derecho.

El poder debe poseer los medios adecuados para hacer eficaz el derecho, así aparece la
coactividad como nota definitoria del fenómeno jurídico.
OLIVERCRONA: el derecho es un conjunto de normas que versan sobre la organización y
regulación del uso de la fuerza.

En cuanto a la relación poder-derecho cabe decir que: el poder produce y asegura la eficacia
del derecho, mientras que el derecho ha de determinar que órganos están capacitados para producir
derecho y asegurar su eficacia. Esto lleva la distinción entre:

1. El poder legislativo: produce derecho.

2. El poder de juzgar: o dictar resoluciones judiciales.
3. El poder de reconocer el carácter jurídico a los usos y costumbres.
4. Y el poder de ejecutar la fuerza para asegurar el cumplimiento del derecho.

Las constituciones de los diferentes estados son las que regulan la organización, el
funcionamiento y las competencias de los diferentes poderes habilitados para producir y garantizar
el cumplimiento del derecho.
La instauración de los nuevos órdenes jurídicos está determinado por la existencia de
voluntades aunadas con poder necesario para dictar y asegurar la eficacia de las normas.

4. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.

4.1. DEFINICIONES INSUFICIENTES DEL DERECHO.

Eliminamos las siguientes definiciones del derecho al ser insuficientes:

1. Las que identifican el derecho con la ética o con el valor de la justicia.

SERGIO COTTA: define al derecho como la regla ontológicamente justa de la coexistencia,
pero se engaña al considerar que todo derecho es justo.
2. Las que lo identifican como un punto de vista sobre la justicia como es el caso de LUIS
LEGAZ LACAMBRA: no todos los ordenamientos jurídicos son producidos con la idea de reflejar
soluciones justas.
3. Las que identifican la esencia del derecho con la organización del uso de la fuerza. No
todas las normas jurídicas establecen pautas de comportamiento cuyo cumplimiento resulte
garantizado por mecanismos de coactividad.
4. Las que lo identifican con la aplicación que del mismo se realiza por los Tribunales u
órganos judiciales. Hay muchas normas que no regulan controversias que tengan que resolver los
jueces.
 5. Las que reconocen las normas jurídicas por su origen estatal. No todas las normas tienen
origen estatal. Ejemplo: las normas jurídicas producidas por los municipios.

4.2. LAS NOTAS DISTINTIVAS DEL DERECHO.

1. El carácter humano es una creación de los hombres para regular situaciones y

comportamientos humanos.
2. El carácter social.
3. El carácter normativo (variedad de normas jurídicas)
4. Su carácter institucionalizado: la creación y modificación de normas; la represión por
inobservancia de la norma: todo esta regulado y sometido al sistema jurídico.

4.3. LOS ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.

Una definición provisional de derecho sería la que se concibe como conjunto de reglas que
el hombre impone para la regulación de la vida social a través de:

1. La represión de conductas peligrosas para la integridad de los bienes públicos y privados.

2. La incentivación de ciertas actitudes convenientes para la vida social.
3. La determinación de status de cada miembro de la colectividad.
4. La distribución de bienes y servicios.
5. La institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.

Esta definición, sin embargo, no toma en consideración la eficacia de las normas jurídicas,
ni la relación del derecho con la justicia.
Respecto a los valores, a todo derecho le es inherente la realización de la seguridad jurídica,
pero ésta es diferente en cada ordenamiento.
De este modo la definición que buscamos ha de reflejar no sólo las realidades jurídicas
históricas, sino también potenciales, rechazando cualquier intento definitorio que considere al
derecho como realización de valores e incluso la realización de la justicia.

GREGORIO PECES BARBA opta por una definición normativa del derecho, matizando
que ésta debe tomar también en consideración a la realidad social y a los valores jurídicos. Propone,
así, una visión integral del derecho. También toma en consideración el ordenamiento jurídico
español que identifica a nivel normativo como valores propugnados a la libertad, la igualdad, la
justicia y el pluralismo político, pero de ello no puede inferirse la extensividad de esta definición al
derecho en general, ya que incorpora un elemento axiológico y valores, y cada ordenamiento
incorpora sus propios valores.
Una primera definición del derecho es: conjunto de instituciones reguladoras de
determinados aspectos de la vida social y les es ajena cualquier consideración de valor.
TEMA 7: LAS DIVISIONES DEL DERECHO.

1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

 Para una comprensión del derecho se ha tenido a la distinción entre derecho público y
derecho privado, esta distinción tuvo gran popularidad entre los sistemas jurídicos de tradición
romano canónica, pero hoy en día está en un proceso de crisis.

1. Los orígenes de la distinción se remontan al Derecho Romano. En las obras de

ULPIANO, tal distinción plantea dudas:

a) Algunos analistas creen que el matiz de la distinción es en base a la utilidad.

- Derecho público: atiende a la utilidad pública.

- Derecho privado: atiende al interés particular.

b) Otros analistas hacen referencia a las materias que regulan.

- Derecho público: regularía materias generales o públicas.

- Derecho privado: regularía los asuntos de los particulares.

2. En la época feudal se mantuvo la distinción gracias a la plasticidad de su formulación.

3. En la época del Estado Absolutista:

- Derecho público: será el instrumento de justificación del dominio político frente a

los señores feudales.
- Derecho privado: se ocuparía de un espacio residual, lo que dejaría libre el derecho
público.

4. En el Estado Liberal:

El derecho público reduce su actuación, dado que el Estado se encuentra limitado al

marco de las relaciones individuales, las cuales serán derecho privado.

5. El Estado Social sustituye al Estado Liberal. Hay un incremento de la actividad del

Estado en la esfera individual, esto da lugar a una restricción del derecho privado en favor del
derecho público.

Conclusión: esta distinción ha servido para reflejar la evolución histórica del fenómeno
jurídico, así que se nos muestra como una útil herramienta para el análisis del derecho
KELSEN en su Teoría pura del derecho le niega a la distinción todo su sentido y le confiere
un carácter ideológico.

1.2. CRITERIOS DISTINTIVOS.

Un gran número de doctrinas han pretendido fundamentar los términos de la división,

considerando una serie de criterios distintivos.

1. Tesis del interés: mantiene un argumento subjetivo:

- Derecho público: regula los intereses generales.

- Derecho privado: regula los intereses particulares.
 2. Tesis del contenido de la regulación:

- Derecho público: el carácter de sus normas jurídicas es público.

- Derecho privado: el carácter es privado.

3. Tesis del sujeto interviniente:

- Derecho público: esta compuesto por las normas que regulan las relaciones en las
que interviene el Estado u organismos dependientes de éste.
- Derecho privado: está formado por las normas que regulan las relaciones en las que
el Estado no interviene.

Crítica: esta tesis olvida que existen ocasiones en las que el Estado y el ciudadano
intervienen al mismo nivel.

4. Tesis de la naturaleza de la relación:

- Derecho público: regula aquellas situaciones en las que el Estado no se sitúa en

posición de igualdad con la otra parte de la relación, sino de supremacía.
- Derecho privado: regula aquellas relaciones en las que el Estado no dispone de
hegemonía sobre la otra parte.

Crítica: en realidad no es fácil deducir cuando los poderes públicos actúan en posición
equitativa o de supremacía. Además no prevé una relación entre organismos públicos iguales entre
sí y con supremacía respecto a un tercer particular.

5. Tesis de la especialidad de la norma jurídica que regula la relación:

- Derecho público: si el organismo público está sometido a una normativa especial
de carácter público.
- Derecho privado: tendrá carácter privado si la intervención del organismo público
está sometida a una normativa general.

Crítica: no considera que el organismo público puede tener una legislación especial que le
atribuya una posición idéntica a la del particular.

6. Tesis de la participación del sujeto en la producción de la relación jurídica:

- Relación de derecho público: se produce sin mediar participación de los sujetos

intervinientes en la relación.
- Relación de derecho privado: se origina como consecuencia de la participación de
los sujetos obligados.

Crítica: toda relación jurídica tiene su origen en la voluntad de las partes que intervienen.

1.3. EL SENTIDO DE LA DIVISIÓN.

 Estamos lejos de un único criterio de distinción entre el derecho público y el derecho
privado, pues todas las tesis expuestas anteriormente plantean inconvenientes. No obstante hay un
fuerte arraigo hacía esta división tradicional.
No se puede ignorar la existencia de una tradición jurídica que reconoce la división del
derecho en público y privado, pues sobre la base de esa división se elaboran un cúmulo de
conceptos y valores que integran la cultura de los juristas.
Por consiguiente, cualquier intento de comprensión del fenómeno jurídico debe considerar:

a) La inconveniencia de considerar aisladamente la división.

b) El carácter ilimitado de la percepción del derecho que se puede alcanzar con semejante
equipaje instrumental.

2. LA DIVISIÓN SECTORIAL DEL DERECHO: LOS SECTORES JURÍDICOS

TRADICIONALES.

El fenómeno jurídico suele presentarse fragmentado en una división más compleja que la de
derecho público y derecho privado. Se divide en sectores jurídicos independientes (derecho civil,
financiero, internacional) cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales (disciplina de
derecho civil, financiero, etc).

Inconvenientes.

1. Son muy pocas las controversias jurídicas que pueden ser resueltas con solo los elementos
de alguno de esos sectores, supuestamente autónomos.
2. División de la representación de la realidad jurídica.
3. Aunque parece que garantiza más seguridad jurídica, por la mayor accesibilidad al
materia normativo y la profundización en determinados aspectos. La división sectorial genera una
división del fenómeno jurídico en parcelas incomunicadas que se afanan en ser autónomas.
4. Además van surgiendo nuevos sectores jurídicos que pretenden adjudicarse principios
específicos con vistas a la justificación de su autonomía.

Conclusión: la división sectorial del derecho se presenta como una operación jurídica
caprichosa e innecesaria que complica el panorama jurídico. Y es que no obedece a criterios
teóricos racionales, sino que es la consecuencia de un proceso histórico en el que influyen
exigencias políticas y pretensiones de diversa índole.
La individualización de los sectores jurídicos no guarda correspondencia con cada una de las
funciones del derecho. Sin embargo, no se puede despreciar su papel relevante en la realidad
jurídica, ya que los propios órganos de la Administración de Justicia suelen venir estructurados
conforme a esta división del derecho y además contribuye a la aproximación del conocimiento del
derecho.

3. DERECHO MATERIAL Y DERECHO FORMAL.

Derecho Material (o sustantivo): conjunto de normas que establecen los derechos y

obligaciones de los miembros de la comunidad social regida por el ordenamiento jurídico.
Derecho Formal: conjunto de normas que regulan las garantías del ejercicio de los derecho y
obligaciones que establece el derecho materia.
4. DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR.

Se fundamentan en el ámbito territorial vigente:

Derecho General: rige en todo un país.

Derecho Particular: se extiende a un determinado espacio físico de un país.

5. DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL.

Según el ámbito materia de aplicación de las normas:

Derecho Común: regula un conjunto de soluciones y de situaciones que configuran la vida
social.
Derecho Especial: regula determinadas instituciones, relaciones y situaciones específicas.

Esta distinción no es precisa.

6. DERECHO NORMAL Y DERECHO EXCEPCIONAL.

Derecho Normal: es el dictado conforme al principio ordinario de regulación de la vida

social.
Derecho Excepcional: es el emanado para dar satisfacción a determinadas situaciones que se
estimen merecedores de un específico principio regulador.
TEMA 8: DERECHO Y MORAL.

1. EVOLUCIÓN HITÓRICA.

La distinción entre derecho y moral, con la consiguiente diferencia entre normas jurídicas y
normas morales, es más reciente de lo que a primera vista parece.

Evolución.

Sociedades primitivas: se regían por un sistema indiferenciado de reglas sociales, morales

jurídicas. Todo estaba agrupado ya que todo estaba empañado por lo religioso. Eran sociedades
teocráticas.
Civilizaciones Griega y Romana: se produce un proceso de racionalización de la norma.
Aparecen atisbos de separación entre reglas morales y reglas jurídicas. Hay que destacar a los
SOFISTAS y a ARISTÓTELES por su investigación sobre la moral.
Se debe mencionar también a los JURISTAS ROMANOS que definen al derecho como
modo de regular la vida social.
A pesar de todo esto no se elabora una teoría de distinción entre derecho y moral.
Edad Media: la filosofía escolástica tampoco alcanzó una distinción. Se efectuó una
interiorización de la contraposición que realizó el cristianismo de fuero interno y fuero externo de la
conducta humana.
La moral se identificó como regla de la conciencia. Se realiza una juridización de la moral
apareciendo la triada normativa de ley eterna, ley natural y ley positiva.
Edad Moderna: hay una desvinculación del orden moral y del orden jurídico. El derecho
surge como una instancia éticamente natural. Hay una autonomía de la moral y del derecho. En este
afán de distinguir moral y derecho podemos destacar:
 PUFENDORF:

1. El derecho regula las acciones externas.

2. La moral regula las acciones internas.

TOMASIUS:

1. La moral se ocupa de las reglas de la honestidad de las acciones internas que

imponen deberes no exigibles por la fuerza.
2. El derecho plasmaría las reglas de la justicia, acciones externas que son exigibles
coactivamente.
3. Los usos sociales son las reglas de decoro y del honor.

KANT: fundamenta su distinción moral-derecho en la motivación de actuar:

1. La moral: el motivo de actuar es el deber por el deber. Autonomía de la voluntad.

2. El derecho: el motivo de actuar viene impuesto por la norma, es impuesto desde
fuera de la voluntad.

Conclusión: la distinción moral y derecho es una constante en los 2 últimos siglos, y no han
faltado posturas confusionistas. Para el positivismo jurídico la distinción moral y derecho es una de
sus claves.

2. LAS ACEPCIONES DE LA MORAL.

En general al moral es un concepto análogo, es decir, se utiliza de diversas maneras aunque

con algún rango común, por ejemplo moral cristiana; moral utilitarista; moral social-
democrática... son morales derivadas de una religión, una filosofía o de una política. Nosotros
tenemos que distinguir entre:

1. La moral individual: es un conjunto de convicciones personales, que permiten a un

individuo determinar, desde su perspectiva del bien, el comportamiento correcto en las diferentes
circunstancias.
2. La moral social: es un conjunto de convicciones que, no necesitando ser aceptados por
todos y cada uno de los miembros de la comunidad, reflejan, sin embargo, los modelos de
comportamiento que la comunidad asume como adecuados a la idea general del bien.

De este modo se distinguen 2 tipos de adhesión:

1. Adhesión de origen: a los preceptos de la moral social no le es exigible una adhesión

absoluta, pues estos preceptos no tienen porque coincidir con los preceptos de la moral individual.
2. Adhesión de conocimiento: son aquellas convicciones generalmente sentidas por todas y
cada uno de los miembros de la colectividad (moral social).

El calificativo social nos lleva a distinguir:

 Moral social: hace referencia a las comunidades con rangos propios, así habrán tantas
morales sociales como grupos o colectividades.
Moral universal: es la moral para todos los hombres.
Moral mínima: conjunto de convicciones comunes a todos los hombres. Esta reducida a un
número limitado de preceptos cuya conformidad no cabe duda alguna, por ejemplo no matar.
Algunos han identificado esta moral mínima con la moral natural, pero hoy no hay ningún
principio, ni convicción que pueda ser deducido de la naturaleza humana, por lo tanto, no existe la
llamada moral natural.

3. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

1. Carácter de los actos regulados:

Moral: regula actos internos.

Derecho: regula actos externos.

Crítica: no existen los actos puro externos, pues en todos los actos interviene un proceso
interno, por lo tanto la moral regula lo interno y lo externo. Ademas el derecho tiene en cuenta
aspectos internos, tales como el arrepentimiento y la buena o mala fe.

2. La importancia de la materia regulada:

Moral: materias más relevantes, con mayor constancia en el tiempo, pues la

repetimos.
Derecho: materias relevantes que cambian según las circunstancias.

Crítica: no es un criterio clasificatorio, pues la moral y el derecho entrecruzan a menudo sus

materias.

3. La formulación lingüística de las normas:

Moral: contiene preceptos negativos y positivos.

Derecho: contiene preceptos solo negativos.

Crítica: el derecho no es solo sancionador, sino que también ha de provocar actuaciones

positivas para que haya más justicia social. El derecho también contiene mandatos positivos para
incentivar acciones correctas en la sociedad.

4. La estructura lógica de las normas:

Moral: tiene una estructura unilateral, sólo contempla al sujeto obligado.

Derecho: tiene una estructura bilateral, pues participan el sujeto que realiza el deber
y el sujeto que puede exigir su cumplimiento.

Crítica: existen también derechos morales del individuo tal como el derecho a no ser
torturado, sin que estén reconocidos en normas jurídicas.
5. La forma de imposición de las normas:
 Normas morales: son autónomas, pues el propio sujeto es el autor.
Normas jurídicas: son heterónomas, es decir, son impuestas por personas ajenas.

Crítica: desde dos perspectivas:

a) algunos mantienen que no existe una conciencia individual autónoma y pura ya

que existen fuertes condicionamientos culturales.
b) Otros mantienen que las normas jurídicas no son totalmente heterónomas, puesto
que en los ordenamientos democráticos el individuo participa en la elaboración de las normas, y en
los regímenes autoritarios suelen imponerse a través de procedimientos ilegítimos, no se enfrentan
directamente a los destinatarios.

Sin embargo, este criterio de distinción de moral y derecho es válido si lo matizamos:

Autonomía de la moral: implica la interiorización de las normas.

Autonomía del derecho: implica la conformidad del sujeto.

6. La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia a las normas. Es el criterio

con mayor fundamento.

Normas Morales: sin sanción.

Normas Jurídicas: con sanción.

Críticas: la moral también tiene un tipo de sanción a veces más fuerte que la jurídica. De
este modo matizamos:

Sanciones Morales: se ejecutan internamente. Se la autoimpone el sujeto y no tiene

medios coactivos para imponerse.
Sanciones Jurídicas: se imponen externamente y tienen un aparato coactivo
organizado para su cumplimiento, se impone por la fuerza.

7. La institucionalización del proceso de creación normativa.

Normas y sanciones morales: no requieren de ninguna configuración institucional.

Normas y sanciones jurídicas: tienen un carácter institucional, son ejecutadas y
establecidas por órganos estatales en las circunstancias que el propio ordenamiento jurídico
predetermina.

8. La diversificación normativa.

Las normas morales nos dicen como debemos comportarnos, incluyen reglas de
conducta.
Las normas jurídicas prescriben comportamientos, espacios de vigencia, poderes
actuantes, órganos para resolver controversias, hay más amplitud, pues incluyen reglas de conducta,
de procedimiento de organización.

4. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

 Entre el derecho y la moral existe una relación admitida por todos.
El derecho y la moral utilizan los mismos conceptos: deber, derecho y responsabilidad.
Se trata de una relación bastante estrecha pues el derecho contiene referencias expresas a la
moral y la moral se remite a menudo al derecho.
La moral y el derecho no se proyectan sobre idénticos campos de acción, hay situaciones
solo contempladas por el derecho (circular por la derecha) y otras que son reguladas por la moral
(dar limosna a un pobre).
Pero también existen campos comunes en la moral y el derecho. Así nos encontramos con:

a) Relaciones de coherencia: cuando la solución ofrecida por la moral y el derecho es la

misma.
b) Relación de conflicto: cuando la solución ofrecida por la moral y el derecho es distinta.

La variedad de morales individuales hace imposible que todas ellas pueden coincidir con las
previsiones del ordenamiento jurídico, por ello la relación entre derecho y moral en ocasiones se
presenta como una “relación de tensión”
Por el contrario, la relación entre la moral social y el derecho se presenta normalmente como
una “relación de coherencia”.
En el iusnaturalismo se pensaba que derecho era solo el derecho legítimo, el cual estaba
integrado por un conjunto de normas coincidentes con la moral social. Si partimos del
iusnaturalismo siempre habrá coherencia entre el derecho y la moral porque la moral es igual al
derecho natural.
Con el positivismo jurídico se produce la separación entre derecho y moral. Las normas
adquieren la condición jurídica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que establece
el derecho y no por una consideración moral. Lo que significa que el ordenamiento jurídico no vaya
a ser criticado por su carácter inmoral.
Resulta conveniente que el derecho y la moral social coincidan.
En definitiva, el derecho debe responder en la medida de lo posible a los designios de la
moral social.
TEMA 9: DERECHO Y USOS SOCIALES.

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS USOS SOCIALES.

Muchos comportamientos reiterados no obedecen a imperativos morales ni a imperativos

jurídicos. De este modo queda claro que no todas las conductas obedecen a normas.
Por otro lado también hay que indicar que en algunos actos, el individuo dispone de plena
libertad pero en otros, por el contrario, se refleja una cierta voluntad colectiva. Por ello parece
oportuno hablar de:

1. Usos individuales: que reflejan la idea de que es el propio individuo quien reitera los
comportamientos hasta convertirlos en usos.
2. Usos sociales: que reflejan la existencia de una determinada voluntad colectiva. A su vez,
esta expresión puede ser atendida en una doble acepción:

a) Usos sociales con carácter normativo: que hacen referencia a los hábitos que la
voluntad colectiva impone al individuo.
b) Usos sociales con carácter no normativo: aquellos hábitos que el individuo realiza
en su entorno o esfera social, es decir, en sus relaciones sociales.
 Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión social. Es mejor decir “usos
sociales normativos” que:

1. Usos y costumbres: no reflejan ni su origen normativo ni su dimensión social.

2. Reglas de trato social: expresión muy amplia.
3. Reglas del estilo social: tiene un matiz selecto o elitista.
4. Convencionalismos sociales: supone un acuerdo expreso de la colectividad, cuando lo
normal es que tengan un origen espontáneo.

Notas características de los usos sociales.

1. Se manifiestan en el trato social.

2. Traducen una exigencia normativa según el modelo que pudiéramos llamar habitual.
3. Su origen normativo radica en la propia sociedad.
4. Como exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos de incumplimiento
aunque carecen de mecanismos formales.
5. Su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, sino que
dependerá de la sanción social.
6. Su cumplimiento consiste en adecuar la conducta externa al modelo de comportamiento
prescrito.
7. Presentan un ámbito de vigencia variable que oscila entre la sociedad universal a los
grupos sociales más reducidos.

2. LA CALIFICACIÓN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES.

2.1. LOS POSICIONAMIENTOS CONTRARIOS A LA IDENTIFICACIÓN DE LOS USOS

SOCIALES COMO SECTOR NORMATIVO AUTÓNOMO.

DEL VECCHIO mantiene que solo existen 2 tipo de obligaciones:

1. Las unilaterales o subjetivas: que derivan del individuo mismo. Obligación moral.
2. Las bilaterales u objetivas: relación del sujeto con al menos otro individuo. Obligación.

De este modo los usos sociales carecen de autonomía propia, pero el hecho de que se le
atribuya se debe a la dificultad que plantea adscribirlas a uno u otro sector.
Así los usos sociales se presentan como normas (morales o jurídicas según los casos)
efectivamente acatados por sus destinatarios.

RADBRUCH a partir del análisis de los valores que subyacen a los diferentes tipos de
normas. En este sentido, identificará tres valores fundamentales (la bondad, la justicia y la belleza)
que constituirán el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se pueda
reconocer un valor independiente que constituyen convenciones sociales de la época y son
conductas puramente externas que no ofrecen ninguna garantía de su conformidad con el
sentimiento interior del sujeto.
 LACAMBRA afirma que la obligación sólo puede ser entendida como obligación moral o
jurídica, de tal manera que “un acto no podrá nunca escapar o a una valoración de justicia o a una
valoración moral”.

GALIANO dice que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco más
general de la normatividad moral. No quiere con ello decir que todos los usos sociales representen
la traducción directa de las más elevadas exigencias éticas, pues hay conductas reiteradas en la
convivencia social que no responden a ningún valor esencial.

2.2. LA CRÍTICA DE LAS TESIS NEGADORAS DE LA AUTONOMÍA NORMATIVA DE

LOS USOS SOCIALES.

DEL VECCHIO dice que el derecho establece obligaciones objetivas y la moral

obligaciones subjetivas, no hay por qué excluir tampoco la posibilidad de que otros órdenes
normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, en el tipo de
obligaciones que establecen sin por ello perder su autonomía. No parece razonable entender que
esta peculiar característica de las obligaciones que establecen las normas correspondientes pudiera
constituir el único criterio de distinción entre los órdenes normativos.

RADBRUCH indica una contradicción consciente entre la conducta externa y el sentimiento

interior. También puede darse el caso de convencionalismos sociales que el individuo observa por
haber interiorizado plenamente las exigencias del valor que representa.

LACAMBRA, que una hipotética coincidencia en este punto con las obligaciones jurídicas
eliminara, sin más, la posibilidad de identificar una valoración social independiente de la valoración
jurídica.
Tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de los usos o convencionalismos
sociales al género de los deberes morales con GALIANO, que explicita la exigencia del respeto de
cada uno de sus integrantes merece, porque esta misma argumentación sería también aplicable, en
los mismo términos, a la obligación de obedecer a las normas jurídicas, sin que ello supusiera, en
ningún caso, la desvirtuación del derecho como sector normativo autónomo.

3. LA LÍNEA DE DEMARCACIÓN DE LOS USOS SOCIALES FRENTE A LA MORAL Y

AL DERECHO.

3.1. DISTINCIÓN ENTRE LOS USOS SOCIALES Y LA MORAL.

Esta distinción siempre ha resultado controvertida ya que la moral y los usos sociales
carecen de base institucional como también del recurso a la fuerza para obligar su cumplimiento.
De este modo los usos sociales son como la moral “pautas de comportamiento convenientes
para la colectividad.

1. Sin embargo, los usos sociales no manifiestan una vinculación tan directa a la idea del
bien.
2. Los usos sociales, al contrario que la moral, no requieren de la conformidad interna del
sujeto.
3. Los usos sociales se presentan como exigencias condicionadas por el contexto mientras
que la moral se presenta con validez absoluta, para todo tiempo y lugar.
 4. La sanción en la moral es aplicada por el propio sujeto mientras que en los usos sociales
es decretada y ejecutada por la colectividad.

3.2. DISTINCIÓN ENTRE USOS SOCIALES Y EL DERECHO.

1. Por la especificidad de la materia regulada: constituye uno de los criterios de distinción

entre el derecho y los usos sociales. Con ello se quería eludir a la existencia de una especie de
adscripción natural de materias a los diferentes órdenes normativos. Aunque ciertas materias
jurídicas son reguladas por los usos sociales y viceversa. Esta distinción no está muy clara.
2. Por el origen de las normas: SOMLÓ señala que el origen de los usos sociales radica en la
sociedad, mientras que las reglas jurídicas derivarían del Estado, pero el éste no constituye la única
fuente de producción jurídica, ignorando a entidades dotadas de capacidad de promulgación de
normas como los Municipios, Comunidades Autónomas, como también al derecho consuetudinario.
3. El grado de pretensión de validez de las normas: las normas jurídicas tienen una validez
incondicional frente a sus destinatarios, mientras que los usos sociales constituirían una invitación a
que cada individuo acomodara su conducta al modelo. Este criterio supondría privar a los usos
sociales de su cierta obligación.
4. La estructura lógica de las normas: GARCÍA MAYNEZ fundamenta la distinción en que:
el derecho tiene una estructura bilateral, mientras que los usos sociales la tienen unilateral, de este
modo, los usos sociales establecen únicamente obligaciones y el ordenamiento jurídico reconocería
además derechos o facultades legales. Y exigiendo la observancia del deber se convirtiera en
obligación jurídica.
Pero los usos sociales normativos no encontrarían su origen en una regla jurídica sino en un
simple acuerdo de voluntades de la comunidad. Y se reconoce la especificidad normativa de los
usos sociales sin poner en cuestión que establezcan derechos u obligaciones.
5. En la forma de manifestación: los usos sociales emergen de la sociedad espontáneamente,
sin formalismos institucionales, mientras que el derecho conlleva un proceso. Pero no toma en
cuenta el derecho consuetudinario, que si se manifiesta de manera directa y espontánea.
En cualquier caso parece razonable pensar que el derecho conlleva a un nivel formal de
creación superior que el de los usos sociales.
6. La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia a las normas:

- Algunos piensan que los usos sociales no tienen sanción, pero la vulneración de un uso
social si genera una sanción, el rechazo social que a veces es más grave que la sanción.
- Otros piensan que la distinción radica en el grado de determinación de la sanción a
imponer al transgresor. Mientras que el derecho defiende el principio de seguridad jurídica para
aplicar sanciones; en los usos sociales las sanciones suelen ser menos predecibles, según el
momento.
Desde otra perspectiva, RECASÉNS mantiene que lo específico de la sanción jurídica es
que se pueda imponer forzosamente la conducta prescrita y en los usos sociales no.
Esto es aplicable debido a que el derecho tiene instituciones con órganos. El aparato del
derecho impone la conducta.
Son embargo, habría que hablar de la imposición forzada de unos comportamientos por
medio de determinados mecanismos sociológicos.

4. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES.

 Esta relación no responde a moldes cerrados ni preconcebidos, sino que es frecuente la
movilidad entre ambos tipos de regulación en relación a una misma materia. Pues determinados
usos sociales con el tiempo pasan a ser exigencias jurídicas y viceversa.
La relación viene determinada por el origen, mientras que el derecho tiene su origen en el
poder, los usos sociales tienen un origen espontáneo.
El derecho, a través de un proceso de reflexión y debate determinará cuales son los modelos
de conducta que estime merecedores de su regulación, y el resto constituye el ámbito de los usos
sociales.
Sin embargo, nada impide que hayan conductas que merezcan la regulación de ambos
órdenes normativos. En este caso se plantean 2 opciones:

1. Una coincidencia de pautas de comportamiento, que no excluiría la hipótesis de sanciones

diferentes.
2. Un conflicto entre las soluciones que ofrecen tales regulaciones.

Aunque parece preferible la primera opción, tampoco hay que rechazar cualquier conflicto
normativo, porque muchas veces el sistema jurídico ha avanzado fundamentándose en los cambios
sociales.
Prueba la interrelación que se da entre el derecho y los usos sociales son las continuas
remisiones que realiza el derecho a los usos sociales:

- Bien para legitimar la regulación directa de los usos sociales.

- Bien para introducir nociones normativas que traducen usos sociales.
TEMA 10: LA TEORIA DE LA NORMA JURÍDICA (I).

1. NORMAS JURÍDICAS Y DECISONES JURÍDICAS.

El derecho se presenta como un fenómeno fundamentalmente normativo, es decir, la

consistencia del Derecho esta determinada por las normas jurídicas.
El orden jurídico de cada país esta integrado por una serie de decisiones que intentan
responder a los problemas que se plantean en la sociedad.
Podemos distinguir 3 tipos de decisiones jurídicas:

1. Decisiones judiciales: tratan de resolver un conflicto específico que se ha producido y

requiere una solución adecuada. Estas decisiones son dictadas por el juez.
Existe una estructuración de las categorías judiciales:

- Jueces de primera instancia.

- Jueces de los Tribunales superiores.
- Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional.

Con esta estructuración se pretende adecuar la respuesta jurídica al problema específico,

exigiéndole al juez la justicia en la decisión que dicta.

2. Decisiones legislativas: su finalidad es amplia, pues pretenden dar solución a una

categoría de problemas que pueden plantearse en el futuro, es decir, se produce el supuesto de
hecho contemplado en la ley, y a éste (supuesto) se le aplica las consecuencias jurídicas que la ley
determina.
Por tanto las decisiones legislativas son dictadas por el legislador. La expresión decisión
legislativa la utilizamos en un sentido muy amplio, pues engloba todas las decisiones jurídicas que
pueden considerarse de la misma naturaleza, aunque sean de rango inferior (por ejemplo, decretos,
ordenes ministeriales) así como las decisiones jurídicas producidas por órganos jurídicos a los que
el legislador le ha delegado tal competencia (consejo de ministros, ministros, etc).
Todo lo anteriormente expuesto tiene su razón de ser en que la ley se muestra impotente para
prever todos los supuestos que se pueden plantear en la realidad no pudiendo por tanto
solucionarlos. Por ello se instituyen modelos de decisiones jurídicas que no requieren una
tramitación formal tan complicada como la rodea a la ley, pero que a su vez se encuentran
subordinadas a la misma.

3. Decisión extrasistemática: la dicta el poder constituyente. Es una decisión jurídica porque

produce el orden jurídico. Es también ajurídica porque las fases que conducen a su elaboración no
están previstas por el ordenamiento jurídico que hasta entonces es inexistente, ya que éste nace con
la decisión extrasistemática. Es la decisión jurídica fundamental, se la denomina Constitución.
El criterio más común tiende a reconocer como normas jurídicas solo a la decisión
constituyente y a la decisión legislativa, discutiéndose el alcance normativo de las sentencias
judiciales.

2. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.

2.1. LA TEORIA IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURÍDICA.

2.1.1. EL SIGNIFICADO DE LAS TESIS IMPERATIVISTAS.

1. Frecuentemente la doctrina jurídica ha concebido a la norma jurídica como un mandato

imperativo dictado por la persona que detenta el poder.
Así las normas jurídicas serian prescripciones que nos indican como debemos actuar, es
decir, nos señalan modelos de comportamiento.
2. El imperativismo recurre a la sanción. Y es que por mucha forma imperativa que pueda
tener el enunciado de una norma, ésta queda desprovista de efectividad, si en caso de
incumplimiento no se pusiera una sanción.
3. Hay 2 formas de entender la imperatividad de la norma jurídica:

a) La que atiende a la forma de expresión y al sentido directivo de conductas.

b) La que centra su atención en la coacción.

4. Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica se encuentran en las tesis

iusnaturalistas que conciben el orden jurídico como conjunto de mandatos emanados de la voluntad
de Dios con el objetivo de conformar la conducta de los hombres a los designios de Dios.
5. La teoría imperativista ha solido quedar circunscrita al ámbito del positivismo jurídico,
las primeras manifestaciones se dieron en la corriente doctrinal de jurisprudencia analítica inglesa
donde destacan BENTHAM y AUSTIN.

2.1.2. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO NECESARIAMENTE COERCITIVO.

 El defensor de esta tesis es IHERING, el cual manifiesta toda norma es un imperativo,
ordena o prohíbe.

1. La norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas.

2. El orden moral del mundo esta regido por 3 imperativos abstractos: derecho, moral y
buenas costumbres. Su carácter común es el fin social, son, por tanto, imperativos sociales.
Para la moral y las buenas costumbres: el imperativo lo establece y lo realiza la sociedad, en
cambio, para el derecho lo establece el Estado.
3. IHERING reconoce que la coacción es un elemento esencial a toda norma jurídica.
4. No obstante existen normas que no asumen forma imperativa, en ellas no se detecta un
sujeto que manda y otro que obedece y tampoco se observa la amenaza de una sanción, por
ejemplo: normas de la legítima defensa, interpretación de las leyes, etc. IHERING resuelve esta
cuestión manifestando que estas normas contienen auténticos imperativos dirigidos al juez que tiene
por cometido la aplicación de todas las normas jurídicas. De esta forma convierte a las autoridades
públicas en destinatarios de las normas jurídicas, siendo también los encargados de la puesta en
marcha del mecanismo de la sanción.

2.1.3. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO EVENTUALMENTE COERCITIVO.

El máximo representante de esta tesis es AUGUST THON, el cual indica que el imperativo
no está acompañado siempre de una sanción.

1. Coincide con IHERING al caracterizar la norma jurídica como un imperativo, pero se

diferencia en la consideración de que nace de la coercibilidad.
2. Para este teórico el derecho es un conjunto de imperativos que se encuentran
estrechamente encadenados, y la desobediencia a uno de ellos constituye el presupuesto de lo que
está ordenado por otros imperativos.
Ejemplo: el ordenamiento jurídico prohíbe matar a otro, sancionando este hecho con la
aplicación de la pena de muerte. La situación esta caracterizada por la coincidencia de la pérdida de
vigencia de los imperativos que hasta aquel momento protegían la vida del culpable, y el
surgimiento de nuevos imperativos destinados a los poderes públicos para que éstos procedan a la
persecución y muerte del asesino.
3. Para AUGUST la coercibilidad de la norma jurídica es un elemento condicionante del
comportamiento de los individuos, pero no es un elemento inherente a la existencia de la norma.
Hay normas jurídicas que no llevan aparejada una sanción, en el supuesto de que sean
quebrantadas y no por ello dejan de ser normas imperativas. La efectividad de este tipo de normas
esta basada en la noción de fuerza ideal de la voluntad de la sociedad.

2.1.4. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO INDEPENDIENTE.

Esta teoría la mantiene OLIVERCRONA:

1. Distingue los imperativos independientes de las órdenes.

2. Identifica las órdenes por la relación personal que implican, pues requieren la presencia
de dos personas (ordenante y ordenado). El ordenante efectúa una declaración de voluntad para
influir en el comportamiento del destinatario, es decir, del ordenado.
 3. En definitiva, el imperativo sería el género. Las órdenes y los imperativos independientes
serían las especificaciones del citado genero. La diferencia entre ambos sería que el imperativo
independiente no requiere la presencia de la voluntad identificable que lo dicta.
4. El orden jurídico esta integrado de expresiones imperativas, pero no se puede identificar
la voluntad que se encuentra detrás de cada imperativo. Ejemplo:

a) Las Leyes: detrás de ellas no se encuentra la voluntad del parlamento porque éste
no es un órgano personal. Por otra parte, durante el proceso legislativo tienen lugar las enmiendas,
discusiones, etc.
en definitiva los parlamentarios tienen una idea vaga de la ley y de las consecuencias
sociales que pueden generar su aplicación.
De ahí que no pueda decirse que un proyecto legislativo que ha pasado a convertirse en ley
por haber sido votado por la mayoría de los parlamentarios responda a la voluntad de los
parlamentarios que lo han votado.
b) Orden Ministerial: la apariencia es que refleja la voluntad del ministro que la
dicta, pero esto no es real. Pues esa aparente voluntad unipersonal oculta las reflexiones realizadas
por los asesores del ministerio correspondiente.

Conclusión: la voluntad que subyace en los imperativos normativos se diluye de tal forma
que resulta indescifrable.

5. OLIVERCRONA habla de la comunicabilidad de los conceptos orden e imperativo

independiente. La relación personal propia de una orden puede ser más o menos estrecha, y según
va aumentando la distancia entre las personas, las ordenes asumen el carácter de imperativos
independientes.
6. El imperativo independiente constituye la estructura de la norma jurídica. Para hablar de
norma jurídica en sentido estricto, será necesario que el imperativo pase por una serie de trámites
formales que garanticen la obediencia de sus destinatarios.

2.2. LA TEORIA ANTIIMPERATIVISTA DE LA NORMA JURÍDICA.

Hay posturas que no consideran la norma jurídica como un imperativo.

2.2.1. LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO.

KELSEN concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético y no como un imperativo,

ya que le falta relación interpersonal (relación de coexistencia de voluntades del sujeto que ordene y
del sujeto que recibe la orden).
Las normas jurídicas y los imperativos se ubican en 2 mundos diferentes:

1. Norma jurídica en el mundo del deber ser, en el que rige el principio de imputación.
2. Imperativo en el mundo del ser, regulado por el principio de causalidad.

El principio de causalidad establece que a la producción de un acontecimiento le sigue una

consecuencia. El principio de imputación nos dice que a la producción de la condición prevista en el
ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia establecida en dicho ordenamiento jurídico.
 Así KELSEN concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético. La norma jurídica no
tiene carácter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino que se limita a describir
las consecuencias que deben de producirse en el caso de que tenga lugar una determinada conducta
que constituye el presupuesto de dicha norma, esto es la vinculación existente entre una
determinada condición y la consecuencia de la condición.
Ejemplo: la norma dice “el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión
menor”. Esta norma no debe ser interpretada como una prescripción de no matar, sino como un
juicio hipotético acerca de las consecuencias que deben derivar de la hipotética circunstancia de que
una persona mate a otra.
Finalmente KELSEN va madurando su postura inicial por el mayor acento que pone en el
elemento volitivo de la norma jurídica reconociendo: las normas jurídicas no constituyen
proposiciones, son mandamientos, y en cuanto tales ordenes, imperativos. El derecho ordena,
permite, faculta y no informa.

LUIS GARCIA SAN MIGUEL indica que la norma jurídica no incorpora un juicio
hipotético, sino dos. La sanción está condicionada por la acción del particular (por ejemplo el que
matare será castigado), pero a su vez la acción del particular esta condicionada por el supuesto de
hecho (el que en ciertas condiciones matare a otro).
Así pues el que mata será castigado cuando se den ciertas circunstancias (que mate con dolo,
premeditación, etc), pero en cambio el que mata en legítima defensa realiza un acto lícito.

2.2.2. LA NORMA JURÍDICA COMO DECISIÓN (O PREDICCIÓN DE LA DECISIÓN)

DEL JUEZ.

Este criterio esta representado por los realistas jurídicos americanos, estos teóricos tienen en
común que plantean la vinculación entre la norma jurídica y la decisión del juez.

CARDOZO considera a la norma jurídica como predicción de la decisión que sobre el

asunto objeto de disputa pueda tomar el órgano judicial.
FRANK dice que el derecho es el fallo del juez, hasta que un tribunal no haya dictado
sentencia no existe derecho.
Antes del fallo judicial, el único derecho del que se puede disponer es la opinión de los
abogados en cuanto al derecho aplicable a tal persona. Y en realidad esta opinión no es derecho sino
solamente un vaticinio de lo que decidirá el tribunal.
LLEWELLYN: hay dos tipos de normas diferentes:

1. Las normas del papel contenidas en los textos de las leyes, y en los comentarios
que los analistas del derecho realizan sobre las mismas.
2. Las normas efectivas: que se identificarán con el contenido de las sentencias
judiciales.

TARELLO opina lo siguiente: una cosa es un enunciado normativo, esto es, una expresión
lingüística para desarrollar una función normativa y otra cosa es una norma, esto es, el concreto
significado normativo que en cada caso se atribuye al enunciado lingüístico.
En definitiva, la norma sería el resultado de la interpretación.
La tesis de TARELLO no ha gozado de gran aceptación.
2.2.3. LA NORMA JURÍDICA COMO SENTIMIENTO COLECTIVO.

Este criterio es el defendido por los representantes del realismo sicologista, que manifiestan
la relevancia que toma la conciencia jurídica popular con vistas a la determinación de la vigencia
real de las normas jurídicas.

PATTARO propone una teoría que se separa de las tesis imperativistas, formalistas y
judicialistas.
Para PATTARO el meollo del fenómeno jurídico radica en las actitudes de obediencia,
respeto y veneración que provoca en los miembros de la comunidad jurídica la norma jurídica. Así
la norma sería una noción ideal consistente en la convicción socialmente difundida de que ciertos
comportamientos son debidos.
Conclusión: las normas jurídicas no son expresiones lingüísticas, sino entidades
pertenecientes a un mundo ideal.

2.2.4. LA NORMA JURÍDICA COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE EL REALISMO

SICOLOGISTA Y EL REALISMO CONDUCTIVISTA

ROSS pretende una síntesis del realismo jurídico sicologista y del realismo jurídico
conductista (esta última es la de predicción de la decisión).

a) Limita la vigencia de la norma que sea aceptada por los tribunales de justicia como
fundamento de sus decisiones.
b) Identifica al juez como miembro de una comunidad jurídica en la que predomina una
determinada ideología normativa de la que sus sentencias constituirían la manifestación específica
de tal ideología.

2.3. LA TEORIA DE LA COEXISTENCIA DE NORMAS JURÍDICAS DE NATURALEZA

DIFERENTE.

Para superar las teorías imperativistas y antiimperativistas se ha tratado de buscar una

solución. La realidad del ordenamiento jurídico nos permite comprobar que no todas las normas
jurídicas tienen una misma naturaleza. Existen:

1. Normas imperativas porque ordenan realizar comportamientos.

2. Normas que se dedican a organizar el funcionamiento del orden jurídico.
3. Normas imperativas en sentido impropio pues suponen una excepción a la obligación de
realizar una conducta.
4. Normas que promueven la realización de conductas estableciendo para ello incentivos.

HART distingue dentro del conglomerado de normas 2 grandes grupos:

1. Normas primarias: que prescriben la realización de un comportamiento.

2. Normas secundarias: que son apoyo de las primarias. Dentro de estas hay que
distinguir 3 reglas:

a) Regla de reconocimiento: la cual permite identificar a una hipotética

norma como norma integrante del ordenamiento jurídico.
 b) Regla de cambio: permite que un individuo o conjunto de individuos
pueden introducir nuevas reglas de conducta, modificando o eliminando las que existían
anteriormente.
c) Regla de adjudicación: mediante esta regla se precisa quienes son los
individuos y cual es el procedimiento para juzgar si se ha producido o no transgresiones de los
modelos de conducta prescritos por las normas primarias.

BOBBIO, al igual que HART concibe el ordenamiento jurídico integrado por normas
primarias que prescriben modelos de comportamiento y en normas secundarias cuyo objetivo no es
el comportamiento, sino precisamente las normas.
Así serán normas secundarias:

1. Las relativas a la producción de normas.

2. Las relativas a la sanción que se establece para el caso de incumplimiento de otras
normas.
3. Las relativas a la identificación de las normas pertenecen al ordenamiento jurídico
diferenciándolas de las que no se integran en él.

En éstas últimas se distinguen 3 tipos de normas:

a) Las normas sobre las fuentes jurídicas que nos expresan cuales son los
hechos o los actos a los que se les reconoce el poder de producir normas jurídicas.
b) Normas que delimitan la validez de las normas en el espacio y en el
tiempo.
c) Normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas integrantes
del ordenamiento jurídico.

GREGORIO ROBLES realiza una estructura formal del derecho mediante 3 reglas:

1. Reglas onticas:definirían el del derecho, delimitando:

a) El espacio jurídico: es decir, el territorio sobre el que rige el derecho.

b) El marco jurídico temporal: precisando el inicio y el fin de la validez de las
normas jurídicas.
c) Los sujetos del derecho.
d) Las competencias o posibilidades de la actuación jurídica.

2. Las reglas procedimentales: determinan los cauces procedimentales que tiene que seguir
el sujeto de derecho para que su acción pueda considerarse jurídica.
3. Las reglas deónticas: son la expresión lingüística del deber, existiendo diversas reglas
deónticas, por ejemplo:

a) Las normas de conducta que se imponen un modelo de comportamiento al

ciudadano.
b) Las normas de decisión que imponen al órgano jurídico el deber de decidir.
c) Las normas de ejecución: son las que imponen al órgano jurídico el deber de
ejecutar lo que prescribe la norma de decisión.
 d) Las normas permisivas son formulaciones indirectas de deber que obligan a los
sujetos a quienes no se dirige el permiso.
e) Las reglas admonitivas prescriben un esquema general de conducta que deja al
sujeto obligado un amplio margen de concreción del comportamiento.

2.4. LA INCIDENCIA DE LA PERSPECTIVA DE ANALISIS EN LA DETERMIANCIÓN

DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.

El hecho de que un orden jurídico se proponga la regulación de la vida social lleva implícita
una serie de condiciones dirigidas a que la vida se desarrolla de un modo determinado. Así podemos
hablar de una naturaleza directiva de la norma jurídica que resultaría directamente detectable en las
normas de conducta e indirectamente en los demás tipos de normas jurídicas.
La naturaleza de la norma jurídica de conducta dependerá de la perspectiva en la que se
efectúe el análisis:

1. Quienes contemplen la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de prescripción la

interpretaran como un imperativo. Para ellos el ordenamiento jurídico estará constituido por una
combinación de normas imperativas y no imperativas.
2. Las que atienden a la expresión lingüística la verán como un juicio hipotético. Para ellas
el ordenamiento jurídico estará constituido por un conjunto de silogismos. Si se da la condición
debe darse la consecuencia.
3. Quienes centran su atención en el comportamiento social, la entenderán como un potente
motor de la acción social y como instrumento de control de las actividades individuales.
4. Las que analizan la naturaleza de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva del
receptor del mensaje la verán como un estímulo para la acción.

Cualquiera de estas interpretaciones de la norma jurídica puede resultar correcta. Lo que no

es tan correcto es pretender conclusiones de validez general de la adopción simultánea de
perspectivas diferentes ya que éstas se presentan incompatibles entre si.
TEMA 11: LA TEORIA DE LA NORMA JURÍDICA (II).

1. LA TEORIA DE LA NORMA JURÍDICA.

1.1. LA SOLUCIÓN TRADICIONAL AL PROBLEMA DE LA ESTRUCTURA DE LA

NORMA JURÍDICA.

La estructura de la norma jurídica puede ser entendida de modo diferente según la

perspectiva desde la que sea analizada. Así pues, podemos distinguir 4 opciones:

1. Perspectiva del emisor del enunciado: voluntad de modificar el comportamiento.

2. Perspectiva del receptor del enunciado.
3. Perspectiva del observador externo que contempla la formulación lingüística.
4. Perspectiva que contempla el comportamiento social que provoca el enunciado lingüístico
que refiere la norma jurídica.

Los análisis que los juristas dedican a la estructura de la norma jurídica no hacen caso de
estas opciones, explicándole mediante el desarrollo de 2 operaciones:
 1. Aun reconociendo que el ordenamiento jurídico está compuesto por diferentes tipos de
normas, solo se contempla en relación al tema de la estructura de la norma jurídica a las normas de
conducta, como si las demás normas jurídicas no tuvieran estructura.
2. Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de quien
contempla el enunciado lingüístico que se refiere la norma jurídica.

La realización de estas 2 operaciones teóricas tiene su explicación, la cual pasamos a

referirla brevemente:

1. En la actualidad los estudiosos del Derecho admiten que el ordenamiento jurídico no está
compuesto exclusivamente por normas de conducta, pero ello no implica que éstas pierdan el papel
estelar que les corresponde en el firmamento de las normas jurídicas.
2. El análisis que KELSEN dedica a la estructura de la norma jurídica constituye el
problema cardinal de su teoría, la cual ha influido y seducido a los teóricos del derecho habituados a
formarse en el estudio de la obra de KELSEN.
Por ello, es muy común, que los análisis dirigidos a desentrañar la estructura de la norma
jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica de conducta, identificando en la misma una
condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica para el caso en que
dicho presupuesto de hecho se dé. Se reconoce así, a la manera de KELSEN, el acto ilícito como
presupuesto de la aplicación de la sanción.
La singularidad de la tesis kelsiniana consiste en que pone el acento sobre la sanción y no
sobre el acto ilícito, es decir, sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fáctico. De esta
manera la sanción es elevada a la calidad de clave de la propia noción de norma jurídica.
Sin embargo, KELSEN es consciente de la existencia de normas jurídicas que no
contemplan la imposición de una sanción para el supuesto de incumplimiento del modelo de
conducta prescrito. Por ello, para salvaguardar su teoría elabora la distinción entre normas jurídicas
independientes (las que contemplan la aplicación de sanciones) y dependientes (las que no
contemplan la imposición de sanciones) localizando en la conexión que se da entre ellas el elemento
determinante del carácter coactivo del derecho. Así pues recuperado el sentido coactivo del orden
jurídico podemos concluir diciendo: en cuanto un orden jurídico es coactivo, puede ser descrito en
enunciado que declaren que, bajo determinadas condiciones (es decir determinadas por el orden
jurídico) deben ejecutarse determinados actos coactivos (y ello quiere decir: determinados por el
orden jurídico).
La relevancia que concede KELSEN a la sanción como centro neurálgico de la noción de la
norma jurídica nos da idea de su distinción entre normas primarias y normas secundarias. Así pues,
KELSEN entiende que el enunciado normativo puede ser descompuesto en 2 enunciados
normativos diferentes:

a) El que instituye el presupuesto de hecho.

b) El que instituye la sanción.

Ejemplo: la norma indica que: el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión
menor, puede ser descompuesta en 2 partes: una que nos diga que queda prohibido matar y otra que
prescribe la imposición de la sanción para quien vulnere la norma anterior.

La novedad de la tesis de KELSEN radica en que reconoce como norma primaria a la que
prescribe la imposición de la sanción, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta
reducida a la condición de norma secundaria, en la medida de que se limita a especificar las
condiciones para que la auténtica norma jurídica pueda entrar en funcionamiento.
Frente a la opinión de KELSEN, la doctrina jurídica dominante ha venido entendiendo a las
normas jurídicas que prescriben modelos de conducta como auténticas normas jurídicas, y a las que
prescriben la imposición de sanciones para el caso de incumplimiento de los mandatos contenidos
en aquellos como normas que sin perder su calidad de normas jurídicas, permiten asegurar la
efectividad de las primeras, resultan, en cierto modo, instrumentales a ellas.
Se reconoce habitualmente que las normas jurídicas tienen un origen social y unos efectos
sociales. Lo ideal es que el propósito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que ésta
realiza sobre sus destinatarios, pero no siempre sucede así. Hay ocasiones en que el enunciado
normativo es entendido y obedecido, en un sentido muy distinto al que inspiró su incorporación al
conjunto de enunciados normativos de un determinado sistema jurídico. Y ello es debido a que la
respuesta del receptor o destinatario del mensaje normativo resulta imprevisible.

1.2. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y FUNCIONES DEL LENGUAJE.

BOBBIO: para realizar su análisis, asume la perspectiva del emisor, por ello considera el
tipo de lenguaje que exprese la norma jurídica distinguiendo 3 funciones fundamentales del
lenguaje:

1. La función descriptiva: su objeto es la transmisión de informaciones, hace conocer.

2. La función expresiva: hace participar a otros de algún sentimiento especial.
3. La función perspectiva busca provocar por medio de ordenes un determinado
comportamiento de alguien.

BOBBIO identifica a la norma jurídica como enunciados perspectivos, es decir, como

conjunto de palabras que sirven para provocar comportamientos en la personas que los reciben.
PATTARO: sigue la perspectiva del receptor, y así distingue 4 funciones del lenguaje:

1. La función semántico representativa: evoca en los destinatarios del lenguaje imágenes y

conceptos permitiéndoles representarse una realidad, aunque no se haya utilizado expresiones en el
lenguaje descriptivo puro.
2. La función preceptiva: que actúa sobre nuestra voluntad, provocando impulsos de
actuación, en definitiva, nos hace hacer.
3. La función emotiva: que actúa sobre nuestro sentimiento y nos suscita, como receptores
del lenguaje en cuestión, sentimientos, en definitiva, nos hace sentir. Se diferencia de la expresiva
en que la emotiva atiende a los sentimiento que suscitan en el receptor y la expresiva refleja los
sentimientos del emisor de la expresión lingüística.
4. La función sintomática: que al igual que lo que sucede en la función descriptiva, actúa
sobre nuestro intelecto, suscitándonos creencias, es decir, no hace creer.

Conclusión: las normas jurídicas refieren de una parte de enunciados lingüísticos realizados
en forma prescriptiva, que actúan sobre la voluntad de los ciudadanos impulsándoles a acomodar
sus comportamientos al modelo de conducta que prescriben.
Por otra parte, las normas jurídicas refieren también enunciados lingüísticos realizados en
forma descriptiva, y que son recibidos por los ciudadanos en clave sintomática, es decir, como
síntomas de que la voluntad del legislador es que sirvan como referencia a la realización de nuestro
comportamiento a esos límites. Ambos enunciados resultan idóneos para ser asumidos por el
receptor en función preceptiva.

Resumiendo:

a) La norma jurídica de conducta responderá al siguiente modelo:

1. Enunciado lingüístico prescriptivo, utilizando términos como “deber”,

“obligación”, “prohibición”, etc. Verbo en el modo imperativo o futuro imperfecto del indicativo.
2. Recepción del enunciado lingüístico en función semántico representativa que nos
hace reconocer el modelo de conducta contenido en el enunciado.
3. Recepción del enunciado lingüístico en función preceptiva, provocando en
nosotros la acomodación de nuestra conducta al modelo que nos refiere la función semántico
representativa.

b) Las normas jurídicas que no son de conducta comprende los siguientes elementos:

1. Enunciado lingüístico realizado en forma descriptiva, verbo en modo indicativo, el

enunciado como tal es susceptible se ser juzgado en términos de verdadero o falso.
2. Recepción del enunciado lingüístico en función semántico representativa, que nos
hace reconocer el significado del enunciado.
3. Recepción del enunciado lingüístico en función sintomática, haciéndonos apreciar
la voluntad del legislador, para acomodar a dicha voluntad los comportamientos del receptor.
4. Recepción indirecta del enunciado en función preceptiva, provocando la
acomodación de nuestras conductas en los límites y coordenadas que tales enunciados precisan.

Resulta evidente decir que estos dos modelos no comparecen siempre en los textos jurídicos
en su versión pura.

2. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Hay 7 clases:

1. Por su estructura:

a) Normas jurídicas completas: las cuales integran un modelo de conducta, que

constituiría el presupuesto normativo, y a la consecuencia que la propia norma jurídica dispone para
el caso que se dé el presupuesto en cuestión. Estas normas jurídicas serían independientes.
b) Normas jurídicas incompletas: las cuales carecerían de alguno de estos elementos,
por tanto necesitan estar completadas con otras normas del ordenamiento jurídico. Se las llama
también dependientes.

Este criterio diferenciador no es acertado, más apropiado nos parece la distinción kelsiniana
en:

a) Normas completas: son normas compuestas por dos normas simples:

 - La que establece la condición.
- La que determina la consecuencia.

b) Normas descomponibles: que son normas incompletas como normas simples.

Siguiendo la clasificación en función de la estructura podemos distinguir:

a) Normas jurídicas de conducta, que se dividen en:

- Normas jurídicas preceptivas: tienen por objeto la imposición de un deber

de hacer algo.
- Normas jurídicas prohibitivas: su objeto es la interdicción de la posibilidad
de hacer algo.
- Normas jurídicas permisivas: su objeto es la atribución de un permiso de
actuación a un sujeto.

2. Por su contenido:

a) Normas de Derecho público:

- Derecho constitucional.
- Derecho administrativo.
- Derecho Financiero.
b) Normas de Derecho privado:

- Derecho civil.
- Derecho mercantil.

3. Por su modo de producción:

a) Normas de derecho escrito, por ejemplo: ley, decreto, orden ministerial, etc.
b) Normas consuetudinarias: que se producen cuando la continuada reiteración de
ciertas formas de conducta les data de significado directivo de conductas futuras.
c) Normas jurisprudenciales: que dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.
d) Normas de derecho científico: integradas por los distintos significados que los
analistas del derecho atribuyen a los textos jurídicos.

4. Por su ámbito espacial de vigencia:

a) Normas jurídicas generales: rigen en todo el territorio que comprende el sistema

jurídico en el que se integran.
b) Normas jurídicas territoriales: rigen en un segmento territoria determinado.

5. Por su ámbito temporal de vigencia:

 a) Normas jurídicas de vigencia determinada: se dictan para regir en un espacio
temporal concreto cuyo termino viene delimitado de antemano. Su vigencia termina
automáticamente, por el simple paso del tiempo.
b) Normas jurídicas de vigencia indeterminada: rigen sin límite temporal preciso. Su
vigencia no termina hasta el momento en que se produce su derogación.

6. Por su extensión:

a) Normas generales: afectan a todos los miembros de la comunidad jurídica en

general.
b) Normas individualizadas: afectan solamente a determinados individuos.
c) Norma general particularizada: es un supuesto intermedio. No es una norma
general porque no afecta a todos los miembros de la comunidad jurídica, sino a los que se
encuentren en una determinada circunstancia.

7. Por el sistema jurídico en el que se integran:

Las normas jurídicas no se presentan aisladas, sino integradas en un determinado

sistema. La adopción del sistema jurídico al que pertenecen nos permite diferenciar a las normas
jurídicas en “internas” o “externas” al sistema jurídico propio de la persona que establece la
distinción.
Es posible que varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas comunes al objeto de
regular determinadas situaciones jurídicas, a estas normas se las conoce como derecho uniforme.

TEMA 12: LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO (I).

1. LAS ACEPCIONES DEL SISTEMA JURÍDICO.

El derecho no es solo norma sino una ordenación de las normas que lo integran, las cuales
guardan entre si una serie de relaciones de distinto tipo. Por eso, se dice que el derecho se
manifiesta como sistema.
Hay una pluralidad de acepciones de la expresión sistema jurídico:

1. Atendiendo a la persona del emisor, el sistema jurídico sería el conjunto de normas que
derivan de una misma fuente de producción. Ejemplo: normas producidas por el Estado español, o
bien producidas por las Comunidades Autónomas.
2. Atendiendo a la persona del receptor, el sistema jurídico sería el conjunto de normas
jurídicas que un determinado individuo estima obligatorias para si mismo, a las que entiende que
debe acomodar su conducta.
3. Integrarían un sistema jurídico las normas que resultan formalmente derivables de una
determinada norma que se considera superior. Ejemplo: normas producidas con arreglo al
procedimiento establecido por la norma de rango más elevado.
4. Integrarían un sistema jurídico las normas que resultan materialmente derivables de una
determinada norma que se considera superior.

¡¡¡OJO!!! Los puntos 3 y 4 con la salvedad de formalmente y materialmente.

 5. Atendiendo a la proyección de las normas que integran el sistema sobre una misma
institución, un sistema jurídico sería todas las normas que confluyen de una manera o de otra en la
regulación de una determinada institución. Ejemplo: sistema jurídico de la propiedad privado sería
el conjunto de normas del derecho español que tiene por objeto la regulación de la institución de la
propiedad privada.
6. Atiende a al interpretación de los enunciados normativos por parte de los órganos que
tienen formalmente encomendada tal función.
7. Se utiliza la expresión del sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos
jurídicos a los que se les reconoce una similitud de caracteres.

2. LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW.

1. Sistema jurídico continental o civil law:

a) Responde a la tradición romano-canónica.

b) Inspira los ordenamientos jurídicos del continente europeo y de latinoamérica.
c) El derecho adopta una configuración legislativa, presentándose como un conjunto
de reglas abstractas que se ofrecen al juez como justificación del sentido de su decisión.
d) El juez debe buscar en el derecho legislado la norma que se acopla a la
controversia que se le presenta, debiendo aplicarla.

2. Sistema jurídico anglosajón o common law:

a) Su origen tuvo lugar en Inglaterra.

b) Se extendió a USA, India, Canadá y Australia.
c) El derecho adopta la forma del derecho judicial.
d) El juez debe resolver el problema en función de la solución que otros tribunales
tomaron en otros casos de naturaleza semejante. Doctrina del precedente judicial.
e) Los jueces deben incorporar a su decisión la jurisprudencia anterior que constituye
el fundamento de la resolución que tomen.

Así nos encontramos con 2 culturas jurídicas distintas:

1. En los países que siguen el sistema del civil law la educación jurídica se basa en
un conceptualismo abstracto.
2. En los países que siguen el sistema del common law la educación jurídica se basa
en la atención a las decisiones judiciales.

En las últimas décadas se ha producido una convergencia entre ambos sistemas jurídicos,
pues en los países que siguen el modelo continental o civil law, se ha dado más relevancia al juez
como fuente directa del derecho. Las causas de esta convergencia son:

1. La mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales,

2. La necesidad del orden jurídico de responder al ritmo vertiginoso de la vida social,
con la previsión de normativas específicas para sectores jurídicos que no cuentan aún con una
tradición judicial consolidada. Ejemplo: los contratos informáticos.
3. Internacionalización del fenómeno jurídico: los juristas de cada uno de los
modelos referidos conocen las características propias del otro sistema jurídico.
3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA JURÍDICO.

KELSEN definirá al Derecho como un ordenamiento del comportamiento humano,

matizando que un ordenamiento es un sistema de reglas.
KELSEN realiza una distinción entre ordenamientos estáticos y ordenamientos dinámicos.

1. Ordenamientos estáticos: la conducta humana determinada en la norma es vista como

debida. Ejemplo: las normas de no mentir, no engañar, no prestar falso testimonio, son derivadas de
la norma que ordena decir la verdad. Este ordenamiento es típico de los ordenamientos morales,
sólo incorpora normas de conducta.
2. Ordenamientos dinámicos: la validez de las normas deriva de su correspondencia formal
con el procedimiento establecido en la norma superior. El ordenamiento dinámico es propio del
ordenamiento jurídico, y está compuesto por normas de organización y normas de conducta.

Conclusión: lo que da sentido propio a un ordenamiento jurídico y hace que el mismo exista
como tal, es la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vigor
de todas las normas que aspiran incorporarse al sistema.
Finalmente cabe destacar la existencia de dos tesis: la formalista y la integradora (véase en
el siguiente epígrafe).

4. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

4.1. LA CONSTITUCIÓN COMO PRESUPUESTO DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

El problema de la unidad del ordenamiento jurídico desaparece ante la presencia de una

norma jurídica superior que incorpora el principio de adscripción y exclusión de las normas
jurídicas del sistema. Esa norma jurídica superior es la Constitución que es considerada como una
súper ley.
En la Constitución se da una doble operatividad:

1. Operatividad formal: se traduce en la plasmación del procedimiento formal para la

entrada en vigor de las normas jurídicas y para la desaparición del sistema jurídico, y ello se
produce de forma automática.
2. Operatividad material: se traduce en la plasmación de una serie de valores y
principios a los que debe ajustarse el contenido de las normas del sistema si no quieren correr el
riesgo de ser expulsadas del mismo.

* Cuando una norma ha superado todos los trámites procedimentales que señale la
Constitución para su entrada en vigor se la puede considerar integrada en el sistema jurídico.
* La vulneración de valores o principios de la Constitución no basta por si sola para
desencadenar la expulsión de la norma jurídica del sistema, es necesario que se ponga en marcha un
mecanismo procedimental que concluya con la separación de la norma del ordenamiento jurídico.

Ante esta situación se da la razón tanto a la tesis formalista como a la tesis integradora.
 Tesis Formalista: el procedimiento forma que fija la Constitución es el que determina la
entrada en vigor y la eliminación de las normas del sistema.
Tesis Integradora: la consonancia o disconformidad de la norma con los valores y
principios constitucionales cumplen una función, con vistas a la integración o separación de la
citada norma del sistema jurídico.

4.2. UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y PRINCIPIO DE JERARQUÍA

NORMATIVA.

4.2.1. EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.

La jerarquía normativa consiste en la estructuración del sistema jurídico como un conjunto

de normas de diferente rango formal.
Los ordenamientos jurídicos históricos están integrados por leyes, costumbres, decretos,
ordenes ministeriales, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc. Este conglomerado no
se presenta desorganizado sino conectado por un vínculo jerárquico, cuyo último punto de
referencia es la Constitución.
Se señala que la pirámide tendría como vértice a la Constitución, de la que derivan las leyes
y demás normas jurídicas hasta llegar a la base de la pirámide, donde se encuentran los actos de
ejecución del orden jurídico.
Los diferentes planos o peldaños del ordenamiento jurídico estarían ocupados por conjuntos
de normas del mismo rango formal; así hablaríamos de planos superiores y de planos inferiores del
ordenamiento jurídico, reconociendo normas jurídicas de jerárquico diferente.
Por otra parte, también se ha entendido que todas las normas que componen el ordenamiento
jurídico resultarían a la vez ejecutivas (de las normas de superior nivel jerárquico) y productivas (de
las normas inferiores). No obstante hay que destacar 2 excepciones:

1. La norma que ocupa el vértice de la pirámide, es decir, la Constitución, que sólo sería
productiva, pues por encima de ella no existe otra norma para poder ser ejecutiva.
2. Las normas que se encuentran en la base de la pirámide que sólo tendrían una función
ejecutiva, pues por debajo de ella no existen más normas.

Esta tesis hay que matizarla, pues no todas las normas incorporan criterios de producción de
las normas inferiores aunque también debe quedar claro que estas normas inferiores no pueden
vulnerar el contenido de la norma superior.
Ejemplo: los reglamentos constituyen una aplicación directa de la Constitución, pero éstos
no pueden transgredir el contenido de las normas de rango superior.
Ejemplo: A veces los jueces resuelven las controversias aplicando directamente la
Constitución , y en este caso resultaría difícil interpretar que la sentencia judicial constituya un acto
de ejecución de la norma inmediatamente superior. Es usual que el juez invoque la Constitución,
cuando encuentra discordancia entre normas de distinto rango, sin que ninguna de ellas haya
resultado formalmente eliminada del ordenamiento jurídico.

4.2.2. LA COSTUMBRE JURÍDICA FRENTE A LA LÓGICA DEL PRINCIPIO DE

JERARQUÍA NORMATIVA.

El ordenamiento jurídico se presenta como conjunto de normas ordenadas jerárquicamente.

 Las dificultades de encaje de la costumbre en el ordenamiento jurídico desaparecen debido a
que la institución de los ordenamientos jurídicos se produce por el uso combinado de 2 técnicas
diferentes:

1. La recepción de normas: esta técnica es utilizada por los ordenamientos jurídicos para dar
acogida a normas provenientes de otros ordenamientos diferentes, o, como sucede en el caso de la
costumbre, para elevar a la categoría de norma jurídica a una pauta uniforme de comportamiento
existente.
2. La delegación del poder de producir normas jurídicas: esta técnica pretende paliar la
imposibilidad de la norma superior de prever la solución adecuada a todos los supuestos que pueden
producir, confiriendo capacidad de producción de normas a otros poderes diferentes del poder
supremo que instituye el sistema jurídico.

En definitiva es una cuestión de oportunidad la que provoca que la norma superior se limite
a acoger en el sistema a una norma de índole no jurídica

Conclusión: el principio de jerarquía normativa no resulta alterado pues la costumbre estaría

subordinada a la norma que habilita su incorporación al ordenamiento jurídico.

4.3. LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN EN LA PERPECTIVA DE LA UNIDAD

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Nos encontramos ante un sistema u ordenamiento jurídico cuando podemos identificar una
norma superior que delimite los poderes de producción normativa del sistema, que constituya (es
decir la norma superior que sería la Constitución), el punto de referencia de las diversas normas que
lo integran.
Puede presentarse el caso de una instauración de normas constitucionales que no provoquen
la desaparición absoluta del orden jurídico precedente, esto es, la eliminación de las normas que
regulaban la vida social con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo texto constitucional. Esto
fue lo que sucedió en España con la aprobación de la Constitución Española, que acogió, al menos
en un primer momento, un buen número de normas que pertenecían al anterior sistema.
La explicación de este fenómeno hay que buscarla en la necesidad que tiene la sociedad de
disponer de un conjunto de normas para la regulación de sus conflictos e intereses.
En estas situaciones el ordenamiento jurídico actúa conforme a la técnica constitucional de
la recepción de normas, así se entiende que las normas del viejo orden jurídico son aceptadas por el
nuevo mientras no se deroguen expresamente o se proceda a la declaración de su
inconstitucionalidad. Puede incluso suceder que haya normas que sean asumidas sin problemas por
el nuevo sistema jurídico.
La Constitución desempeña una doble función en relación al principio de la unidad del
ordenamiento jurídico:

1. Permite reducir a un único punto de referencia a todas las normas que componen el
ordenamiento jurídico.
 2. Criterio para la identificación del sistema jurídico como unidad diferenciada del resto de
los sistemas jurídicos.
 Segundo
Parcial

TEMA 13: LA TEORIA DEL SISTEMA JURÍDICO (II): LA COHERENCIA DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. EL CARÁCTER IDEAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO.

El principio de coherencia en el ordenamiento jurídico consiste en que las normas que lo

componen guarden entre si una relación ordenada y coherente.
 Pese a lo anterior, en la vida real observamos situaciones reguladas por 2 o más normas de
un mismo ordenamiento que disponen de soluciones diferentes o que prescriben comportamientos
incompatibles, resultando que la aplicación de una norma comporta la inobservancia de otra.
Por ello, en la denominada interpretación sistemática del derecho refiere que en estos casos
se aplique el derecho desde la perspectiva global del mismo, entendiendo que el propio orden
jurídico incorpora de una u otra forma algún criterio, o algunos criterios, para la solución de este
tipo de cuestiones.

2. LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS.

2.1. LA NOCIÓN DE ANTINOMIA JURÍDICA.

1. Definición de antinomia en sentido amplio: situación en la que 2 o más normas de un

mismo ordenamiento y con idéntico ámbito de validez presentan contenidos incompatibles.
2. Definición de antinomia en sentido estricto: la antinomia se produciría cuando 2 normas
del ordenamiento y con idéntico ámbito de validez, entran en conflicto.

Resulta más adecuado asumir esta definición en sentido estricto. Conforme a ella, la
antinomia jurídica requiere los siguientes requisitos:

1. Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico. Cuando se trata de

normas que integran ordenamientos jurídicos diferentes podemos hablar de ordenamientos
contradictorios pero no de antinomias jurídicas en sentido estricto porque este concepto supone un
problema interno del sistema jurídico y no una colisión entre sistemas.
2. Que las normas tengan un ámbito de validez idéntico, es decir, que sea el mismo:

- En la perspectiva temporal.
- En la perspectiva espacial.
- En la perspectiva personal.
- En la perspectiva material.
3. Un conflicto entre las normas: las características que pueda tener el conflicto darán lugar
a las diferentes especies de antinomias.

2.2. CLASIFICACIÓN DE LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS.

a) Antinomias En Sentido Propio: expresan una auténtica contradicción de contenidos

normativos.
b) Antinomias Impropias: atienden a otras condiciones, y no llegan a constituir antinomias
jurídicas. Podemos distinguir:

1. Antinomias Axiológicas: también llamadas antinomias de principios, que se

producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de normas jurídicas inspiradas en valores o
principios contrapuestos. Lo normal es que tal desarrollo normativo produzca normas incompatibles
derivando en auténticas antinomias jurídicas.
2. Antinomias de Valoración: desfase en relación al ideal de regulación jurídica. En
estos casos no se puede hablar de auténticas antinomias jurídicas sino de regulaciones jurídicas
injustas.
 3. Antinomias Teleológicas: generadas por la contradicción entre la norma
instrumental para la consecución de un determinado fin y la que prescribe la obtención del propio
fin, de tal modo que la observancia de la primera norma comporta la imposibilidad del
cumplimiento de la segunda.

c) La clasificación más afortunada de las antinomias jurídicas es la realizada por

MARTINEZ ROLDÁN y FERNÁNDEZ SUÁREZ, que distinguen los siguientes tipos de
conflictos normativos.

1. Conflictos normativos bilaterales y unilaterales.

Bilaterales: se producen cuando la observancia de cualquiera de las 2 normas

comporta la transgresión de la otra.
Ejemplo: 1º Norma: la práctica de la eutanasia debe ser penalizada. 2º Norma: la práctica de
la eutanasia no debe ser penalizada.

Unilaterales: cuando la observancia de una de las normas en conflicto conlleva la

transgresión de la otra, pero no se da la situación inversa.
Ejemplo: 1º Norma: se prohíbe fumar en las aulas universitarias. 2º Normas: se prohíbe
fumar en las aulas universitarias durante la impartición de clases.

2. Conflictos normativos totales o parciales.

Totales: cuando el cumplimiento de una de las normas conlleva la vulneración total

de la otra.
Ejemplo: el caso de la eutanasia referido anteriormente.

Parciales: la observancia de una de las normas sólo genera la vulneración parcial de

la otra norma.
Ejemplo: ver el referido al hecho de fumar.

3. Conflictos normativos necesarios y posibles.

Necesarios: se producen cando la observancia de una de las normas implica

necesariamente la violación de la otra.

Posibles: cuando únicamente implican la posibilidad de la transgresión de la otra.

El ejemplo de la eutanasia es un conflicto normativo bilateral, total y necesario.

El ejemplo de fumar en la universidad es un conflicto normativo unilateral, parcial y posible.

Esta coincidencia puntual de los ejemplos no significa que exista una vinculación necesaria
entre los caracteres de los conflictos normativos pudiendo éstos configurarse en diferentes fórmulas
combinadas.

2.3. LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS.

 La presencia de antinomias jurídicas constituye una patología de los sistemas jurídicos, por
ello se han habilitado procedimientos eficaces para su resolución. Los criterios de resolución son los
siguientes:

1. Criterio Jerárquico: cuando se de una antinomia entre dos normas de un mismo

ordenamiento jurídico debe prevalecer la de rango jerárquico superior.
2. Criterio Cronológico: viene a indicar que en caso de contradicción entre 2 normas del
mismo ordenamiento jurídico la posterior es la que debe prevalecer sobre la anterior.
Este criterio constituye una consecuencia directa del carácter dinámico del ordenamiento
jurídico, que posibilita la introducción permanente de nuevas normas, lo que supone una
modificación constante en su composición.
3. Criterio de Especialidad: comporta la aplicación preferente de la norma especial sobre la
general en el caso de contradicción de 2 normas del mismo ordenamiento jurídico.
El carácter especial de la norma se determina en función de su menor extensión personal,
material o espacio temporal. Ejemplo: la norma que establece las obligaciones del objetor de
conciencia en España tendrá carácter especial, en relación a la que determina las obligaciones
generales de los españoles.
Siempre es más fácil regular de forma más justa una situación a través de normas jurídicas
que por su menor ámbito personal, material o espacial, presentan una aproximación más adecuada
al problema que la que pueda proporcionar una regulación general.
El sentido de las normas especiales se desnaturaliza cuando se utilizan para establecer
situaciones de privilegio que carecen de justificación.
4. Criterio de Competencia: prevé la aplicación prioritaria de una norma jurídica que entre
en conflicto con otra.

2.4. LOS CONFLICTOS ENTRE LOS CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE NORMAS

ANTINÓMICAS.

Tienen lugar los conflictos entre criterios de solución de normas antinómicas cuando la
incompatibilidad que presentan 2 normas pueda resolverse aplicando 2 o más criterios de solución y
la hipotética aplicación de los mismo lleva a resultados de signo distinto.
Los jueces son los que, en última instancia, determinan la prioridad de un criterio de
solución de normas antinómicas de otro. La respuesta a tal problema no es uniforme, no obstante se
pueden señalar algunas tendencias generales:

1. Cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros 3

criterios, el de competencia es el que prevalece. Así el órgano judicial aplicará siempre la norma
dictada por el órgano competente.
2. Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico, prevalece la
aplicación del criterio jerárquico.
3. Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y el de especialidad, en líneas generales
diremos que los jueces suelen tender a la aplicación preferente del criterio de especialidad, cuando
estiman que así se obtiene una solución más justa para el problema jurídico que se les plantea.
No obstante si consideran que el criterio de especialidad conduce a una solución
discriminatoria e injusta, optan por aplicar el criterio cronológico.
4. Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el de especialidad, puede suceder lo
siguiente:
 a) Los jueces aplican el criterio jerárquico cuando de la aplicación del criterio de
especialidad derivan consecuencias injustas.
b) En el supuesto que el criterio de especialidad proporcionara una solución más
justa, la línea que sigue el poder judicial no se encuentra absolutamente establecido, aunque hay que
decir que el prestigio del criterio de jerarquía normativa y su mayor facilidad de aplicación hacen
que muchas veces termine imponiéndose sobre el de especialidad.

5. Un supuesto particular se presenta cuando la situación antinómica se produce entre 2

normas del mismo rango jerárquico y que se han incorporado a la vez al ordenamiento jurídico,
dictadas por el mismo órgano en el ejercicio de su competencia reconocida.
En estos casos quedan a la libre decisión del juez que habilitará un criterio propio
(normalmente el que proporcione una solución más justa).
TEMA 14: LA TEORIA DEL SISTEMA JURÍDICO (III): LA PLENITUD DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDEAMIENTO JURÍDICO:

LOS ELEMENTOS DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS.

El principio de plenitud del ordenamiento jurídico significa que éste no tiene lagunas, es
decir, que dispone de una respuesta precisa para cada uno de los problemas jurídicos que se
presentan en la realidad social.
Por el contrario, diremos que el derecho es incompleto o lagunoso cuando se destacan
supuestos de hecho con relevancia jurídica no contempladas en el ordenamiento jurídico.
Los elementos de las lagunas jurídicas son:

1. La existencia de un problema con relevancia jurídica: no basta que se de un problema

social, sino que se requiere que el problema sea de índole jurídico y se le considere necesitado de
una regulación específica por parte del derecho.
En el fondo no hay una regla definida para poder determinar en que casos estamos ante una
laguna jurídica y en que otros no, porque lo que en el fondo está en juego es el problema de la
distinción entre el derecho y los usos sociales. No obstante existe un consenso social ampliamente
extendido acerca de los asuntos que tienen y que no tienen relevancia jurídica.
2. La falta de regulación jurídica: para que pueda identificarse una laguna jurídica en sentido
estricto es necesario que no pueda detectarse en el ordenamiento jurídico una norma que regule el
problema planteado. Será pues la inexistencia de la norma que la determine que nos encontramos en
presencia de una auténtica laguna jurídica.

En razón a lo anteriormente expuesto, debe quedar claro lo siguiente:

1. El concepto de inexistencia de regulación jurídica no debe confundirse con el de

regulación jurídica injusta, ya que en este caso no nos enfrentamos a lagunas jurídicas sino a
regulaciones injustas que llevan aparejada la exigencia de su modificación.
2. Es posible que el órgano judicial detecte en el ordenamiento jurídico detecte en el
ordenamiento jurídico más de una norma que regule específicamente el asunto que se le presente
para su resolución, ofreciendo estas normas soluciones contradictorias.
3. En el ordenamiento jurídico aparecen regulaciones jurídicas inconcretas o indeterminadas.
Ejemplo: “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada, de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y conformidad con lo dispuesto
en las leyes.

De esta forma, el ciudadano se sitúa en una posición de incertidumbre relativa, al no poder

tener conciencia exacta del contenido que se va a atribuir a tales expresiones, y al órgano judicial en
una posición de incomodidad, al verse obligado a concretar el mismo contenido de expresiones de
significado impreciso.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que se ha solido decir que la plenitud de
ordenamiento jurídico constituye una exigencia de la propia lógica del sistema, que suele contener
disposiciones que obligan a los jueces a resolver cualquier problema que se les presente con el
propio material jurídico que contiene el ordenamiento.

2. TIPOLOGÍA DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS.

Hay 4 criterio de clasificación:

1. Podemos Diferenciar:

a) Las lagunas jurídicas o lagunas del ordenamiento jurídico.

b) Las lagunas que pueda manifestar cada una de las diferentes fuentes del derecho.

- La ley es la fuente jurídica por antonomasia.

- Cuando no hay previsto en los textos legislativos sobre el particular se atiende que
se está en presencia de una laguna legal.

2. Distinguimos:

a) Lagunas originarias: obedecen a un defecto de origen de la regulación normativa

que ha dejado fuera de sus previsiones desde el principio el supuesto en cuestión.
b) Lagunas sobrevenidas: surgen como consecuencia de la evolución de la vida
social que va generando nuevos supuestos de hecho a los que no se puede considerar englobados en
los estrechos márgenes de la regulación normativa vigente.

3. Hay que distinguir entre:

a) Lagunas voluntarias: se producen como consecuencia de la propia voluntad del

actor de la regla jurídica que ha dejado conscientemente al margen de su regulación un determinado
supuesto.
b) Lagunas involuntarias: tienen su origen en una falta de previsión del autor de la
regla que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido la contemplación del supuesto en cuestión.
Las lagunas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las lagunas originarias
pueden ser tanto involuntarias como voluntarias.
4. Se diferencia entre:

a) Lagunas praeter legem o fuerza de ley: tienen lugar cuando se trata de normas tan
particulares que no pueden adaptarse a todos los supuestos que se pueden producir, es decir, hay
supuestos fuera de la norma que hubieran debido ser contemplados por ésta.
 b) Lagunas intra legem o dentro de la ley: derivan del carácter inespecífico y general
de la norma jurídica que no suministra una solución adecuada a algunos de los supuestos que
pueden ser considerados englobados en sus márgenes de regulación.

3. LAS VICISITUDES HISTÓRICAS DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. Se reconoce a la recepción medieval del derecho romano, como la primera manifestación

del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico.
Ante la insuficiencia de los derecho históricos para la resolución de los supuestos que se
producían en la práctica, se acude al derecho romano justinianeo.
El sistema jurídico romano se presenta así como derecho subsidiario ante las imperfecciones
de los diferentes derechos vigentes.
2. El principio de plenitud del ordenamiento jurídico es llevado hasta sus últimas
consecuencias por la doctrina iusnaturalista, ya que se considera a la razón humana como legítima
fuente de derivación de las diferentes normas de derecho natural lo que permitirá la representación
de un orden jurídico completo y perfecto.
El iusnaturalismo racionalista se suma a la necesidad de poner remedio a la dispersión
jurídica del momento, que se traducía en la existencia de órdenes jurídicos con soluciones diferentes
para problemas idénticos, para dar origen al fenómeno de la codificación.
Por ello, se ha considerado al iusnaturalismo racionalista como la ideología de la
codificación jurídica, que se plasma en el Código Civil francés.
En lo que respecta al código francés, se tuvo en cuenta que por mucho que la ley pudiera
tener los atributos de racionalidad y de objetividad, no dejaba de ser un producto humano, y que por
tanto podía resultar incapaz de prever todos los supuestos de la vida social.
Por ello, los promotores del código remitían al juez al derecho natural en el que se
fundamentaba, precisamente, la propia ley positiva. El juez no era, por consiguiente, libre en su
decisión que siempre debía atenerse al derecho natural, pero no se encontraba sometido ciegamente
a las prescripciones legislativas, porque se reconocía expresamente que éstos no podían contemplar
todos los supuestos que requerían la decisión del juez.
Por el contrario, en el texto definitivo del código francés, se obligó al juez a encontrar en la
ley y no en el derecho natural que le inspiraba y fundamentaba, la solución de las diferentes
controversias.
La tesis de la escuela francesa de la exégesis se basaba en la interdicción del uso de
cualquier otra fuente del derecho que no fuera la ley y en el mandato de acudir al propio legislador
para resolver cualquier duda que la interpretación de la ley pudiese ocasionar.
3. La quiebra del método de la escuela de la exégesis, se produce como consecuencia de la
publicación de la obra de FRANÇOIS GENY.
Este autor partía de la consideración de las limitaciones de la ley para resolver los conflictos
que pudieran presentarse en el futuro en la sociedad, y ello pese a que reconocía la importancia de
la ley en el orden jerárquico.
Así pues, ante la imposibilidad de encontrar una solución adecuada en el texto legal para las
diferentes controversias jurídicas, opte GENY por proponer lo que el denominó método de la libre
investigación científica, que atribuía al juez la función de descubrir la solución de la controversia,
remitiéndolo a la vieja idea del derecho natural.
4. EUGEN EHRLICH efectuó su propuesta que denominó libre encuentro del derecho, la
cual consistía en que a la hora de resolver los conflictos para los que no existe una específica
previsión legislativa, el juez acude a instrumentos ajenos al ordenamiento jurídico, como la propia
naturaleza de las cosas.
5. El Código Civil suizo fue una auténtica novedad, pues en él se declara que es la propia ley
la que viene a reconocer la existencia de lagunas en el derecho y las limitaciones del propio orden
jurídico para colmarlas abriendo paso a una iniciativa creadora del juez que se encuentra, no
obstante, condicionada por el espíritu jurídico jurídico del momento, reflejado en las opiniones de la
jurisprudencia.
6. Un grupo de autores apoyan el dogma dela plenitud del ordenamiento jurídico, y con
argumentaciones ingeniosas intentan mantenerlo como principio para la comprensión del derecho.
Así han aparecido las siguientes teorías:

a) Teoría del espacio jurídico vacío: la actividad del hombre está dividida en 2
esferas diferentes, una regulada por el derecho (el espacio jurídico lleno), y otra que al orden
jurídico le resulta indiferente (el espacio jurídico vacío).
b) Teoría de la norma general exclusiva: no hay ninguna acción del hombre que
escape a la regulación jurídica. Todas las conductas humanas están previstas o bien en normas
jurídicas específicas que les atribuyen su correspondiente regulación o bien en una norma general
exclusiva.

4. LOS MÉTODOS DE SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS.

La imposibilidad de imaginar un sistema jurídico que pudiera prever de una vez todos los
supuestos que se dan en la realidad nos obliga a asumir la existencia de lagunas jurídicas,
emplazando al juez que con sus decisiones va conformado día a día el orden jurídico que las
disposiciones legales no han llegado a completar.
El juez no se deja llevar por su propio arbitrio y fundamenta sus sentencias con
argumentaciones jurídicas. Ante la presencia de una laguna jurídica, el juez acude a algún método
de integración de la misma. Tales métodos son de 2 clases:

1. Método de heterointegración: el juez acude a una norma correspondiente a un

ordenamiento diferente.
En la búsqueda de la norma adecuada lo normal es que el juez que tenga que resolver el
problema acuda a una norma moral, o una regla social, o al normas de derecho de otro país, de
derecho derogado, etc.
2. Método de autointegración de las lagunas: supone la indagación de la respuesta jurídica
adecuada al problema, acudiendo a principios o razones inherentes al propio sistema jurídico en el
que se produce la laguna. Ejemplo: el recurso de analogía y los principios generales del derecho.

a) La aplicación de la analogía: consiste en la resolución de casos no directamente

atendidos por la norma jurídica pertinente acudiendo a la regulación que atribuya el propio
ordenamiento jurídico a otros supuestos de similares características.
b) Los principios generales del derecho: se sugiere la posibilidad de encontrar la
solución adecuada al problema, abstrayendo del conjunto de normas que configuran el
ordenamiento el espíritu general del mismo.
Así pues, los principios generales del derecho se configurarían en consecuencia como
principios implícitos del ordenamiento jurídico.
c) Constituye de alguna manera, un método de autointegración del ordenamiento
jurídico el recurso a los valores que el propio sistema jurídico contempla.
 En definitiva:

1. Si queremos referir la idea de que el sistema jurídico suministra en todo caso una
respuesta específica para cada supuesto que plantea la realidad social, el principio de plenitud del
ordenamiento jurídico cae por su propia base, entre la percepción de las lagunas del ordenamiento.
2. Si, por el contrario, queremos indicar que el propio sistema jurídico le proporciona
los instrumentos suficientes para colmar las lagunas jurídicas, el principio de plenitud recobra su
sentido.
TEMA 15: LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO.

La expresión fuentes del derecho nos remite a la idea de origen del orden jurídico. Se
distingue entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del derecho.

1. Fuentes de producción del derecho: a los acontecimientos a los que se reconoce capacidad
para producir derecho.
2. Fuentes de conocimiento del derecho: alude a los documentos que permiten conocer el
contenido del orden jurídico.

El análisis de las fuentes del derecho se realizará desde la perspectiva de las denominadas
fuentes de producción:

A. Así, en un sentido lato o impropio, la idea de fuente del derecho hace referencia a las
circunstancias que dan lugar a la producción del derecho. Estas pueden ser de muy diversa índole:
Ejemplo: los desperfecto que pudiera ocasionar una catástrofe natural (terremotos,
inundaciones, etc) serían fuente de las disposiciones jurídicas que se dictaran para la reparación de
los citados desperfectos.
B. La expresión fuentes del derecho serviría para aludir a las hipotéticas entidades externas
al orden jurídico que lo constituyen como tal. Así se señala al poder político o desde la perspectiva
iusnaturalista, a la razón humana o a Dios como fuente del derecho.
C. En un sentido técnico-jurídico se identifica como fuente del derecho a las entidades a las
que el propio orden jurídico atribuye la capacidad de innovar por medio de la producción de normas
el derecho vigente. Esta acepción de fuente del derecho presupone la existencia de un ordenamiento
jurídico que las determina.
En el proceso de producción normativa cabe distinguir:

1. Las técnicas de la delegación del poder de producir normas jurídicas: que consta de 4
elementos:

a) Una autoridad normativa: es decir sujeto al que el ordenamiento jurídico le

atribuye la potestad de crear, modificar o eliminar normas jurídicas, este es el caso del poder
legislativo.
b) Un acto normativo: esto es, un acto del sujeto o encaminado a la creación,
modificación o eliminación de normas jurídicas. Ejemplo: el acto de legislar.
c) Un documento normativo: que reflejaría el resultado del acto normativo. Ejemplo:
el documento legislativo.
 d) El contenido del significado del documento normativo: que reflejaría la actividad
interpretativa del documento normativo. Ejemplo: la interpretación que efectúan los jueces.

2. La recepción por el derecho de normas provenientes de otros ordenamientos diferentes: da

lugar a su vez a dos supuestos diferentes según se trate de:

a) Dar acogida a normas provenientes de otro ordenamiento jurídico: el proceso de

producción normativa constaría de 3 elementos:

- Un documento normativo de un ordenamiento jurídico distinto del que

dispone la recepción.
- La incorporación del contenido del documentos normativo al ordenamiento
jurídico que dispone la recepción.
- El contenido de significado del documento normativo que reflejaría la
actividad interpretativa que realizan los destinatarios del orden jurídico en el que se integra el citado
documento normativo.

b) Elevar a la categoría de norma jurídica a un hecho normativo carente hasta

entonces de fuerza jurídica: el proceso de producción normativa se compondría de 2 elementos:

- Un hecho normativo, como puede ser una reiteración continuada de

comportamientos o costumbres, o de moral social.
- El contenido de significado del hecho normativo, que reflejaría el resultado
de la actividad interpretativa que hubieran podido realizar los destinatarios del orden jurídico que
eleva a la categoría de derecho al hecho normativo en cuestión.

D. Los teóricos del derecho suelen oscilar entre la consideración como fuentes de
producción del derecho:

1. A los hechos o actos generadores de normas jurídicas como fuentes de producción del
derecho: llevaría a interpretar como tales al acto del sujeto encaminado a la creación, modificación
o eliminación de normas jurídicas, en los casos que ya hemos visto anteriormente. Ejemplo:
delegación del poder de producir normas.
2. A los modos de expresión de la normatividad jurídica: cabe mencionar a la ley, el
reglamento, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina
científica, los contratos, los convenios colectivos y las sentencias judiciales.

Es evidente que la inclusión de un modelo normativo o de otro u otros en el catálogo de las

fuentes del derecho responderá a la idiosincrasia del sistema jurídico de que se trate y al poder real
que en cada momento histórico pueda ostentar el grupo social que dispone de la fuerza suficiente
para imponer la institucionalización jurídica de su modo de expresión más peculiar y característico.
En los ordenamientos jurídicos que responden al modelo continental, han colocado a la ley
en un lugar destacado, mientras que en otras etapas de la evolución jurídica han ocupado la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica.

2. DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

2.1. LA LEY.
2.1.1. LAS VICISITUDES HISTÓRICAS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO.

La ley constituye el instrumento más genuino de que dispone el poder político para dirigir el
sentido de la conducta de los individuos. Su carácter de derecho escrito le hace fácilmente
cognoscible por sus destinatarios, lo que redunda en la mejor realización del ideal que representa la
seguridad jurídica, en la medida en que les permite saber a que atenerse, es decir, conocer el modelo
de conducta que se les propone seguir y las consecuencias desagradables que para ellos mismo
acarrearía su inobservancia.
En razón a lo anteriormente expuesto, continua el prestigio de la ley como fuente del
derecho.
La ley, ve redimensionada su función como fuente del derecho, como consecuencia del
triunfo político de las aspiraciones e ideales mantenidas por los representantes del iusnaturalismo
racionalista (s. XVIII).
Por ello, nada era mejor que terminar con la desconcertante situación de dispersión jurídica
que asolaba a las comunidades políticas de la época imponiendo una regulación unitaria en la que
encontraron acomodo los principios naturales.
Así la ley, no dejaba espacio alguno a la operatividad de otras fuentes del derecho.
El reconocimiento del carácter intemporal e inmutable del principio de justicia derivaba
lógicamente en la estabilidad y firmeza del contenido legal, que no requería otros cambios que no
fueran los estrictamente resultantes de su adaptación a las nuevas circunstancias históricas que
puedan surgir.
Esta conceptualización de la ley, sirvió a la burguesía dominante, la cual necesitaba que la
sociedad estuviese regulada por un principio unitario que garantizase la paz y la seguridad para así
obtener el máximo provecho de sus actividades profesionales.
Años más tarde, con los movimientos proletarios, se desencadenó una interpretación de la
ley al servicio de la instauración de una sociedad más igualitaria en la que disminuyeran las
diferencias sociales.
Se abre así paso a una concepción dinámica, cambiante de la ley.
El legislador se ve obligado a modificar la regulación de la vida social en un intento de
adaptar el contenido de los textos legales a las exigencias siempre diferentes de cada momento
histórico.
La motorización legislativa que vive nuestra sociedad se manifiesta en una multiplicación de
textos legales que regulan aspectos cada vez más concretos de la vida social, y en ciertas ocasiones
ni si quiera entran en vigor por quedar derogados antes de la fecha que la propia ley preveía para su
incorporación al ordenamiento jurídico.
La autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley como medio para la realización
adecuada del ideal de seguridad jurídica ha convulsionado los cimientos sobre los que se asienta la
consideración de la ley como fuente primaria del derecho, pero no ha conseguido derruirlos. Y ello
por los siguientes motivos:

1. El interés que mantienen los juristas en preservar su peso específico en la toma de las
diversas decisiones.
2. Por la efectividad que demuestra la ley en la regulación de comportamientos ya que
transcribe modelos de conducta e inspira el sentimiento de obligación en el destinatario de la norma,
que sigue el citado modelo de conducta.
 3. El carácter escrito y público de la ley asegura una cierta realización del principio de
seguridad jurídica, por lo menos en una dosis mucho mayor que la que pudiera garantizar otra
fuente del derecho.
4. Finalmente, porque es precisamente una ley (la ley constitucional) la que fundamenta la
organización de las fuentes de cada ordenamiento jurídico.

2.1.2. LOS TIPOS LEGALES.

a) La Constitución:

1. Norma fundante del ordenamiento jurídico.

2. Punto de referencia para medir la validez del conjunto de disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico.
3. Goza del atributo de supralegalidad.
4. Ley de rango superior al del resto de los textos legales.
5. No puede ser modificada por otra ley que no tenga, a su vez, rango constitucional.

b) Leyes Ordinarias:

1. Textos normativos subordinados a la Constitución.

2. Disponen de una particular fuerza jurídica (la fuerza de ley).
3. Su elaboración y aprobación se encomienda al poder legislativo.

c) Disposiciones Administrativas con Fuerza de Ley:

Son 2:

1. Decretos legislativos:

- Son disposiciones con fuerza de ley.

- Las dicta el Gobierno como consecuencia de la delegación expresa que al
respecto haya realizado el poder legislativo en el ámbito limitado que determina la propia
delegación.

2. Decretos-Leyes:

- Son disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa delegación
para ello por parte del poder legislativo.
- Se efectúan por razones de urgencia que desaconsejan cumplir los plazos
que comportaría su tramitación parlamentaria.
- Quedando condicionada su fuerza legal a la convalidación que en este
sentido realizará el Parlamento en el plano previsto al efecto.

d) Leyes Orgánicas:

1. Una figura original prevista por algunos ordenamientos jurídicos (el francés y el
español).
2. Regulan determinadas materias que se consideran de una especial importancia.
 3. Su aprobación requiere unos requisitos formales diferentes a los que se exigen
para la entrada en vigor de las leyes ordinarias.
4. Algún sector doctrinal considera a estas leyes orgánicas que son de un rango
superior jerárquico al del resto de las disposiciones con fuerza de ley. No obstante esta posición no
es asumida con carácter general.

2.2. EL REGLAMENTO.

1. Es una disposición normativa de carácter general que dicta el poder ejecutivo sobre la
base de la competencia que a este efecto se le reconoce.
2. Su carácter escrito y público, le dota de relevancia en el conjunto de las fuentes del
derecho.
3. Le corresponde un rango inferior jerárquico a la ley, por tanto seria inaplicable cuando su
contenido contradiga una ley.
4. Se suelen distinguir diferentes tipos de reglamentos en función de la autoridad concreta
que los emana así, por ejemplo:

- Consejo de Ministros
- Comisiones delegadas del gobierno.
- Ministros.

2.3. LA COSTUMBRE.

La costumbre es la forma de manifestación más espontánea y, en cierto modo, natural del

derecho.
Costumbre jurídica: es el hecho normativo integrado por la uniforme repetición de un
comportamiento social persistente y la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta o,
cuando menos debiera resultar en alguna medida obligatorio.
La costumbre jurídica consta de 2 elementos:

1. Un elemento material: la repetición duradera y constante de un comportamiento en

un determinado ámbito (espacial, social, profesional, etc).
2. Un elemento psicológico: consistente en la convicción social de su carácter
normativo.

A lo largo de la historia la costumbre ha gozado de una gran relevancia como fuente del
derecho habiendo declinado su prestigio con el movimiento codificador.
En la actualidad se han esgrimido argumentos en su favor y en su contra.

1. Argumentos a su favor: debidos al pretendido carácter democrático de la costumbre, ya

que ésta constituiría la mejor traducción de la voluntad social tácitamente manifestada.
No obstante, esta idea se contraargumenta señalando que la costumbre no es nunca una
voluntad enteramente libre, pues se encuentra determinada por una situación contextual. Ejemplo:
una imposición autoritaria del poder que, con el transcurso del tiempo, deriva en un hábito
tácitamente aceptado por la resignación de los individuos.
En cualquier caso, si está claro que la costumbre jurídica garantiza la adaptación del derecho
al medio social que constituye su área de influencia.
 2. Argumentos en contra: subordinación de la costumbre a la ley en el conjunto de las
fuentes del derecho por:

a) La menor seguridad jurídica que proporciona la costumbre, pues al no encontrarse

escrita para la prueba de su existencia se recurre a criterios variables y no siempre bien definidos.
b) Dificultades operativas de la costumbre que se configura como derecho sobre la
reiteración continuada y persistente de comportamientos, a diferencia de la inmediatez que
caracteriza a la ley, que con la simple realización del trámite formal que requiere su incorporación
al ordenamiento jurídico, se encuentra en condiciones de desplegar su potencia como derecho
vigente.

Clases de costumbres:

1. Costumbre contra legem: estaría en contradicción con el enunciado normativo contenido

en la ley. Los ordenamientos jurídicos la prohíben.
2. Costumbre praeter legem: regularía una materia no contemplada por la ley. Es admitida
por los ordenamientos jurídicos pero dándole un juego limitado.
3. Costumbre secundum legem: la cual tiene una doble acepción:

- Es la costumbre a la que se remite la ley para completar la configuración del

modelo de comportamiento que se establece en dicha ley. El ordenamiento jurídico se sirve bastante
de este tipo de costumbre.
- La costumbre proporciona una determinada interpretación del texto legal. La
utilización de esta acepción resulta inoperativa.

2.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Es muy común que los ordenamientos jurídicos consideren a los principios generales del
derecho como fuentes del derecho.
Así, se intenta ofrecer al juez una salida jurídica al problema que se le plantea cuando no
encuentra una ley o una costumbra directamente aplicable al caso concreto que se le presenta para
su resolución.
La expresión principios generales del derecho no siempre es entendida del mismo modo.
Podemos distinguir:

1. Principios internos al sistema jurídico: que vendrían a satisfacer la necesidad de

suministrar un criterio de decisión que no contradice a la ley, sino que de alguna manera anida e n
la propia ley, cuando el tenor literal de esta y del resto de las fuentes a las que se reconoce
capacidad productiva de derecho resulta insatisfactorio para proporcionar la solución requerida.
En definitiva, se trata de la llave maestra para desentrañar el contenido de la ley cuando ésta
no resulta suficientemente explícita u ofrece dificultades interpretativas.
2. Principios externos al sistema jurídico: operarían como guía orientadora de cada uno de
los singulares momentos de la creación jurídica, tanto sí se trata de la creación del derecho por la
vía normativa tradicional (legislativa y administrativa) como por la denominada creación judicial
del derecho.
A los principios generales del derecho se les adjudica a la jerarquía de las fuentes del
derecho un lugar subordinado a la ley.
 Desde otro punto de vista, se distinguen los principios generales del derecho en principios
explícitos e implícitos, en función de que vengan o no expresamente reconocidos por alguna de las
disposiciones del sistema jurídico.

2.5. LA JURISPRUDENCIA.

Se conoce como jurisprudencia al conjunto de doctrinas y principios contenidos en las

decisiones de los tribunales de justicia.
El distinto valor que se atribuye a la jurisprudencia como fuente del derecho constituye uno
de los elementos de diferenciación entre los sistemas jurídicos anglosajón y continental.
El sistema continental relativiza la función de la jurisprudencia ha visto redimensionada su
función como fuente del derecho, por las comodidades de acceso al conocimiento de la misma que
proporcionan los adelantos como la informática.
El argumento que apoya la relativización de la jurisprudencia como fuente del derecho, se
basa en que por mucha coincidencia que pudiera darse entre los distintos elementos que configuran
cada supuesto, su realización en momentos temporales diferentes le hacen, por su irrepetibilidad,
merecedor de una consideración específica que no debe verse mediatizada por las apreciaciones y
reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos semejantes.
Por otra parte, hay que señalar que para las concepciones jurídicas que reducen el mundo del
derecho a las decisiones judiciales, la única fuente del derecho es la jurisprudencia, y ello no tanto
como precedente judicial, sino como sentencia judicial individualizada, por ser ésta la expresión
real del fenómeno jurídico.

2.6. LA DOCTRINA CIENTÍFICA.

No es muy habitual que los ordenamientos jurídicos contemporáneos incluyan a la doctrina

científica en el catálogo de fuentes del derecho.
No obstante, el legislador y el órgano judicial tienen muy en cuenta el parecer de los
estudiosos del derecho, en el primer caso (legislador) para dictar disposiciones jurídicas que se
estiman más convenientes para la regulación de la vida social, y en el segundo para determinar el
significado exacto del enunciado normativo que va a servir de soporte a su decisión.
La doctrina científica se constituye así como una fuente del derecho dependiente, en el
sentido que solo opera como elemento auxiliar de la decisión jurídica al orientarla tanto en el plano
legislativo como en el judicial.

2.7. LAS FUENTES JURÍDICAS DEL ÁMBITO PERSONAL LIMITADO.

Es común a las fuentes jurídicas que hemos visto, la pretensión de generalidad de sus
efectos, esto es, la extensión de su eficacia al conjunto de los miembros de la comunidad jurídica en
cuestión.
No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho, cuya especial configuración hace que
desarrollen sus efectos normativos en un ámbito personal limitado. Entre ellas distinguimos:

1. El contrato:

a) Transacción o convención que origina derechos y obligaciones correlativas para

las partes contratantes. El contrato constituye par las partes fuente de derecho.
 b) Su menor ámbito de actuación, reducido a las partes que estipulan el contrato no
menoscaba su fuerza como modo de expresión del fenómeno jurídico.
c) Los ordenamientos jurídicos imponen límites a la libertad contractual, es decir, la
contratación se realiza sobre un objeto admitido en derecho.

2. El convenio colectivo:

a) Convención que origina derechos y obligaciones para las respectivas partes.

b) Se presenta en el ámbito del derecho laboral.
c) Los convenios colectivos se establecen entre los representantes de los trabajadores
y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que se va a desarrollar su relación.

3. La sentencia judicial:

En ella se admite la limitación de su ámbito personal como fuente del derecho en

tanto que solo causa estado entre las partes, sus herederos y sus causahabientes.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. Hablamos de fuentes formales y fuentes materiales:

Fuentes formales: los distintos modos de expresión del fenómeno jurídico.

Fuentes materiales: alude al conjunto de realidades que inciden, de algún modo en la
producción del derecho.

La primera realidad que incide en la producción del derecho es el sujeto que lo produce.
Conforme a este criterio sería fuente material el legislador en la medida en que dicta leyes;
la autoridad administrativa en la medida en que dictan reglamentos; y los individuos que repiten
comportamientos que configuran las costumbres jurídicas.
En este sentido podemos hablar de fuentes materiales mediatas e inmediatas.

a) Fuentes materiales mediatas: se utiliza esta expresión para aludir a los sujetos cuya
intervención se requiere para la propia configuración del hecho normativo que se reconoce como
derecho. Así serían fuente material mediata del derecho:

- Los sujetos que reiteran los comportamientos que configuran la costumbre jurídica.
- Los jueces que con su doctrina jurisprudencial continuada delimitan un
determinado precedente judicial.

b) Fuentes materiales inmediatas: serían los sujetos que integran al hecho normativo en
cuestión en el universo jurídico.
Se entenderá como fuente material inmediata a la figura del juez encargado de resolver la
controversia en cuestión por cuanto será el mismo el que reconocerá al comportamiento reiterado de
los individuos en general como costumbre jurídica, o en su caso también reconocería el precedente
judicial.
 La denominación de fuentes materiales del derecho es utilizada para designar otras
realidades que no participan tan directamente en la producción del derecho, pero que en alguna
medida dotan al orden jurídico de un determinado contenido.
Ejemplo: serían fuentes materiales del derecho en este sentido: la disminución de la
natalidad, las catástrofes naturales por cuanto que contribuyen a la producción de un orden jurídico
dirigido a la estimulación de la elevación del índice de natalidad, o a la disposición de los medios
humanos y materiales necesarios para restituir la situación de normalidad en las zonas afectadas por
las catástrofes.

2. Fuentes escritas y fuentes no escritas: el ejemplo de fuente escrita lo suministra la ley en

sus diversas versiones (constitución, leyes ordinarias, disposiciones administrativas con fuerza de
ley) o el reglamento. Se considera, por el contrario, como fuente de derecho no escrita a la
costumbre y los principios generales del derecho.
3. En función del grado de objetivación de las distintas fuentes del derecho:

a) Las fuentes completamente objetivadas serían las formulaciones revestidas de autoridad,

es decir las distintas clases de leyes.
b) Las fuentes parcialmente objetivadas serían la costumbre y el precedente judicial.
c) Las fuentes no objetivadas sería la razón.

4. La consideración de las virtualidades realizativas de las fuentes del derecho. La distinción

sería:

a) Fuentes innovadoras: que tendrían capacidad para modificar una situación de hecho que
se considerase insatisfactoria.
b) Fuentes declarativas: reflejarían un determinado estado de las cosas que serviría a su vez
de módulo de valoración de los problemas que se presentaran ante la autoridad judicial.

5. En la teoría del derecho español PÉREZ LUÑO ha elaborado una original tipología de las
fuentes jurídicas que las contempla como las causas que producen el derecho. Así distingue:

a) Criterio de la causa material: se trata de factores sociales cuya actividad produce el

derecho distinguiendo:

- Fuentes políticas (programa de los partidos).

- Fuentes culturales (doctrina, jurisprudencia, costumbre).
- Fuentes originarias (fuerzas sociales que crean un nuevo orden jurídico sin
apoyarse en otro preexistente. Ejemplo: poder constituyente que surge de la revolución).
- Fuentes derivadas (las personas e instituciones que producen derecho conforme a
las disposiciones de un determinado sistema jurídico).

b) Criterio de la causa formal: es el modo de exteriorización del derecho. Se distingue:

- Fuentes formales de conocimiento del derecho (normas, documentos, etc).

- Fuentes formales de interpretación y aplicación del derecho: se referirán a los
órganos encargados de tal cometido.
 c) Criterio de la causa eficiente del derecho: lleva a entender por fuentes las distintas
instancias, facultades o categorías que lo crean y fundamentan (Ejemplo: la razón, la voluntad de
Dios, o de los hombres, el poder, la soberanía popular, etc).

4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL SISTEMA

JURÍDICO ESPAÑOL.

Es curioso que una ley de rango jerárquico inferior a la Constitución, el Código Civil el que
en su artículo 1 parece presentar una descripción completa de las fuentes del derecho disponiendo:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
2. Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral y al orden público y que resulte probada.
4. Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el BOE.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo
reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
7. Los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

La explicación de este catálogo de fuentes en el Código Civil, es debida a que el Derecho

Civil se vio redimensionado en la fecha de entrada en vigor del Código Civil (1889), apareciendo
como derecho común que condensaba el régimen jurídico general.
Por el contrario, en la actualidad el derecho civil se presenta como una disciplina jurídica
parcial al igual que el resto de las disciplinas jurídicas encuentra el punto de referencia de la validez
de sus disposiciones en la Constitución.
Cuando entró en vigor nuestro texto constitucional, suponía una incomodidad para los
constituyentes de 1.978 la alteración de una regulación consolidada que debía hacerse compatible
con la nueva distribución de poderes que instituía la Constitución, dando lugar a la perpetuación de
situación.
Pese a lo anterior, la Constitución no se desentiende de la regulación de las fuentes, siendo
ella misma fuente jurídica y concretamente fuente primera jerárquicamente superior a las demás,
imponiéndose sus preceptos, en caso de conflicto a la propia regulación dada por el Código Civil en
su artículo 1.
Por ello, procede una consideración de ambos textos normativos.
La Constitución además de consagrarse como fuente principal del ordenamiento, impondría
la prioridad jerárquica de determinados principios como:

- Principio de legalidad.
- Principio de seguridad jurídica.
- Principio de jerarquía normativa.
- Principio de publicidad de las normas.
 La primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida
al conjunto de disposiciones jurídicas con fuerza de ley que contempla la Constitución (leyes
estatales y autonómicas; leyes orgánicas y ordinarias, decretos legislativos y decretos-leyes) y a los
tratados internacionales. Debiendo tener también en cuenta el contenido normativo de las sentencias
del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal, y salvo que en
el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la
inconstitucionalidad. Cabe también destacar al reglamento, que aún disponiendo de un rango
jerárquico inferior a la ley, se impone al resto de las fuentes jurídicas precisamente por su condición
de disposición dependiente de la ley.
De otro lado, se reconoce a los tratados internacionales que se incorporan al ordenamiento
jurídico español, un rango jerárquico supralegal, aunque infraconstitucional, argumentando la
imposibilidad de proceder a la derogación, modificación o suspensión por medio de una ley
ordinaria, pues solo podrán ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
La actividad legislativa del Tribunal Constitucional da lugar a 2 tipos de sentencias,
interpretativas y aditivas, entendiéndose ambas como declaraciones de la inconstitucionalidad de
normas con fuerza de ley. El artículo 164.1 de la Constitución restringe la función legislativa del
Tribunal Constitucional a su actividad como legislador negativo.
En lo que respecta a los reglamentos hay que saber que no todos tiene la misma fuerza
normativa. Existiendo un rango jerárquico, según sea autoridad administrativa que lo dicte. Este
orden jerárquico es:

1. Decretos (reglamentos emanados del Consejo de Ministros).

2. Órdenes acordadas por las Comisiones delegadas de Gobierno.
3. Órdenes Ministeriales.
4. Disposiciones de autoridades y órganos inferiores, según el orden de su respectiva
jerarquía.

La costumbre como fuente jurídica jerárquicamente subordinada al derecho escrito debe ser
matizada.
El ordenamiento jurídico español excluye la costumbre contra legem. La costumbre
secundum legem no plantea ningún problema de ilegalidad, pero en la medida en que su poder
normativo se hace depender de la ley que la hace entrar en escena, parece quedar excluida como
fuente del derecho autónomo.
La costumbre praeter legem, encuentra en principio acomodo en el sistema de fuentes
operando en defecto de ley aplicable, si bien en la práctica queda reducida a la nada por el carácter
excluyente que en nuestro derecho corresponde a la ley.
Se echa en falta, el reconocimiento formal del contrato como fuente del derecho, aunque sea
una fuente del derecho de ámbito personal, lo que no obsta a la operatividad que como tal le
corresponde, lo que se infiere de la plasmación constitucional del principio de libertad y de la
regulación del propio Código Civil.
Otro tanto sucede con los Convenios Colectivos a los que la Constitución reconoce
expresamente fuerza vinculante.
En la regulación general de las fuentes contenidas en el Código Civil, sorprende la
minusvaloración que se le atribuye a la jurisprudencia y el olvido en que queda sumida la doctrina
científica.
 No se acierta a comprender como puede limitarse el alcance de la jurisprudencia como
fuente del derecho a una hipotética complementación de un ordenamiento jurídico en el que tienen
presencia viva los principios generales del derecho, ya que éstos son precisamente elaborados por la
jurisprudencia y la doctrina científica.
TEMA 16: LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO Y EN EL
TIEMPO.

1. LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Las normas que integran el ordenamiento jurídico extienden su ámbito de vigencia a la

totalidad de los diferentes hechos y relaciones que se producen dentro de la coordenadas espacio-
temporales que el propio ordenamiento fija y ello en función de la presencia de ciertos elementos.
Estos elementos pueden ser variados, por ejemplo:

- La nacionalidad de las personas que intervienen en la relación.

- La ubicación de su residencia legal.
- El lugar donde se producen los acontecimientos.
- Las relaciones que contempla la norma jurídica.

Tal diversidad de elementos dificulta una solución unitaria al problema de la vigencia de las
normas jurídicas.

2. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO.

Existen dos opciones:

1. Principio de personalidad: supondría la aplicación del derecho personal a las acciones que
realiza y a las relaciones que establece el individuo. Este derecho personal coincidiría con la ley de
su nacionalidad o con la ley de su lugar de residencia habitual.
La aplicación de este derecho personal correrá por cuenta del juez al que la ley personal le
atribuye la competencia correspondiente.
2. Principio de territorialidad: comportaría la aplicación inmediata de la ley del lugar en que
se producen los acontecimientos que se someten a la valoración jurídica, quedando encomendada al
juez del lugar la competencia para dirimir la cuestión.

La preferencia por uno u otro criterio sería un problema de decisión que no tendría
importancia sino fuera porque la solución suele ser distinta en los diferentes ordenamientos
jurídicos.
Así podemos hablar de concurrencia legislativa y concurrencia jurisdiccional.

Concurrencia Legislativa: se da una situación merecedora de regulación jurídica y sobre la

misma recae la posibilidad de la aplicación de varias legislaciones pertenecientes a ordenamientos
jurídicos distintos.
Concurrencia Jurisdiccional: surge cuando la competencia para dilucidar la solución a los
problemas que plantea la situación jurídica, puede ser atribuida a jurisdicciones diferentes.

Así la vida jurídica de nuestros días ofrece ejemplos de conflictos entre muchas
legislaciones y jurisdicciones diferentes.
 De la resolución de este tipo de problemas se ocupan las normas de derecho internacional
privado cuando se general un conflicto entre leyes de distintos países soberanos e independientes, y
las de derecho interterritorial cuando tiene lugar entre leyes de territorios sometidos a la soberanía
del mismo Estado.
En lo que respecta al Derecho Internacional Privado se entiende que el mismo es parte
integrante del derecho interno, en el sentido de que es éste último el que delimita en última instancia
la competencia en cada caso del derecho nacional o del derecho extranjero, no obstante al derecho
internacional privado se le admite también el carácter internacional de un buen número de sus
normas, fundamentalmente las que provienen de derecho consuetudinario común de las naciones o
las que resultan de los acuerdos internacionales sobre determinadas materias.

El Código Civil (arts. 8 a 11) establece una compleja combinación de criterios de

competencia, resultando lo siguiente:

1. Principio de territorialidad para las leyes penales de policía y de seguridad pública, que
obligarían a todos los individuos que se encuentran en el territorio español.
2. Principio de personalidad para la regulación del estado civil, de la capacidad, derecho y
deberes familiares, sucesión por mortis causa.
3. Del de la ubicación del objeto para los derechos sobre bienes inmuebles y bienes muebles.
4. Del de la autonomía de la voluntad de las partes para las obligaciones contractuales en
general.
5. Del principio del país en que se otorgaron para la regulación de las formas y
solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos.

3. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO.

3.1. LA ENTRADA EN VIGOR DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

En el derecho moderno, la entrada en vigor de las normas jurídicas toma como punto de
referencia inexcusable su publicación.
La Constitución española proclama el principio general de publicidad de las normas
jurídicas. Esta publicidad puede ser analizada desde una doble perspectiva:

1. Publicidad formal: de las normas jurídicas que garantiza la posibilidad de su

conocimiento por parte de sus destinatarios a través de la publicación.
2. Publicidad material: el objetivo es el conocimiento generalizado del derecho.

La publicación no constituye un requisito suficiente para la entrada en vigor de la norma

jurídica.
El Código Civil (art. 8 a 11) señala que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su
completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.
Hay muchas normas que mantienen silencio al respecto, debiendo serles aplicada la regla
general indicada contenida en el Código Civil.
Es también habitual que la norma jurídica señale su fecha de entrada en vigor, pudiendo
resultar diversas formas:

1. Entrada en vigor el mismo día de su publicación o al día siguiente.

 2. A la que refleje el transcurso de un lapso de tiempo inferior (15 días, por ejemplo) o
superior (6 meses, por ejemplo).
3. A una fecha concreta expresamente determinada.
4. O condicionan la entrada en vigor a la ulterior determinación de un órgano expresamente
habilitado para ello por la propia norma jurídica.

En general, la determinación del inicio de la vigencia de las normas jurídicas suele

responder a 2 factores:

1. La posibilitación real de su conocimiento y del acomodo de los individuos a la nueva

regulación.
2. La urgencia de su puesta en funcionamiento.

El tiempo que media entre la publicación y la entrada en vigor de una norma jurídica se
denomina periodo de vacatio legis, que es un requisito eventual y aleatorio de la vigencia temporal
de las normas.

3.2. LA PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

3.2.1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO FIJADO PARA LA VIGENCIA DE LAS NORMAS

JURÍDICAS.

Lo normal es que las normas jurídicas no te determinen la duración de su vigencia. Sin

embargo aparecen normas como derecho adaptado a la regulación de adaptado a la regulación de
situaciones concretas y a la satisfacción de necesidades de carácter perecedero, y ello motiva los
casos de autorregulación de la duración del tiempo de vigencia de las normas.
La autorregulación puede presentar diferentes formas:
1. La norma jurídica expresa terminantemente el momento en que se producirá la pérdida de
vigencia. Ejemplo: la norma perderá vigencia el 21 de enero de 2010.
2. En otros casos, establece un plazo de duración de la vigencia, señalando por ejemplo, la
norma regirá durante un periodo de 5 años.
3. Hay normas que regulan situaciones transitorias y por ello especifican que su vigencia
terminará cuando concluya la situación que contempla la norma. En este caso, se trata de vigencia
condicionada al mantenimiento de la situación transitoria que constituye el objeto de la regulación.
Así podemos diferenciar:

a) Vigencia condicionada determinada: cuando el acontecimiento que da lugar a la

pérdida dela vigencia es perfectamente constatable.
b) Vigencia condicionada indeterminada: cuando el acontecimiento que define la
vigencia requiere algún tipo de valoración subjetiva. Ejemplo: situaciones de inseguridad
ciudadana.

3.2.2. LA ANULACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

La nulidad de una norma jurídica comporta su expulsión del ordenamiento jurídico.

La anulación de una norma jurídica no responde a un mecanismo automático sino que
requiere la decisión que al respecto haya de tomar el órgano competente, quedando hasta entonces
obligados los jueces a mantener su aplicación o a plantear la correspondiente cuestión de
inconstitucionalidad a din de obtener un veredicto definitivo acerca de su validez o de su nulidad.
Una norma jurídica nula lleva aparejada la consecuencia de la retroacción de sus efectos al
instante en que se presenta el vicio que determina su invalidez, es decir, produce efectos ex tunc.

3.2.3. LA DEROGACIÓN NORMATIVA.

La derogación es el procedimiento de supresión de alguna o algunas de las normas del

sistema, tal eliminación puede ser total o parcial.
A diferencia de lo que sucede con la anulación de las normas jurídicas en las que se produce
una retroacción de sus efectos al instante en el que se presenta el vicio que determinan la invalidez
de las mismas; la derogación opera hacia el futuro, manteniendo la norma derogada, aún después de
su derogación, la capacidad regulativa de las situaciones producidas con anterioridad a su
eliminación del ordenamiento jurídico. La derogación produce efectos ex nunc.
El titular de la potestad normativa necesita que se habiliten procedimientos de eliminación
de normas para acomodar el derecho a las situaciones siempre cambiantes de la realidad.
El titular de la potestad normativa actúa de 2 modos:

1. Dictando una disposición que incluya la indicación de su efecto: derogación expresa.

2. Dictando una disposición cuyo contenido resulte incompatible con el contenido de otras
disposiciones hasta entonces vigentes, esto es lo que se denomina: derogación tácita.

En ambos casos se requiere que la disposición derogante sea posterior en el tiempo y tenga
un rango jerárquico igual o superior al de la disposición derogada.

En cuanto a la derogación expresa hay que decir que hay dos modalidades según de donde
proceda la norma derogante a delimitar cual o cuales son las normas que quedan derogadas, así por
ejemplo:

a) Se indica que queda derogado el artículo Y de la ley X.

b) Deja indeterminada la norma concreta que sufre el efecto derogatorio.

Lo normal es que la norma derogante utilice fórmulas que reflejen la incompatibilidad de su

contenido con el de la norma derogada, por ejemplo: quedan derogadas todas las disposiciones de
rango igual o inferior que se opongan a la presente ley.
La derogación expresa se presenta como una derogación entre enunciados normativos y no
responde a ninguna necesidad de coherencia del sistema jurídico, sino a una razón voluntarista: la
voluntad de eliminar normas del ordenamiento jurídico.

La derogación tácita consiste en la eliminación de normas que produce una determinada

disposición jurídica que, son aludir para nada a su carácter derogante, resulta incompatible con las
normas eliminadas.
Se presenta como derogación tácita de las normas incompatibles se encuentra asentado en la
cultura jurídica contemporánea.
La derogación tácita aparece recogida en el artículo 2.2 Cc que dispone:

- Las leyes solo se derogan por otras posteriores.

 - La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá a
todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.
- Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera
derogado.

3.3. LA TRANSICIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

La transición de as normas jurídicas consiste en el problema de la aplicabilidad de las

normas a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor.
La indefinición del momento de la pérdida de vigencia de las leyes, hace que los
destinatarios de las normas operen con arreglo a lo dispuesto en la normativa vigente en cada
momento, lo que permite saber a que atenerse, es decir, actuar al amparo del principio de seguridad
jurídica.
Este principio quedaría desvirtuado si la entrada en vigor de una norma comportase su
aplicación a supuestos de hecho producidos al amparo de la normativa anterior.
Por todo ello, el principio de irretroactividad de las normas jurídicas determina su
inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su entrada en vigor,
convirtiéndose así este principio en corolario del principio de seguridad jurídica.
Sin embargo, a veces puede atribuirse a determinadas normas de carácter retroactivo, que
supondría el alcance regulativo de la nueva norma a situaciones anteriores de su entrada en vigor,
pero este caso solo se da para una mejor realización de la justicia y de la efectividad del orden
jurídico.
La Constitución española reconoce el valor de la justicia y el principio de seguridad jurídica,
disponiendo la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.
Nuestro derecho regula también la interdicción de la retroactividad en el ámbito no solo
penal, sino también sancionador administrativo, pero se considera la obligatoria retroactividad de
las disposiciones sancionadoras favorables.
La retroactividad de las normas jurídicas puede ser expresa o tácita:

Expresa: viene reconocida por la propia norma, o en caso excepcional por otra norma
diferente.
Tácita: cuando se deduzca el carácter retroactivo de la norma en cuestión de su propia
estructura o naturaleza.

El Código Civil en el artículo 2.3 dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no
dispusieren lo contrario. Por ello en un primer análisis procedería entender que en el derecho
español sólo se admite la retroactividad expresa.
Sin embargo, no parece razonable sostener en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición
de la retroactividad tácita. En esta cuestión ha habido vaivenes en la jurisprudencia al admitir y
excluir alternativamente la aplicación de la retroactividad tácita de las normas jurídicas.
Por otra parte, dentro de los márgenes habilitados por la Constitución, cabe la posibilidad
del reconocimiento de la retroactividad en sus diferentes versiones, es decir, expresa o tácita.
La retroacción de la aplicación de la nueva norma jurídica en supuestos producidos con
anterioridad a su entrada en vigor ofrece 3 opciones:

1. Retroactividad en grado mínimo.

 2. Retroactividad en grado medio.
3. Retroactividad del grado máximo.

Resulta deseable desde la perspectiva de la realización del principio de seguridad jurídica

que el carácter retroactivo de una norma jurídica venga reconocido expresamente por la propia
norma jurídica delimitando ésta su alcance de retroactividad (grado mínimo, medio o superior) con
la especificación de los efectos que ha de producir sobre las situaciones surgidas con anterioridad a
su entrada en vigor.
TEMA 17: LOS HECHOS JURÍDICOS OPERATIVOS.

1. HECHOS Y HECHOS JURÍDICOS.

1. Hecho en sentido amplio: cualquier acontecimiento que se produce en la realidad.

2. Hecho jurídico en sentido amplio: cualquier acontecimiento que se produce en la realidad
al que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.

No está claro que todas las circunstancias que generan consecuencias jurídicas tengan su
origen en un hecho jurídico. Por ejemplo, es difícil colocar la premeditación y la alevosía en el
mundo de la tangibilidad física, su existencia se limita al universo intelectual o mental, no obstante
son reconocidas como acontecimientos relevantes por el derecho y se les atribuye consecuencias
jurídicas.
Por ello el hecho jurídico debe ser definido como: cualquier acontecimiento que se produce
en el universo, interior o exterior al individuo, al que el derecho atribuye consecuencias jurídicas.

2. LOS ACTOS JURÍDICOS.

Hecho jurídico en sentido estricto: eventos naturales que se producen sin que medie
ningún tipo de voluntad humana al respecto. Ejemplo: la muerte de una persona, ésta ocurre sin
mediación de la voluntad humana y el derecho le atribuye efectos jurídicos.
Actos jurídicos: acontecimientos que tienen lugar como resultado de una intervención
voluntaria por parte del individuo.
Al respecto podemos distinguir actos ilícitos, es decir, prohibidos y reprimidos por el
ordenamiento jurídico, ya que el derecho les atribuye efectos negativos. Ejemplo: robar. Y actos
lícitos cuyos efectos jurídicos no son negativos y son permitidos por el derecho. Ejemplo: la
apertura de una cuenta corriente en un banco.

1. Los actos ilícitos: son actos jurídicos en el sentido de que constituyen hechos que el
hombre realiza libremente siendo contemplados por el derecho, y por otra parte resultaran también
actos antijurídicos en el sentido de constituir hechos que el hombre lleva a cabo voluntariamente,
cuya realización es contemplada por el derecho en términos prohibitivos.
2. Los actos lícitos: son actos jurídicos en el sentido de constituir hechos que el hombre
lleva a cabo voluntariamente cuya realización es contemplada por el derecho en términos
permisivos. Los actos lícitos se clasifican en:

a) Actos lícitos debidos: son los actos cuya realización es exigida por el
ordenamiento jurídico, aun cuando queda a la libre voluntad del individuo la decisión de llevarlos o
no a efecto, arriesgándose en su caso a sufrir las consecuencias que el derecho prevé para su
incumplimiento. Ejemplo: presentación anual de la declaración de renta de las personas físicas.
 b) Actos lícitos libres: que admiten a su vez 2 modalidades en función de que sus
efectos estén o no determinados por el ordenamiento jurídico:

- Acto libre determinado por el ordenamiento jurídico es el caso del cambio

de ciudad de residencia del individuo, es un acto en el que el ordenamiento jurídico atribuye
consecuencias relevantes, por ejemplo el derecho al voto en unas elecciones.
- En otras ocasiones el derecho deja que sea el propio sujeto quien, a través
de la correspondiente declaración de voluntad determina los efectos del acto que ejecuta. Se dice
entonces que nos encontramos ante la figura del negocio jurídico.

Negocio Jurídico: es el acto jurídico por el cual una o más personas instauran, mediante la
declaración de voluntad, una relación jurídica cuyos efectos se subordinan a la voluntad declarada,
dentro de los límites permitidos por el derecho.

En nuestros días, el principio de la autonomía de la voluntad privada, representa el

fundamento de una buena parte de las relaciones jurídicas que se producen en la vida cotidiana.
Otra clasificación de los actos jurídicos sería:

1. Actos jurídicos positivos: acciones propiamente dichas (hechos voluntarios del individuo
a los que el derecho reconoce determinados efectos).
2. Actos jurídicos negativos: consistirían en omisiones por parte del sujeto de quien cabría
esperar, porque así lo estipulara el ordenamiento jurídico, la realización de una actuación positiva.

3. LA TEORIA DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Mayor relieve tiene la clasificación de los actos jurídicos en:

1. Inexistentes: cuando no concurren en el mismo los elementos y requisitos que demanda su

propia estructura. El acto inexistente carece por completo de efectos jurídicos.
2. Nulos: son lo que el ordenamiento jurídico los considera viciados en su propio origen y
carentes a todos los efectos de validez.
El acto nulo, a diferencia de lo que sucede con el inexistente ha creado una apariencia de
realidad que conviene destruir. De ahí que se los considere como actos nulos de pleno derecho o
como actos afectados de un vicio de nulidad absoluta.
3. Anulable: resulta viciado por la falta de alguno de los requisitos que determinan su
calificación jurídica, pero el requisito, cuyo omisión o cuya indebida ejecución se constata no es un
requisito esencial.

Todo ello hace que el ordenamiento jurídico los considere válidos hasta el momento en que
sea denunciada su invalidez, dando lugar a la producción circunstancial de efectos jurídicos. Por
otra parte, aparece limitada las posibilidades de denunciar la invalidez al restringirla a un grupo
determinado de personas o bien circunscribiéndola a un plano temporal preciso.
Al mismo tiempo, el carácter accesorio del requisito que se considera inobservado conduce a
que en algunas ocasiones se posibilite la subsanación de los vicios advertidos, convalidando en
definitiva el acto jurídico.
TEMA 18: LA RELACIÓN JURÍDICA.

1. CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICO.

 El derecho regula ciertas relaciones interpersonales atribuyéndoles determinados efectos
específicos. La relación jurídica según LACAMBRA constituye uno de los conceptos puros de la
ciencia del derecho.
SAVIGNY la define como una relación de persona a persona, determinada por una regla
jurídica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente
de toda voluntad extraña.
En esta definición se distinguen 2 componentes:

1. Componente material: que vendría representada por la relación en si misma.

2. Componente normativo: que determinaría el carácter jurídico de la relación.

La coexistencia de ambos componentes ha sido interpretada de forma diferente por los

teóricos dando lugar a las siguientes posturas:

Teorías Factualistas.

De todo el enorme cúmulo de relaciones constituidas en la vida real, el derecho se

fija o se interesa, por algunas de ellas, y ese interés se manifiesta en que proceda a regularlas.
El derecho no crea la relación sino que juridiza una relación existente con anterioridad,
sometiéndola a las normas.
En definitiva, el derecho da especial relevancia a una determinada relación, que solo por eso
se transforma en jurídica y produce desde entonces, efectos jurídicos.

Teorías Operativas o Normativistas.

Toda relación jurídica presenta un sustrato fáctico, pero es precisamente la

componente normativa la que le atribuye la condición de relación jurídica.
KELSEN manifiesta que la relación jurídica es la relación establecida al configurarse
justamente a través de las normas jurídicas. Ejemplo: la relación jurídica del matrimonio no
constituye un complejo de relaciones sexuales y económicas entre 2 individuos de sexo diferente,
que recibe una forma específica a través del derecho, sino que el matrimonio, como relación
jurídica, es una institución jurídica, lo que significa: un conjunto de obligaciones jurídicas y de
derecho subjetivos en un sentido técnico específico y, por lo tanto un conjunto de normas jurídicas.
Teorías Eclécticas.

Entienden que el peso específico que corresponde al elemento normativo y al

elemento material en la teoría de la relación jurídica no es uniforme en todas las cosas, esto es,
existe una variación, en función de las características de cada relación jurídica:

1. Hay relaciones jurídicas sobre las que la norma jurídica desarrolla una simple función de
reconocimiento, resultando más relevante el elemento fáctico o material en el contexto de la
relación jurídica.
2. En otras ocasiones, es la propia norma jurídica la que da a la relación jurídica, que sin ella
no podría bajo ningún concepto, considerarse existente.

Crítica: el gran acierto de las teorías eclécticas consiste, en haber sabido diferenciar con
nitidez los casos en que los órganos que tienen encomendada la producción del derecho toman la
decisión de regular jurídicamente una relación social preexistente de aquellos otros en que estos
mismos órganos deciden configurar una relación jurídica ex novo sin que exista una preliminar
relación social que sirva de base para su constitución.
Lo cierto es que, en todo caso, tanto si se trata de una relación jurídica establecida sobre la
base de una relación social preexistente como de una relación jurídica creada ex novo, es la norma
jurídica la que da vida y define la existencia de la relación jurídica.
Ejemplo: si nos encontramos ante una relación jurídica de filiación no es porque preexista
una relación natural de filiación a la que el derecho decide atribuirle efectos jurídicos, sino porque
el orden jurídico ha determinado la instauración de una relación jurídica de filiación.
En nuestros días, se observa un apreciable incremento de relaciones jurídicas creadas ex
novo por el derecho, tal como la relación jurídica tributaria, y ello no es más que la consecuencia
directa de la función que asume el derecho como instrumento redefinidor del espacio social y de las
relaciones personales que caen bajo su jurisdicción.

2. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

2.1. ELEMENTOS INTERNOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

1. Elemento Subjetivo: el concepto de sujeto de derecho es mucho más amplio que el

individuo o persona física. No sólo son sujetos de derecho las personas físicas sino también las
entidades a las que el derecho atribuye personalidad jurídica tal como sucede con las fundaciones,
asociaciones, Hacienda Pública, Administraciones Públicas, etc.
En definitiva, podemos identificar el elemento subjetivo de la relación jurídica como el
integrado por el sujeto activo, titular de los derechos, y el sujeto pasivo, titular de las obligaciones
jurídicas, representadas ambos por sujetos de derecho, esto es, por personas físicas y entidades a las
que el orden jurídico atribuye la condición de sujetos de derecho, quedando excluidos de tal
condición los seres irracionales y las entidades inanimadas, desprovistas de personalidad jurídica.
2. El Objeto de la Relación: se reconoce con al denominación objeto de la relación jurídica a
la conducta o a las conductas que constituyen el contenido de la misma.
Conviene diferenciar el objeto de lo que puede ser motivo de la relación jurídica y la cosa
sobre la que recae.

* Motivo o la causa de la relación jurídica: son las razones que impulsan a su instauración.
Se trata de una noción indeterminada. Ejemplo: el motivo de la compraventa será normalmente por
parte del comprador de adquirir la propiedad y por parte del vendedor obtener una suma de dinero.
No obstante pudiera ser también que el vendedor quisiera desprenderse de algo que le trae malos
recuerdos.

* La cosa sobre la que recae la relación jurídica: es en realidad lo que sirve de referencia al
interés de los sujetos que la instituyen. Con la expresión cosa se alude a cualquier bien, material o
inmaterial, que se pueda identificar como expresión de valor. Ejemplo: en la compraventa la cosa
seria el bien (coche, piso, etc).

* Por el contrario, el objeto de la relación jurídica viene representado por las diferentes
prestaciones a cuya realización quedan obligados, y tienen respectivamente la facultad de exigir, el
sujeto activo y el sujeto pasivo. Ejemplo: en la compraventa el objeto de la relación jurídica será la
obligación de entregar la cosa (vendedor), a cambio del pago del precio por el comprador, quien
tiene, a su vez, el derecho a recibir la cosa.
 3. El Vínculo de Atribución: es necesario que ese derecho del sujeto activo y esa obligación
del sujeto pasivo resulten correlativos, es decir, que exista un vínculo o nexo de atribución entre
ambos, de tal manera que al derecho del sujeto activo le corresponda como la otra vertiente de la
relación, la obligación del sujeto pasivo, y viceversa.
El vínculo de atribución se presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal
de la relación jurídica.

2.2. ELEMENTO EXTERNOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

Son 2:

1. El Hecho Generador: toda relación jurídica precisa de un hecho que genere su existencia.
Este hecho puede ser un simple hecho natural. Ejemplo: nacimiento de un niño que da origen a una
relación jurídica de filiación. O un acto voluntario del hombre. Ejemplo: contrato de compraventa.
Puede también reconocerse a determinados actos humanos involuntarios la capacidad de
generar relaciones jurídicas. Ejemplo: el choque de vehículos de motor, en tal caso la parte inocente
asume el derecho de ver resarcido el daño causado a su vehículo.
2. La Norma Reguladora: constituye el elemento fundamental de la relación jurídica, en la
medida en que define la propia existencia de la misma.
Corresponde, en todo caso, a la norma jurídica la función de determinar la propia presencia
y el contenido de la relación jurídica en cuestión, especificando la identidad de cada uno de los
demás elementos referidos.

3. TIPOLOGÍA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.

Relaciones Jurídicas Fundamentales y Relaciones Jurídicas Ordinarias.

La relación jurídica fundamental vendría caracterizada como la relación de respeto mutuo

que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir a este y constituiría, por así decirlo, el
presupuesto necesario de cualquier posible relación jurídica, el prototipo de todas las relaciones
jurídicas.
En la realidad cotidiana, una diversidad de relaciones jurídicas no aparecen presididas por el
principio de respeto mutuo.
De ahí que solo quepa hablar de relación jurídica fundamental en el sentido del modelo de
relación que debiera presidir a los diferentes tipos de relación jurídica para que éstos puedan ser
calificados como moralmente irreprochables.
Se han identificado también como relaciones jurídicas fundamentales a las que resultan
reconocidas o establecidas por la norma fundamental, es decir, por la constitución,
contraponiéndose así a las relaciones jurídicas ordinarias establecidas por una norma de rango
jerárquico inferior (ley ordinaria, reglamento, etc).

Relaciones Jurídicas Adscribibles a los Diferentes Sectores del Ordenamiento Jurídico.

Así se dividen en relaciones de derecho público y de derecho privado.

Parece aconsejable desdeñar esta clasificación o cuando menos se debe exigir que su uso
vaya acompañado de la indicación del sentido preciso que se quiere atribuir a la expresión relación
jurídica de derecho privado o relación jurídica de derecho público.
 Atendiendo a la Diversidad del Hecho Generador de las Relaciones Jurídicas.

Podemos clasificarlas en:

1. Derivadas de un hecho natural. Ejemplo: la filiación.

2. Derivadas de un hecho voluntario, que puede ser a la vez lícito o ilícito.

La diferencia principal entre las relaciones jurídicas derivadas de un acto lícito y las
derivadas de un acto ilícito estriba en que las primeras concuerdan con la voluntad directamente
inferida de la actuación del sujeto, mientras que las segundas constituyen una consecuencia cuya
voluntariedad no puede deducirse automáticamente de su conducta.

1. Por su parte las relaciones jurídicas derivadas de actos humanos lícitos reciben la
denominación de “negocios jurídicos”, y se clasifican en:

a) Relaciones jurídicas inter vivos: sus efectos se producen en vida de los sujetos
intervinientes. Ejemplo: los contratos.
b) Relaciones jurídicas mortis causa: los efectos tienen lugar a la muerte de la
persona, tal como sucede con el testamento.

2. Las relaciones generadas por actos lícitos también se han clasificado en función de la
posibilidad de valoración económica de su contenido, resultando la división en:

a) Patrimoniales: que a su vez se dividen en:

- A título gratuito: si la prestación que una de las partes realiza no encuentra

correspondencia en la obligación de la otra parte. Ejemplo: donación.
- A título oneroso: comporta la exigencia de contraprestaciones. Ejemplo: la
compraventa.

b) No patrimoniales.

3. Otra clasificación de relaciones jurídicas generadas por actos humano lícitos sería:

a) Solemnes o Formales: requieren el cumplimiento de determinados formalismos a

cuya observancia quedan condicionadas la propia existencia y los efectos de la relación. Ejemplo: el
matrimonio que no solo precisa la coincidencia de las voluntades de las partes contrayentes, sino
también la realización de ciertas solemnidades cuya observancia determina su validez.
b) Informales: no precisa de ningún tipo de solemnidad para su perfección. Ejemplo:
la compra de un periódico.

La evolución del derecho registra una liberación de las solemnidades y formalismos,

manifestándose así una creciente importancia cuantitativa de las relaciones jurídicas informales.
 4. La consideración de las declaraciones de voluntad que intervienen en las relaciones
jurídicas lleva a dividirlas en:

a) Unilaterales: sólo requieren una declaración de voluntad. Ejemplo: la donación.

b) Bilaterales: se producen como consecuencia de la recíproca confluencia de 2
declaraciones de voluntad conectadas al efecto.

Se podría discutir esta clasificación, pues el hecho de que solo medie una declaración de
voluntad en las relaciones jurídicas unilaterales da a entender que no se produce la vinculación entre
personas que caracteriza a las relaciones jurídicas.
No obstante resulta razonable mantener la posibilidad de relaciones jurídicas de carácter
unilateral, pues en realidad generan derechos y obligaciones en las partes.
TEMA 19: EL SUJETO DE DERECHO.

1. LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN SUJETO DE DERECHO.

La expresión sujeto de derecho es ambigua, pudiéndose identificar carias acepciones

dependiendo del punto de vista que se adopte, que pueden ser 3:

1. Perspectiva de la creación de la norma jurídica: sujeto de derecho son los agentes que
originan la existencia de las normas jurídicas. A su vez podemos distinguir:

a) Concepción legalista: entiende como creador de la norma y por consiguiente

sujeto de derecho al legislador y a las autoridades en quienes ha delegado el legislador la potestad
de producir normas jurídicas de rango inferior a la ley.
b) La tesis judicialista: identifican la norma jurídica con la sentencia del juez, siendo
el juez el auténtico creador del derecho.

2. Perspectiva de la dirección de la norma: son sujetos de derecho los destinatario de las

normas jurídicas. A este respecto se distinguen una serie de posiciones:

a) Quienes consideran que el mensaje de la norma jurídica va dirigido a los jueces

los cuales tienen encomendada la aplicación de la norma jurídica.
b) Quienes identifican como destinatarios del derecho, a los ciudadanos en general.
c) Una tercera tesis conciliadora reconoce como destinatarios del derecho tanto al
juez como al ciudadano en función del tipo de norma de que se trate.

3. Perspectiva del contenido de las normas jurídicas: conduce a considerar como sujetos de
derecho a los protagonistas de las relaciones jurídicas en tanto que titulares de derechos subjetivos y
obligaciones.

2. LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO.

El ordenamiento se sirve de la denominación de persona para simbolizar la condición de

sujeto del derecho. No todos los seres humanos están en igual medida capacitados por el derecho
para actuar en la vida jurídica.
La consideración de la personalidad jurídica como condición inherente por naturaleza al ser
humano no deja de representar un espejismo alejado por completo de la realidad de unos
ordenamientos jurídicos plenamente conscientes del carácter absolutamente convencional de los
conceptos que acuñan y utilizan.
Así, hay algunos individuos a los que el derecho considera inhábiles para actuar en algunos
aspectos de la vida jurídica sin que ello suponga menoscabo alguno del principio general de
igualdad entre todas las personas en la amplitud para titularizar derechos y obligaciones.

3. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

La capacidad jurídica es la aptitud general para detentar la titularidad de los derechos y

obligaciones inherentes a la propia condición de persona. Para detentarla el sujeto no precisa de
ninguna cualidad, sólo su propia condición de persona reconocida por el derecho. De este modo el
menor de edad al que se le supone ausente el uso de razón, el loco a quien se reputa carente de
capacidad de juicio y voluntad, etc, pueden perfectamente ser propietarios de cosas, herederos,
acreedores, etc.
La capacidad de obrar es la aptitud específica de la persona para actuar de manera
autónoma e independiente en la vida jurídica, haciendo uso de los derechos y obligaciones que le
puedan corresponder. Cuando a un sujeto se le reconoce la capacidad de obrar en relación a todos
los actos concernientes al ejercicio de sus derechos y obligaciones, goza de plena capacidad de
obrar. Cuando se le interpreta carente de capacidad de obrar en relación a determinada actividad o a
determinadas actividades se entiende que tiene una capacidad de obrar limitada, por lo que se le
permite la presencia de una persona distinta de la que ostenta la titularidad de los derechos y
obligaciones para que pueda desenvolverse en el mundo jurídico en representación de aquel.

4. LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS.

4.1. EL SIGNIFICADO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS.

El reconocimiento generalizado de personalidad jurídica al ser humano no agota el catálogo

de posibles sujetos de derechos. Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas
necesidades o intereses hace que se asocie con sus semejantes dando lugar a la existencia de
agrupaciones humanas dotadas de sentido unitario.
Se requiere para ello que dispongan de 3 elementos mínimos:

1. Fin que justifique su existencia.

2. Medios que posibiliten la consecución del fin.
3. Organización estructurada sobre la base de una serie de reglas que permitan su
funcionamiento.

El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles personalidad jurídica

pudiendo así protagonizar las relaciones de derecho de manera similar a como lo hacen los
individuos.
Persona jurídica en sentido estricto: con el término se designan agrupaciones de individuos o
bienes destinados a un fin.
Persona o persona física se trata de los sujetos jurídicos de base individual.

4.2. LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS.

 OLIVERCRONA dice que es sorprendente la orgía especulativa a que se entrega la doctrina
cuando intenta explicar la esencia de estas personas jurídicas. Ello explica la multitud de teorías
relativas a la naturaleza de las personas jurídicas entre las que podemos destacar las siguientes:

1. Tesis negadoras de la personalidad: todos los sujetos de derecho, necesitan un sustrato

real y éste no puede ser otro que el ser humano individualmente considerado. Esta tesis sitúa en
primer plano como auténtico agente jurídico al individuo que actúa en nombre de la agrupación de
individuos o bienes.
2. Tesis de la ficción de las personas colectivas: su máximo representante es SAVIGNY que
reconoce al hombre como la única persona. Lo que el derecho hace posibilitar el protagonismo de
las entidades colectivas en el mundo jurídico supone crear artificialmente una personalidad jurídica.
3. Tesis realista: GIERKE dice que el derecho no tiene necesidad de acudir a ninguna ficción
para introducir en el mundo jurídico a las personas colectivas porque éstas constituyen una realidad
perceptible que justifica su identificación como sujeto de derecho. De ahí que el reconocimiento
que efectúa el derecho sea puramente declarativo de una realidad preconstitucional.
4. Tesis de la construcción formal: la idea de FERRARA se basa en instaurar a las personas
jurídicas como sujetos de derecho, el orden jurídico no realiza una operación declarativa ni
constitutiva, sino que se limitar a dar forma jurídica a un sustrato hasta entonces jurídicamente
irrelevante. Las personas jurídicas son una realidad y no una ficción. Son reales del mismo modo
que son reales las demás formas jurídicas como la obligación, un contrato, etc.
5. Tesis del reconocimiento tácito de la personalidad: el Estado en un orden jurídico
constituido positivamente es el sujeto del mismo ordenamiento y es el sujeto de derecho por
excelencia, su existencia es el antecedente de toda existencia jurídica positiva, por lo que puede
decirse que tiene en sí mismo su propio reconocimiento.
6. Tesis de la personificación del orden normativo: KELSEN argumenta que el hombre es el
único posible titular de derechos y obligaciones que se reduce a última instancia a normas jurídicas.
Por ello entiende a la persona jurídica como un concepto auxiliar de la ciencia del derecho que
reflejaría la personificación de un conjunto de normas jurídicas a las que se imputa el ejercicio de
derechos y el cumplimiento de obligaciones.
La persona jurídica no es una entidad natural ni un producto del derecho, sino una
elaboración de la ciencia del derecho. Desde esta óptica no hay problema al considerar al Estado
como persona jurídica.

Nuestra postura en relación a la personalidad jurídica es que ésta es una condición que el
derecho atribuye a determinadas entidades, individuales o colectivas, permitiéndoles protagonizar la
vida jurídica. En el caso de las personas jurídicas colectivas el derecho atribuye personalidad
jurídica a determinados entes que si disponen de una base humana que se presenta bajo la forma de
asociaciones de individuos o de agrupaciones de bienes que realizan los individuos. En definitiva
las personas jurídicas colectivas, la igual que las individuales constituyen una creación discrecional
del derecho. Los poderes del Estado producen derecho estatal y éste a su vez instituye al Estado
como persona jurídica puesto que en la actualidad el derecho se diversifica en dos manifestaciones:
como escenario de la vida jurídica y como sujetos de la propia vida jurídica.

4.3. CONTENIDO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

COLECTIVAS.

El problema del contenido de la personalidad de las personas colectivas lo constituye las

limitaciones que pudieran afectar a su capacidad jurídica y de obrar.
 La capacidad jurídica: de las personas jurídicas colectivas no tiene una respuesta uniforme
válida para la diversidad de entidades de este tipo.
En definitiva, será el orden jurídico el que indicará el alcance exacto de la capacidad jurídica
de cada una de ellas, que resultará a su vez condicionada por el específico fin que persigue la
entidad colectiva.
La capacidad de obrar: el hecho de que sea el hombre el único sujeto de derecho que puede
actuar por sí mismo en la vida jurídica obliga a considerar a las personas jurídicas colectivas como
entidades carentes de capacidad de obrar, que se ven obligadas a intervenir en el mundo del derecho
a través de individuos que integran los órganos de la persona jurídica. Estos desarrollarán su acción
en el marco de las competencias que el propio ordenamiento jurídico les reconozca en los estatutos
de cada entidad o en las normas legales correspondientes que precisarán igualmente las condiciones
y los criterios para proceder a su nombramiento.
Los efectos de los actos que realizan los órganos no se imputan a los individuos que los
llevan a cabo, sino a la persona jurídica colectiva a la que representen.

4.4. TIPOLOGÍA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS.

1. Las personas jurídicas colectivas se han solido clasificar en personas jurídicas colectivas y
públicas y privadas en función de diferentes criterios entre los que destacan las siguientes:

a) El interés: se considerarían como personas jurídicas colectivas públicas a las que

tienen por objeto la satisfacción de intereses públicos, por el contrario serían privadas las que
atienden a la realización de intereses privados.
b) El tipo de organización donde se encuadran: serán públicas las que se enmarcan
en el seno de la organización estatal, y privadas las que queden al margen de ella. Serían personas
jurídicas públicas el Estado, las CCAAs y las Provincias.
c) La forma de operar en la vida jurídica: se atribuye el carácter público a las
personas jurídicas que actúan en sus relaciones con otros sujetos de derecho desde una posición de
supremacía. Por el contrario sería jurídicas a las que no disponen de la posibilidad de ejercitar
ninguna posición de superioridad sobre los demás sujetos con los que establecen relaciones de
derecho.

2. Desde otro punto de vista, se han dividido las personas jurídicas colectivas en:

a) Asociaciones: reunión de individuos que muestran una concordancia de

voluntades en la búsqueda de un objetivo común. El sustrato de la asociación tiene una base
estrictamente humana. Las asociaciones pueden tener una finalidad lucrativa, por ejemplo las
sociedades anónimas o no lucrativas o asociaciones culturales.
b) Fundación: constituye una agrupación de bienes que los individuos aportan para
la realización de un objetivo determinado. En este caso el protagonismo de los individuos es solo
indirecto. El sustrato de la fundación lo componen bienes y no individuos.
c) La corporación: es la entidad que surge de la agrupación de una serie de
individuos llevada a cabo por exigencia de una norma jurídica.
Las corporaciones tiene un sustrato humano, al igual que las asociaciones, pero difieren de
éstas porque la reunión de los individuos no se produce voluntariamente, sino por imperativo legal.
Un ejemplo de corporación son los colegios profesionales a los que deben adscribirse
obligatoriamente los individuos que quieran desarrollar determinadas actividades profesionales.
TEMA 20: EL DERECHO SUBJETIVO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

1. EL ORIGEN DE LA NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO.

El derecho en sentido subjetivo vendría a referir la idea de poder o facultad.

El derecho en sentido objetivo viene a referir la idea de norma.

1. En los sistemas jurídicos primitivos, la vinculación del derecho a la satisfacción de las

necesidades colectivas y a la organización de la sociedad y de sus fines excluía la consideración del
derecho subjetivo.
2. Será solo con el derecho romano, y la caracterización de la justicia como el dar a cada uno
su derecho, cuando una parte de la doctrina jurídica ha podido detectar la noción de derecho
subjetivo.
Sin embargo esta tesis ha sido refutada en nuestros días desde una doble perspectiva:

a) HAGERSTROM: realiza un trabajo de investigación dirigido a constatar el

sentido formalista que caracteriza al derecho romano. Entendiendo que los derechos subjetivos que
atribuía el orden jurídico de la civilización romana no constituyen más que situaciones ficticias que,
lejos de corresponder a poderes efectivamente instituidos por normas jurídicas y titularizados por
sujetos de derecho, anidan en la psicología de los miembros de la comunidad jurídica como
consecuencia del peculiar efecto mágico que sobre los individuos produce la realización del
conjunto de solemnidades que el propio ordenamiento jurídico prevé para la atribución de derechos
a la persona.
La noción de derecho subjetivo se configura en el sistema jurídico romano como una noción
imaginaria.

b) VILLEY: en su opinión, la identificación de la noción de derecho subjetivo, a la

manera en que viene siendo interpretada por la generalidad de los teóricos del derecho, resulta
incompatible con un sistema jurídico como el romano que, en lugar de describir el derecho a partir
de la idea del individuo como sujeto de derecho y de sus poderes jurídicos lo presenta como una
enumeración de los diferentes estatutos personales.
Tales estatutos personales daría lugar a una serie se posibilidades de actuación que el orden
jurídico confiere a los individuos.
Sin embargo, la moderna doctrina del derecho subjetivo es fruto de una concepción
individualista del fenómeno jurídico y por tanto no conciliable con la perspectiva objetivista que
caracteriza al derecho romano.

3. La especial consideración que el cristianismo concede al individuo y a sus valores como

persona fue sentando paulatinamente las bases de una noción de derecho subjetivo a cuyo definitivo
diseño contribuiría la fragmentación de poderes que tuvo lugar como consecuencia de la
descomposición del Imperio.
El principio de pobreza de los franciscanos colisionaba con la creciente detentación de
bienes que la orden franciscana venía ejerciendo, a medida que aumentaba su influencia social. Esta
contradicción se intentaba solventar asumiendo que la propiedad de los bienes correspondía en
realidad a la Santa Sede.

OCKAM sostiene la posibilidad de diferenciar los siguientes conceptos:

 - Ius poli: facultad de usar un bien.
- Ius fori: facultad de reivindicar su propiedad en un juicio.

Así entiende que el ius poli o derecho de uso de los bienes por parte de los franciscanos,
resultaba compatible con el voto de pobreza que éstos habían asumido, en la medida en que les era
ajeno el ius fori, que correspondía a la condición de propietario.
OCKAM identifica la noción de derecho subjetivo como la potestad humana de reivindicar
en juicio un bien temporal y de trabajo de cualquier modo que no esté vetado por el derecho natural.

4. La escuela española del derecho natural caracterizaba al derecho como facultad o

prerrogativa de la persona con la visión objetivista del orden jurídico como conjunto de normas que
establecen lo que es justo.
La visión personalista del derecho conciben a éste como facultad o potestad del sujeto.

2. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO.

El iusnaturalismo racionalista tiene su esplendor en la Edad Moderna.

Esta doctrina concibe al derecho subjetivo bajo la fórmula de derechos innatos, inviolables e
imprescriptibles del hombre.
Lo que se trata de subrayar son las facultades que corresponden al individuo por su propia
condición, quedando vedada la intervención arbitraria de los poderes públicos, que deben limitarse
a garantizar su ejercicio.
En toda esta concepción, lo que interesa subrayar es que la identificación de los derechos
naturales del individuo va a suponer un paso más en la evolución de la teoría del derecho subjetivo.
Por otra parte se debe tomar conciencia de las limitaciones que, en determinadas ocasiones,
puede experimentar la figura jurídica del derecho subjetivo.

3. LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO.

Las posturas doctrinales son las siguientes:

Teoría de la voluntad.

Su máximo representante fue WINDSCHEID, el cual definía el derecho subjetivo como

“señorío de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico”.
La tesis de WINDSCHEID fue contestadas por THON, quien puso de manifiesto la
existencia de supuestos en los que, aún faltando la volutad e incluso existiendo una voluntad
contraria al ejercicio y a la propia titularidad de las facultades que integran el derecho subjetivo,
este es considerado subsistente. Un ejemplo de ello es el caso de los sujetos incapaces a los que se
le reconoce la titularidad de derecho subjetivos, incluso con anterioridad al momento del
nombramiento del representante en cargo de hacer efectiva sus eventuales pretensiones.
La objeción de THON hizo que WINDSCHEID, matizara el significado de su “teoría de la
voluntad” indicando que la voluntad que se da en el derecho subjetivo no es la voluntad de su
titular, sino la voluntad del orden jurídico.
 Este planteamiento resulta artificioso, desnaturalizando la consideración del derecho
subjetivo como señorío de la voluntad.

Teoría del interés.

Su representante es IHERING, quien define el derecho subjetivo como un interés

jurídicamente protegido.
Esta tesis se puede reprochar en el sentido de que existe la posibilidad de la existencia de
derechos subjetivos cuyo titular carezca de interés en los mismos.
Por ello, IHERING intenta evitar este tipo de objeciones, asumiendo que el elemento
decisivo para la existencia de un derecho subjetivo no es ya la presencia real de un interés de su
titular, sino la posibilidad de que pueda darse el interés, correspondiendo al legislador la función de
determinar cuales son los intereses que conviene proteger.
Así pues, la introducción de la figura del legislador como intérprete de los intereses,
ocasiona una desfiguración consciente de la teoría del interés.

Teoría de la combinación de la voluntad y el interés jurídicamente protegido.

Esta teoría constituye una conjugación de los elementos valiosos que las teorías anteriores
podían contener.
Su máximo representante fue JELLINEK, quien define al derecho subjetivo como el poder
de la voluntad humana que recae sobre un bien o un interés, y que el orden jurídico reconoce y
protege.
Sin embargo, se pudo comprobar que la síntesis que propugnaba esta teoría distaba mucho
de proporcionar una solución al problema que planteaba la noción de derecho subjetivo.

4. LAS POSTURAS NEGADORAS DEL DERECHO SUBJETIVO.

1. KELSEN: la idea del derecho subjetivo alude a la circunstancia de que una determinada
norma jurídica atribuye a un sujeto la posibilidad de hacer valer ante la justicia el incumplimiento
de la obligación poniendo en marcha, en definitiva, el mecanismo de la sanción.
El derecho subjetivo no se presenta como una entidad independiente y desvinculada de la
norma jurídica.
La teoría de KELSEN constituye una tesis negadora de la existencia del derecho subjetivo
en su configuración tradicional como poder de decisión del individuo reconocido y garantizado por
la norma jurídica.

2. DUGUIT: sobre la base que proporciona el principio de solidaridad va a elaborar el

concepto de función social que va a regir al conjunto de las relaciones jurídicas que se desarrollan
en las diferentes sociedades.
Desde la perspectiva, el concepto de derecho subjetivo se presenta como una entidad
engañosa, vacía de contenido, una reminiscencia de la filosofía individualista inaplicable a una
sociedad que quiera ser solidaria.

3. La crítica del realismo jurídico escandinavo: propugna la reducción del mundo de la

realidad a la realidad física, tangible, marginando realidades espirituales e inmateriales.
HÄGERSTRÖM: el derecho subjetivo se presenta como una noción ideal que no designan
nada que tenga una existencia real.
 Ello significa que carezcan de operatividad en el mundo de la realidad, puesto que la
creencia en la existencia de los derechos subjetivos engendra un fenómeno psicológico colectivo
que se manifiesta en la generalización del sentimiento de deber de respeto a esas entidades
metafísicas que hechizan las conciencias de los miembros de las comunidades jurídicas.
Por el contrario, LUNDSTEDT entiende que no hay otra realidad, en lo que al problema del
derecho subjetivo concierne, que la del funcionamiento del ordenamiento jurídico y que la única
garantía que instituye el presunto derecho subjetivo es la de la reacción constante del ordenamiento
jurídico frente a las transgresiones del mismo.
OLIVERCRONA: la esencia del derecho subjetivo viene representada por la idea de poder.
Ejemplo: poder del acreedor de exigir del deudor el pago de la cantidad debida, poder del
propietario de un bien de reivindicarlo.
Pero este poder no existe en el mundo de la realidad constituye una “palabra vacía”, una
ilusión que nos lleva a imaginarnos, controlando un objeto o imponiendo un determinado
comportamiento a otra u otras personas, cuando lo cierto es que el control de los objetos y la
imposición de comportamientos a las personas derivan, en todo caso, del rumbo que pueda adoptar
la maquinaria jurídica de un país y no de ninguna supuesta titularidad de derechos.
ALF ROSS: el concepto de derecho subjetivo resulta un beneficio para la ciencia jurídica
pues su utilización, constituye “una herramienta técnica de presentación”, esto es, como un valioso
instrumento para las más ordenada y sistemática exposición del derecho vigente.

5. VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS TEORÍAS ACERCA DE LA NOCIÓN DE DERECHO

SUBJETIVO.

Las críticas que se ha ido planteando al concepto de derecho subjetivo no ha podido

desconocer su presencia como noción jurídica, puesto que se considera de forma común que los
individuos disponemos de poderes o facultades que, en algún sentido, tienen naturaleza jurídica, a
los que se asocia la producción de determinados efectos.
La propuesta de que el derecho subjetivo desaparezca del lenguaje jurídico, pecaría de
imprudente por los trastornos que a la comunicación entre los juristas pudiera ocasionar.
Resulta más razonable asumir la presencia de la noción de derecho subjetivo no sólo en el
lenguaje jurídico, sino también en la mentalidad de los juristas y de los no juristas.
TEMA 21: ESTRUCTURA, CLASIFICACIÓN Y LÍMITES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS.

1. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO.

1.1. ELEMENTOS NECESARIOS Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DERECHO

SUBJETIVO.

El derecho subjetivo es el poder o facultad reconocido a un individuo por el ordenamiento

jurídico que le permite exigir de los demás la realización de un determinado comportamiento.
Se pueden distinguir 10 elementos en la estructura de los derechos subjetivos:

Forman parte del elemento objetivo:

1. Sujeto Activo.
2. Sujeto Pasivo.
3. La demanda del sujeto activo.
 4. La obligación del sujeto pasivo.
5. La correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo.

Constituiría el elemento objetivo:

6. Las condiciones de violación y exclusión de la violación del derecho subjetivo.

*Ver Nota:

7. La acción de tutela.
8. Los medios coercitivos de la acción de tutela.
9. El sujeto titular de la acción de tutela o del uso de los medios coercitivos.

10. La justificación de los elementos anteriores.

Nota: no todos los elementos reseñados resultan necesarios en la estructura del derecho
subjetivo, de ellos podemos eliminar los señalados en el 7, 8 y 9 (elementos accidentales) los cuales
van referidos a la protección de la estructura del derecho subjetivo entendida ésta en su sentido más
amplio.

1.2. ELEMENTO SUBJETIVO.

Sujeto activo: no plantea problemas, pues todo derecho debe ser titularizado por alguien.
Sujeto pasivo: y la consiguiente obligación de éste, plantea más problemas en el elenco de
los elementos necesarios del derecho subjetivo.

Se ha destacado en ocasiones en el carácter eventual del elemento subjetivo pasivo,

señalando que, así como hay derechos que requieren la realización de una determinada prestación
por parte de una persona (Ejemplo: el derecho del acreedor sobre el deudor), hay otros que solo
comportan poder de disfrute para su titular, sin implicar a ninguna otra persona.
Esta argumentación olvida que el uso y disfrute de los derechos subjetivos comporta una
determinada obligación para alguien (en este caso para los integrantes de la comunidad jurídica
correspondiente) que sería la obligación de abstenerse de perturbar el uso y disfrute del titular
inmiscuyéndose en el ejercicio de su derecho. Por todo ello resulta necesario el sujeto pasivo y la
obligación de este como elementos estructurales del derecho subjetivo.
En definitiva, la identificación como elemento estructural del derecho subjetivo de la
correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo se presenta como
una exigencia de la propia lógica de la relación jurídica, pues carece de sentido que la obligación
del sujeto pasivo del derecho subjetivo se presente desvinculada del poder que corresponde a su
titular.

1.3. ELEMENTO OBJETIVO.

En la medida en que el derecho subjetivo se constituye como un producto normativo, será

siempre la norma jurídica la que delimitará en cada caso concreto cual haya de ser su objeto.
 Lo normal es que las normas jurídicas precisen los casos en que se considera vulnerado el
derecho subjetivo, y cuales son los casos en que ha de entenderse que no se produce infracción
alguna del mismo.
De ahí que parezca pertinente sustituir como elemento estructural del derecho subjetivo al
objeto por “las condiciones de violación y de exclusión de violación del derecho subjetivo”.

1.4. LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO.

Será la norma jurídica la que decidirá la existencia de un derecho subjetivo, precisando

quien es su titular, cual es la obligación correlativa que impone al sujeto pasivo, cuales son las
condiciones en que se considera vulnerado el derecho, cual es, en su caso, la protección procesal
que se le atribuye.
En este sentido, diremos, que la norma jurídica constituye el presupuesto lógico del derecho
subjetivo, es decir, entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo media una relación de
derivación del segundo a partir del primero.
Lo cierto es que los derechos subjetivos existen en la medida en que hay una norma jurídica
que atribuye su existencia.
La equivocada creencia de la superioridad del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo es
debida a la influencia de los teóricos del derecho natural racionalista que, en su afán de identificar
los derechos naturales, imprescriptibles e inviolables del hombre, los sitúan como fundamento y
criterios de legitimación de los ordenamientos jurídicos positivos, suscitando la engañosa opinión
de que al ser aquellos (los derechos naturales) derechos subjetivos y éste (el ordenamiento jurídico
positivo) derecho objetivo. Es el derecho subjetivo el que se convierte en fuente de derivación del
derecho objetivo.
Los que así piensan, han olvidado la argumentación iusnaturalista se basa en la concepción
dualista del derecho, es decir, en el reconocimiento de 2 normatividades jurídicas (derecho natural y
derecho positivo).
Lo mismo cabe decir de las posturas iusnaturalistas contemporáneas que predican la
superioridad del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo, basándose en los derechos humanos
como categoría inspiradora de los ordenamientos jurídicos positivos.
El hecho de situar a los derechos humanos como centro de gravedad de la legislación, sin
realizar ninguna mención una norma que los atribuya o reconozca, no implica que estos adquieran
una sustantividad propia con independencia de la norma en la que se encuentra su origen.

Conclusión:

La relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo es una relación de

derivación, en la que la posición de origen viene ocupada por el derecho objetivo, correspondiendo
al derecho subjetivo la de producto derivado de aquel.
El derecho subjetivo constituye una elaboración teórica que nos permite describir el derecho
vigente y captar el sentido del fenómeno jurídico como organización de la vida social. Como tal, se
presenta establecido por la norma jurídica pero no se confunde con ella, es un producto normativo,
pero no una norma.
Así, el derecho subjetivo entendido como concepto jurídico dirigido a facilitar la mejor
comprensión del derecho vigente, debe mantenerse diferenciado del de norma jurídica.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

Primera Clasificación:

1. Derechos Subjetivos “Públicos” expresan poderes o facultades de que dispone el

individuo frente a las organizaciones públicas (Estado, Comunidades Autónomas, Municipios).
2. Derechos Subjetivos “Privados” representan la posibilidad de individuos
particulares desprovistos de autoridad pública un determinado comportamiento.

Segunda Clasificación:

1. Derechos Subjetivos Reales: establecen una relación entre el individuo y la cosa,

constituyen un poder del individuo sobre la cosa.
2. Derechos Obligacionales: refieren una relación del titular con otro sujeto,
constituyen una facultad de la que dispone el titular para poder exigir que otro individuo realice un
comportamiento.
Este criterio de clasificación supone un desenfoque de la noción de derecho subjetivo, pues
no hay derechos subjetivos que consistan en poderes sobre cosas, sino, en todo caso, sobre otra
persona con ocasión de cosas, esto es, el poder de exigir que los demás respeten el uso y disfrute de
cosas.

Tercera Clasificación:

1. Derechos Absolutos: resultan oponibles frente a todos los demás miembros de la

comunidad jurídica.
2. Derechos Relativos: solo serían oponibles contra la persona o personas que han
establecido la relación jurídica en la que se inscribe el derecho subjetivo.
Lo cierto es que todos los derechos subjetivos, incluso el derecho de la vida son limitables.
Ejemplo: en el caso del derecho a la vida la legitima defensa.
En definitiva los derechos subjetivos se verán limitados por el ejercicio de los derechos de
las demás personas.
Por ello, parece preferible sustituir la denominación de derechos absolutos por la de
derechos oponibles a todos o derechos de oponibilidad general.

Cuarta Clasificación:

El jurista norteamericano HOFELD distingue:

1. Cuatro figuras jurídicas subjetivas activas:

- Derecho subjetivo en sentido estricto.
- El privilegio o libertad.
- La potestad.
- La inmunidad.

2. Cuatro figuras jurídicas pasivas:

- El deber.
- El no derecho.
 - La sujeción.
- La incompetencia.

Quinta Clasificación:

1. Derechos subjetivos de exigencia activa: admiten 2 modalidades, según comparten

una obligación de dar, de entregar algo, o de hacer, esto es, de realizar una conducta que no consista
en la entrega de nada.
2. Derechos subjetivos de exigencia pasiva: imponen una obligación de abstención.

Sexta Clasificación:

1. Derechos Fundamentales: los poderes o facultades que se considera que deben ser
reconocidos a todos los individuos por su propia condición de seres humanos.
Los derechos de este tipo son reconocidos habitualmente a nivel constitucional, esto es, se
identifican con los derechos constitucionales.
2. Derechos Ordinarios: que vendrían reconocidos en las leyes ordinarias y en las
disposiciones jurídicas de rango inferior.
La circunstancia de que no siempre sean reconocidos a nivel constitucional ha hecho que se
hable de derechos humanos como categoria diferenciada de la de los derechos fundamentales.
Sólo serían derechos fundamentales los derechos humanos que se reconocen jurídicamente.
Sólo podrá reconocerse a los derechos humanos el estatuto teórico de derechos subjetivos,
en la medida en que se nos permita la extensión de esta categoría jurídica a otros ámbitos
normativos (derechos morales, etc).

3. LAS LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. LA

TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO.

El ordenamiento jurídico al señalar las condiciones de violación y de exclusión de la

violación de los diferentes derechos subjetivos, suele hacer un uso moderado limitándose en muchas
ocasiones a enunciar los derechos subjetivos.
El problema se plantea cuando tratándose de derechos constitucionales su enunciación
jurídica no incorpora ningún tipo de remisión a lo que sobre el particular puedan expresar otras
disposiciones jurídicas, puesto que en semejantes situaciones la lógica del principio de jerarquía
normativa llevaría a entender que ningún derecho reconocido por la Constitución pudiera ver
restringido su objeto por una disposición normativa infraconstitucional.
A favor de la interpretación de los derechos subjetivos como derechos absolutos podría
esgrimirse que si la propia Constitución se ocupa de limitar a determinados derechos nada más
natural hay que entender que cuando no los limita es porque no estima oportuno limitarlos. Este tipo
de argumentación llevaría a la consideración que en nuestro ordenamiento jurídico coexistan
derechos absolutos y derechos limitados.
Lo cierto es, que a pesar de las apariencias, no puede considerarse a un derecho como
absoluto. La idea de derecho subjetivo lleva aparejada su limitación, ya que los derechos pueden
entrar en colisión entre sí. Ello no obsta para que los ordenamientos jurídicos tiendan a destacar la
importancia de ciertos derechos reflejando su enunciación en términos categóricos.
El código civil introduce la interdicción del abuso del derecho ya que la ley no ampara el
abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
 Resultarían igualmente antisociales los ejercicios abusivos de los derechos individuales que
provocaran perjuicios a los intereses individuales y a los denominados intereses sociales, porque
todos los intereses individuales tienen carácter social.
La figura jurídica del abuso del poder se encuentra estructurada en base a la discutible
distinción entre el ejercicio normal y anormal del derecho subjetivo, por ello hay que precisar que
es “el objeto” del derecho subjetivo el que define las lindes de su ejercicio, siente este ejercicio
perfectamente norma en tanto en cuanto permanezca dentro de las coordenadas que delimita su
objeto.
Reconocer que también el ejercicio normal de un derecho subjetivo puede llegar a invadir la
esfera de intereses de otro sujeto distinto a su titular, lo que conlleva lógicamente la necesidad de su
limitación.
Concluimos así asumiendo la inadecuación de la perspectiva del abuso del derecho, y la
consiguiente refutación del sentido del código civil español, como instrumento de representación de
los límites jurídicos al ejercicio de los diferentes derechos subjetivos, en el reconocimiento de que
tales restricciones tienen su fundamento en la eventual colisión entre derechos subjetivos que,
haciendo abstracción de la intención del sujeto sobre el particular, pueden llegar a impedir,
únicamente en tanto subsista la colisión, el ejercicio normal del derecho.
TEMA 22: LA OBLIGACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA.

1. EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN JURÍDICA.

1.1. LA OBLIGACIÓN JURÍDICA COMO FIGURA JURÍDICA SUBJETIVA.

La figura jurídica no es igual al derecho subjetivo ni a la norma jurídico sino que representa
la otra cara del derecho subjetivo, si se nos reconoce la titularidad de un derecho subjetivo habrá
que reconocer paralelamente una obligación de alguien de realizar un comportamiento requerido
por nuestro derecho.

1.2. LA JUSTIFICACIÓN NORMATIVA DE LA OBLIGACIÓN JURÍDICA.

La obligación jurídica comporta la exigencia lógica de una norma jurídica que la atribuya.
La relación entre la obligación jurídica y norma jurídica KELSEN las ha analizado de otro modo,
señalando que el concepto de obligación jurídica esta en relación con el de sanción. Así la
obligación sería la norma jurídica positiva que ordena la conducta de un individuo, llevando el
comportamiento contrario una sanción.

Nuestra opinión: la obligación jurídica es el producto normativo que representa el reverso

del derecho subjetivo, siendo su definición “exigencia que el ordenamiento jurídico impone de la
realización de un determinado comportamiento cuyo incumplimiento lleva aparejada la posibilidad
de la imposición de una sanción.
La obligación es la exigencia que da cuenta de la libertad de acción de que en todo caso
dispone el sujeto obligado, es decir, no existen ningún tipo de automatismo con relación a la
realización de la conducta obligada. En la medida que vienen establecidas por una norma jurídica y
no por una ley física, su principio rector es el de libertad.
El cumplimiento de las obligaciones marca en buena medida la eficacia del derecho. Los
individuos hacen un uso más o menos frecuente de su libertad, para vulnerar en ocasiones, el
mandato de la norma que establece la obligación jurídica. Obligación que asume en el lenguaje
ordinario a un significado muy próximo al de la necesidad.
 La sanción como elemento estructural ha sido criticado alegando que la amenaza de la
posibilidad de ejecutar la sanción se mantiene incluso en los supuestos en que el obligado ha
realizado actuaciones que hacen que el cumplimiento de la obligación resulte imposible.
Su derivación del concepto de norma jurídica resuelve sus problemas estructurales, ya que
no hay otros sujetos de la obligación diferentes a los que establece la norma, ni contenido alguno de
la obligación que no venga legitimado por ésta.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES JURÍDICAS.

1. Jurídicas Privadas: un individuo particular es el creador del comportamiento que se exige

al sujeto obligado.
2. Jurídicas Públicas: el sujeto acreedor son las organizaciones públicas.
3. Indiferenciada o de sujeto inespecífico: el derecho subjetivo correlativo resulta oponible
frente a todos los miembros de la comunidad jurídica (obligación general de respetar la propiedad
ajena).
4. Diferenciados o de sujeto específico: derecho subjetivo correlativo que resulta oponible
solo frente a las personas con las que su titular haya establecido la relación jurídica en la que se
inscribe la obligación.
5. Activas:

- De dar: exigencias de entregas de un objeto determinado.

- De hacer:

* De medio, exigencia del desarrollo diligente de la actividad sea cual sea el

resultado que se obtenga.
* De resultado, se exige la consecución del objetivo apetecido.

6. Pasivas: requieren abstención del sujeto obligado.

7. Sujeto singular: en consideración al número de individuos cuya conducta constituye el
contenido de la obligación.
8. Sujeto plural:

- Obligaciones conjuntas: las obligaciones deben cooperar al unísono.

- Alícuotas: los obligados se ven requeridos al cumplimiento de la obligación en la
parte proporcional que haya quedado establecida con respecto al global de la exigencia.
- Solidarias: afectan a cada uno de los obligados de manera indiferente, por tanto si
uno cumple la obligación libera a los otros.

9. Fundamentales: encuentra su justificación normativa en una disposición jurídica de nivel

constitucional.
10. Ordinarias: justificación normativa en una ley ordinaria.
TEMA 23: EL DEBER GENERAL DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

1. EL FUNDAMENTO DEL DEBER JURÍDICO GENERAL.

El deber jurídico es la obligación general que vincula a todos los miembros de la comunidad
con el ordenamiento jurídico.
1.1. TESIS DEL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO.

El iusnaturalismo se caracteriza por el reconocimiento de dos realidades jurídicas (derecho

natural y derecho positivo). Desde la perspectiva del iusnaturalismo en su versión heterodoxa el
fundamento del deber jurídico es la moral. Desde la perspectiva del iusnaturalismo en su versión
más coherente u ortodoxa el fundamento del deber jurídico asumirá la forma de funcionamiento
plenamente jurídico sin perder por ello su fisionomía moral.

1.2. TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVISTA.

El fundamento del deber jurídico no puede ser otro que la norma jurídica (no la moral)
KELSEN: en su elaboración de la teoría de la “norma fundante” determina la obligación
general de obligación general de obedecer a las prescripciones de la Constitución; en cuanto norma
jerárquica superior, lo que constituye el presupuesto lógico de la validez del derecho. KELSEN no
se detuvo particularmente en el análisis del fundamento general de la obediencia al derecho, pero si
lo hizo de forma implícita al expresar que todo debe ser jurídico tiene un fundamento
necesariamente normativo.

1.3. TESIS DEL REALISMO JURÍDICO.

Los representantes del realismo jurídico psicologista entienden que el funcionamiento del
deber jurídico tiene naturaleza psicológica.
El deber general de obediencia al ordenamiento jurídico constituye en opinión de los
representantes de la escuela Upsala un entidad metafísica.
Los ciudadanos experimentan un sentimiento general de indiferencia con relación al
mandato contenido en un proyecto de ley, se experimenta un sentimiento de sometimiento con
respecto a las prescripciones contenidas en la ley formalmente vigente, que está rodeada de una
serie de solemnidades inexistentes en el proyecto de ley. Estas solemnidades terminan saturando la
mente de los individuos que asumen sin mayor reparo su deber de obediencia a la norma.
Los realistas admiten que la creencia en la obligación objetiva de obedecer al derecho
constituye una de las piedras angulares sobre las que se sustenta el edificio jurídico. El fundamento
psicológico se refiere a cual es el proceder en virtud del que surge el deber jurídico.

1.4. TESIS BIOLÓGICO-NATURAL.

La doctrina del darwinismo social eleva a la condición de actuación el modelo deducido de

la observación de las conductas naturales de los seres vivos, sobre la base de la denominada ley de
la selección natural.
Los conservadores: guiados por el principio de la competencia localizan en la lucha por la
existencia la manifestación de la ley de selección natural, que fundamenta el principio de no
intervención a favor de los débiles y necesitados. Fundamentan el deber jurídico como la obligación
de prestar obediencia a los mandatos del más fuerte.
El altruista: se rige por el principio de cooperación, considera que los valores de ayuda al
semejante, de asistencia al necesitado y de sacrificio personal a favor del bienestar de la comunidad
resultaría tan característica a la idea de selección natural, como la imposición por la fuerza del
mejor dotado. El derecho es el instrumento ara la mejor organización de la vida social pues la
obediencia al ordenamiento jurídico constituye un acto sacrificio personal a favor del bien de la
colectividad.
2. EL DILEMA DE LA OBEDIENCIA LA DERECHO.

Hay diversas tesis:

1. Teoría del reconocimiento de la norma jurídica: condiciona el deber de observar

las prescripciones que contienen las normas jurídicas aunque ésta fuera reconocida por parte de la
persona llamada a obedecerla. Esta tesis ha quedado censurada pues daría lugar a la inseguridad
jurídica así como a una desvalorización del significado del derecho ya que su cumplimiento
quedaría al libre albedrío de la conciencia individual.
BIERLING: defiende la postura de la necesidad del reconocimiento por parte del individuo
de los principios más generales del ordenamiento jurídico y así se lograría reducir la dosis de
inseguridad.

2. Tesis de la obligación de obedecer al derecho por consentimiento: el

consentimiento tácito es el consentimiento que se le presta al procedimiento general de formación
del derecho. Esta teoría da un valor relativo al consentimiento tácito, pues se reconoce la
posibilidad de una legítima desobediencia a la ley que ha contado con el consentimiento tácito del
ciudadano.

3. Tesis del compromiso justo: cualquiera que sea el contenido de la norma existe el
compromiso de asumir su obligatoriedad, dada la existencia de un consenso social acerca de las
reglas que regulan el procedimiento para la forma de decisiones jurídicas. También mantiene la idea
de un elemento corrector que evite las injusticias que pudiera provocar la aplicación de este
mecanismo procedimental.

4. La tesis de RAWLS considera la obediencia al derecho como un deber natural de justicia.

5. SAN MIGUEL considera la obediencia al derecho interesada en la medida en que se

constata que el derecho permite satisfacer de la mejor manera nuestros intereses al proporcionar
orden, paz, etc.

6. Tesis de la obligación moral de la obediencia al derecho: EUSEBIO FERNÁNDEZ

argumenta que la obligación está condicionada a la caracterización del derecho como justo, el que
garantiza los derechos fundamentales. Admite también la obligación moral de desobedecer al
derecho injusto, aunque hay excepciones como en caso de circunstancias en las que corra peligro el
propio sistema democrático.

7. ARA PINILLA argumenta que la motivación política también tiene una motivación moral.

Conclusión:

El deber conlleva la exigencia lógica de una norma que lo reconozca y de un derecho

subjetivo correspondiente a la persona que pueda exigir el cumplimiento de la obligación. En este
caso el titular del derecho subjetivo es la sociedad siendo ésta la beneficiaria directa de la
observancia de las normas jurídicas por parte de los destinatarios del derecho.
La sociedad establece distintos límites a la obligación de obedecer las normas jurídicas,
valorando la naturaleza de los bienes en juego, y en caso de no poder hacerlo, el órgano
constitucional debe resolver el conflicto de valores pudiendo incluso decidir la cuestión dando
preferencia a la autonomía personal frente al deber de obediencia al derecho, cuando el órgano
constitucional llegue a la convicción que la mayoría de la sociedad se decantaría por tal resultado si
en sus manos estuviese la capacidad de decisión. La mora individual puede prescribir al sujeto el
sacrificio personal que comporta la obediencia al derecho como una exigencia de solidaridad.

3. FORMAS DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO.

A) Desobediencia revolucionaria: el objeto es la modificación radical del sistema político, se

produce un enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes públicos, utilizando medios
violentos.

B) Desobediencia civil: persigue el cambio de determinado sector normativo o de

determinadas políticas de los poderes públicos; es de carácter pacífico. Los desobedientes asumen
las consecuencias jurídicas de sus actuaciones, suelen ser sanciones. La intención de este método de
desobediencia civil es que la opinión pública tenga conocimiento del asunto y pueda influir en la
realización de cambios legislativos.

C) Objeción de conciencia: desobediencia a un determinado precepto realizada por un sujeto

sobre la base de desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido del precepto en
cuestión. Carece del propósito publicitario, no propone ninguna modificación de la norma como las
desobediencias anteriores, ya que varios individuos con la misma situación de objeción de
conciencia generan una objeción colectiva de repercusión pública con las intenciones reformistas de
la norma en cuestión.

4. EL FRAUDE DE LEY.

Se trata del método indirecto del incumplimiento o desobediencia del derecho, en el sentido
de que supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del ordenamiento jurídico, tal
obtención se alcanza a través de la puntual observancia de lo dispuesto en una determinada norma
jurídica. El fraude del ley requiere de dos elementos:

1. Cobertura de una norma jurídica: significa que la norma jurídica autorice el

comportamiento en cuestión (interpretación literal y finalista de la norma).
2. Vulneración del ordenamiento jurídico: la obtención de un resultado que transgreda el
sentido general que deriva de la consideración del ordenamiento como sistema. Es lógico admitir
que la perpetración de las conductas que integran cada uno de los tipos normativos no basta por si
sola para garantizar su plena juricidad, resultando igualmente necesaria la adecuación del
comportamiento que permite a la norma jurídica su integración en el sistema general del propio
ordenamiento.

El código civil contempla la figura del fraude de ley en su artículo 6.4. Esta regulación ha
sido criticada ya que podría entenderse que sólo son actos considerados en fraude de ley las
conductas que tiene conexión con el derecho civil. De ahí que los analistas del fraude le atribuyan
un alcance general como vulneración del ordenamiento considerado en su globalidad. La regulación
del fraude de ley en el código civil y no en la constitución es debido a circunstancias históricas.
TEMA 24: INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
1. EL SENTIDO GENERAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO.

El derecho se aplica a través de:

- Individuo que acomoda su comportamiento a lo prescrito en las normas jurídicas.

- Órgano jurídico en el ámbito de sus competencias.
- Juez que resuelve controversias.
- Funcionario público que ejecuta el contenido de la sentencia judicial.

El juez al aplicar el derecho ofrece una respuesta oficial a una situación jurídicamente
relevante. En ocasiones se ha distinguido entre:

1. Supuestos de aplicación regular del derecho: se desarrolla conforme a los cauces que el
propio ordenamiento previene al efecto.
2. Supuestos de aplicación irregular del derecho: cuando la conducta en cuestión no
respondería plenamente al modelo establecido.

2. INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO MOMENTO ESPECÍFICO DEL PROCESO DE

APLICACIÓN DEL DERECHO.

La interpretación es la imputación de un determinado significado a un enunciado jurídico

normativo.
La interpretación jurídica constituye un momento específico de aplicación del derecho, sea
cual sea el sujeto que proceda a su realización. La aplicación judicial del derecho consiste en la
respuesta oficial a las situaciones con relevancia jurídica que se puedan plantear. El juez realiza una
doble acción interpretativa:

1. Del modelo de conducta que requiere el ordenamiento jurídico.

2. Las disposiciones jurídicas que determinaran el tipo de respuesta jurídica que merezca la
situación juzgada.

Esta interpretación no constituye la única función judicial, pues se requiere también la

observación y análisis de los hechos integrantes de las situaciones objeto de resolución judicial. La
determinación de los hechos acaecidos obliga al juez a actuar más como un investigador que como
un técnico del mundo del derecho. Una vez determinados los hechos el juez procede a la atribución
de una respuesta oficial, fundamentada en una o varias disposiciones del sistema jurídico. La
elección de la disposición jurídica aplicable al caso, así como las desechadas por no se de aplicación
supone la interpretación del derecho por parte del juez.
3. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

A) En atención al sujeto que interpreta:

Interpretación judicial: de gran relevancia en el Estado moderno sobre todo a partir

de la doctrina de la separación de poderes, que concibe al juez como encargado de administrar
justicia resolviendo conforme al derecho los litigios planteados.
La capacidad del juez de producir efectos jurídicos garantiza su operatividad como
intérprete jurídico. La formación específica que recibe el juez para el mejor desempeño de su
función permite el carácter oficial y el reconocimiento social que adquiere en nuestros días este tipo
de interpretación.

Interpretación auténtica: la realiza el propio órgano que dicta la disposición jurídica.

A favor: quien mejor que el propio creador para conocer su significado.
En contra: inseguridad jurídica, puesto que la interpretación vendría tras los hechos y a
posteriori, una vez producidos los acontecimientos que se enjuician y sin el previo conocimiento de
los sujetos que los han protagonizado, el sentido en que tiene que ser aplicada la disposición,con el
inconveniente adicional de que tal órgano pudiera encontrarse ocupado en el momento en el que se
hubiera de producir la interpretación por personas diferentes a las que lo ocupaban cuando se dictó
la disposición a interpretar.
Es posible que dicha interpretación tenga carácter general, ya que el pronunciamiento del
órgano que dicta la disposición a interpretar se realiza para asegurar una interpretación fidedigna
limitando así la capacidad del juez de atribuirle significados distintos. Ejemplo: disposiciones
aclaratorias.

Interpretación doctrinal: es la que efectúan los analistas del derecho al señalar el

significado que en su opinión corresponde a las diferentes disposiciones que integran el
ordenamiento jurídico. Carece de valor oficial.

Interpretación general: la lleva a cabo el ciudadano particular en tanto que

destinatario del derecho, es decir, como individuo al que va referido el programa de actuaciones que
integra el contenido jurídico normativo. También carece de valor oficial.

B) En atención al objeto de la interpretación del derecho escrito o de las costumbres, actos

jurídicos o sentencias. Hay que advertir que la interpretación del derecho no escrito requiere de
todos modos la previa representación mental del contenido de la costumbre como oración
lingüística, manteniéndose en consecuencia, también en este supuesto, la lógica del texto como
objeto sobre el que opera la función interpretativa.

C) En atención al criterio de cualificación de los resultados de la actividad interpretativa,

cabe distinguir:

Interpretación literal: imputación a la disposición del significado que se desprende

directamente del tenor de sus palabras.

Interpretación extensiva: ampliaría y reducirían respectivamente tal significado con

vistas a hacerlo compatible con los diferentes elementos que se estima que deben integrar el proceso
interpretativo. En este sentido constituirían interpretaciones correctoras del sentido literal de las
palabras.

4. EL OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA.

1. Según la teoría subjetiva: la labor del intérprete es averiguar la voluntad del legislador.
Así salvaguardaría el principio de seguridad jurídica.
2. Según la teoría objetiva: debe aspirar a desentramar el sentido inmanente al texto que se
interpreta. De ahí que se hable de una “voluntad de la ley” no necesariamente coincidente con la
del legislador debiendo centrar su atención estrictamente en aquélla.
 La defensa de esta tesis se fundamenta en:

a) La imposibilidad de detectar una voluntad del legislador perfectamente

identificable al presentarse generalmente la ley como el producto de una transacción entre un
amasijo desordenado de voluntades que pueden incluso resultar contradictorias.
b) La necesidad de acomodar el significado de los textos jurídicos vigentes a las
condiciones ambientales, con el fin de preservar su operatividad.

3. Nuestra opinión: la interpretación jurídica debe resultar de la conjugación entre las dos
posturas anteriores. Voluntad del legislador en cuanto se dicta la ley y que si sé desea que esta
resulte aplicable en el futuro debe entendérsela dotada de un significado propio independiente de la
voluntad de un legislador. Se impone así una interpretación evolutiva.

5. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

5.1. ENUNCIACIÓN DE LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

Criterio gramatical: encuentra dificultades por el uso de términos del lenguaje común y
técnico. La adopción de términos del lenguaje común por el lenguaje técnico adquiere una
connotación especial dando lugar a complicaciones, pues si bien posibilitan precisión, pueden
también conducir a una comprensión inadecuada.
Criterio lógico: la imputación del significado que se pueda realizar a una disposición
jurídica es necesario seguir unas reglas que son as siguientes:

a) Argumento ad absurdum: cuando la interpretación ofrece resultados insensatos.

b) Argumento a simili: extiende la interpretación de determinadas situaciones a otras
parecidas.
c) Argumento a contrario: excluye la aplicación de consecuencias jurídicas previstas
en el ordenamiento, a situaciones no contempladas en el mismo.
d) Argumento a fortiori: de una determinada regulación se deducen consecuencias
para situaciones no contempladas por la legislación por considerarse muy importantes.

Criterio histórico: la interpretación requiere la consideración de la voluntad del legislador a

la que se llega a través del análisis de los documentos que sirvieron de base a su elaboración.
Actualmente esta tesis está en decadencia.
Criterio sistemático: analiza enunciados examinando la conexión lógica que guarda con el
resto de enunciados del sistema.
Criterio teleológico: tiene presente los valores que presiden el ordenamiento jurídico a la
hora de su interpretación.
Criterio sociológico: tiene en cuenta el contexto socio-temporal que rodea al supuesto de
hecho y a la realización de la interpretación de las disposiciones jurídicas que lo regulan.

5.2. JURIDICIZACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS.

Los criterios no alternativos excluyentes si no hay herramientas para mejorar la

interpretación del derecho. En el caso especial tales criterios vienen en el artículo 3.1 del código
civil.
 Surge una complicación cuando el precepto a interpretar es superior en rango al que
contempla los criterios interpretativos.

6. LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.

El juez incorpora siempre aspectos personales al resultado del ejercicio de su función,

aspectos que no solo tienen que ver con el mayor o menor conocimiento del ordenamiento sino
también con sus gustos, preferencias, dotes de observación, su propio sistema de valores, etc.
En este sentido hay una indeterminación del juez en cuatro planos:

1. En la delimitación de los hechos jurídicos relevantes.

2. Elección de las disposiciones aplicables al caso.
3. Imputación del significado correspondiente a las disposiciones aplicables.
4. Conexión argumentativa entre los hechos y las disposiciones.

La interpretación jurídica constituye una actividad de inciertos resultados que condicionan el

sentido final de las resoluciones judiciales.
La incidencia de estos elementos ajenos hace a la actividad judicial libre y creativa, aunque
todavía condicionada por el texto jurídico que le corresponde interpretar. Reconocer que la
actuación judicial crea derecho, no debe suponer la adopción de una postura pasiva frente a las
decisiones de los jueces, sino al contrario, hay que tener presente el artículo 117.1 CE “la
obligación del juez de someterse a la ley en el ejercicio de sus funciones”. La constitución en el
artículo 120.3 señala que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia
pública, por otra parte también existen complejos sistemas de revisión de las sentencias que
garantizan una cierta uniformidad jurisprudencial.

7. LA DECISIÓN JUDICIAL FRENTE AL PROBLEMA DE LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS INDETERMINADOS.

Un vistazo superficial a los enunciados lingüísticos que integran los ordenamientos jurídicos
contemporáneos nos permitirá apreciar en ellos la presencia relevante de conceptos jurídicos
indeterminados que requieren en cada caso la concreción de su contenido por parte del sujeto
llamado a interpretar la disposición jurídica que los contiene. Con ellos se consigue dotar a los
sistemas jurídicos de la suficiente elasticidad para acomodar la regulación jurídica a las diversas
circunstancias ambientales que definen el contexto de su aplicación.
Esto supone un elevado coste en seguridad jurídica, puesto que el juez queda no sólo
habilitado, sino que directamente obligado por la propias lógica del discurso legal a intervenir
activamente y precisando en cada caso singular el significado de nociones que resultan
intrínsecamente variables e indeterminadas.
Esto puede identificarse en 3 posturas:

1. Respuesta objetivista: sus exponentes son los autores del iusnaturalismo

ontológico que dicen que hay que tener claro el contenido normativo y el carácter jurídico del
derecho natural, el significado de las nociones indeterminadas que pueblan los textos jurídico-
positivos no plantearían mayores problemas, ya que se resolverían en la interpretación sistemática
de las reglas de derecho natural y de derecho positivo.
2. Respuesta finalista: el problema de la indeterminación de los conceptos en el
derecho positivo se resuelve acudiendo a la consideración del objetivo o finalidad a cuya realización
se intrumentaliza en cada caso el propio concepto jurídico indeterminado, así recibirán un contenido
u otro según cuál sea el particular fin que las rige.
3. Respuesta intersubjetiva: el juez debe interpretar el contenido normativo de las
nociones jurídicas indeterminadas a la luz de la conciencia social de su tiempo, tras realizar la
correspondiente indagación sociológica acerca del significado que la mayoría de los miembros de la
comunidad jurídica atribuye al concepto en cuestión en el momento preciso en que se plantea el
problema que requiere la solución judicial.

Se desestiman las tres opciones, pues para dar la solución al problema que nos ocupa no es
suficiente con una de ellas, sería necesario la conjugación de todas ellas.
TEMA 25: LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

1. CONCEPTO DE FUNCIONES DEL DERECHO.

Triple perspectiva:

a) Determinación de las normas a las que se les reconoce operatividad para la

realización de funciones jurídicas.
b) Delimitación del sujeto o sujetos que constituyen su punto de referencia. Todos
los miembros de las comunidades sociales son sujetos pasivos de las funciones del derecho, y en la
medida que los mensajes normativos son asimilados, las funciones del derecho son diferentes según
sea en cada caso la personalidad del sujeto que es tomado en consideración. Esta dificultad hace que
debamos considerar a la sociedad en su conjunto como punto de referencia para la determinación de
las funciones del derecho.
c) Función del derecho que se ha confundido con el fin, con los objetivos éticos, pero
reservamos la etiqueta de funciones del derecho a las consecuencias con un modelo de
funcionamiento que se presenta como correcto frente a otros funcionamientos inadecuados
(disfunciones del derecho).

Funciones del derecho: efectos típicos del orden social que proyectan de hecho la existencia
y el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos con arreglo a los criterios comunes establecidos.

1. Funciones positivas: sentido general favorable de los efectos.

2. Funciones negativas: sentido general desfavorable (Restricciones de la libertad por
obedecer la ley).
3. Disfunción es igual a función negativa, la primera es el mal uso de la función y es
por ello que tiene efectos negativos.

2. LA UNIVERSALIDAD DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

Las funciones del derecho se caracterizan por una cierta heterogeneidad de la evolución
jurídica marcada por la consolidación del modelo jurídico político del Estado social que ha
conducido a una apreciable intensidad de las funciones del derecho debiéndose dar el carácter
universal de las mismas.
El fundamento de que con la crisis del Estado social tendrían que haber funciones del
derecho nuevas por:
 a) Lo que está en crisis no es el Estado social, sino la capacidad de las comunidades
de nuestro tiempo para hacerlo realizable.
b) La metamorfosis ante esta crisis de las funciones del derecho no comportaría la
sustitución de unas por otras, sino la alteración de su intensidad, la modificación del peso específico
de cada una de ellas y de sus formas de realización.

3. LA TIPOLOGÍA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

3.1. FUNCIONES JURÍDICAS DIRECTAS.

Desarrollan por sí solas la existencia y el funcionamiento del derecho, sin necesidad de tener
en cuenta el tipo y el nivel de interiorización que puedan experimentar los sujetos de las normas que
integran el ordenamiento.

Relación de funciones directas:

- Represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de

determinados bienes públicos o privados.
- Incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el mejor
desarrollo de la vida social.
- Determinación del estatus de cada miembro de la colectividad lo cual, permite fijar
las situaciones jurídicamente relevantes de cada ciudadano o grupo de ciudadanos.
- Distribución de bienes y cargas, derechos y obligaciones que corresponden a cada
individuo. Ejemplo: la propiedad privada. Se ofrecen muchas alternativas al orden jurídico a este
respecto.
- Instauración de poderes públicos con sus respectivas competencias.

3.2. FUNCIONES JURÍDICAS INDIRECTAS.

No se desprenden directamente del contenido de las normas jurídicas, su grado de intensidad

depende de la interiorización que pueda realizar el sujeto de las normas jurídicas y por otra parte, de
las circunstancias ambientales que rodean el desarrollo del fenómeno jurídico. Destacamos:

Función comunicativa: el emisor del derecho emite normas a sus destinatarios.

Función orientada a comportamientos: el derecho hace que los individuos acomoden sus
conductas al modelo prescrito en las normas jurídicas.
Función de control social: para lograr tal cometido el derecho dispone de los medios
jurídicos de presión social, es decir, adscripción de consecuencias negativas desfavorables.
Función de integración social: se vincula con la idea de ordenar conflictos, intentan
desaparecer o por lo menos dentro de los límites soportables.
Función de resolución de conflictos: aunque no puede decirse que el derecho se baste por sí
solo para resolverlos, muchas veces acaba originándolos.
Función educativa: no solo orienta comportamientos, sino también intenta educar a los
ciudadanos en sus valores.
Función legitimadora del poder: la intensidad de la legitimación de los poderes públicos
dependerá del propio nivel de legitimidad de que goce el ordenamiento jurídico.
Restricción de la libertad de los individuos: para la consecución de objetivos que se
consideran beneficiosos para todos.
3.3. FUNCIÓN GENERAL DEL DERECHO.

Las funciones jurídicas directas e indirectas presuponen la idea de regulación de la vida

social como función general del derecho.
TEMA 26: LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO-

1. LA VALIDEZ JURÍDICA

Que una norma valga jurídicamente significa que tiene la consideración de norma
perteneciente al ordenamiento jurídico. No hay un criterio único de validez jurídica:
1. Criterio axiológico o valorativo: son válidas en función de su conformidad con
determinados valores que residen el ordenamiento jurídico. La tesis del iusnaturalismo ontológico
se presenta como el ejemplo del criterio axiológico, pues el iusnaturalismo al ser la doctrina del
dualismo jurídico estima que las normas que integran el Derecho positivo pierden su condición de
jurídicas si resultan disconformes con el Derecho natural.
2. Criterio sociológico de validez: normas que son jurídicamente válidas en cuanto resultan
efectivamente aplicadas en la sociedad.
3. Criterio de validez formal: exige que la norma haya sido dictada por el órgano
competente con arreglo al procedimiento específico habilitado para ello. La circunstancia de que la
competencia del órgano y la habilitación del procedimiento de producción normativa resulten
determinadas por otra norma del sistema ha provocado que este criterio sea también llamado criterio
de validez normativa. La teoría pura del Derecho de KELSEN constituye el prototipo de validez
formal. La teoría kelseniana sostiene que las normas son jurídicamente validas cuando, reuniendo
las condiciones susceptibilidad, de observancia de inobservancia y la correlativa de acatamiento o
aplicación por parte de sus destinatarios, han sido dictadas por el órgano competente con arreglo a
procedimiento establecido en otra norma de rango jerárquicamente superior hasta llegar a la norma
fundamental, cuyo carácter de presupuesto lógico del sistema jurídico se disminuye en cierto modo
en el concepto de eficacia general del ordenamiento jurídico.
4. Nuestra opinión: el problema de validez jurídica tiene dos aspectos, el primero, la
validez de las normas inferiores a las normas fundamentales del sistema que resuelve con el único
requisito para Que una norma pueda estimarse válida es su proclamación por el órgano competente
con arreglo al procedimiento establecido en una norma jurídica de rango superior. En segundo
lugar, la validez del propio sistema jurídico o de la norma fundamental que resulta de imposible
solución ya que el cuestionamiento de la validez de la norma fundamental carece por completo
sentido, La validez es un atributo de las normas jurídicas que presupone la existencia de un
ordenamiento jurídico perfectamente identificado con una norma fundamenta que constituye el
punto de referencia de las diferentes formas que lo integran. De un modo podemos decir que es
eficaz o menos eficaz, legítimo o ilegitimo, pero nunca podremos decir que es inválido.
5. Distinguiremos: válido en sentido estricto, que se identifica con validez formal o
normativa, eficacia jurídica, que se identifica con validez sociológica , y legitimidad del Derecho,
que es la validez axiológica o valorativa. Tales conceptos pueden operar conjuntamente a la hora de
valorar una norma jurídica, pero estos conceptos deben de quedar diferenciados.
2. LA EFICACIA JURÍDICA

Podemos distinguir cinco conceptos diferentes:

1. Norma jurídica eficaz en la medida en que cumpliera adecuadamente las

condiciones que le corresponden dentro del ordenamiento jurídico.
2. Norma jurídica eficaz en la medida en que realiza los fines que se le asignan en el
conjunto del ordenamiento jurídico. Es posible asignar a una norma los fines parciales pero no fines
distintos a los del ordenamiento jurídico. Esta eficacia finalista exige como presupuesto la previa
determinación de los fines por el ordenamiento jurídico.
3. Mide la eficacia dela norma jurídica sobre la base del nivel de interiorización por
parte de sus destinatarios. Serán más eficaces cuanto más fueran entendidas como normas
vinculantes por las personas llamadas a acomodar su comportamiento al modelo de conducta
prescrito en ellas. A la perspectiva de esta teoría la determinación del grado de eficacia constituye
un trabajo de psicología social.
4. Eficaces en la medida que los ciudadanos las obedecen, esta concepción también
resalta el carácter vinculante de la norma, pues, si no tuviera la norma dicha característica nadie la
obedecería. La determinación del grado de eficacia de la norma constituye para los defensores de
esta tesis un trabajo sociológico.
5. Se consideran eficaces a las normas directamente obedecidas por los ciudadanos o
bien dan lugar en los supuestos de inobservancia, a la puesta en. funcionamiento del mecanismo de
la solución que el. propio ordenamiento. prevé a tal efecto. Así, el juez asume el protagonismo en la
vida jurídica al ser el destinatario de la norma que la ordena proponerla sanción correspondiente
cuando los ciudadanos realicen acciones antijurídicas. En esta perspectiva también aparece el
carácter vinculante que es el que genera su eficacia. La determinación del grado de eficacia
constituye un ) trabajo sociológico, pues tiene por objeto la constatación de los comportamientos
del ciudadano y del Juez: Esta teoría es la que tiene mejor acogida.

3. LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.



La legitimidad de las normas jurídicas supone que la regulación contenida en ellas es
adecuada a unos fines considerados éticamente relevantes. Así, los valores jurídicos constituirán el
punto de referencia para evaluar su legitimad. Las dificultades surgen a la hora de evaluar cual es el
contenido normativo que puede considerarse legítimo, no hay acuerdo acerca de las condiciones que
hacen a un derecho legítimo.
En la actualidad se preconizan la instauración de sistema jurídico que asegure: pluralismo
político, elecciones libres y periódicas, defensa de los derechos que hagan viable la participación de
los individuos en la discusión publica y asumiendo la legitimidad decisorio de la opinión
mayoritaria. En definitiva se institucionaliza el principio de legitimidad formal ,concepto enfrentado
con la legitimidad material.
Para que una decisión pueda considerarse materialmente democrática, se precisa que los
individuos que participan en ella estén en condiciones de opinar libremente, lo que supone la
eliminación de todos los condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinión. Por todo ello
el derecho constituye una decisión condicionada porque condicionadas están las voluntades que
contribuyen a formarlo, bastante habremos avanzado si hacemos practicable el funcionamiento
correcto de los instrumentos de la democracia formal, y bastante legítimo será el ordenamiento
jurídico que corresponda a esos principios. Pero, no por ello debemos permanecer inactivos ante la
exigencia del principio de legitimidad material debiendo procurar la consecución de decisiones
personales y colectivos que resulten lo mas libres posible

TEMA 27 LOS SABERES JURÍDICOS.



1. RELACIÓN ENTRE LOS SABERES JURÍDICOS

La teoría tridimensional del Derecho distingue tres aspectos del fenómeno jurídico:
normativo, que lo analiza la Ciencia del Derecho, fáctico, que lo estudia la sociología jurídica,
valorativo, lo estudia la Filosofía del Derecho.
Estos saberes jurídicos no solo se diferencian en su método sino también en s en su objeto
de estudio, aunque todos ellos versan sobre el Derecho se refieren a aspectos distintos. Ninguno de
estos saberes se basta por si solo para discernir e1 fenómeno jurídico, encontrándose íntimamente
relacionados se complementan.

2. LA CIENCIA DEL DERECHO

Analiza el aspecto normativo, es decir, el Derecho como norma: el científico del Derecho es
un interprete del mismo que tiene que determinar el significado de los enunciados jurídicos
imputándoles un contenido normativo. Puede decirse que innova la realidad jurídica, pero sin
carácter oficial. La labor del científico comporta tres funciones:
1. Función descriptiva del Derecho, explicarlo.
2. Función prescriptiva, definir el modo concreto en que han de entender los
destinatarios el conjunto de normas que lo integran. Esta función se hace patente, ya los Jueces
toman en cuenta al dictar sus resoluciones las indicaciones de los estudiosos del Derecho.
3. Función critica descubre supuestos de incoherencia normativa que aconsejan la
modificación de alguna o algunas del sistema.

En cuanto a la jurisprudencia por una parte no puede aumentarse la falta de carácter

científico de la misma, pero tampoco puede asegurarse. Son términos relativos, es decir, depende
del concepto de la ciencia Que se use en cada circunstancia. Así, en un concepto blando y elástico
en el que tengan cabida saberes que proporcionan algún tipo de información acerca de la realidad
que analizan, permitirá acomodar a la jurisprudencia en el ámbito de las ciencias, además el
conocimiento no es necesario que sea científico para resultar imparcial y útil, y no olvidar que la
jurisprudencia cumple tres funciones ( descriptiva, prescriptiva, y crítica) .

3. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
 Atiende a la consideración del derecho como hecho social, se ocupa de las relaciones que
median entre el derecho y la sociedad. Precursor Montesquieu, con su libro, “El espiritu de las
leyes”, en el que manifiesta las relaciones existentes entre el derecho y los fenómenos sociales así
como las circunstancias demográficas y las condiciones culturales y físicas.
EHRLICH dice que la evolución del derecho no se encuentra en la legislación, ni en las
decisiones judiciales, ni en la dogmática jurídica, sino en la propia sociedad.
En la actualidad la sociología jurídica se preocupa de problemas tales como las funciones o
fines del derecho. El sociólogo analiza los hechos y circunstancias sociales que hacen aconsejable
introducir determinadas normas en el ordenamiento jurídico, o modificar o derogar algunas de las
ya existentes. Para realizar este cometido tiene muy en cuenta la evolución social.
EI sociólogo del derecho proporciona observaciones útiles al legislador para producir un
derecho mas adecuado a las necesidades sociales, eliminando o corrigiendo normas jurídicas
inoperantes o inaplicables. Se reivindica así su carácter de conocimiento científico o también de
ciencia del derecho con un título mas legítimo que el que al respecto enarbola la jurisprudencia.

4. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Versión tradicional => objeto: análisis del derecho como valor.

En realidad, no existe unanimidad en cuanto al campo temático. Pero se distinguen tres
campos:
1. Axiología jurídica: crítica y legitimación del ordenamiento jurídico, examinando
su contenido ético.
2. Teoría de la ciencia jurídica: examinado los métodos de los juristas para
interpretar y exponer normas.
3. Teoría del derecho: algunos dicen que su objeto de estudio son los conceptos
jurídicos fundamentales. Para otros, es el conocimiento del derecho.
Aquí la filosofía resaltaría la problemática del fenómeno jurídico y la reflexión general
sobre el derecho.

5. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO.

Constituye el análisis de los conceptos jurídicos fundamentales obtenidos a partir de la
observación de los contenidos normativos de todos los sistemas jurídicos y resultan adecuados a la
descripción de cualquiera de ellos.
Se discute su pertenencia a la ciencia del derecho o a la filosofía. Los defensores de la
ciencia argumentan que opera con normas y no con valores. La correcta ubicación de la teoría del
derecho es en la filosofía jurídica, de la cual integra una de sus particulares áreas temáticas y por
ello la imposibilidad manifiesta de disociar el aspecto normativo y el aspecto valorativo del
derecho.
 Tener en cuenta que hay muchos modelos de teoría general del derecho y ello está en
función del mayor número de ordenamientos jurídicos que tome en consideración a la hora de
elaborar sus conceptos.
Lo normal es que las teorías generales tengan un alcance limitado operando sobre el material
normativo que le proporcionen un nivel reducido de ordenamientos, pero roda excluye que extienda
su ámbito de actuación a ordenamientos jurídicos pasados, presentes, futuros e imaginables. La
historia general del derecho no puede anexionarse sino al saber jurídico de las filosofías.

6. OTROS SABERES JURÍDICOS.

1. Psicología jurídica: atiende a la observación del conjunto de circunstancias objetivas

inherentes al propio orden jurídico que inciden sobre la personalidad de cada individuo,
suscitándole sentimientos de vinculación de sus comportamientos a los modelos expresados en los
enunciados normativos.
2. Historia del derecho: estudia el fenómeno jurídico en su relación con los diferentes
factores que han rodeado a su evolución.
3. Lógica jurídica: analiza la estructura de las normas jurídicas, y la relación de cada una de
ellas con las demás en la consideración unitaria del ordenamiento jurídico.
4. Derecho comparado: examina los rasgos fundamentales de los ordenamiento s jurídicos
confrontando unos con otros.
5. Política jurídica: su objeto marcar las pautas y orientaciones que haya de seguir el derecho
venidero, hay que distinguir entre:
a) Política jurídica de “Lege Ferenda”: Atiende a cual ha de ser el contenido futuro
de las leyes y normas generales de los ordenamientos jurídicos.
b) Política jurídica de la “sentencia ferenda": persigue determinar el sentido de las
relaciones de los conflictos que vayan a presentar.
TEMA 28: CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS DERECHO HUMANOS.

Concepto de los Derechos Humanos.

En relación al concepto de los derechos humanos hay que decir que en principio surge una
pluralidad de términos para identificar lo que pudieran ser los derechos humanos, todos están
relacionados con la problemática de los derechos humanos.
1. El término de Derechos naturales del hombre
El término está relacionado con la concepción iusnaturalista (dualidad jurídica) y
sigue vinculado a esa concepción del derecho. La idea básica es que se trata de unos derechos que
tienen todos los humanos. Esto lo reconocen autores como LOCKE, PUFENDORF, o incluso
aparecen claramente en las declaraciones del derecho del hombre a finales del S.XIX (en la
francesa, y en la de Virginia.) En primer lugar se hace referencia al derecho que el hombre tiene
antes de entrar en la organización política, éstos se caracterizan en primer lugar porque la existencia
de estos derechos existe aunque no sean regulados por el propio Estado. En segundo lugar son
derechos previos a los derechos ciudadanos (derecho de participación política), por otro lado habría
que decir que están fuera del ámbito de aceptación que podría tener el estado, y por último son
derechos innatos, es decir, son derechos que tienen que ser reconocidos por el Estado, no los crea
éste, son anteriores, el Estado lo que tiene que hacer es reconocerlo, ese término de ‘’reconocerlo’’
es propio de los iusnaturalistas.
Los derechos humanos en principio y en cuanto los derecho naturales del hombre tienen una
función de cambiar (revolucionar) las estructuras jurídicas del Antiguo Régimen, es decir, los
derechos naturales del hombre van aparecer como unos derechos que tienen todos los humanos y
que marcan una estructura jurídica diferente a la existente hasta el momento. No obstante hay que
señalar que en la medida en que los derechos naturales del hombre van a configurar esta estructura
política nueva con el paso del tiempo se van a consolidar y éstos derecho humanos van a tener
carácter conservador. El término derecho natural hoy en día prácticamente no es utilizado por la
doctrina salvo en casos muy puntuales, donde incluso autores iusnaturalistas prefieren utilizar otros
términos.
2. El término de Derechos públicos subjetivos
Esta terminología tiene un origen en la doctrina alemana y es un término que se
utiliza en el S.XIX en concreto en JENIMEK. Lo que se quiere identificar, a lo que se alude,
básicamente es al derecho que el Estado concede a sus súbditos y que encuentran una regulación en
el sistema jurídico se encargan de derechos íntimamente ligados a la idea de libertad del hombre, se
distinguen del derecho natural porque éstos se presentan como una auto limitación de estado y
porque éstos encuentran una configuración en el sistema jurídico, aquí no existe el reconocimiento,
sino la Creación.
3. El término de Libertades públicas
El término proviene de la doctrina jurídica francesa y también es utilizada a partir del
S.XIX con ella se pretende identificar aquellos derechos que se inspiran en el principio de libertad y
encuentran una protección jurídica. Lo que se ha de entender cuando se habla de inspirarse en la
libertad, cuando se trata de situaciones en las que el estado únicamente garantiza la libertad de los
sujetos (Derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a la propiedad, derecho a la intimidad)
todos aquellos derecho en los que el estado no interviene en la creación.
4. El término de Derecho fundamental
Aparecen en la declaración de derecho del hombre, sin embargo su utilización por
los teóricos del derecho es muy posterior, el término de derechos fundamentales se generaliza
básicamente en el S.XX y se suele entender el término derecho fundamental, en dos contenidos
concretos:
Aquellos derechos básicos que el hombre tiene por ostentar una divinidad especial
En un sentido más estricto se suele entender que los derechos fundamentales del hombre
serían aquellos que el hombre tiene en una determinada comunidad y que tienen una protección
jurídica normalmente en los textos constitucionales (protección constitucional)
Básicamente con la idea de derecho fundamental lo que se quiere es que exista una
protección jurídica y desde ese punto de vista se podría afirmar que existen derechos fundamentales
que no son derechos humanos, y derechos humanos que no son derechos fundamentales, es decir
existen por un lado supuestos en los que el derecho que no pertenece al ámbito de los derechos
humanos reciben una protección por parte de la constitución y serían derechos fundamentales. En
cambio por otro lado, existen derechos humanos que no tienen protección jurídica y por lo tanto no
es un derecho fundamental.
<<Derechos humanos con protección jurídica nos encontramos con un derecho
fundamental>> se definen los derechos fundamentales con aquellos que tienen protección de
Amparo, tienen que ser regulados por la ley orgánica.
CONCLUSIÓN: Para hablar de derechos fundamentales tiene que haber protección jurídica
(Calero) que es lo que se llamaría, una tendencia jurisprudencial secundaria.

5. Término o expresión de Derechos morales

Se alude a unos derechos que se inspirarían en los valores morales de la sociedad y
representan una dimensión de la justicia que tenía que ser reconocida por el derecho, es un concepto
que sobre todo es utilizado por los autores anglosajones sin embargo en España ésta categoría ha
sido usada por autores como EUSEBIO FERNÁNDEZ o como NINO para estos autores, lo que
defienden es que han de ser siempre a los sistemas jurídicos y no pueden quedar al capricho del
poder público.
6. El término de Derechos humanos
En relación con los derechos humanos ha sido utilizada desde distintos presupuestos
ideológicos, y es un concepto que aparece en el debate político y es por ello que resulta complicado
dar un concepto unívoco. En la percha de los derechos humanos se ha intentado plasmar distintos
concepciones ideológicas sin embargo intentado hacer abstracción, se podría decir que los derecho
humanos serían aquellas facultades o exigencias relacionadas con la igualdad, libertad y dignidad
del hombre, y que deben ser reconocidas por los derechos, es decir representa al concepto de
derecho humanos la idea de unos derecho universales (de todos los humanos) íntimamente
vinculada a su dignidad y que deben ser recogidos por el derecho.

Caracteres de los derechos humanos

Se dice que los derechos humanos tienen carácter universal, imprescriptible y

derecho absolutos, cuando se habla de caracteres se intenta determinar cual es la esencia de los
derecho humanos. En relación con la universalidad se puede decir que todos los seres humanos son
titulares de los derecho humanos independientes del lugar, del grupo étnico o en la época en la que
vivan, todos tendrían la titularidad de éstos derecho humanos, una cosa es la titularidad y otra el
ejercicio de los derechos. En principio la titularidad es universal y el ejercicio de los derechos
dependerá del momento histórico y de la existencia de mecanismos de protección.
Desde el S.XVIII se recogen la del Pueblo de Virginia, todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos.
Los derechos universales de derechos del hombre (Clásico) dice en 1789 que todos los seres
humanos nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Carácter inalienable: que no se puede transmitir, son derechos que se entienden tan
íntimamente ligables a la persona que si se transmitieran a otro se perdería el rasgo de la
humanidad. El derecho subjetivo implica la posibilidad de exigir a un tercero un determinado
comportamiento. El sujeto del titular del derecho ha de exigirse a sí mismo el ejercicio de éstos
derecho humanos y el respeto por los derechos humanos de los demás.
 Carácter irrenunciable: en ningún caso se puede renunciar a ello por estar íntimamente
ligado a la dignidad del hombre, más que a la posibilidad de renuncia el ejercicio de estos derechos
puede estar condicionado a un fin moral prevalerte, a la existencia de un bien superior. Dentro del
carácter irrenunciable se introduce también un carácter imprescriptible.
En relación con el carácter absoluto de los derechos humanos se mantiene en general que los
derechos humanos no pueden ser limitados.
La declaración d 1789 dice que la libertad consiste en hacer todo lo que no daña a los
demás, así el ejercicio de los derechos naturales de cada uno no tiene más límites que lo que
garantice el gozo de ellos mismos.
Los derechos humanos tienen un carácter absoluto, pero encuentran condicionantes en los
propios derechos.