Derecho Internacional Privado

Unidad 1. Concepto. Normas.

A.- 1.- Concepto. Factores políticos, económicos y jurídicos que inciden en la nueva concepción del DIP.

Concepto.

Según Rapallini el Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Privado que se ocupa de aquellas relaciones
jurídicas extranacionales bien sea por contener elementos extranjeros a través de los sujetos que la componen, del
objeto que las ocupa o de la forma que revisten. El DIP atañe la solución de relaciones jurídicas contenedoras de uno
o más componentes extranjeros ya sea por la búsqueda del juez competente o de ley aplicable. Cuando todo
acontece dentro de un único ámbito legislativo la pregunte de qué derecho es aplicable es totalmente innecesaria,
pero frente a la internacionalidad que presenta un caso determinado ahora si cabrá el interrogante de cuál es el
derecho que ha de brindar la solución de entre todos los convocados.

La internacionalidad del Derecho Internacional Privado deriva de la confluencia de una comunidad de normas
provenientes de diferentes ordenamientos, algunas de ellas serán de aplicación estrictamente territorial y otras
estarán destinadas al intercambio, a ello sumamos la existencia de una jurisdicción internacional en manos de jueces
nacionales. La búsqueda de juez competente y de ley aplicable serán los prioritarios pilares iusprivatistas sin olvidar
que sus máximas son comunes a las del derecho en su totalidad: afianzamiento de justicia-certeza y seguridad.

Según Scotti los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, dispone que: "Las normas
de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación entre el
ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones
privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad intensamente comunicada e interconectada".

Según Scotti las definiciones tienen algunos elementos en común de modo explícito o bien implícito: relación
privada; presencia de elementos extranjeros o foráneos en relación con el derecho local; relaciones o coordinación
entre dos o más ordenamientos jurídicos.

Esos elementos extranjeros podrán ser reales (relativos a los bienes, como el lugar de situación de un bien
inmueble, o el lugar de registro de un bien registrable); personales (relativos a las personas, como la nacionalidad, el
domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o a la sede o establecimiento de una persona jurídica); y
conductivos, voluntarios o mixtos (relativos a los actos, como el lugar de cumplimiento de un contrato, de
celebración del matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño). El
legislador será quien, en definitiva, seleccione cuál de esos elementos es relevante para internacionalizar el caso.

En suma, el derecho internacional privado se ocupa, a través de distintos métodos y normas, de un tipo peculiar de
relación jurídica de carácter privado, es decir, entablada entre particulares (personas físicas o jurídicas) o entre un
particular y el Estado (siempre que éste actúe como particular), siempre que contenga elementos extranjeros, o sea,
elementos que pertenecen, que se vinculan con más de un ordenamiento jurídico.

Factores políticos, económicos y jurídicos que inciden en la nueva concepción del DIP.

Según Biocca Cardenas Basz los factores políticos, económicos y jurídicos determinaron desde el origen no sólo su
evolución sino también la peculiaridad de las soluciones que propone el Derecho Internacional Privado.

Políticos
Los acaecidos en este siglo en orden a los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas y la interacción a
través de un mayor intercambio comercial y financiero, el surgimiento de más de 50 estados en África y Asia, la
disminución del predominio político europeo y crecimiento de E.E.U.U., la aparición y modificación del socialismo y
el comunismo, la multiplicación de organismos gubernamentales internacionales, las traslaciones de los ejes de
poder tradicional, la eclosión de nuevos organismos internacionales no gubernamentales, determinaron la necesidad
de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

Sin duda, los nuevos procesos de aperturas políticas y económicas del Este europeo nos enfrentarán a nuevas
situaciones en las relaciones internacionales, que exigirán también novedosas formulaciones jurídicas en nuestra
materia.

Económicos

El surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados influye e incrementa la necesidad
de armonización y de la uniformización del derecho; tal ocurre con la Comunidad Económica Europea, con la ALADI,
el Grupo Andino, el Mercado Común Centroamericano, el Consejo de Ayuda Mutua de los Países Socialistas, etc.

Jurídicos

La segunda guerra determinó el surgimiento de la energía nuclear y esto impulsó la necesidad de reglamentar su
uso; la aparición de la energía atómica y la posibilidad de utilizarla con fines pacíficos determinó las
reglamentaciones al efecto; otro tanto ocurrió con la aviación y también con el descubrimiento de los satélites y las
múltiples utilizaciones de los mismos en materia de comunicación y de radiodifusión.

Ello es indicativo del agudo proceso de transformación que sufre el Derecho Internacional Privado y de las
dificultades de mantenerse en situación estática, tanto en orden a su definición como a su objeto y contenido.

El Derecho Internacional Privado comprende aquellas relaciones jurídicas que contienen un elemento extraño al
Derecho local, que vinculan a los individuos o a éstos con los Estados cuando, en razón de la persona, los bienes o los
actos afecten a más de un Estado, y el interés comprometido pertenezca a un individuo o persona privada. El
elemento extraño puede ser ostensible o encubierto. El interés debe pertenecer a una persona privada,
independientemente del interés público que puede afectar, y que no excluye que también esté en juego un interés
público por la materia, el objeto o el sujeto que integra la relación internacional.

Dijimos que el interés comprometido debe ser de una persona privada, lo cual quiere decir que la razón por la que la
relación se refiere a particulares es lo que la hace caer en su objeto, independientemente del interés público que
pueda afectar. Al decir privado se quiere establecer diferencias con el Derecho Internacional Público, especificar que
sus principios contemplan intereses que afectan directamente a un particular y se diferencian de aquellas relaciones
que se dan entre los Estados y demás sujetos del Derecho Internacional y que conciernen más a la estructura de la
Comunidad Internacional que a las relaciones que se producen en su ámbito.

Los intereses en juego pertenecen a un individuo o persona privada, y aún en los casos en que su móvil parece ser
absolutamente público, el resultado afecta en definitiva el interés de por lo menos un individuo o persona privada.

Así caracterizadas las relaciones jurídicas internacionales, diremos que por tal carácter deberán estar sometidas al
dominio de la legislación más conforme con su propia naturaleza.

Ello determinó conflictos que el Derecho Internacional Privado ha resuelto por distintos criterios según el periodo
histórico que analicemos:

 Primera época: Tales relaciones eran sometidas exclusivamente al derecho local, era la época del territorialismo.
 Criterio clásico: En la subsiguiente etapa encontramos a este criterio que buscaba la solución en la elección de
una ley entre las varias que pretendían competencia para regir la situación jurídica planteada. Es la escuela
 clásica, que en lo sustancial se limitaba a utilizar normas indirectas, es decir, normas cuyo objeto es simplemente
indicar el ordenamiento jurídico que va a regular la relación jurídica.
 Concepción contemporánea: Como una variedad ampliatoria de las escuelas anteriores aparece la concepción
contemporánea que regula las relaciones jurídicas internacionales por un derecho material, sustantivo, es decir,
abandona la normal formal, indirecta, para reemplazarla paulatinamente por la regulación directa de la relación
jurídica ( de ahí el auge de las distintas convenciones internacionales que buscan la regulación directa de las
relaciones).
Comenzamos a advertir que el carácter de la norma no será más un elemento definitorio del Derecho
Internacional Privado, como claramente se observa en su concepción contemporánea.
Toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones internacionales
pertenece a su esfera, el carácter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario. Hay, pues, en la
actualidad una triple esfera de acción del Derecho Internacional Privado:
1. El nacional: Encontraremos normas del Derecho Internacional Privado en las legislaciones nacionales.
2. El convencional: Normas contenidas en Convenciones Internacionales.
3. El comunitario: Normas de Derecho Internacional Privado en la esfera comunitaria aplicable entre los
estados miembros de una integración.
Las normas directas, contenidas en las leyes uniformes siempre permanecerán en el campo del Derecho
Internacional Privado, pues su interpretación tendrá que regirse siempre en función de principios del Derecho
Internacional Privado y no del Derecho Interno.

En relación a estos temas en clase se vio lo siguiente:

Entre siglos 19 y 20 tenemos una organización social y jurídica que era muy homogénea en cuanto al derecho, se
denominaba “comunidad universal de derecho” visualizada por Savigni, en esta época no había conflicto de leyes, el
quiebre de esta situación se produce a partir de segunda guerra mundial, en todos los ámbitos el mundo sufre una
transformación universal, transformación de la sociedad de derecho en la que empiezan a figurar los estados que se
integran, al comenzar a integrarse cada estado va teniendo un mayor número de sujetos que van a tener
concepciones, se mezclan concepciones culturales, religiosas, distintos niveles económicos de esas personas. Es así
como empieza a crearse diferencia en esas relaciones jurídicas, nosotros vemos que a partir de allí se mundializa la
actividad económica, a través de la actividad empresarial, surge la globalización, capital financiero, revolución
tecnológica. Esto trae aparejado una gran desigualdad de derechos.
Actualmente nos encontramos con un tráfico jurídico externo ¿Qué sucede si un ciudadano francés formaliza
contrato de compraventa de mercaderías, lo celebra en Francia para que la mercadería sea entregada en argentina?
Que pasa si en ese contrato surge un incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que ese contrato contiene?
Que juez entiende? Que jueces están facultados para entender en el caso? Si hay un convenio se tiene que cumplir
con el convenio, el tratado está sobre las leyes, jerarquía de las leyes, ¿si no hay tratado que se aplica? El juez, una
vez que tiene jurisdicción que derecho aplica? El francés o el argentino?
Derecho internacional privado
Es la rama del derecho que estudia aquellas relaciones jurídicas entre personas de carácter privado, esa relación
jurídica se caracteriza por tener un elemento extraño al derecho local, elemento que puede estar en forma oculta u
ostensible sin importar la naturaleza de esa relación jurídica (si es de derecho civil, laboral, administrativo, de
familia, sucesiones, etc). Lo que importa es que de esa relación jurídica debo resolver el conflicto de ley y el
conflicto de jurisdicción.
Elementos que siempre deben tener el concepto:
- Relación jurídica debe ser entre personas de carácter privado, ¿el Estado puede ser sujeto de relación de
internacional privado? Cuando el estado realiza actos ius gestionis, como un particular más, allí el estado está
despojado de su imperio. En ese caso el estado puede ser sujeto de una relación de internacional privado. Este
elemento también se llama relación ius privatista. Puede ser persona física o jurídica o un estado despojado de
su imperio.
- La relación jurídica siempre debe contener un elemento extraño al derecho local. Un elemento extraño en el ej.
que vimos del contrato de Francia para cumplirse en Argentina, en esa relación jurídica el elemento extraño es el
lugar de celebración del contrato, se encuentra a simple vista, está ostensible en este caso, pero por ej.
determinar relación jurídica sociedad controlada y controlante debo controlar el lugar de la sociedad, y debo
hacer una investigación, el elemento extraño está oculto. Si yo digo que entre un chino y Arg se celebró un
 contrato en arg. para ser cumplido en Arg. es una relación de derecho internacional privado? No, es estricta de
derecho nacional, la nacionalidad de las partes no influye. Si se celebró un matrimonio en EEUU y se viene a vivir
a Arg. y se quieren divorciar, allí hay un elemento extraño al derecho local? Si, la celebración del acto jurídico, el
matrimonio celebrado en el extranjero es el elemento extraño, que hace que esa relación jurídica sea de
derecho internacional privado.
- Conflictos que tendré que resolver: son el conflicto de jurisdicción y el de ley. Conflicto de jurisdicción me refiero
al juez de qué estado tendrá la facultad de resolver el caso de derecho internacional privado. Ej. causante
falleció en Brasil y tiene bienes en Brasil y argentina, en esta sucesión que juez tiene jurisdicción, facultad de
resolver la sucesión? Esto es el conflicto de jurisdicción, juez que tiene potestad de resolver, en este caso el
sucesorio. Conflicto de ley, una vez resuelto el juez que tiene la jurisdicción, el juez con qué derecho resolverá la
sucesión? Son preguntas que iremos resolviendo a lo largo de la materia. Ej. matrimonio se casaron en florida
EEUU, vienen a Arg con su matrimonio, es válido su matrimonio? Veremos que en el CCyC tenemos un capitulo
donde están las normas que resuelven los casos de derecho internacional privado, allí veremos cuando habla del
matrimonio y veremos qué dirá la jurisdicción para saber si es válido y el derecho aplicable, la jurisdicción dirá
que para determinar la validez son competentes los jueces del lugar de celebración y con qué derecho resolverá
el juez? El derecho que se aplica es el derecho de lugar de celebración del matrimonio, entonces tendré que
acudir a esas normas para resolver el conflicto.

A. 2.- Naturaleza del DIP.

Según Orchansky en la determinación de la naturaleza del Derecho Internacional Privado hay dos posturas
enfrentadas:

 Nacionalista: Para ellos el Derecho Internacional Privado pertenece al orden jurídico nacional, es una rama del
derecho interno de cada país y emana exclusivamente de la voluntad del estado.
 Internacionalista: Ubican al Derecho Internacional Privado dentro del orden jurídico internacional y sostiene que
los Estados están obligados, en virtud de la comunidad jurídica existente entre ellos, a adoptar sistemas
resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero.

La pugna entre la concepción nacionalista e internacionalista se origina en la existente entre:

 El dualismo: sostiene que el orden jurídico internacional y el orden jurídico interno son diferente en cuanto a sus
respectivas fuentes y a su contenido, para esta concepción los órdenes jurídico constituyen unidades cerradas e
impermeables entre sí.
 El monismo: puede ser nacionalista (predominio del orden jurídico interno sobre el internacional) o
internacionalista (predominio del orden jurídico internacional sobre el interno).

Para la posición nacionalista, las normas del Derecho Internacional Privado constituyen normas de derecho interno;
si bien existen normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales éstos se “nacionalizan” después de
su aprobación y ratificación.

Para la posición internacionalista la existencia de normas nacionales de Derecho Internacional Privado no constituye
un obstáculo para sostener la existencia actual, y propiciar la elaboración futura, de normas supranacionales a través
de convenciones diplomáticas. Para ellos, la existencia misma de normas nacionales del Derecho Internacional
Privado prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del orden internacional: el de dictar
un sistema de Derecho Internacional Privado que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el
propio ordenamiento jurídico con el de los demás Estado.

Orchansky se pronuncia a favor del internacionalismo aunque reconoce que el actual sistema legal argentino nos
enrola dentro del monismo nacionalista moderado, con predominio de la Constitución Nacional.

Carácter público o privado de las normas de Derecho Internacional Privado

La posición nacionalista no debe inclinarse necesariamente por el carácter privado, así como la posición
internacionalista no debe adoptar el carácter público.

Para quienes perciben en los casos de que se ocupa el Derecho Internacional Privado un conflicto de soberanías y
también para los que conciben las normas del Derecho Internacional Privado como generadora de reglas de derecho
(teorías de la incorporación), el carácter público se impone como una consecuencia lógica.

Con un criterio distinto, hay quienes atienden a la inclusión de normas resolutorias de conflictos dentro de los
distintos cuerpos codificados (Código Civil, Código Penal, Código Procesal, etc) y le atribuyen carácter público o
privado según sea la naturaleza del respectivo derecho codificado,

Por último, la concepción privatista estima que el Derecho Internacional Privado es derecho privado en su
proyección internacional y por consiguiente las normas del Derecho Internacional Privado poseen carácter privado.

Naturaleza Jurídica en clase:

Está discutido porque no puedo hablar de un derecho internacional de naturaleza pública o privada porque la
tendencia es que hay un solo derecho internacional.
La dra. Orchansky decía que a la naturaleza la tenemos que tomar desde el punto de vista de la norma del derecho,
ver dónde está contenida la norma, si la norma está contenida dentro del derecho público o si está contenida
dentro del derecho privado. Entonces Orchansky dice que el Derecho Internacional Privado tienen normas que
provienen de normas y convenciones pero también normas que provienen del derecho interno, si la normas del
derecho interno está en el CCyC la naturaleza es privada y si la norma está en el CP pública. Entonces debo ver
dónde está la norma.

A.3.- Contenido del DIP.

Según Biocca Cardenas Basz el contenido de nuestra materia se vincula obviamente con el que de la misma se tenga.
Por lo tanto, comprende las materias que conciernen a los derechos de la persona considerada en sí misma, familia,
sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte
terrestre, marítimo y aéreo, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, extradición, delitos, impuestos,
derechos intelectuales, propiedad industrial, patentes y marcas, régimen de inversiones, seguros, importación y
exportación, comunicaciones radioteleinformáticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotomía
apriorística y superada de Derecho público y privado. Sin duda, es una dirección amplia que se sustenta en su
tradición más antigua.

En relación al Derecho penal internacional hay quienes lo excluyen del Derecho Internacional Privado, sin embargo
Biocca Cardenas Basz sostienen que puede ser incluido en el Derecho Internacional Privado atendiendo al contenido
de éste y al objeto de aquél.

Cabe destacar que Derecho penal internacional comprende el conjunto de normas jurídicas cuyo fin es determinar el
alcance espacial de eficacia o aplicación de la ley penal nacional o extranjera, ya sea que estas normas se encuentren
en la legislación interna o en los tratados internacionales. Su objeto es, en realidad, someter los hechos ilícitos que
tienen algún aspecto internacional a la jurisdicción y a las leyes más conformes con su naturaleza.

A.4.- Objeto del DIP. Distintas escuelas.

Según Rapallini el DIP tiene el objeto de solucionar las relaciones jurídicas de derecho privado que cuentan en su
seno con elementos de ordenamientos jurídicos extranjeros en relación al derecho local, tratando de ubicar la
normativa apropiada. Visto así los supuestos de tráfico jurídico externo hacen a su objeto bien sea por el
relacionamiento de personas, bienes e intereses por encima de las soberanías legislativas nacionales.

En la doctrina encontramos distintas vertientes sobre el objeto, las cuales se pueden encuadrar en:
1. Teoría Unimembre, Germana o Monolítica: Ubica como objeto al conflicto de la ley originado en las conexiones
jurídicas internacionales que el caso presenta. Al sostener que la materia es un derecho de “conflictos” no caben
temas como nacionalidad, extranjería o ejecución de sentencias ya que sus normas reguladoras no son
conflictuales, indirectas sino directas o materiales.
2. Teoría Bipartita, Anglosajona o Intermedia: Suma al anterior el conflicto de jurisdicción internacional ubicándolo
en primer término ya que una vez dirimido el juez o tribunal que ha entender recién sobrevendrá la búsqueda de
ley aplicable.
3. Teoría Tripartita o Latina: Recepta el conflicto de ley procesal como sustancial pero sitúa en primer lugar la
problemática de la nacionalidad y consecuente trato al extranjero. La propuesta indica entonces al conflicto de
jurisdicción, al conflicto de ley, a la nacionalidad o ciudadanía y a la extranjería o condición jurídica de los
extranjeros.
4. Teoría actual: En nuestros días se ha consensuado que el objeto del Derecho Internacional Privado se integra por
la búsqueda de una jurisdicción nacional internacionalmente competente, de un derecho aplicable y del
mecanismo de cooperación jurídica internacional que se requiera a fin de otorgar la efectividad a los decisorios
nacionales en el extranjero.

No obstante, por el profuso espectro del Derecho Internacional Privado su objeto se vuelva a una necesidad práctica
de enumerra los temas que abarca que serán las especies derivadas del objeto hoy estructurado. Así son temas que
hacen a su conocimiento:

a. Las especies de normas que componen a la disciplina bien sea por su formación como por el método empleado
para su codificación y las consecuencias que de ella se desprenden como la problemática de las calificaciones o la
resolución de las cuestiones previas;
b. Los sistemas de aplicación del derecho extranjero;
c. Los límites o supuestos de exclusión a la aplicación del derecho extranjero;
d. La búsqueda del derecho aplicable;
e. La determinación del juez internacionalmente competente;
f. Las variables de la asistencia y de la cooperación jurídica internacional;
g. Los supuestos de extranjería como nacionalidad, inmunidades.

Esta sistematización del objeto está en estrecha unión con la metodología empleada para dar cuerpo a la disciplina
que consiste en su división en parte general y especial; la primera se compone del los ítems a), b) y c) entre otros y la
segunda por los restantes que reciben asidero en diferentes áreas como Civil, Comercial, Procesal.

Sin embargo, lo expresado es insuficiente aun; los fenómenos de integración y globalización se han valido de la
disciplina bajo estudio para generar el derecho propio que rija sus transacciones; el Derecho Internacional Privado
ha hecho y sigue haciendo un valioso aporte a la integración y por ende al Derecho Comunitario.

Otra expansión de su objeto se da en la trascendencia que la materia ha adquirido a punto de ser receptada con
mayor profundidad en las modernas cartas constitucionales dando cabida al Derecho Constitucional Transnacional.

Objeto en el derecho comparado: debemos tener en cuenta que hay 3 escuelas que estudiaron el objeto del
derecho internacional:
- Escuela latina o escuela tripartita: esta escuela estudia nacionalidad, trato al extranjero y conflicto de ley. La
nacionalidad la veía como acto de pertenencia del sujeto a un determinado ordenamiento jurídico, tomaba la
nacionalidad y decía que era lo que contactaba el sujeto con su ordenamiento jurídico por eso era lo primero
que estudiaba. Segundo elemento: trato al extranjero, conforme a su nacionalidad se tiene en cuenta que
derecho adquirió de acuerdo a su nacionalidad? Ej. capacidad y la quiere ejercer en otro estado, ese estado dice
cómo va a gozar el derecho en el estado B adquirido en el estado A, para ello el estado B tiene que regular
normas en cuanto al trato del extranjero, las regula con el derecho de extranjería, el derecho que regula la
entrada, salida, permanencia y cómo disfruta de los derechos un extranjero en otro país. El último elemento de
esta escuela es el conflicto de ley.
- Escuela anglosajona o bipartita: tiene dos elementos: estos dos tienen un orden y son el conflicto de jurisdicción
 y el conflicto de ley. Esta escuela es inglesa, dice que lo primero que se debe resolver es el conflicto de
jurisdicción, el juez que resolverá esa relación de DIP, una vez que sé qué juez resuelve ese va a resolver el
derecho aplicable. El objeto tiene un orden: primero conflicto de jurisdicción, una vez que el juez se adjudicó la
resolución del caso ese juez resuelve el conflicto de ley. Es en ese orden. Si se dice a la inversa es erróneo.
- Escuela germánica: tiene un único objeto, solo estudia el conflicto de ley. Cuál es la ley aplicable para resolver el
caso.
El objeto que el DIP es conflicto de ley y de jurisdicción es insuficiente, veremos en el desarrollo de la materia que el
objeto ha crecido, ha evolucionado, entonces el objeto no sólo es eso sino que también estudiaremos los sistemas
de aplicación del derecho extranjero, los límites de aplicación del derecho extranjero (orden público), cómo se
aplica, que limites tiene el derecho extranjero, el conflicto de ley aplicable, el conflicto de jurisdicción pero también
temas de auxilio y cooperación internacional, la sentencia goza de extraterritorialidad. También es objeto de
estudio el tema de las calificaciones, reenvío, cuestión previa y fraude. Todo eso es objeto de estudio de nuestra
materia. Ej. cooperación internacional un Juez extranjero pide al juez argentino que embargue un bien de una
persona domiciliada acá por una deuda que tiene en el extranjero. Otro ej. Me quiero volver a casar, pero
sentencia de divorcio del exterior que tenga efectos acá, tendré que realizar un proceso que se llama exequátur
para que la sentencia tenga eficacia en este país. Estudiaremos la cooperación por ej. caso de restitución de
menores, un progenitor se llevó al menor a vivir a otro estado sin autorización del otro progenitor ¿cómo se
resuelve? Es un tema de cooperación internacional. También esa cooperación es objeto de estudio, es mucho más
avanzado.

A.5.-Autonomía del DIP.

Según Goldschmidt el DIPr. disfruta en la Argentina de autonomía académica. Ello significa que en todos los planes
de estudio, tanto en las universidades nacionales y provinciales, como de las privadas, DIPr. constituye una
asignatura independiente que se encuentra al final de la carrera.

En nuestro país no existe, en cambio, autonomía legislativa. Las disposiciones referentes al DIPr. Se hallan
dispersadas en el CCyC.

Tema de clase:
¿Tiene autonomía didáctica? Sí, es una materia propia. Se estudia por separado del resto de las materias.
¿Tiene autonomía científica? Si, por los distintos métodos que se pueden emplear para resolver los casos y los
distintos objetos.
¿Tiene autonomía legislativa? Tendría que haber un Código de derecho internacional privado, entonces para
Argentina no lo hay por lo que no hay autonomía legislativa, usamos tratados, normas de derecho internacional
privado, diversas fuentes no sólo una. Existe un código de DIP que es el de Bustamante pero argentina no lo ratificó,
si lo usan Brasil, Chile y países centroamericanos tienen autonomía legislativa. Se profundizará la clase que viene
cuando veamos codificación.

A.6.- Métodos del DIP.

El Derecho Internacional Privado opera distribuyendo los supuestos de la vida privada internacional entre los
distintos ordenamientos nacionales. La búsqueda de un método propicio ha sido objeto de numerosas clasificaciones
que responden a distintos criterios y momentos que pueden diferenciarse en:

 Métodos filosóficos tradicionales

 Deductivo o analítico deductivo: Se basa en reglas generales que se plasman en Tratados, Convenciones y
Leyes Uniformes para ser de aplicación a los casos planteados.
 Inductivo o empírico inductivo: Aquí es el análisis jurisprudencial el que permite arribar a un concepto
jurídico.
 Métodos referentes al momento de su creación
 Universal e individual: Por el primero se plasma el deber de los Estados de permitir la aplicación del derecho
extranjero procurando la concertación de acuerdos, por ello es el utilizado en la codificación internacional
 adoptando diversos matices; el segundo es propio de los ordenamientos nacionales donde cada juez aplica su
propio derecho el cual recepta normas que contemplan relaciones jurídicas en contacto con elementos
extranjeros.
 Comparativo: Se maneja con las normas brindadas por los derechos en juego proporcionados por el caso a
resolver, reconociendo como base al conocimiento histórico del derecho. Compara soluciones pero no
instrumenta una respuesta jurídica.
 Método Normativo: Su base es la norma en sí misma y la conjunción de tres métodos constituyendo cada uno
una etapa:
 Indirecto: Consiste en el estudio legislativo de las normas indirectas o de remisión, convocadas por la relación
jurídica de que se trate;
 Analítico: Se aboca al estudio de la relación jurídica que ocupa al caso en cuestión;
 Sintético: Constituye una elección que arriba al tiempo de juzgar y conteste a lo integrado en las facetas
anteriores.

En este sentido, el escenario concreto que ofrece el Derecho Internacional Privado es un conjunto de reglas de
coordinación y competencia entre los distintos ordenamientos jurídicos. En suma, la tendencia a un pluralismo
metodológico ofrece mayor riqueza para la resolución de casos puntuales.

A.7.- Finalidad del DIP.

Según Rapalini la finalidad del Derecho Internacional Privado es la del derecho mismo, vale decir, el otorgar certeza y
seguridad a las relaciones jurídicas extranacionales; pero dada la especificidad de la disciplina el fin que hace a su
esencia es el respeto por el derecho extranjero; que la aplicación de la ley esté en manos de jueces extranjeros si son
éstos los competentes y que el Derecho Internacional Privado depende de la “cordialidad” habida entre los Estados,
de allí que cada vez más se tienda a la concreción de Instrumentos Internacionales que propendan a contar con
espacios jurídicos compartidos.

En clase vimos lo siguiente:

Hay un doctrinario importante, Goldschmidt si bien no usamos su manual es inevitable referirnos porque es el
padre del derecho internacional privado en nuestro país, su libro es muy complejo, fue un abogado que con la
segunda guerra mundial vino a vivir a argentina y acá desarrolló todo el estudio del derecho internacional privado,
por eso decimos que es el padre del derecho internacional privado, su libro es conflictivo porque explica todo el
tema del derecho internacional desde una base filosófica, filosofía del derecho.
Goldschmidt decía que el objeto del Derecho internacional privado está conformado por casos que son
internacionales que pueden ser actuales o eventuales y que el fin del derecho internacional privado es justamente
lograr la realización de soluciones jurídicas de dichos casos. Se busca la solución justa de cada caso.
Finalidad del Derecho internacional Privado: muchos dicen que la finalidad es dar seguridad jurídica a las
relaciones jurídicas, ese es el principal efecto de la finalidad, pero en realidad me quedo corta. Seguridad jurídica:
volviendo a ej. del matrimonio, si me case en el extranjero si vengo a Arg, a vivir que las leyes de arg me reconozca
el matrimonio celebrado en el extranjero, reconocer acto de otro derecho será reconocido con sus efectos en un
ordenamiento jurídico distinto. Esa seguridad jurídica debe ir de la mano con el art. 18 de nuestra CN, cuando
hablamos de brindar una tutela judicial efectiva porque esto implica que yo incorpore también hoy, cuando brindo
esa tutela, los tratados de DH cuando tengo que tratar de llegar a una solución justa conforme me dicen los
tratados de DH y el art. 18 de nuestra CN. Hoy la finalidad no solo es dar seguridad jurídica, también implica ir de la
mano con la tutela jurídica, porque la persona no puede estar en estado de indefensión, con esto queda constituida
la finalidad del DIP. Se deben respetar las relaciones jurídicas que abarquen su realización en distintos estados.
Cuando se suscribe un tratado se debe cumplir, por el principio pacta sum servanda, si el estado no lo cumple tiene
responsabilidad internacional. Resguarda acceso a la justicia y debo lograr una solución justa del conflicto.
En clase también se vieron los presupuestos del DIP:
Presupuestos del derecho internacional
- Tiene pluralismo jurídico y pluralidad de respuestas: Pluralismo jurídico: usamos el ordenamiento jurídico de los
estados del elemento jurídico, hay más de 150 ordenamientos jurídicos, por lo tanto voy a usar ese pluralismo
 jurídico, en un mismo caso puedo resolverlo de más de una forma y estar correctamente resuelto y tendré
pluralidad de respuestas de un mismo caso, podré resolver de distintas maneras u obtendré distintas respuestas
de un mismo caso (pluralidad de respuestas)
- Vocación transfronteriza de las relaciones humanas: Desplazamiento de la persona de un estado al otro que
genera relación jurídica con elemento extraño.
- Las sentencias gozan de extraterritorialidad, esto implica que las sentencia emitida por los jueces de un estado
tendrán que ser reconocida por los jueces de otros estados, tendrá que cumplir un procedimiento determinado,
ej. sentencia de divorcio de lomas tendría que ser reconocida en Francia supóngase, siempre y cuando hay un
límite que es el orden público, pero en principio toda sentencia goza de extraterritorialidad. En nuestro estado
hay que respetar sentencias del extranjero.

B.- 1.- Normas de DIP. Directas e indirectas, clasificación.

¿Qué es una norma?

Las normas son reglas de conducta de carácter obligatorio emanada de una autoridad competente.

Según Biocca la norma jurídica es una presentación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la
conducta humana. El derecho, entonces, formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos que han de desencadenar
consecuencias predeterminadas.

Las normas van a poder ser directas o indirectas. La estructura de estas normas está constituida por una hipótesis y
una disposición:

 Hipótesis describe hechos o situaciones que son jurídicamente relevantes.

 Disposición: tiene la consecuencia jurídica que lo regula.

Concepto de clase:

Es una regla de conducta obligatoria emanada por una autoridad competente. Más de una norma forma un artículo,
conjunto de artículos forma una ley, código. En nuestra materia usaremos dos tipos de normas: normas directas y
normas de tipo indirectas. ¿Dónde las encontraremos? Pueden provenir de 3 fuentes distintas: de una fuente
convencional, de una fuente interna o de normas de softlow (derecho blando).

- Normas fuente convencional: normas que encontramos directas o indirectas en tratados o convenciones por eso
son normas de derecho convencional.
- Fuente interna: son las normas que se generan dentro de un ordenamiento jurídico del estado, las crea el
legislador para regular situaciones internacionales, esas son normas de derecho internacional privado interno,
también pueden ser directas o indirectas.
- Normas de softlow: son normas creadas por particulares que codifican los particulares, son creadas por
organismos internacionales, no pertenecen a ningún estado. Por ej. cinco ters (no escuché bien el nombre) en
derecho del transporte no pertenecen a ningún estado, las creo un organismo internacional, es así como en un
contrato las partes las incorporan o no, eso se llama lex mercatoria, softlaw.

Normas Directas

Según Biocca, Cardenas Basz la norma directa anuda una consecuencia jurídica a una situación de hecho y
reglamenta directamente la cuestión planteada o descripta por la hipótesis o el tipo legal.
La estructura de la norma directa está contenida por un tipo legal y una consecuencia jurídica:

 El tipo legal contiene la descripción de ciertos hechos o conductas.

 Su consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos que desencadenan esos hechos o conductas.

Ejemplo: “la capacidad se adquiere a los 18 años” el tipo legal en este caso será la capacidad y consecuencia jurídica
será que se adquiere a los 18 años.

La norma directa contiene la solución a mi tipo legal solución contenida en la propia norma, no se debe recurrir a
otra.

En clase vimos lo siguiente:

Las normas pueden ser:
- Directas.
- Indirectas.
- Imperativas o de policía: Es una norma unilateral inderogable que remite al propio derecho de modo exclusivo.
Son normas que están inspiradas en conceptos rigurosos de orden público, excluyen el funcionamiento de las
normas de conflicto (las normas de conflicto son las indirectas) o de cualquier otra norma, sometiendo al caso al
derecho material propio. Es de estructura unilateral porque declara aplicable al propio derecho.
Ejemplo: Art. 2644 CCyC. “….Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino…”
Es una norma de estructura unilateral imperativa o también norma de policía, porque me remite que tengo que
aplicar al mismo derecho argentino. Es imperativa porque es una norma de estructura unilateral porque no da otra
opción a aplicar el derecho argentino, la norma imperativa está inspirada en conceptos rigurosos de orden público,
excluye el funcionamiento de cualquier otra norma de conflicto porque siempre va a remitir aplicar el derecho
material, sustantivo propio de un estado. Esta es la posición del titular.
El dr. Nuñez no usa la calificación de nominativa (ver apunte de clase, otro docente mencionó la calificación
nominativa).

Norma Indirecta

Según Biocca, Cardenas Basz en las normas indirectas es por medio de conceptos técnicos que las normas de
conflicto definen o delimitan su respectivo campo de aplicación – espacio o área jurídica en que el elemento de
conexión de la regla está llamado a operar.
La estructura de la norma indirecta está compuesta por un tipo legal, una consecuencia jurídica y un punto de
conexión:

 El tipo legal va a contener una situación jurídica que va a requerir ser precisada a ser determinada.
 La consecuencia jurídica me remite, a través del punto de conexión, a un ordenamiento jurídico extranjero que
finalmente será el que habrá de regularla. Ese punto de conexión es el medio técnico que me va a determinar el
derecho aplicable, es decir, que ese punto de conexión tiene la tarea de localizar a la situación jurídica en un
ordenamiento jurídico extranjero determinado.

Ejemplo: “la capacidad se rige por la ley del domicilio”, el tipo legal es la capacidad, la consecuencia jurídica es que
se rige por la ley del domicilio y el punto de conexión es el domicilio. Supongamos que la persona vive en Francia,
ese domicilio me remite al ordenamiento jurídico Francés, donde allí voy a encontrar la norma que me indique a qué
edad se adquiere la capacidad en ese ordenamiento. Con la norma del ejemplo no se puede resolver la capacidad de
la persona porque se debe remite a la ley del domicilio de la persona, algo debe ser precisado. Consecuencia jurídica:
que se rige por la ley del domicilio. El elemento extranjero en esta norma, si esta persona se domicilia en Francia
¿Qué dice la norma? Que la norma se rige por la ley del domicilio, como se domicilia en Francia debo estudiar el CC
francés para determinar en ese código a qué edad se adquiere la capacidad, el domicilio es el punto de conexión, es
el elemento técnico que me remite al derecho extranjero donde encontraré la solución al tipo legal.

Diferencia entre norma directa e indirecta

La primera diferencia que encontramos entre una norma directa y otra indirecta es que las indirectas van a contener
a un punto de conexión, que es el elemento que nos va a remitir al ordenamiento jurídico extranjero donde
finalmente voy a encontrar cuál es el derecho aplicable que le va a dar solución a mi hipótesis o tipo legal. En
cambio, las normas directas la hipótesis se encuentra resuelta en la misma norma.

Tipos de normas indirectas

Conforme a que ese punto de conexión se ubique dentro de la consecuencia jurídica, las normas indirectas van a
poder ser acumulativas (iguales o desiguales) o no acumulativas (simples, alternativas o subsidiarios). Cabe aclarar
que en algunos libros las alternativas y subsidiarias también son llamadas condicionales.

Normas indirectas no acumulativas

 Normas indirectas no acumulativas simples: La consecuencia jurídica contiene un único punto de conexión con el
cual resolveré la cuestión, no tengo otra posibilidad. Por ejemplo “la capacidad se rige por la ley del domicilio” el
domicilio es mi punto de conexión y por él voy a tener que resolver mi tipo legal capacidad.
 Normas indirectas no acumulativas alternativas: En este caso en la consecuencia jurídica voy a encontrar dos o
más puntos de conexión, la norma en este caso me faculta a resolver con un punto de conexión u otro en forma
indistinta. Ejemplo “la capacidad se rige por la ley del domicilio o por la ley de la nacionalidad” vemos que la
norma me faculta a resolver o por el domicilio o por la nacionalidad, por cualquiera de los dos que opte va a estar
válidamente resuelta mi cuestión. ¿Por qué en este caso es no acumulativa? Porque que puedo tener dos o más
puntos de conexión pero yo resuelvo utilizando uno solo.
 Normas indirectas no acumulativas subsidiarias: En este caso la norma en la consecuencia jurídica contiene dos o
más puntos de conexión. Estos puntos de conexión van a tener una determinada jerarquía, voy a tener un punto
de conexión primario por el cual la norma me obliga primero a resolver utilizándolo y recién ante la ausencia o
imposibilidad de usar ese punto de conexión, ya sea por una cuestión de orden público, recién la norma me
habilita a utilizar el punto de conexión subsidiario. Ejemplo “la capacidad se rige por la ley del domicilio o en su
defecto por la ley de la nacionalidad” en el caso de desconocer el domicilio puede utilizar para resolver el punto
de conexión nacionalidad, en este caso estamos ante una norma indirecta no acumulativa subsidiaria. También,
es no acumulativa tiene dos o más puntos de conexión pero la cuestión queda válidamente resuelta utilizando
uno solo.

Normas indirectas acumulativas

En la consecuencia jurídica voy a tener dos o más puntos de conexión y voy a tener que utilizar todos ellos a la vez.

 Normas indirectas acumulativas iguales: En la consecuencia jurídica voy a encontrar dos o más puntos de
conexión, por los cuales la norma va a tratar de subordinar la producción de un cierto evento jurídico conforme a
esas dos o más leyes, con el objeto de evitar que se produzcan lo que llamamos actos jurídicos claudicantes
(actos jurídicos que por ejemplo sean válidos para una ley e inválidos para otra). Ejemplo Inciso B del artículo 13
del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 dice “la ley del domicilio matrimonial rige la disolución del
matrimonio siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró” aquí estamos
hablando de la disolución del matrimonio, ese es mi tipo legal. La causal alegada me dice que va a tener que estar
contenida tanto en la ley del domicilio matrimonial como en la ley del lugar de celebración de ese matrimonio,
acá hay dos puntos de conexión que voy a tener que utilizar a la vez: uno es la ley de domicilio matrimonial y el
 otro es la ley del lugar de celebración del matrimonio. Esos puntos de conexión se aplican a la vez a fin de que el
divorcio sea válido en ambos lugares.

En clase vimos que las iguales tienen en cuenta la producción de un determinado hecho jurídico y para que ese
hecho jurídico sea válido en ambos derechos, me obliga aplicar más de un punto de conexión a la vez. Ej. si el
divorcio es válido siempre y cuando la causal alegada esté contenida tanto en la ley del lugar de celebración del
matrimonio como en la ley del último domicilio conyugal. Dice que para poder divorciar tanto en el lugar de
celebración del matrimonio y del ultimo domicilio conyugal tiene que haber divorcio, me obliga aplicar dos
normas a la vez, es una norma acumulativa igual, la norma trata de subordinar la producción de un determinado
evento jurídico a la aplicación de dos o más derechos a la vez para no provocar lo que se llaman actos jurídicos
clauditantes, lo que quiere decir que es válido para un estado pero invalido para otro. Puede haber 2, 3, 4 puntos
de conexión que se apliquen a la vez.
 Normas indirectas acumulativas desiguales: En este caso también la consecuencia jurídica me va a otorgar dos o
más puntos de conexión. Pero, en este caso, se le va a aplicar a la cuestión un solo derecho que sin embargo
puede resultar completado o disminuido por otro. ¿Por qué es desigual? porque un derecho va a funcionar con
topes máximos o mínimos, aplicó un derecho y otro derecho funciona como topes. Ejemplo artículo 15 de la ley
11.723 “la protección que la ley argentina acuerdan los autores extranjeros no se extenderá a un periodo mayor
que el conocido por las leyes del país donde se hubiera publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección
mayor regirán los términos de la presente ley” en el caso de esta norma si el periodo de la ley extranjera es
menor se aplica esta pero si fuera mayor la norma me indica que se debe aplicar la ley Argentina, aquí aplicó un
derecho y otro derecho me pone topes o límites.

En clase vimos que la norma indirecta acumulativa desigual, en este caso tengo dos o más puntos de conexión y los
aplico a la vez pero primero aplico un derecho y luego otro derecho le va a poner un límite a ese derecho que
aplique, puede ser máximo o mínimo. Funciona como tope el derecho. Son normas que siempre hablan de plazos
de tiempos ej. a la obra literaria se aplica el derecho de su país de origen, siempre que no fuese más largo que el de
nuestro país.

Clasificación de los puntos de conexión

Los puntos de conexión pueden ser:

- Fijos o mutables
- Personales reales y relativos al acto

Puntos de conexión fijos: Son cuando se refieren a hechos del pasado, por ejemplo un punto de conexión fijo puede
ser el lugar de celebración del matrimonio o lugar de nacimiento del hijo, en este caso son hechos del pasado que no
los puedo modificar.

Punto de conexión mutable: Son los que requieren una localización temporal, por ejemplo puede ser si yo digo
domicilio, al domicilio lo puedo cambiar es absolutamente mutable o nacionalidad.
Puntos de conexión personales: Son aquellos que se refieren a personas físicas o jurídicas, por ejemplo domicilio o
nacionalidad.

Puntos de conexión relativos al acto: Cuando se lleva a la realización o la celebración o ejecución de un determinado
acto por ejemplo lugar de cumplimiento del contrato, lugar de ejecución del contrato.

Puntos de conexión Reales: Son aquellos que contemplan los bienes, ej. lugar de situación del bien inmueble.

Ejemplos

- Domicilio: es un punto de conexión mutable y personal.

- Último domicilio del causante: es un punto de conexión fijo y personal.
- Lugar de situación del bien inmueble: es un punto de conexión fijo y real.
- Lugar de celebración del contrato: es un punto de conexión fijo y relativo al acto.

Análisis completo de la norma: siguiendo con el primer ejemplo “la capacidad se rige por la ley del domicilio”:

- “La capacidad” es mi tipo legal.

- “Se rige por la ley del domicilio” es mi consecuencia jurídica.
- “Domicilio” es mi punto de conexión.

Esta es una norma indirecta no acumulativa simple. Mi punto de conexión domicilio es un punto de conexión
mutable y personal.

Efecto de normas indirectas (tema visto en clase)

Para la cátedra sólo se divide en 2 la estructura y dentro de la consecuencia está el punto de conexión. La el punto
de conexión dentro de la consecuencia jurídica tiene 2 efectos:

1° efecto del punto de conexión: inmediato, cierto y determinado. Es el dato que voy a conocer, el dato que se tiene
al instante, si el punto de conexión es el domicilio lo voy a conocer el dato, voy a saber el domicilio, dónde se celebró
el matrimonio.

2° efecto punto de conexión situación mediata incierta e indeterminado: que es lo que tengo que estudiar,
averiguar, el derecho extranjero, tengo que investigar en el derecho extranjero para resolver el caso.

Unidad 2. Fuentes del DIP.

1.- Fuentes del DIP: diferentes fuentes de jerarquía: teorías monistas y dualistas. Análisis Constitucional.

Fuentes del Derecho Internacional Privado

Según Rapallini por fuente se entiende:

 Su razón ligada a la Filosofía Jurídica o sea como Fuente del Derecho en sí mismo;
 Su razón en función de la consecuencia o producido, vale decir fuente como elemento de conocimiento para
generar Derecho Positivo;
 Su razón como fuente de comprensión del Derecho Positivo ya producido.

Rapallini clasifica a las fuentes del Derecho Internacional Privado en:

 Fuentes formales o Normativas: También denominadas inmediatas o directas encontrando dentro de ésta
categoría a la Constitución Nacional, la ley nacional tanto de orden interno como internacional volcado en Pactos,
Tratados y Convenciones de tal naturaleza, la Jurisprudencia tanto nacional como extranjeras y los Usos y
Costumbres con idéntica acotación.
 Fuentes Materiales o Informativas: También llamas mediatas o indirectas siendo aquellas que aquellas que
además del texto de la ley permiten acceder a su interpretación y enriquecimiento siendo los ejemplos más claro
la Doctrina tanto local como foránea y la labor de los Institutos Internacionales.

La palabra fuentes no sólo nos va a servir para designar el procedimiento por el cual se crea la norma sino también
la palabra fuente implica o significa la razón de ser, es lo que se llama fuente formal y material.
Las fuentes de DIPR son la ley, los tratados internacionales, los usos y costumbres, la doctrina (tanto de autores
nacionales como internacionales), los principios generales del derecho internacional y la jurisprudencia.
Todas ella son las fuentes de las que nos vamos a valer para resolver los casos de DIPR.
Tendremos variedad de fuentes, organismos de producción de esas normas.
Hay distintos ámbitos de producción de normas:
1. Cuando las normas nacen dentro del ámbito interno las crea el legislador, éste crea normas dentro de nuestro
estado para resolver conflictos del derecho internacional privado, son las normas del DIPR que se encuentran en
nuestro CCyC, cuando me refiero a estas normas voy a decir que se denominan normas de fuente interna, o de
fuente autónoma. Esas normas se crearon dentro del ámbito interno del estado, las creó el legislador.
2. Cuando las normas son creadas por acuerdos que hacen distintos estados. Esas normas nacen de la voluntad del
estado, con la firma o ratificación los acuerdos del ámbito internacional, estas normas son de derecho
convencional, viene de la fuente convencional por ej. Convenciones de La Haya, Tratados de Montevideo.
3. Otro ámbito de fuentes es dentro de los procesos de integración, nace dentro de un espacio integrado por ej.
normas de la comunidad económica europea o dentro del Mercosur, se aplican exclusivamente dentro de esos
ámbitos, a esas fuentes las voy a llamar fuentes institucionales. Son normas que han nacido dentro del ámbito
del derecho comunitario, son fuente institucional.
4. Normas elaboradas por organismos particulares en el marco del comercio jurídico internacional. Hablamos de
usos y costumbres, lex mercatoria, acá tengo otra fuente de producción de norma que se llamará fuente
transnacional. Son aquellas que son de soft low, los usos y costumbres del derecho comercial a los cuales los
organismos se encargan de codificar, estas normas sólo pueden ser aplicadas si los estados aceptan que las
partes por autonomía de la voluntad las incorporen en un contrato sólo así son aceptadas por el ordenamiento
jurídico, nuestro ordenamiento acepta uso de estas normas en el derecho internacional.
Hay pluralidad de ámbitos producción de normas, por lo tanto cuando hay casos de derecho internacional tengo
que tener presente siempre el elemento extranjero, una relación ius privatista y un conflicto de ley y conflicto de
jurisdicción.
Si tengo que resolver una determinada relación jurídico de DIPR voy a ver que se puede resolver con las normas
distintos ámbitos, las cuales tienen soluciones distintas, de allí surge la pregunta: ¿Cuál de estas fuentes tengo que
utilizar para resolver mi caso de DIPR? De aquí que surge el problema de la jerarquización, para poder ordenar las
normas voy a tener que jerarquizarlas, saber qué prevalencia tiene una fuente sobre otra para resolver
correctamente mi caso de DIPR porque yo tengo diversidad de soluciones conforme la norma que utilice para
solucionar ese caso.
En nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de los años han tomado distintas posturas de
Monismo, dualismo. Nuestra corte ha ido pendulando en distintas posiciones, desde creación de CN hasta que en
1992 toma postura en el caso Ekdmejain con Sofovich, el Corte fue pendulando posturas monistas hasta dualistas,
la CN, ha ido variando en relación a la jerarquización de las fuentes a lo largo de sus pronunciamiento en los
distintos casos. En 1992 se marca bisagra porque con el caso Ekdmejian con Sofovich la corte marco la necesidad de
aplicar la Convención de Viena sobre derecho de tratados que dice que el tratado tiene primacía ante un conflicto
con la norma interna, dispone una primacía tratado sobre norma interna. Con la reforma constitucional del 94
queda plasmado en nuestro sistema jurídico la jerarquía del tratado respecto de la ley, esto los tenemos en los art.
31, 75 inc. 22 y 75 inc. 24.
Artículo 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11
de noviembre de 1859”.
Esa forma de mencionar no jerarquiza, lo que nos da la jerarquía es el 75 inc. 22 y 24:
Artículo 75.- “Corresponde al Congreso: (…) 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes (…) 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de
estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de
la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara”.
La CN nos dice cómo jerarquizar los tratados: Tratados de DH tienen jerarquía constitucional, resto de los tratados
tienen jerarquía supralegal.
El Código de Vélez no decía nada sobre la jerarquía de los tratados sobre las normas de DIPR, las mismas normas de
DIPR del Código estaban diseminadas en el Código, no estaban agrupadas como en el nuevo CCyC, el nuevo CCyC en
el art 2594 establece la prelación entre las normas de fuente interna y las de fuente convencional a fin de resolver
los casos de DIPR. Este art, se bajó ese derecho de la CN al Código, se hizo una constitucionalización del DIPR al
receptar tanto las reglas y principios de tratados de DH al bajar la constitución al Código.
ARTICULO 2594.- Normas aplicables. “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho
internacional privado argentino de fuente interna”.
El artículo habla las fuentes con las que tengo que resolver un caso de DIPR, nos estamos enfrentando a una norma
que nos resuelve el tema de las fuentes, directamente tiene una estructura en la cual resuelve la norma directa en
tema de prelación de fuentes. Por eso, esta norma, a oposición de la CN porque fija también los criterios que uso
durante muchos años la corte suprema de justicia, el art. específicamente nos dice que para resolver un caso de
DIPR si hay tratado tengo que aplicar primero el tratado, y ante la falta del tratado recién me habilita a aplicar las
normas de derecho internacional privado de fuente interna ej. el causante fallece en Uruguay y tiene bienes en
Uruguay y Argentina, esa sucesión la voy a resolver con la fuente convencional, el Tratado de Montevideo del ‘40
porque es derecho civil. Otro ej. fallecimiento en Brasil con bienes en Brasil y Argentina? Con qué fuente resuelvo
sucesión? Aca no hay ningún tratado entre estos estados entonces se resuelve con la fuente interna o autónoma,
las normas de DIPR de nuestro CCyC.
El art. deja en claro que cuando no hay fuente convencional el juez o el operador jurídico se ve obligado a resolver
con las normas de fuente interna o fuente autónoma. Esto se recalca porque antes de incorporar este art. en el
CCyCN muchos autores, cuando entre 2 estados no había tratado ratificado, aplicaban los tratados por analogía.
Hoy eso es imposible, es un error porque hoy este art. 2594 no lo permite, es contundente y si hay tratado resuelvo
con él y sino con la fuente interna o autónoma.
El art. dice en una parte “…situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos…” ¿Las normas trasnacionales
forman parte del estado o son anacionales? Son anacionales. El art. citado se refiere a la fuente convencional, la
institucional y a la interna o autónoma. Las fuentes trasnacionales solo se pueden utilizar cuando el código
específicamente lo permita, veamos el inc. d) del art. 2651 que habla del ejercicio de la autonomía de la voluntad en
los contratos:
ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en
cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar
de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede
referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: (…)d)
los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato…”.
Acá específicamente me está permitiendo aplicar este tipo de fuentes, cuando las partes lo incorporan al contrato
en el derecho comercial.
Los Estados de derecho civil y los estados de common law, que lo vimos con la escuela flamenco holandesa era un
escuela territorialista: el derecho sólo permitía la aplicación del derecho internacional por conveniencia, aplicando
una excepción de benevolencia que no tenía fundamento jurídico porque para ellos el derecho internacional es un
hecho jurídico y no un derecho, permitía este manejo del derecho internacional. En cambio, en el resto de los países
de Europa el DIPR era un derecho obligatorio, allí había dificultad en aplicación. Con el transcurso del tiempo, los
países del common law usaban para el derecho comercial usos y costumbres no escritos, esto costaba aplicación de
países de occidente, a consecuencia de ello UNIDROIT codifica los usos y costumbres, lo plasma por escrito los usos
y costumbres que es lo que llamamos soft law o lex mercatoria, la cual sólo se utiliza en materia de derecho
comercial y cuando las partes, por autonomía de la voluntad, lo pueden incorporar a un contrato si su
ordenamiento jurídico lo permiten.

Diferentes fuentes de jerarquía: teorías monistas y dualistas. Análisis Constitucional.

Según Orchansky los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporación al derecho interno depende
del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la intercomunicación entre el
derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y
fuentes de producción de normas autónomas. En consecuencia, para esta postura si el derecho internacional, los
Tratados, han de aplicarse en el orden interno de un Estado, es menester que sean recepcionados por una fuente de
derecho interno, y el tráfico a través de esa fuente implica transformar o novar el derecho internacional en derecho
interno.

Según la concepción dualista, los tratados constituyen fuente de inspiración –no de vigencia- y se incorporan al
derecho interno después de una doble intervención de los organismos competentes: la primera intervención
consiste en la aprobación del tratado y su ratificación internacional; la segunda intervención consiste en el dictado
de una ley mediante la cual se opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de las fuentes de producción de normas.
Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al derecho interno una vez cumplido el proceso
de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura, los tratados constituyen fuente de vigencia de las
reglas jurídicas respectivas.

Para dentro de la concepción monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho
Internacional sobre el Derecho interno), y un monismo nacionalista (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional).

Jerarquía

Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge otro interrogante ¿qué jerarquía posee el
tratado respecto de las leyes internas? se enfrentan la concepción internacionalista con la nacionalista. La primera
otorga prioridad de rango mientras que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual jerarquía y
sostiene el principio según el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

Análisis constitucional

El art. 31 de la CN establece “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella…”.

Por el art. 67 inc. 19 corresponde al Congreso aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones
que haya firmado el Poder Ejecutivo conforme al inc. 14 del art. 86.

En opinión de autores que han tratado la cuestión, nuestro sistema es monista moderado.

El art. 27 de la CN establece “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución” y además, siendo rígido nuestro sistema constitucional, es inadmisible la
alteración de la Constitución por vía de tratados internacionales.

De acuerdo con las normas fundamentales recordadas, si el tratado no está en colisión con normas constitucionales,
y ha sido aprobado y ratificado por procedimientos formalmente válidos, debe tener eficacia directa e inmediata,
dado el sistema monista moderado del art. 31 de la Constitución Nación, cuando además revista la calidad de
“autoejecutorio”.

La jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación en esta materia es vacilante. A pesar de que la fórmula de
aprobación en todas las leyes referidas a tratados y convenciones es la misma, los efectos, según la jurisprudencia,
varían profundamente.

2.- Armonía y Unificación.

Según Bioca, Cardenas Basz la armonía legislativa y la uniformidad legislativa son los métodos de codificación en esta
materia. La armonía legislativa consiste en la unificación de las reglas indirectas que tienen por objeto determinar el
derecho aplicable. Es el método que se utiliza con el fin de mantener la diversidad legislativa sustancial en aquellas
materias fuertemente influenciadas por las peculiaridades de cada comunidad. Las materias referidas al Derecho
civil son precisamente las que mantienen estas características; como ya hemos dicho, el método es asimismo
complementario de la uniformidad.

Los Tratados de Montevideo utilizaron este método de codificación, que por otra parte fue de utilización común a
fines del siglo pasado y principios de éste.

Cuando en estos Tratados se establece que el estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, o
que los derechos personales del matrimonio están sujetos a la ley del domicilio, el fin perseguido ha sido lograr una
armonía legislativa en virtud de que todos los Estados ratificantes de estos Tratados tendrán unificada la regla
indirecta, pero mantendrán la diversidad legislativa sustancial; esto es, la Argentina determinará la definición, el
alcance y el régimen de los derechos personales del matrimonio, los cuales podrán ser distintos de los establecidos
en el Uruguay, manteniéndose por lo tanto el localismo propio de este tipo de normatividad.

La uniformidad legislativa se produce por la uniformidad de las normas sustanciales, y la legislación será por tanto
idéntica en su sustancia y contenido; este método de la uniformidad es más adecuado para regular ciertos institutos
de relaciones económicas, por ejemplo, papeles de comercio, letra, cheque, transporte.

En algunos Convenios se establecen uniformidades relativas, en las que en sentido amplio se establecen reglas por
las que los Estados se comprometen mediante tal acuerdo a insertar tales normas en su Derecho interno para
sustituir a las de éste y que pueden aplicarse tanto en las relaciones con Estados contratantes como no contratantes.

La norma unificada puede aplicarse a las relaciones con Estados no contratantes, como las Convenciones sobre Ley
Uniforme, sobre la Venta Internacional de objetos muebles corporales del 1/7/64, La Haya, y de la Ley Uniforme
sobre la formación de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales, de la misma fecha.

Estos convenios se aplican a las relaciones internacionales independientemente de su localización en los Estados
contratantes.

El método es utilizado en los transportes y en general en el comercio internacional, en la propiedad industrial e

intelectual y en la tutela de intereses urgentes, como, por ejemplo, la protección de menores.

La unificación se hace más fácilmente en aquellos países donde una institución jurídica nueva no ha tenido tiempo
de enraizar; así el Convenio de Varsovia de 1929 sobre transporte aéreo, que está en vigor en muchos Estados sin
distinción de tradición jurídica a la que no pertenecen las nuevas reglas.

Por ello, la diferencia en las materias y la dificultad en aquellas en las que se siente una gran influencia de elementos
tradicionales como la familia, los bienes y la sucesión.
En 1965, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó la resolución 2102, que destaca como uno de los fines de las
Naciones Unidas el de ser centro de armonización y de unificación del Derecho comercial internacional. Por su parte,
la resolución 2205 observa la insuficiencia de la coordinación y de la colaboración entre las organizaciones
interesadas, por lo que convendría que las Naciones Unidas desempeñaran un papel más activo, a cuyo efecto se
establece la Comisión de Derecho Mercantil Internacional que tendrá como objeto promover la armonización y
unificación a través de la coordinación de la labor de las organizaciones que realizan estas actividades, participación
en los convenios internacionales existentes, aprobación de nuevos, leyes modelos y leyes uniformes, codificación de
condiciones y prácticas comerciales, de procedimiento, de difusión, sobre jurisprudencia y legislación nacional, y de
colaboración con la Conferencia de Naciones Unidas.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, cuya primera sesión se celebra en 1893, se ha
convertido con la entrada en vigor de su estatuto del 15 de julio de 1955 en una organización internacional de
reducido número de Estados, que es en parte una institución científica y una reunión de diplomáticos a los que se
agregan representantes de organismos internacionales.

El paso de institución internacional a organismo internacional no la ha convertido, sin embargo, en una organización
regional, ya que a la misma pertenecen no sólo Estados europeos sino también Estados del Medio Oriente, como
Israel o Turquía, del lejano Oriente, como Japón, y de América, como los Estados Unidos. En cuanto al método
seguido por la Conferencia, es decir, la adopción del clásico de convenio internacional, o el de leyes modelo,
parecería que en los tiempos recientes se ha descartado el último —el interés por el mismo se ha desvanecido en los
últimos años—, es decir que no ha encontrado eco la propuesta de E.E.U.U. en cuanto al método de leyes modelo
propuesto en 1956.

La XI Sesión de la Conferencia de La Haya 1968 no ha vuelto a abordar el tema de las leyes modelo, con lo cual
parece que el mismo se abandona retornándose al clásico de convenio internacional.

3.- Las relaciones internacionales: Ámbito Nacional, internacional y regional.

Según Bioca, Cardenas Basz el ámbito en el que nace, se desarrolla y agota una relación jurídica sometida al Derecho
Internacional Privado puede ser nacional, internacional y regional.

Es preferentemente nacional cuando sólo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local,
conectándose todos los demás con el ámbito nacional (ej., la celebración de un matrimonio que tiene su domicilio en
la República Argentina y lo mantiene en ella, donde además posee todos sus bienes).

El ámbito es internacional cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con diversos Estados (ej., una
letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y pagadera en un tercero).

El ámbito internacional es el espacio en el que se asienta la comunidad internacional, y ésta es la agrupación

comprensiva de todo el género humano.

Durante mucho tiempo se identificaba la comunidad internacional como la sola comunidad de Estados. Las
traslaciones de poder evidenciaron en el presente siglo la existencia de otros entes (gubernamentales, no
gubernamentales y empresas transnacionales, multinacionales y organismos internacionales) o sujetos decisivos en
el funcionamiento de la comunidad internacional y en la mayor complejidad de las relaciones que produce como una
red que intercomunica e interpenetra los diversos ámbitos nacionales.

Y el ámbito es regional cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una región integrada (ej., el
Mercado Común Europeo).
2.- Codificación: concepto, métodos, etapas de la codificación en el continente Americano. Conferencia
Panamericanas. Código de Bustamante y Sirven. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. CIDIP.

Codificación: concepto, métodos

Concepto

Según Bioca, Cardenas Basz codificar es sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una
materia específica. La finalidad es otorgar certeza y-seguridad a las relaciones jurídicas.

La sistematización de las normas de Derecho Internacional Privado puede lograrse mediante la elaboración de un
cuerpo orgánico de reglas de conflicto que den solución a las relaciones internacionales con elemento extranjero, o
bien a través de tratados internacionales, utilizando reglas indirectas o normas materiales.

Conceptos Power points aula virtual:

Codificar significa, en el nivel interno, reunir en un cuerpo orgánico las normas jurídicas de una materia específica.
En el nivel internacional implica la celebración entre los Estados de instrumentos jurídicos internacionales
destinados a la armonización legislativa.
La codificación se puede desplegar:
A nivel interno, cuando el legislador nacional reúne en una ley introductoria, en una ley especial, en un título de un
código o en un código autónomo las normas de DIP. Por ej. el nuevo CCCN.
A nivel regional, dentro de los espacios integrados los Estados pueden decidir armonizar sus legislaciones a través
de instrumentos jurídicos internacionales específicos, autónomos. Ej. la Unión Europea o el MERCOSUR.
A nivel internacional, cuando los Estados deciden celebrar tratados que regulen temas atinentes al DIP.
Codificar: Sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una materia específica. La finalidad es
otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas
Sistematización del DIPr: Elaboración de un cuerpo orgánico de reglas de conflicto que den solución a las relaciones
internacionales con elementos extranjeros. A través de tratados internacionales utilizando normas indirectas o
normas materiales.
Concepto visto en clase: Se codifican normas, codificar significa sistematizar en un único cuerpo orgánico las
normas pertinentes a un tema determinado. Es decir, sistematizo normas, sistematizar es que están con un orden
predeterminado.

Métodos de codificación.

En cuanto a la metodología utilizada en las tareas de codificación se destacan:

 Armonía legislativa: Su característica es la coincidencia entre distintos Estados soberanos en la elección de las
reglas de conflicto para solucionar los casos de Derecho Internacional Privado (así, por ejemplo, Tratados de
Montevideo 1889-1940, Código Bustamante 1928, Conferencias de La Haya; respecto a los Tratados de
Montevideo 1889-1940, Capacidad por la ley del domicilio). Los países contratantes logran uniformidad en las
reglas de conflicto y mantienen diversidad legislativa en su derecho sustancial.
 Uniformidad legislativa: Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas
materiales para solucionar los casos de Derecho Internacional Privado (ejemplo, Convenios de Ginebra de 1930
sobre Letra de Cambio y Pagaré; Convención de Berna de 1890 y 1924 sobre Transporte Internacional; etc). La
norma unificada se aplica tanto entre países contratantes como a relaciones con países no contratantes.
Las Reglas Uniformes también pueden emanar de sentencias de Tribunales Arbitrales Internacionales, como, por
ejemplo, los Arbitrajes de Lord Asquith en el litigio entre el Jeque de Abu Dhabi y la Sociedad Petroleum
Development.

Tema visto en clase:

Forma de codificar:
El legislador al momento de legislar puede usar dos formas para codificar:
- Uniformidad legislativa: Uniformidad implica igualdad, de la misma forma, usaría normas directas por ej.
quiero que todo el mundo se adquiera capacidad a los 18 años estaría usando una norma directa para
uniformar, el mecanismo de codificación de uniformidad legislativa para lograr uniformar utiliza normas
directas. El derecho de extranjería y derecho comercial generalmente usan normas directas para su
codificación, dado el carácter del mismo.
- Armonización legislativa: Para armonizar el codificador tiene normas de tipo indirecta, supongamos que
somos estado y queremos armonizar el tratamiento de la capacidad, en los estados se adquieren a distintas
edades, para armonizar voy a usar normas de tipo indirectas, voy a armonizar a través del punto de conexión
por ej. voy a decir la capacidad se rige por la ley del domicilio, nos estamos poniendo de acuerdo, usamos el
domicilio para regular la capacidad.
El legislador se vale de estos dos mecanismos para regular el DIPR.
Criterios
Hay indistintos criterios para poder codificar esta materia, estos criterios son:
- Criterio de enfoque global: Persigue la intención de que debe haber un código de DIPR. El legislador en ese
código va usar la armonía legislativa como uniformidad.
- Gradual y progresivo: Supone que se deben formular distintos instrumentos internacionales como convención
que traten temas especiales y así ir de a poco codificando. Usa instrumentos, convenciones internacionales
con temas de derecho internacional privado particulares por ej. convención de la haya sobre restitución de
menores dentro de esa convención el legislador hace uso de normas uniformes de uniformidad legislativa
como de armonización para legislar el tema específico.

Powers points aula virtual:

Técnicas para la codificación: A fin de regir las relaciones privadas internacionales, existen distintas técnicas que,
si bien con distintos grados y nivel de integración jurídica, todas procuran armonizar, conciliar, acordar las
distintas legislaciones, es decir, las normas jurídicas de sistemas jurídicos divergentes.
 Coordinación: El sustrato básico de igualdad jurídica, que no conlleva necesariamente a la ejecución de otras
actuaciones que impliquen niveles superiores de integración legislativa.
La coordinación importa la indagación en los ordenamientos jurídicos de los Estados, con la finalidad de
trazar directrices universales para alcanzar un sustrato básico de igualdad jurídica. La coordinación es la
técnica que más respeta las diferencias y en ese sentido se ha indicado que las reglas de conflicto son un buen
ejemplo de ellas.
 Aproximación: La aproximación, por su parte, implica una actuación de carácter funcional por la cual los
Estados incorporan a su derecho interno los criterios generales e internacionales establecidos en el proceso de
coordinación sobre un tema determinado. Este es uno de los principales mecanismos aplicado en la Unión
Europea.
 Armonización: A su turno, la finalidad de la armonización de legislaciones es la búsqueda de soluciones que
minimicen los conflictos de leyes, mediante la formulación de preceptos normativos obtenidos a partir de la
abstracción de criterios materiales que se incorporan al derecho interno.
Es más flexible que la unificación, pues no implica la adopción por parte de los Estados de un cuerpo
normativo uniforme, sino la creación de un conjunto de normas orientadas a la armonía de ponderaciones
jurídicas provenientes de diferentes Estados.
En el ámbito del Mercosur, en el art. 1º del Tratado de la Asunción de 1991, los Estados partes se
comprometen a armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del
proceso de integración.
También se puede ejemplificar la técnica de la armonización con las leyes modelo, los contratos modelo, las
recomendaciones para la tarea legislativa, las guías legislativas, las declaraciones, los principios contractuales y
las cláusulas modelo, entre otros.
 Unificación: La unificación importa la identidad, la eliminación de toda diferencia, y por ende, un compromiso
superior por parte de los Estados, ya que conlleva la creación de cuerpos normativos en el ordenamiento
jurídico interno de los Estados, mediante la redacción de un conjunto de normas estandarizadas que
contengan criterios jurídicos, económicos, comerciales y políticos, provenientes de diferentes Estados.
Su finalidad es lograr una aplicación e interpretación uniformes.
Otro instrumento que procura la unificación es el Reglamento en la Unión Europea.
En suma, la unificación busca que las normas sean iguales, idénticas en los diferentes Estados, a diferencia de
la armonización, en la cual no se logra ese nivel de homogeneización pues permite que subsistan divergencias.
Sin embargo, la unificación absoluta, total, perfecta, puede ser concebible solo en la teoría, pero jamás puede
ser esperable en la práctica.
 Unificación legislativa es una forma de armonización legislativa de mayor alcance, de mayor profundidad, ya
que el legislador mediante el arbitrio de normas directas, normas sustanciales, normas materiales, regula
directamente las relaciones jurídicas internacionales involucradas, con virtualidad suficiente para alterar los
derechos sustanciales de los estados que en ella participan.
Criterios de codificación
 Criterio de enfoque Global: contempla un cuerpo de normas que abarcan toda la normativa de esta disciplina
(uniformidad legislativa)
 Criterio gradual y progresivo: supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos
particulares (armonización legislativa)

Etapas de la codificación en el continente Americano. Conferencia Panamericanas.

Según Bioca, Cardenas Basz la codificación en el continente americano se divide en 4 etapas:

 Primera etapa (1877 a 1884): Congreso de Lima 1877/78, en el cual intervienen Argentina, Perú, Bolivia, Chile,
Cuba, Ecuador. Se elaboró un Tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas, Matrimonio, Régimen Sucesorio,
Actos Jurídicos, Jurisdicción Penal, Ejecución de Sentencias Extranjeras y Legalización. Fue dominado por la
controversia domicilio-nacionalidad, predominando este último, como consecuencia de lo cual sólo fue ratificado
por el país sede, Perú.
 Segunda etapa (1889 a 1928): Congreso de Montevideo de 1889. Intervienen Chile, Perú, Paraguay, Bolivia,
Uruguay, Argentina, Ecuador, Cuba y Brasil. Se suscriben distintos tratados: Derecho Civil Internacional, Derecho
Comercial Internacional, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Internacional, Propiedad Literaria y
Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, Profesiones Liberales, y un Protocolo Adicional.
Fueron ratificados en su totalidad por: Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Se posibilitó la adhesión a los
mismos por otros Estados, y así, por ejemplo, adhieren al Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística: Alemania,
 Francia, Bélgica, Austria, España, Hungría e Italia. Colombia adhirió a Tratados de Derecho Civil, Comercial,
Procesal y Profesiones Liberales. Ecuador a Profesiones Liberales.
Dentro de este período se desarrollan las Conferencias Panamericanas:
 Primera Conferencia Panamericana —Washington en 1889—: se recomendó la adhesión a los Tratados de
Montevideo.
 Segunda Conferencia —México en 1902—: se suscribe una convención para la formación de contratos de
Derecho Internacional Público y Privado, y se suscribe un acuerdo sobre protección de obras literarias y
artísticas.
 Tercera Conferencia—Río de Janeiro en 1906—: se creó una Junta Internacional de Juristas para proyectar
una codificación de Derecho Internacional Privado y de Derecho Internacional Público.
 Cuarta Conferencia —Buenos Aires en 1910—: se suscriben tratados sobre Patentes de Invención, Dibujos y
Modelos Industriales, y una Convención sobre Marcas de Fábrica.
 Quinta Conferencia —Chile en 1923—: se recomienda a la Alta Comisión Interamericana (disuelta en 1933)
que continúe sus investigaciones con el propósito de unificar los principios e interpretaciones de Derecho
Comercial Marítimo.
Se decide la designación de representantes para constituir la Comisión de Juristas de Río, para continuar los
trabajos.
Concluida la Quinta Conferencia, se invita al Instituto Americano de Derecho Internacional (cuya creación se
debe al jurista chileno Alejandro Álvarez) para elaborar una serie de Tratados a ser considerados por la
Comisión de Río.
El Instituto preparó treinta proyectos y debe destacarse el proyecto de Código de Derecho Internacional
Público y Código de Derecho Internacional Privado, este último del autor cubano Sánchez de Bustamante y
Sirven.
 La Sexta Conferencia Panamericana: fue en La Habana en 1928. Dentro de este período merece mención la
labor de Beale en el Restatement Act, que es la reformulación en forma de codificación del Derecho
consuetudinario según los fallos dictados por los tribunales de E.E.U.U. Consta de 625 secciones y fue
publicado en 1934.
De las Conferencias Panamericanas mencionadas se destaca la labor de la Sexta Conferencia de La Habana
por ser la más prolífera.
Se sanciona el Código Bustamante y Sirven, que consta de 437 artículos conteniendo Reglas Generales de
Aplicación, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Penal (extradición), Derecho Procesal.
Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la "Fórmula Bustamante" que queda expresada en el art.
7° del Código referido al establecer que “cada Estado aplicará como leyes personales la del domicilio o la de
la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interna”.
El Código Bustamante está en vigor en numerosos países: Cuba, Costa Rica, Panamá, República Dominicana,
Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
 Tercera etapa (1928 a 1960): Tiene lugar la Séptima Conferencia Panamericana en Montevideo en 1933 y la
Octava Conferencia Panamericana en Perú —Lima— en 1938.
Sin perjuicio de la importancia de las referidas Conferencias, el acontecimiento más importante relacionado con
la codificación del Derecho Internacional Privado es la reunión del Congreso de Montevideo de 1939/40. Los
tratados ratificados que surgen de este Congreso son: Tratados de Derecho Civil Internacional; Tratado de
Derecho Comercial Internacional que se subdivide en Comercial terrestre y marítimo; Derecho -Penal
Internacional con Asilo, Refugio y Extradición; Derecho Procesal Internacional; Profesiones Liberales; Propiedad
Intelectual, y un Protocolo Adicional.
Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay. Argentina no ratifica el Tratado de Derecho Penal con
Asilo, Refugio y Extradición y Propiedad Intelectual.
En esta etapa merece mencionarse la 9° Conferencia Interamericana de Bogotá de 1948; surge de ésta la
redacción de la Carta de la OEA y mantiene al Comité Jurídico Interamericano de Río de Janeiro (CJI) que realiza
una importante labor en el campo del Derecho Internacional Privado.
 Así podemos mencionar proyectos sobre Nacionalidad y Apatridia, Proyecto de Ley Uniforme sobre Venta
Internacional de Bienes Muebles.
Se abocó al estudio relacionado a la ejecución de sentencias relativas a obligaciones alimentarias, etc. Asimismo
se planteó la posibilidad de la revisión del Código Bustamante.
 Cuarta etapa (1960 a nuestros días): Se vincula esta etapa en el proceso de Codificación Americana con el inicio
de los movimientos de integración en el continente.
El 13 de diciembre de 1960 se suscribe el Tratado General de Integración Económica Centroamericana —MCCA—.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, México, Chile, Paraguay, Perú, Uruguay,
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Venezuela, del cual surge la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio).
Surgen Acuerdos subregionales como el Pacto Andino en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela, Perú
y Chile.
El 4 de julio de 1973 se constituyó el CATICOM —Mercado Común del Caribe—.
El 12 de agosto de 1980 se firmó el Tratado de Montevideo, suscripto por todos los Estados integrantes de la
ALALC y sustituyendo a ésta por la ALADI.
Puede observarse a través de los Tratados de Integración la utilización del método de la uniformidad para dar
respuesta a los conflictos internacionales, fundamentalmente en el área de las relaciones comerciales.

Código de Bustamante y Sirven.

Según Rapallini este Código rige en 15 países: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Salvador y Venezuela. Si bien es adherente al sistema de
ley personal da apertura a sus variables, registra avances tales como resolver la teoría de las calificaciones y volcarse
al sistema de oficio en relación a la aplicación del derecho extranjero. Además sienta el principio de igualdad entre
nacionales y extranjeros en lo atinente a derechos civiles, se inclina a favor del criterio calificatorio de la lex civilis
fori sustancialmente al definir “estatuto personal” diferencia a estos últimos de los territoriales que dan cabida al
orden público internacional y de los que responden a la autonomía de la voluntad.

En suma se trata de una ecomiable labor que no tuvo mayor ámbito espacial precisamente por optar por el sistema
de ley personal sin precisar en favor de cual, si nacionalidad o domicilio, lo cual limitó la incorporación de otros
países pues veían en ello un obstáculo al hallazgo de solución.

Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.

Según Rapallini responden a la convocatoria de los Congresos de Lima de 1878, en ese entonces no se llega a un
acuerdo ya que se adopta como sistema de ley aplicable el de la nacionalidad que no registraba eco entre los países
concurrentes; años después, un grupo de ellos elaboran y ratifican los Tratados de Montevideo de 1889 que luego
fueron sometidos a revisión en 1940.

Tratados de Montevideo firmados en 1899 (Argentina ratificó todos los Tratados incluido el Protocolo, por ley 3192
BO 06/12/1894):

1. Tratado de Derecho Civil Internacional; ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
2. Tratado de Derecho Comercial Internacional; ratificado por Colombia, Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y
Uruguay.
3. Tratado de Derecho Procesal Internacional; ratificado por Colombia, Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
4. Tratado de Derecho Penal Internacional; ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
5. Tratado sobre Patentes de Invención; ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
6. Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística; ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
Adhiriéndose Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia.
7. Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica; ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
8. Convenio Relativo al Ejercicio de Profesiones Liberales; ratificado por Colombia, Ecuador, Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay.
9. Protocolo Adicional (sienta principios generales).

Argentina se rige por los Tratados de 1889 con Bolivia, Colombia, Perú; con Paraguay y Uruguay siguen vigentes los
de Derecho Penal, Propiedad Literaria, Patentes de Invención, Marcas de Fábrica y Protocolo Adicional.

Tratados de Montevideo firmados en 1940 (Argentina ratificó los Tratados de Derecho Civil, los dos de Comercial, el
de Procesal y el Protocolo por decreto-ley 7771, BO 08/05/1956 y el Convenio sobre Profesiones Liberales por
decreto-ley 468):

1. Tratado de Derecho Civil Internacional; ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay (el último con reserva).
2. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional: Argentina, Paraguay y Uruguay.
3. Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional: Argentina, Paraguay y Uruguay.
4. Tratado de Derecho Penal Internacional; ratificado por: Paraguay y Uruguay.
5. Tratado sobre Asilo y Refugio político: ratificado por Paraguay y Uruguay.
6. Tratado sobre Derecho Procesal Internacional: ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay.
7. Tratado sobre Patentes de Invención (no fue reformado).
8. Tratado sobre Propiedad Intelectual; ratificado por: Paraguay y Uruguay.
9. Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica (no fue reformado).
10.Convenio relativo al Ejercicio de Profesiones Liberales; ratificado por: Argentina, Paraguay y Uruguay.
11.Protocolo adicional: Argentina, Paraguay y Uruguay.

Así entre Argentina, Paraguay y Uruguay se encuentran vigente los Tratados de Derecho Civil, Comercial Terrestre,
Navegación, Procesal, Profesiones Liberales y Protocolo.

Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIP).

Según Rapallini constituyen un logro en la codificación del Derecho Internacional Privado tenido como objetivo en la
Carta de la O.E.A. de 1948 que en su art. 67 expresa “promover el desarrollo y la codificación del Derecho
Internacional Público y el Derecho Internacional Privado”. Cumpliendo con el precepto el Comité Jurídico
Interamericano comienza su labor en 1949, llegando a concretarse la primera reunión en Panamá, enero de 1975; la
segunda en Montevideo, abril de 1979; la tercera en La Paz, mayo de 1984; la cuarta en Montevideo, 1989 y la
quinta en México en 1994.

Este proceso gradual de codificación se caracterizó por:

- Constituyen una armonización entre el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo (de 1889 y 1940)
y el Restatement of Conflicts of Laws (EEUU 1934)
- Analiza temas específicos de la disciplina.
En clase vimos lo siguiente:
Evolución histórica de la codificación
Comenzó en el continente europeo. En el siglo 19 existía una corriente doctrinaria apoyando el internacionalismo,
la doctrina en Europa creía que era necesario crear un código de derecho internacional privado, el doctrinario que
le daba puje a esta corriente era Mancini.
Mancini, en un primer momento, creía que para codificar era necesario un código de derecho internacional privado,
idea muy ambiciosa para la época y fracasó.
Posteriormente, apareció otro doctrinario Alemán Asser planteó la necesidad que los estados debían reunirse para
celebrar conferencias en la haya y tratar temas específicos, puntales del derecho internacional privado. Así nacen
las conferencias de la haya. Las primeras regularon temas inherentes al estado y capacidad de las personas,
sucesiones, derecho de familia. En una primer etapa, que se da a principios del 1900 se firman convenios, en esos
convenios estos temas específicos se armonizaban con normas de tipo indirectas y se usaba un punto de conexión
de nacionalidad. El punto de conexión de nacionalidad la usaba Mancini, tiene efecto en Europa en los primeros
tiempos. Esto se ve en una primera de las etapas de las conferencias de la haya. Luego de esta etapa viene luego de
la de guerra mundial, la cual no fue muy fructífera en la elaboración de convenios.
Lo más importante de las conferencias de la haya es la tercer etapa que se dan a partir de 1951 es importante
porque ahí las conferencias de la haya se forma como un organismo internacional, se firma un estatuto que es
ratificado en 1955 por Argentina, crea la conferencias de la haya como organismo internacional con persona jurídica
propia y que explica la codificación del derecho internacional privado.
La haya tiene un enfoque gradual y progresivo, porque en estas conferencias generalmente se hacen cada 4 años
donde los estados proponen el tratamiento de determinados temas. Se elabora el convenio y el estado que lo desea
lo ratifica y el que no, no, no es obligatorio por más que se forme parte de la organización. Hasta nuestros días se
celebra continuamente conferencias de la haya.
En nuestra materia se verá en todos los temas las conferencias de la haya. La Haya para codificar usan normas de
tipo indirecta. El punto de conexión nacionalidad ha sido desplazado por el domicilio o la residencia habitual, estos
dos son los puntos de conexión por excelencia para armonizar distintos temas.
Estas conferencias de la haya se prestan a ratificación universalmente, cualquier Estado puede ratificarlas, son de
aplicación universal.
En el ámbito europeo hay dos organismos se dedican a la codificación. Uno es el UNIDROI este organismo
esencialmente se dedica a la codificación del derecho comercial, particularmente lo que ha hecho es plasmar por
escrito todos los usos y costumbres del derecho comercial, entonces veremos que este organismo es un organismo
internacional privado y que codifica el softlow (codifica la costumbre, crea leyes modelos sobre el derecho
comercial), los estados pueden tomar para regular unos temas o no, queda a la voluntad del Estado, no las crea un
legislador sino que lo hace un organismo que es particular. Cuando veamos contratos también veremos que las
partes por autonomía de la voluntad deciden aplicarla o no. Por eso se llama softlow, derecho blando, es un
derecho que no pertenece a ningún estado, es un derecho anacional no pertenece a ningún estado, lo puedo hacer
aplicable por la autonomía de la voluntad y específicamente dentro del derecho comercial.
INTERNACIONAL LAW ASOCIATION: Es un organismo encargado de codificar normas del common law. Instituto
privado que se dedica a codificar el derecho internacional privado.
En Europa estos son los organismos más importantes que están abiertos a la ratificación de todo el mundo,
aplicación universal.
¿Qué pasó en el continente americano?
La codificación en nuestro continente empieza a partir de los años 50, allá también como primer punto nace la
posibilidad de tratar de armonizar tanto el derecho de los países sudamericanos como el derecho comon law que
contiene EE.UU. Canadá y países del caribe, fue muy difícil, lo primero que se quiso hacer fue uniformar el DIPR con
enfoque global, es decir, hacer un código, idea que fracasó en un primer momento. Es así que en 1889 surge el
primer tratado de Montevideo, el cual es un ejemplo de armonización legislativa porque veremos que hace una
codificación gradual y progresiva utilizando normas de tipo indirectas. El tratado de Montevideo 1889 se presenta a
ratificación y fue ratificado en su totalidad por Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú.
El tratado de Montevideo 1889 regula convenciones sobre distintos temas. Por ej. tratado de Montevideo de
derecho civil, tratado de Montevideo sobre derecho procesal, el tratado de marcas y patentes, tratado de
Montevideo sobre derecho penal, tratado de Montevideo sobre asilo, extradición. Todos los convenios fueron
ratificados por los países mencionados, esto fue así hasta 1940, en 1940 se ratifica el tratado de Montevideo de
ese año se ratifica justamente el tratado de Montevideo de 1940, tiene tratado de derecho civil, de derecho
mercantil terrestre, tratado de derecho mercantil marítimo, de derecho procesal, de derecho penal, de marcas y
patentes.
El de 1940 fue ratificado por Uruguay y Paraguay, Argentina ratifica todos los convenios menos el de derecho penal,
asilo, extradición y marcas y patentes.
Ej. sucesión si el causante falleciera en Uruguay y tiene bienes en Uruguay y Argentina, lo primero que me tengo
que preguntar es con que fuente resuelvo? si hay un tratado entre estos países que regule este tema, entonces se
va a aplicar en el tratado de derecho civil, el de Montevideo de 1940 (porque es el posterior).
Ej. el causante fallece en Bolivia y tiene bienes en Bolivia y Argentina, qué tratado me une? El de Montevideo de
1889. Materia de derecho civil con el resto se aplica.
En 1928 en la habana se ratificó Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante Sirven. Nuestro país no lo
ratifico porque nosotros para codificar derecho internacional tenemos un enfoque gradual y progresivo, temas en
específico a través de las convenciones que regulan temas específicos. Este código de Bustamente está vigente en la
mayoría de los países centroamericanos, en Brasil y Chile. Argentina no suscribió, porque el Código usa como punto
de conexión para regular distintos temas la ley territorial, y cuando dice ley territorial deja a criterio de cada Estado
que cada uno adopte el domicilio o nacionalidad para poder resolver, por lo tanto Argentina no estuvo de acuerdo y
no lo ratifico. Tampoco lo ratificó porque daba un amplio juego de acción al orden público, por lo tanto nosotros no
lo ratificamos si bien es un código de derecho internacional privado.
Por este motivo Brasil y Chile no son parte de los tratados de Montevideo. Si tenemos un caso que involucra esos
países se resuelven con las normas de derecho internacional privado de nuestro Código que regula ese tema, fuente
interna, ya que no hay tratado internacional.
Dentro de la OEA hay un Comité jurídico internacional, este es el organismo que se encarga de la codificación del
continente americano, dentro del ámbito de la OEA. A partir de años ‘70 este Comité comienza a celebrar lo que se
llaman Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado. Estas conferencias se celebraron en su
gran mayoría entre los años 1975 a 1997, son conferencias cada 5 años donde los estados proponen temas que
necesitaban regular, conquistar para sus relaciones privadas internacionales y de allí surgen distintos convenios que
los Estados ratifican. El primero se celebró en 1975, la injerencia que tuvieron los estados en los temas que querían
ratificar en la primera trató temas inherentes al comercio internacional y al derecho procesal. Dentro de la primer
CIDP se ratificaron 21 convenios, por ej. sobre letra de cambio, cheques, arbitrajes, exhortos, cartas rogatorias,
todos temas de índole comercial que más urgían en esa época.
Segunda CIDP del año 1979, la cual aprobó 8 instrumentos que se refieren también al derecho mercantil, procesal y
a las sociedades comerciales, son temas del derecho comercial porque era lo que más le urgía a los estados regular.
Lo mismo pasa con la CIDP N° 3 del año 1984.
Hasta que en el año 1989 la CIDP N° 4 se comienzan a tratar temas inherentes al derecho de familia, firman
convenios sobre restitución de menores, obligaciones alimentarias, y también no deja de lado el derecho comercial
y regula convenios como contratos de transporte.
Luego, la CIDP N° 5 del año 1994 trató el tema del tráfico de menores.
En el año 1997 se celebró en 2002 la CIDP N° 6 donde se proponen convenios ley modelo sobre garantías
mobiliarias y regula el tema de la carta de porte. Esta CIDP marcó un punto de inflexión porque si bien este proceso
de codificación de las CIDP tuvo grandes carencias, hasta la 6 siguieron celebrando cada 5 años, a partir de allí se
produce un punto de inflexión en estas conferencias porque luego dejan de celebrar cada 5 años.
La CIDP 8 se convocó año 2003, recién en el año 2005 aprueban temas de defensa del consumidor y contratos
electrónicos.
Las conferencias se dejan de celebran con regularidad vemos que cumplieron un ciclo de vida útil para la
codificación, así vemos que empiezan a postergar las convocatorias porque comienza a tener un gran protagonismo
EEUU como potencia, quien comienza a participar e influir en las decisiones y soluciones que toma la CIDP sobre
todo a nivel comercial. Por eso hay un cambio de paradigma, que se afectado porque la codificación del DIPR en
referencia a estos temas se comienza a privatizar, con el auge de la creación de ALADI, ALAC unidades de libre
comercio donde comienzan a regular temas centrales en esos ámbitos comunitario, por lo tanto esas CDIP fueron
perdiendo fuerza, las que fueron ratificadas se utilizan pero hoy no se celebran con misma continuidad, para los
estados se les complica tener representantes permanentes para codificar determinados temas y muchos no están
dispuestos a enviar a estos representantes. Entonces este paradigma de la CIDIP cambió.
CIDIP 8 y 5 no se lograron ratificar.
Qué pasa cuando sobre un mismo tema un país tiene por ej. celebrado un tratado además de la CIDIP? Por ej. Cuál
aplicamos La Haya o la CIDIP? Cuál es más importante? Ej. caso de restitución de menores en ese tema Argentina
ratificó la convención de La Haya de restitución de menores y la Convención Interamericana sobre restitución de
menores, ante este caso si tenemos que realizar la restitución con otro país que también tenga ambas convenciones
ratificadas, ¿Cual aplicamos? Una es más importante que la otra? No, siempre se aplica la convención que creamos
más favorable, entre convenciones no hay jerarquía.

Artículo del aula virtual sobre Codificación:

Historia del Proceso de las CIDIP´s. Corte Interamericana de Derecho Internacional Privado.

Desarrollo del Derecho Internacional Privado

El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula las relaciones entre las sociedades,
facilitando el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y
combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas. El proceso de codificación del derecho internacional privado en
el ámbito interamericano ha sido una de las actividades jurídicas permanentes de los Estados americanos desde las
últimas décadas del siglo XIX. Esta labor ha asumido distintas formas institucionales y en la actualidad se realiza
como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional
Privado (CIDIP).

Cuando se celebró la primera CIDIP en 1975, la OEA siguió un camino conocido en el cual se había embarcado a fines
del siglo XIX. La adopción de los primeros Tratados de Montevideo en 1889 y del Código Bustamante en 1928 sentó
la base para el establecimiento del derecho internacional privado en el Hemisferio.

Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han adoptado dos criterios. El
primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta
disciplina, mientras que el segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de
instrumentos internacionales sobre temas jurídicos particulares.

El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y culminó con la adopción de un
código único de derecho internacional, el Código Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en
La Habana en 1928.
En el período inmediatamente posterior al establecimiento de la Organización de los Estados Americanos, el Comité
Jurídico Interamericano realizó varios intentos nuevos de codificar todos los temas del derecho internacional
privado. Con ese fin, el Comité propuso revisar el Código Bustamante para determinar si era posible combinar sus
disposiciones con las de los tratados de Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz del Restatement of the Law of the
Conflicts of Law en materia de derecho internacional privado.

Como resultado, el Comité Jurídico Interamericano preparó un proyecto de código, que no contó con el apoyo de los
Estados Miembros de la Organización. Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta
disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho
internacional privado. Así fue que en 1971 los mecanismos utilizados previamente en el tratamiento del derecho
internacional privado en el ámbito interamericano fueron sustituidos por las Conferencias Especializadas, o CIDIP,
que hoy conocemos. La Carta de la OEA describe las Conferencias Especializadas como “reuniones
intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la
cooperación interamericana”.

El Proceso de las CIDIPs

Las CIDIP han sido el mecanismo utilizado durante los últimos 25 años para tratar cuestiones de derecho
internacional privado, con éxito demostrado. Una de las características principales de las CIDIP es que los temas
propuestos para consideración por una conferencia determinada son las recomendaciones presentadas por la CIDIP
anterior. Los temas propuestos pasan a ser estudiados en reuniones de expertos, que examinan esos aspectos
altamente especializados del derecho internacional privado.

A la fecha se han celebrado cinco CIDIP en diversas ciudades de las Américas: ciudad de Panamá en 1975,
Montevideo en 1979, La Paz en 1984, Montevideo en 1989 y ciudad de México en 1994. En total se han suscrito 23
convenciones interamericanas y protocolos sobre diversos asuntos relativos a la cooperación jurídica y judicial entre
los Estados y la seguridad en las relaciones civiles, de familia, comerciales y procesales.

En 1975 la CIDIP-I adoptó seis convenciones sobre comercio internacional y derecho procesal. Se trata de las
Convenciones Interamericanas sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas;
Conflictos de Leyes en materia de Cheques; Arbitraje Comercial Internacional; Exhortos o Cartas Rogatorias;
Recepción de Pruebas en el Extranjero; y Régimen Legal de Poderes para ser usados en el Extranjero. En 1979 la
CIDIP-II aprobó ocho instrumentos internacionales sobre aspectos de derecho de derecho mercantil internacional y
derecho procesal internacional, así como convenciones sobre instituciones jurídicas relacionadas con los aspectos
generales de esta rama del derecho. Las convenciones sobre derecho mercantil internacional son las Convenciones
Interamericanas sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques y Conflictos de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.

Las Convenciones Interamericanas sobre derecho procesal adoptadas fueron sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros; Ejecución de Medidas Preventivas; Pruebas e Información acerca del
Derecho Extranjero; y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias. Los
aspectos generales del derecho internacional privado fueron tratados en las Convenciones Internacionales sobre
Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado y sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.

En 1984 la CIDIP-III adoptó instrumentos internacionales sobre derecho civil internacional y derecho procesal
internacional. El primer grupo incluye la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Adopción de Menores y sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado.
El segundo grupo incluye la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero.
En 1989 la CIDIP-IV aprobó las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores;
Obligaciones Alimentarias; y Contratación de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.

Por último, en 1994 la CIDIP-V aprobó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a Contratos
Internacionales y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.

La importancia de las soluciones acordadas en estos instrumentos internacionales ha tenido un efecto claro en la
legislación interna de los países de la región y en la jurisprudencia de sus tribunales. En última instancia, han tenido
un efecto inmediato en la vida de las personas de todo el Hemisferio.

El desarrollo satisfactorio del derecho internacional privado requiere la combinación de una serie de componentes.
Los aspectos más importantes son la codificación de los principios generales y la búsqueda de soluciones concretas a
diversos problemas, así como la formulación de normas internacionales y la evaluación de su eficacia. Asimismo, la
aplicación de criterios técnicos debe ser considerada en relación con el contexto político.

La preparación de cada reunión de la CIDIP ha exigido gran cantidad de trabajo preparatorio para permitir que los
órganos políticos y jurídicos de la OEA y los expertos de los Estados Miembros elaboren los estudios y proyectos cuya
adopción se considerará ratorio para permitir que los órganos políticos y jurídicos de la OEA y los expertos de l No
obstante, este largo pero necesario proceso no termina con la adopción de los instrumentos internacionales. En
realidad, el proceso iniciado con cada CIDIP debe conducir a la ratificación de los instrumentos por parte de los
Estados Miembros y a su implementación por todas las partes interesadas, en particular jueces y abogados.

De conformidad con la tradición de la CIDIP, la CIDIP-V pidió que se convocara la CIDIP-VI y recomendó que se
consideraran una serie de temas para su temario:

a) Poderes y representación comercial;

b) Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual (limitado a un ámbito definido);

c) Documentación mercantil uniforme para el comercio internacional;

d) Quiebra internacional;

e) Problemas de derecho internacional privado relacionados con los contratos de préstamos privados
internacionales;

f) Responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza: aspectos de derecho internacional privado;

g) Protección internacional de menores en el derecho internacional privado; Autoridad sobre menores, custodia,
derechos de visita, condición jurídica; Uniformidad y armonización de la legislación concerniente a transacciones
garantizadas.

La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado

Al finalizar la CIDIP-V, los Estados Miembros sugirieron los ocho temas mencionados por ser de urgente
preocupación en el derecho internacional privado en el Hemisferio. Tras varios años de deliberaciones y varias
reuniones formales e informales de expertos, el número de temas que considerarán los Estados Miembros en la
CIDIP-VI se redujo a tres.

Sin embargo, el examen de la lista de temas sugeridos por la CIDIP-V indica que los Estados Miembros se inclinan
claramente a tratar en las futuras CIDIP temas relacionados con derecho mercantil, comercio internacional y derecho
económico internacional. La tendencia en los temas de la CIDIP parece ser alejarse de las áreas de estudio
tradicionales del derecho internacional privado y la solución de conflictos de leyes y dirigirse a un ejercicio de
armonización regional.

La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI) fue convocada por
la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en su vigésimo sexto período ordinario de
sesiones mediante resolución AG/RES. 1339 (XXIX-O/96).

Un año más tarde, con miras a reducir el número de temas que se considerarían en la CIDIP-VI, la Asamblea General,
mediante resolución AG/RES. 1472 (XXVII-O/97), instó al Consejo Permanente a que continuara su estudio de los
temas para la CIDIP-VI y a los Estados Miembros que presentaran sus comentarios y observaciones en torno al
proyecto de temario.

Finalmente, el proyecto de temario de la CIDIP-VI fue adoptado por la Asamblea General en su vigésimo octavo
período ordinario de sesiones, mediante la resolución AG/RES. 1558 (XXVIII-O/98), en la cual la Asamblea también
encomendó al Consejo Permanente que convocara una reunión de expertos designados por los Estados Miembros
para definir el ámbito de los puntos del temario e iniciar la labor preparatoria de la Conferencia.

El 21 de octubre de 1998 el Consejo Permanente, mediante la resolución CP/RES. 732 (1173/98), convocó una
reunión de expertos de la CIDIP-VI. Los resultados de la reunión, que se celebró en diciembre de 1998, se publicaron
en el documento RE/CIDIP-VI/doc.9/98.

De conformidad con el mandato de la Asamblea General, el Consejo Permanente, mediante resolución CP/RES. 744
(1185/99), aprobó el siguiente proyecto de temario de la CIDIP-VI, que fue luego aprobado por la Asamblea General
por resolución AG/RES. 1613 (XXIX-O/99):

I. Documentación mercantil uniforme para el transporte internacional con particular referencia a la Convención
Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por Carretera, de 1989, y la posible
incorporación de un protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

II. Los contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada y, en particular, la uniformidad y armonización
de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales.

III. Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual, con énfasis en el tema de la jurisdicción
competente y las leyes aplicables respecto de la responsabilidad civil internacional por contaminación
transfronteriza.

La labor en torno a estos temas fue iniciada por los tres grupos de trabajo establecidos en la Reunión de Expertos
convocada en la sede de la OEA en Washington, D.C., del 14 al 18 de febrero de 2000, conforme a lo previsto en las
resoluciones AG/RES. 1613 (XXIX-O/99) y CP/RES. 744 (1185/99). Los presidentes de estos grupos de trabajo fueron
designados en la Reunión de Expertos. El informe de esta reunión se publicó como documento REG/CIDIP-
VI/doc.6/00 corr. 2.

El Presidente del grupo de trabajo para el Tema I (Estados Unidos) preparó el proyecto de carta de porte uniforme
interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera (CIDIP-VI/doc.5/02). Los Copresidentes
del grupo de trabajo del Tema II (Estados Unidos y México) prepararon el proyecto de Ley Modelo Interamericana
sobre garantías comerciales y financieras internacionales (CIDIPVI/doc.4/02). El Presidente del grupo de trabajo del
Tema III (Uruguay) preparó el anteproyecto de Convención Interamericana sobre ley aplicable y jurisdicción
internacional competente en casos de responsabilidad civil por contaminación transfronteriza (CIDIP-VI/doc.8/02).
Estos son los documentos básicos que se considerarán para aprobación en la CIDIP-VI.

La Secretaría General, por medio de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, preparó los documentos técnicos e
informativos, así como este documento de antecedentes de la CIDIP, y prestará servicios de secretaría a la
Conferencia.
Previendo las deliberaciones de la CIDIP-VI en torno a la CIDIP-VII y el futuro del proceso de las CIDIP, el Comité
Jurídico Interamericano preparó un informe titulado “CIDIP-VII y etapas sucesivas” (CIDIP-VI/doc.10/02). Se basa en
numerosas respuestas a un cuestionario preparado por la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y circulado por el
Comité Jurídico Interamericano entre una amplia gama de académicos, juristas y expertos legales de todo el
Hemisferio.

CIDIP-I

La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá. Panamá en 1975, adoptó las siguientes seis convenciones sobre
comercio internacional y derecho procesal: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional; la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia Recepción de
Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser usados en el
Extranjero.

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
 Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
 Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
 Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero.
 Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero.

CIDIP-II

La CIDIP-II, celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979, adopto ocho instrumentos internacionales sobre aspectos
de derecho mercantil internacional y derecho procesal internacional, así como convenciones sobre instituciones
jurídicas relacionadas con los aspectos generales de este ramo del derecho. La CIDIP-II adopto las siguientes
convenciones:

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.
 Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho lnternacional Privado.
 Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas.
 Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
 Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
 Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero.
 Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

CIDIP- III

La CIDIP-III, celebrada en La Paz, Bolivia en 1984, adoptó los siguientes instrumentos internacionales sobre derecho
civil internacional y derecho procesal internacional:

 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.

 Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras.
 Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional
Privado.
 Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

CIDIP-IV
La CIDIP-IV, celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989, adopto los siguientes instrumentos:

 Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por carretera.

 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
 Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.

CIDIP-V

La CIDIP-V, celebrada en la Ciudad de México, México en 1994, adoptó los siguientes

instrumentos internacionales: la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a

Contratos Internacionales, y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional

de Menores.

Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.

Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales.

CIDIP- VI

La CIDIP-VI, celebrada en la sede de la OEA en Washington DC en 2002, adoptó los siguientes instrumentos
internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre Garantías Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme
Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, y la Carta de Porte
Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.

CIDIP- VII

Grupos de Trabajo

Habiendo seleccionado protección al consumidor y registros electrónicos como los temas para la CIDIP-VII, los
Estados Miembros designaron a sus Expertos Gubernamentales para que se integren los Grupos de Trabajo y que
brinden asistencia en los temas por los cuáles fueron seleccionados. Ellos auxiliaran en la redacción de los
instrumentos internacionales a ser aprobados por la CIDIP-VII.

Los Estados Miembros propusieron los expertos vía designación oficial quienes gozarán de autoridad para participar
y negociar los textos de acorde con las instrucciones políticas y sustantivas que reciban de sus respectivos gobiernos.

A cada estado miembro de le solicitó la designación de por lo menos un Experto Gubernamental por materia,
quienes deberán contar con la experiencia y conocimiento sobre el tema que se les encomienda así como con
autorización gubernamental para negociar e implementar una convención u otro instrumento sobre el mismo. Así
mismo, a los Estados Miembros se les recomiendó que designen a expertos sobre derecho internacional privado, así
como a funcionarios de las dependencias gubernamentales con autoridad específica sobre los temas de la agenda –
es decir a funcionarios de la agencia gubernamental para la protección del consumidor para participar como
expertos en el tema uno y a funcionarios del registro comercial como expertos en el tema dos.

Además de expertos gubernamentales, la Asamblea General solicitó al Comité Jurídico Interamericano que colabore
con los trabajos preparativos y solicito a la Secretaría General a que explore formas de colaboración con
organizaciones internacionales, incluyendo la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, la
Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otras,
involucradas en el proceso de redacción y promoción de instrumentos internacionales compatibles con esos
elaborados en el proceso de la CIDIP. La Secretaría General trabajará con dichas instituciones para asegurar su
participación en el proceso y nombrará a expertos no gubernamentales a los grupos de trabajo, incluyendo a
instituciones de la sociedad civil y asociaciones profesionales sobre los temas de la agenda. Los Estados Miembros
también deben alentar la participación dentro de los trabajos preparativos para CIDIP-VII a académicos locales y
otros expertos no gubernamentales, así como miembros de la sociedad civil y asociaciones profesionales.

Los expertos designados conducirán los trabajos preparativos de la CIDIP-VII (en consultas entre si, con expertos
independientes, organizaciones internacionales y con representantes de los Estados Miembros) por medio del foro
de discusión en Internet y se convocaran a reuniones preparatorias de ser necesarias. Miembros de dichos grupos
pueden ser gubernamentales y no-gubernamentales.

LINK AULA VIRTUAL: http://www.oas.org/es/sla/ddi/derecho_internacional_privado.asp

Contenido del link: El derecho internacional privado es el conjunto de normas, o el marco jurídico, que regula las
relaciones entre los individuos en un contexto internacional. Estos “individuos” pueden ser personas naturales o
jurídicas (como sociedades) pero son privadas, en lugar de actores públicos o estatales. Las "relaciones" pueden ser
en materia civil o de familia (por ejemplo, litigios transfronterizos, adopción o divorcio) o asuntos comerciales (por
ejemplo, contratos internacionales o quiebras). El conjunto de normas se compone de instrumentos internacionales
(como las convenciones y leyes modelos), la jurisprudencia, la práctica y la costumbre. Originalmente, el campo del
derecho internacional privado se limitaba al "conflicto de leyes", o a la determinación la ley estatal a ser aplicada
para regir o resolver estos casos. A mayor congruencia entre las leyes de los diferentes estados, mayor es la facilidad
con la que los actores privados pueden llevar a cabo sus negocios transfronterizos y resolver sus asuntos personales.
La armonización, codificación y el desarrollo del derecho internacional privado es el proceso por el cual se puede
lograr a través del tiempo dicha congruencia entre las leyes de los estados. La OEA —por medio del Departamento
de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos urídicos— desempeña un papel central en la actualización de
esta congruencia por media de la armonización, codificación y desarrollo del derecho internacional privado en la
región. Este trabajo se realiza en colaboración con otras instituciones, según mandato de la Asamblea eneral.

Uno de los componentes principales de esta labor, en el contexto interamericano, son las Conferencias
Especializadas sobre Derecho Internacional Privado (“CIDIP”). De estas conferencias han emanado 26 instrumentos
internacionales, entre los que se incluyen 20 convenciones, 3 protocolos, 2 documentos uniformes y 1 ley modelo.
En los últimos años —en su calidad de Secretaría Técnica del Comité Jurídico Interamericano—, el Departamento de
Derecho Internacional ha apoyado la labor de este Comité en varios temas en el ámbito del derecho internacional
privado, lo que ha dado lugar a la elaboración de varios instrumentos, entre los que se incluyen diversos principios,
una ley modelo y una guía.

Guía de lectura – codificación. Preguntas en el aula virtual

1) ¿Cuáles son los dos criterios de codificación? Ejemplifique.

Los dos criterios son: enfoque global y enfoque gradual y progresivo.

El enfoque global contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, por ej. el Código
Bustamante.

Por otro lado, el criterio gradual y progresivo supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas
jurídicos particulares por ej. convención de la haya sobre restitución de menores dentro de esa convención el
legislador hace uso de normas uniformes de uniformidad legislativa como de armonización para legislar el tema
específico.

2) ¿Cuándo cambió el criterio en América? ¿Por qué?

Las conferencias se dejan de celebrar con regularidad con el tiempo cumplieron un ciclo de vida útil para la
codificación, así vemos que empiezan a postergar las convocatorias porque comienza a tener un gran protagonismo
EEUU como potencia, quien comienza a participar e influir en las decisiones y soluciones que toma la CIDP sobre
todo a nivel comercial. Por eso hay un cambio de paradigma, que se afectado porque la codificación del DIPR en
referencia a estos temas se comienza a privatizar, con el auge de la creación de ALADI, ALAC unidades de libre
comercio donde comienzan a regular temas centrales en esos ámbitos comunitario, por lo tanto esas CDIP fueron
perdiendo fuerza, las que fueron ratificadas se utilizan pero hoy no se celebran con misma continuidad, para los
estados se les complica tener representantes permanentes para codificar determinados temas y muchos no están
dispuestos a enviar a estos representantes. Entonces este paradigma de la CIDIP cambió.

3) ¿Cuál es el procedimiento que siguen las CIDIP?

Las CIDIP han sido un mecanismo utilizado durante los últimos 25 años para tratar cuestiones de derecho
internacional privado. Una de las características principales de las CIDIP es que los temas propuestos para
consideración por una conferencia determinada son las recomendaciones presentadas por la CIDIP anterior. Los
temas propuestos pasan a ser estudiados en reuniones de expertos, que examinan esos aspectos altamente
especializados del derecho internacional privado.

La preparación de cada reunión de la CIDIP ha exigido gran cantidad de trabajo preparatorio para permitir que los
órganos políticos y jurídicos de la OEA y los expertos de los Estados Miembros elaboraren los estudios y proyectos
pertinentes. No obstante, este largo pero necesario proceso no termina con la adopción de los instrumentos
internacionales. En realidad, el proceso iniciado con cada CIDIP debe conducir a la ratificación de los instrumentos
por parte de los Estados Miembros y a su implementación por todas las partes interesadas, en particular jueces y
abogados.

4) ¿Qué importancia tiene el desarrollo del Derecho Internacional Privado?

El derecho internacional privado es fundamental ya que es el instrumento que regula las relaciones entre las
sociedades, facilitando el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración
y combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas.

5) Busque en internet si existieron CIDIP posteriores a las enunciadas en el documento, ¿sobre qué temas
versaron?

En el documento “Historia del Proceso de las CIDIP´s. Corte Interamericana de Derecho Internacional Privado” se
mencionaron las 7 y de la página de la OEA surgen que fueron 7
(http://www.oas.org/es/sla/ddi/derecho_internacional_privado_conferencias_Cidip_VII.asp ).

Unidad 3. Derecho Internacional Constitucional – Derecho del Desarrollo

I.- Escuelas Históricas. Origen del DIP. La Glosa de Acursio. Teoría de los Estatutos.

Escuelas históricas (etapas históricas según el power point del aula)

 Glosadores y posglosadores (siglos XI-XII)

 Escuelas estatutarias
 Codificación interna
 Sistema de la nacionalidad
 Sistema Jurídico
 La codificación del DIP y la aparición de sus problemas
Origen del DIP.

Según Rapallini fácticamente ubicamos los orígenes del DIPR en los sucesivos hechos políticos y jurídicos, que
provocaron la decadencia del sistema territorial. El trato aislado y hostil no admitía el respeto y la armonía entre los
pueblos siendo, por entonces, desconocido el concepto de comunidad jurídica universal.

Los pilares históricos del DIP se encuentran en la evolución de 2 temas:

 El trato al extranjero: Determina la situación jurídica de un extranjero dentro del ordenamiento de un país
extraño.
 La extraterritorialidad: recae en el derecho mismo extendiendo espacialmente el ámbito de aplicación de una
norma.

La consolidación, de la concepción comunidad jurídica será recién en el siglo XIX con la obra de Savigny.

Según Biocca, Cardenas, Basz, Armand Lainé al exponer sobre los orignes y la historia de la llamada teoría de los
estatutos manifestaba que la Italia septentrial ocupaba en la edad media una situación política y social única.
Pequeños estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes, que establecían frecuentes relaciones. Tenían
leyes municipales, los estatutos que diferían derecho común (derecho romano) y variaban de territorio en territorio.
De las traslaciones de los súbditos de estos diversos Estados y por los actos realizados fuera de su Estado, se
producían conflictos, sea entre los estatutos y el derecho romano o entre estatutos entre sí. Se hizo necesario
resolverlos, ¿A quién pedir las reglas de resolución? Hombres de ciencia y experiencia allí se encontraban: los juristas
de las escuelas, los cuales se propusieron un cierto número de reglas.

Cuando el conflicto era entre 2 estatutos entre sí se podían dar dos soluciones:

1. Consistía en darles un carácter territorial absoluto: cada ciudad imponía sus estatutos, en la esfera de su
jurisdicción, a todas las personas y a todas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los límites de su
jurisdicción. Esta solución hubiera sido conforme al principio feudal de soberanía absoluta de los estados.
2. Consistía en admitir, en cada caso o para cada relación jurídica, la preponderancia del estatuto indicado por la
razón como el más justo. Esta solución hubiera sido aconsejada por las necesidades del comercio y el espíritu
equitativo del derecho romano. Fue este camino. Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía ser resuelto
de modo más conforme con el interés general y que para eso, en ciertos casos, los jueces de un país tenían la
obligación de aplicar tal o cual ley extranjera.
Por ello en Italia se constituyó la primera escuela destinada a examinar y solucionar los conflictos de leyes o de
estatutos. Los jurisconsultos italianos expusieron su teoría comentando las leyes romanas y tomaron como punto
de partida las palabras de la ley primera del Código de Justiniano, constitución de Teodioso Valentinano y
Graciano, a pesar de que ninguna palabra se encuentra en ella aluda a tales cuestiones.

La Glosa de Acursio.

Según Biocca, Cardenas Basz entre los glosadores encontramos a Acursio, quien en 1228 decía: "Deseamos que
todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a
los romanos, según declara hasta hoy la propia religión por el mismo practicada y mandamos que todos los que
observen esa ley estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos".

Esta ley le sugiere a Acursio el siguiente comentario: "Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser
juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley
Cunctos Populus: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad".

Esta Glosa Magna importó el reconocimiento del principio rector de nuestra disciplina: la aplicación extraterritorial
del derecho; y por tanto, marcó con certeza la génesis u origen del Derecho Internacional Privado.
Según Rapallini será un glosador Justiniano, Acursio (año 1228), quien estructura en base a la primera norma del
Título I, libro I, dos principios:

1. El axioma del ‘’Cunctos Populus’’ por el cual la religión católica era de imposición a todos los súbditos del imperio.

2. El reconocimiento del derecho (estatuto) de una ciudad en otra, así si un natural de Bolonia contrata con otro de
Módena y resulta demandando en esta última, no debe ser juzgado por otro estatuto que no sea el propio.

En el Power Point del aula se encontraba lo siguiente:

Glosadores:
- Estudio del Derecho Romano mediante interpretación auténtica
- Utilización de glosas marginales con hipótesis legales
- Búsqueda de los principios en los textos romanos
La glosa de acursio
 Estudió la Constitución de la Suma Trinidad y la Fe Católica (Cunctos Populos)
 Estableció dos principios
1. Invariabilidad de la persona: Todos los súbditos siempre van a estar sujetos a la religión católica, en todos los
pueblos del imperio donde se aplicaba la ley romana.
2. Extraterritorialidad del Derecho: El derecho de un Estado va a ser válido en otro, porque el Derecho sigue a las
personas.
Clase del aula 2: Las normas comenzaron a estar desde que comenzaron a aparecer los grupos de personas
en comunidades. El primer origen del DIP, lo tenemos al final del derecho Romano con los GLOSADORES.

Teoría de los Estatutos.

Según el Power Point del aula la teoría de los Estatutos o Escuelas Estatutarias estudiaron el conjunto de reglas
elaborado entre los siglos XIII y XVIII pertenecientes a diferentes países, destinadas a resolver conflictos entre
aquellas.

Las Escuelas eran las siguientes:

 Italiana (posglosadores)
 Francesa
 Flamenco-Holandesa
 Segunda Francesa

En el aula 2 vieron lo siguiente:

Las Escuelas estatutarias estudian el conjunto de reglas que se elaboran entre el siglo 13 y el 18 dictadas por
diferentes comunidades y que resuelven los conflictos de ley (esto se da cuando cae la vigencia del derecho
romanos, y entran nuevamente los derechos locales).
El primer precedente- antecedente: Es el GLOSADOR, la Glosa de Acursio. Fue el primer glosador que estudio la
constitución de la suma Trinidad y la fe católica. En latín CONCTOS POPULUS). Tiene ciertos principios:
a. Son la base de la extraterritorialidad.
b. Todo el que profeta o practica la religión de San Pedro iba hacerlo en todo el territorio, (las normas de la religión
siguen a quien las profeta a todos lados). Así nace el principio de Invariabilidad de la Persona. No importa el
cambio de vida.
c. El derecho de un estado va hacer valido en todos los otros estados, (esto es para que el derecho pueda seguir a
las personas). Así nace el Principio de Extraterritorialidad de los estatutos. Yo me puedo llevar mi derecho
porque soy el titular, y conforme a este principio puedo ejercerlo en cualquier lado.
2.- Escuelas: Estatutaria Italiana – Estatutaria Francesa – del Siglo XVIII – Angloamericana Siglo XIX Y XX.
Principales expositores de cada una de ellas; aportes, fundamento y trascendencia. Derecho del
desarrollo:- Concepto. Fundamentación.-

Escuela Italiana (siglo 13 a 15):

Origen
Según Biocca, Cardenas, Basz tres son los factores fundamentales que determinan el inicio de la escuela italiana:
1. Políticos: El feudalismo no era arraigado, y las distintas ciudades que formaban el Santo Imperio Romano
Germánico (Pisa, Milán, Módena y Venecia) tenían estatutos propios pero sometidos a la ley romana.
2. Económicos: El intenso tráfico comercial de las ciudades de Lombardía con otros países.
3. Jurídicos: Con la paz de Constanza en 1183 las ciudades Lombardas logran autonomía legislativa no obstante
coexisten con el derecho romano que se aplicaba supletoriamente. Se producen conflictos entre el derecho
común y los estatutos de las diferentes ciudades y conflictos entre los estatutos de las ciudades.
Según Rapallini esta escuela tuvo su actuación central en los estados del Norte de Italia, fundamentalmente en
Boloña. Se estructura sobre la base del Derecho Romano entendido como razón natural y principio de equidad.
Clase aula 2: Contexto, Italia comienza a la autonomía de sus estados locales, por lo tanto, vuelve el derecho local,
esto genero un intenso tráfico comercial, las personas tienen contacto con otros derechos y comienza el estudio,
para eso usaron lo que ya tenían la BASE ROMANA.

Autores:
Según Biocca, Cardenas, Basz después de los glosadores del siglo 11 y 12 (Acursio, Irnerius, Placentino y otros), nos
encontramos con los posglosadores (Baldo, Bártolo) quienes comentan el Derecho Romano Común buscando la
razón de la ley.
Bártolo de Sassoferrato (1314-1357): Según Biocca, Cardenas, Basz este autor analiza distintas categorías jurídicas:

Según Rapallini este autor retoma la glosa de Acursio y la clasificación de las relaciones según recaigan sobre las
personas o sobre las cosas
1. Contratos:
 Forma: se rige por la ley del lugar de celebración del contrato.
Rapallini agrega que también se rige por la costumbre del lugar de otorgamiento además de la ley.
 Fondo:
a. efectos normales: se rige por la ley del lugar de celebración del contrato.
Según Rapallini los efectos naturales rigen la ley del lugar de celebración.
b. efectos accidentales (ejemplo: mora): se rige por la ley del lugar de ejecución.
2. Delitos:
 Comunes (ej. Homicidio): se aplica el derecho local por ser el del lugar de perpetración del delito.
 Típicos de un determinado lugar (ej. Comercialización de del trigo en Parma estaba prohibida y sólo las
autoridades de esa ciudad podían hacerlo): para aplicar la ley del lugar de comisión del delito era necesario
analizar:
a. si el extranjero residió en el territorio el tiempo suficiente para conocer el estatuto.
b. si el hecho era comúnmente prohibido en todas las ciudades.
Rapallini indica que en relación a los delitos si son los previstos por el derecho romano rige el principio
territorialista; Si no lo fuera y resultare desconocido o de tipo confuso: rige la ley personal del agente.
3. Bienes: se aplica el estatuto de la ley del lugar de situación.
4. Testamentos:
 Forma: se rige por la ley local. Capacidad para testar: ley personal del testador.
 Fondo: interpretación de las disposiciones de última voluntad: se rige por la ley del lugar de otorgamiento.
Según Rapallini la forma y fondo se rigen por la ley del otorgamiento, pero lo referente a la capacidad del
testador estará sujeto a la ley de la ciudad-estado a la que pertenece el mismo.
5. Sucesiones: para el autor atañe al derecho de familia o al derecho de los bienes, según como comience el
estatuto. Si comienza con bienes: lex rei sitae (la ley del lugar de donde los bienes estén situados). Si comienza
con el término persona por la ley del domicilio. Así, estaríamos frente a un estatuto personal si el mismo expresa:
"El primogénito sucede...", y ante un estatuto real si el mismo expresa: "Los bienes pasan al primogénito
exclusivamente...".
La sucesión ab intestato se rige por la ley del último domicilio del causante. Pero si la ley establece el Mayorazgo
ese estatuto es territorial porque es un estatuto desfavorable y odioso.
En el Power Point sólo dice en relación a la sucesión que rige el lugar de situación del bien.
6. Procesal:
 Formas ordenatorias: se aplica la ley del tribunal.
 Formas decisorias: se rige por ley de fondo.
7. Clasificación de los estatutos:
 Favorables: amplían o tutelan la personalidad jurídica. Son extraterritoriales.
 Desfavorables: consagran una incapacidad o prohíben la realización de un acto. Son territoriales.
Rapallini indica que la clasificación de los estatutos era la siguiente:
 Estatutos personales: tendrían efecto fuera del lugar de origen. Formula la sig. Partición:
- estatutos favorables: tenían la facultad de extraterritorializarse. Era permisivo ya que concedía derechos (ej.
en relación a la capacidad).
- Estatutos desfavorables: eran estrictamente territoriales. Era prohibitivo ya que disponía restricciones (ej.
régimen sobre incapacidades o sobre nulidades o sobre bienes).
 Estatutos reales: solo tendrían eficacia territorial.
8. Fundamento: El fundamento del DIPR entendido como aplicación de la ley extranjera se basa en la justicia, cuya
fuente es el derecho romano común que era la razón escrita.
El Power Point agrega que es extraterritorialista
9. Método: Utiliza el método escolástico, casuista e inductivo.
10.Aportes y trascendencia: En materia contractual, la distinción entre la forma y el fondo del Acto Jurídico. También
se diferencian los efectos normales y accidentales en los contratos. Este criterio que se ve plasmado en el Tratado
de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940.
Como contribución doctrinar cabe destacar el vislumbre del problema del Orden Público Internacional y el
Asiento de las relaciones jurídicas.
En la clase del aula 2 se vio lo siguiente: la obra de Bartolo de Sassofferrato es importante porque por primera vez
reunió tantas cantidades de normas que resuelven conflictos de ley, y las dividió en estatutos:
a. Personal: que tiene como objeto las personas. Que a su vez se dividen en:
1. Permisivos: que son a favor, facultan y conceden facultades.
2. Prohibitivos: que restringen facultades, y se dividen en:
a. Favorables: que son de protección (Ej., no permitir testar hasta determinada edad)
b. Odioso: que son de discriminación (Ej., prohibir que la mujer herede)
B. Reales: que son respectivos a los bienes. Y uso como punto de conexión la Ley del Lugar de Situación de esos
bienes. Se aplica el derecho donde el bien esta.
Efectos:
a. Personales: eran extraterritorialista, salvo los odiosos que tienen efecto territorial.
b. Real: solo efecto territorial.
c. Contratos: los efectos del contrato se rigen por la ley de celebración, y los efectos naturales del contrato
por la ley del lugar de cumplimiento.
d. Derecho procesal: todo lo que tenía que ver con facultades ordenatorias eran de forma, mientras que las
facultades decisorias de fondo.
e. Testamento: se rige por la ley del lugar de otorgamiento.
Powerpoint aula:
Escuela Estatutaria- Francesa (siglo 16)

Origen
Según Biocca, Cardenas Basz el origen de esta escuela es la diversidad legislativa. En el sur fue receptado el Derecho
Romano y prevaleció el territorialismo estricto; mientras que Luis XI quiso afianzar su poder real aplicando las
costumbres de Paris en las regiones que tenían un derecho especial. La extraterritorialidad fue el arma que utilizaron
los monarcas contra las autonomías regionales.
El power point indica que la extraterritorialidad se utilizaba para combatir las autonomías legislativas. En el aula 2 se
vio que mientras en Europa se debatía el poder entre los Señores Feudades y la Corona. Tenemos a los que apoyan
a la corona y los que apoyan al poder feudal.

Autores:
1. Charles Dumoulin (1500-1566): Interpreta los intereses del poder real, es decir el centralismo, el cual se logra
aplicando el principio ‘’las fronteras no detienen la aplicación de las leyes’’.
El Power Point agrega: “Principio de Autonomía de la Voluntad”. Extraterritorialista.
Según Rapallini Domulin tenía profunda lealtad al rey, parte del acto jurídico y no de la persona, clasificando de la
siguiente mantea:
- Forma: rige por el lugar de la celebración del acto.
- Sustancia: si versa sobre derechos reales: ley de situación del bien.
Si son estrictamente personales, el estado y la capacidad continúan regidos por la ley donde se adquirieron
(extraterritorialidad).
Si son personales, pero de contenido patrimonial es de aplicación de la autonomía de la voluntad.
 Clasifica a los estatutos en:
1. Relativos a las formas:
- Forma de los actos: Se rige por la ley locus regit actum.
- Forma del proceso: Se rige por la lex fori.
2. Relativos al fondo del derecho:
- Estatutos que tienen por objeto actos en los que se reconoce la autonomía de la voluntad: los que rigen
las convenciones.
- Estatutos que dependen puramente de la ley:
a. reales (territoriales).
En el Power Point agrega que otorga situs ficticio a los bienes muebles en el domicilio del propietario
b. personales (extraterritoriales)
En el power point agrega que los amplía e incorpora estado, capacidad y domicilio conyugal
 Delitos: Ley del lugar de comisión. Excepción: que la pena prevista en el lugar de la comisión del delito fuera
más grave que la que impone el Derecho común, en cuyo supuesto prevalece ésta.
 Método: Escolástico, pragmático. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden aplicarse
 Fundamento: principio de justicia.
En el aula 2 se vio que Charles Domoulin apoyaba el poder de la corona: porque entiende que las fronteras no
detienen la ley, hace parte de las clasificaciones de bartolo, pero entiende a los estatutos real y personal como
estatutos de fondo, porque los distingue de los de forma.
Los únicos estatutos con forma territorial, son los que generan alguna incapacidad el resto tienen todos efectos
territoriales.
En el caso de los estatutos reales, comienza hablar de la situación ficticia de los inmuebles, le aplica la ley del
domicilio del propietario.
Desarrolla dentro de los estatutos de fondo, la Teoría de la Autonomía de la Voluntad, que puede ser:
1. Voluntad expresa- tacita- presunta.
2. Fraude a la ley: que es cuando la ley no permite ejercer autonomía de la voluntad.
El estatuto de forma, se rige por la ley del lugar de celebración.
2. Bertrand D’ Argentré (1519-1590): Representa los intereses del feudalismo. Desarrolla su doctrina a partir de la
glosa 218 de las costumbres de Bretaña, que disponía: ‘’toda persona dotada de buen sentido podía legar un
tercio de sus bienes a un extraño siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos’’. Basado en ello expone
su teoría de los estatutos.
El Power Point agrega: “Régimen de las Incapacidades Especiales”. Territorialista. Otro power dice Principio de
régimen de las capacidades especiales y Principio de territorialidad para bienes inmuebles.
Según Rapallini Argentré era integrante de la nobleza y por ello señor feudal, impone un sistema territorialista
que luego será tomado por Story. Creador de los estatutos mixtos (reales- personales) donde será aplicable el
derecho indicado por el lugar de situación del bien. Extraterritoriales eran solo los de contenido puramente
personal que abarcan estado y capacidad de las personas.
 Clasifica a los estatutos en:
1. Reales (territoriales):
- Relacionados con inmuebles: Se rigen por la lex situs.
- Relacionados con muebles: Se rigen por la ley del domicilio del propietario.
Se refieren a incapacidades especiales
2. Personales (extraterritoriales): Se relacionan con la capacidad e incapacidad general.
3. Mixtos (territoriales): Se refieren a las personas y cosas.
 Método: No es escolástico.
 Fundamento: Principio de justicia.

Aportes y trascendencia: Los aportes fundamentales de la Escuela francesa del siglo VI son el esbozo del esbozo del
principio de la autonomía de la voluntad (Domoulin) y el régimen de incapacidades especiales (D’ Argentré).

En el aula 2 se vio que Beltrand D`Argentre, que apoya al poder feudal: el territorialismo es la regla que tiene que
gobernar cualquier derecho, y el extraterritorialismo es la excepción.
1. Todo el estatuto real mixto: es territorial.
2. Todos los estatutos personales- puros: son extraterritoriales.
3. Guy Coquille: Según Rapallini se debe el intentar morigerar el territorialismo y el no ceñirse a clasificaciones sino
buscar la intención del legislador al crear un estatuto.

Escuela estatutaria- flamenco- holandesa (siglo 16)

Origen:
Según Biocca, Cardenas Basz las provincias flamenco-holandesas, después de las guerras con España, toman la
doctrina D’Argentré que se caracteriza por un principio territorialista y ello se debió a que el centro de estudios
jurídicos se trasladó de Francia a Holanda.

Autores:
1. Pablo Voet (1619-1677): Es el primero que enuncia el principio de la comitas Gentium. Para algunos, como acto
de benevolencia del juez, para otros la aplicación del principio se basa en el interés común de los pueblos.
 El Power Point agrega que plasma su fundamento en la doctrina y jurisprudencia angloamericana. Fuente art. 13
CC y su nota. En clase del aula 2 vieron que el Comitas Gentium es aplicar el derecho extranjero solo por cortesía
o benevolencia, es excepcional no es la regla aplicar el derecho extranjero.
2. Juan Voet (1647-1714): Clasifica los estatutos en:
 Personales: Se refieren a las personas.
 Reales: Se refieren a las cosas.
 Mixtos: Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.
En el aula 2 vieron que Juan Voet habla de la forma del acto jurídico, que es lo que permite su validez
extraterritorial.

3. Ulrich Huber (1636-1694): Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas:

 La ley de cada estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene
fuerza fuera de él.
 Se consideran súbditos todos los que se encuentre dentro de un territorio en forma definitiva o temporaria.
 Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del derecho extranjero.

En clase del aula 2 se vio que enuncia los 3 axiomas, explica el Comita Gemtiun:
- La ley de un estado tiene vigencia dentro de sus límites y se aplica a todos sus súbditos.
- Los súbditos son todos los que se encuentran dentro de su territorio.
- Excepcionalmente se puede permitir aplicación extraterritorial de una ley extranjera, siempre que no
afecte el poder del estado, (orden público), y no afecte el derecho de los súbditos.
Según Rapallini continuó con el lineamiento territorialista que bien fuera esbozado por Huber en sus tres
axiomas:
- El derecho rige exclusivamente dentro del territorio de origen.
- Es de rigurosa aplicación a los súbditos, o sea quienes residen dentro de los límites de un territorio.
- Se dará carácter de extraterritorial a un estatuto por cuestiones de cortesía determinadas por los jefes de
estado.
Sus principales aportes pueden sinterizarse en:
 Creación de la ‘’Comitas Gentium’’: puede definirse como cortesía recíproca internacional por la cual se
reconocía un derecho nacido en un Estado dentro de otro, siempre y cuando, en el primero se
reconociese el derecho del segundo. Esta cortesía respondía a dos premisas:
 Ser fáctica, pues su aplicación dependía de las circunstancias que rodearan a cada caso
 Ser netamente utilitaria, dado que su fundamento reside en la obtención de un resultado
beneficioso.
Así entendida dará luego lugar a la aparición del sistema dispositivo o de petición de parte donde el derecho
extranjero, para ser aplicado, requiere de ser probado por entenderlo como un hecho.
 Creación del estatuto mixto para la forma de los actos jurídicos, por el cual el acto jurídico válido
conforme a la ley personal conserva su eficacia extraterritorial.

Fundamentos: Para todos los autores el Derecho tenía un carácter estrictamente territorial y si bien admitían
excepciones, ellas no tenían fundamento sino en motivos de conveniencia. No se consideraba anómalo que una
persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de negocios.
De ahí que para salvar las dificultades de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el principio de
cortesía internacional o comitas gentium ob reciprocam utilitatem.

El power point agrega: “COMITAS ENTIUM”. El Derecho es de carácter estrictamente territorial, las excepciones
eran sólo por motivos de conveniencia.
Admitían la aplicación del Derecho Extranjero por Cortesía Internacional para el beneficio mutuo de las personas.
TERRITORIALISTAS
Aportes y trascendencia: Los principios y fundamentos de esta Escuela holandesa se plasman principalmente en la
doctrina y jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de Velez Sarsfield a través de Story. El power agregar art. 13
del CC.

Escuela Estatutaria- segunda francesa (siglo 18):

Según Biocca, Cardenas Basz la concreción de la independencia nacional se ve reflejada en una postura doctrinaria
que admite con más amplitud la extraterritorialidad de los estatutos.
Power point del aula:

En el aula 2 se vio que se da en el contexto de independencias y revoluciones, no deja de ser territorialista.

Según Rapallini:
- La característica máxima de esta escuela es la de conceder a los estatutos la mayor extraterritorialidad entre sus
antecesoras.
- Conserva la división entre personales, reales y mixtos, incorpora dentro de los personales a las relaciones de
familia, caracterizando al patrimonio como universalidad de bienes y también buscando en cada relación jurídica la
parte más fuerte de la misma, sea matrimonio o representaciones.

Autores:

1. Luis Buollenois (1682-1782):

El power point indica: Territorialista – principio de la unidad en materia de regulación del régimen patrimonial. En
clase del aula 2 vieron que distinguió a los bienes ut singulis (que se le aplica la ley del lugar de situación), y los
bienes ut universalis (que se le aplica la ley del domicilio).
 Clasifica a los estatutos en:
 Personales (extraterritoriales):
- Universales: Son extraterritoriales. Siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la
vida de civil (ej., mayoridad).
- Particulares: Son extraterritoriales. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son
extraterritoriales los que afectan a la persona con abstracción de los bienes.
 Reales (territoriales):
- Muebles: Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio).
- Inmuebles: Rige la lex situs.
En caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y el estatuto de otro lugar: Prevalece el
primero.
En caso de conflicto entre el estatuto real del domicilio y el de otro lugar: Prevalece este último.
 Estatutos referidos a las convenciones (contratos):
 - Condiciones de validez: Rige la ley del domicilio de las partes en lo que refiere a la capacidad.
- Forma: Rige la ley del lugar de celebración.
- Efectos con relación a los bienes: Rige la lex rei sitae.
 Estatuto de la comunidad entre esposos:
- Estatuto personal: Ley del marido.
- Estatuto bienes: Lex rei sitae.
 Fundamento: El fundamento que da este autor a la aplicación extraterritorial de los estatutos es la Justicia.
El power point agrega que en caso de duda prevalece la territorialidad
2. Bouhier (1673-1746): Este autor a diferencia de Boullenois, considera que en el caso de duda respecto de sí un
estatuto es personal o real, debe considerárselo como personal.
Aplica el principio de extraterritorialidad en los estatutos referentes a la capacidad general o particular,
convenciones expresas o tácitas y comunidad entre esposos.
 Fundamento: El fundamento que sostiene a la aplicación extraterritorial de los estatutos es el fundamento de
Justicia y el de la Cortesía Internacional; siendo ambos conceptos contradictorios, atento a que el primero es
sinónimo de “necesidad”, y el segundo lo es de “facultad” (pertenece a una escuela de transición).
El power point agrega que prevalece la extraterritorialidad.
En clase del aula 2 vieron que amplía el estatuto personal, incluye familia, obligaciones y sucesiones.
3. Luis Froland: Para el:
 La persona es lo principal y los bienes lo accesorio.
 Establece el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisición de la capacidad.
 Realizó un importante trabajo de recopilación de jurisprudencia y es considerado un autor de avanzada, ya que
analiza cuestiones como el problema de las calificaciones y del reenvío (rechazándolo).
 Estudió la costumbre de Normandía que anulaba el testamento hecho en los últimos 3 meses de vida del
testador, y la costumbre de París, que no contenía tal disposición. Se planteó el jurista si esa disposición era una
cuestión de naturaleza sucesoria, si se refería a la capacidad del testador o afectaba las formas extrínsecas del
testamento:
 Si se la considera una cuestión relativa a la sucesión: el testamento era nulo en Normandía y válido en París.
 Si se lo consideraba como un problema de capacidad del testador: se aplicaba la ley del domicilio.
 Si se trataba de una cuestión de forma: regía la regla locus regit actum.
Según el autor, cada parlamento debía aplicar su propia calificación.
 Fundamento: Fundamenta la aplicación de la extraterritorial de los estatutos en el principio de justicia.
El power point agrega que en caso de duda prevalece el estatuto personal. Extraterritorial.

Aportes y trascendencia: Sintetiza seis siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el análisis de
las unidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (arts. 138 y 139, Código Civil), la adquisición
de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvío.

Escuela Angloamericana Siglo 19 y 20

Origen.

En un principio, el sistema de jurado del derecho inglés impidió que acciones basadas en por ejemplo, en contratos
concluidos en el extranjero, fueran analizados por los tribunales, pues éstos sólo podían conocer su propio derecho.

Los problemas sobre conflictos de leyes fueron al principio exclusivamente de carácter jurisdiccional. Sólo a través
de una ficción pudieron los tribunales asumir jurisdicción respecto de las acciones basadas en hechos pasados en el
extranjero; la ficción determinaba que ese hecho ocurrido en el extranjero se considerara como ocurrido en el lugar
del tribunal (inglés) y por supuesto aplicaban exclusivamente esa ley (inglesa).
Con posterioridad al siglo 18 los tribunales aplican la ley extranjera en forma indirecta y luego se otorga validez a la
legislación extranjera, pero siempre con un fundamento basado en la consideración del derecho extranjero como un
‘’hecho’’.

El Power Point habla sobre origen de la doctrina sobre conflictos de leyes en los derechos inglés y norteamericano.
En clase del aula 2 se vio que resuelve siempre por el derecho local. Acá no tenemos conflicto de ley solo de
jurisdicción. Esta por fuera de las estatutarias porque esas escuelas resuelven conflictos de ley, y esta de
jurisdicción. Tiene dos vertientes: representada por Albert Venn Dicey. Vertiente americana: representada por
Beale y Lourenzen. Para estos dos últimos autores el derecho siempre se nacionaliza, siempre se aplica el local ya se
por revestimiento o incorporación judicial por sentencias.

Autores:

1. Joseph Story (1779.1845 Norteamericano): En su obra comentarios sobre conflictos de leyes, mediante la
utilización del método inductivo extrae de las decisiones judiciales los principios generales que permitían la
solución de los conflictos de leyes. Sintetiza las reglas del Common Law en lo relacionado al conflicto de leyes, de
la siguiente manera:
- Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carácter nacional.
- El derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesía internacional.
- El estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, no obstante admite excepciones
como por ejemplo:
a. La capacidad para adquirir inmuebles se rige por la lex situs.
b. La capacidad para contratar se rige por la ley del contrato;
c. La capacidad para contraer matrimonio se rige por ley del lugar de celebración.
- Los bienes inmuebles se rigen por la lex situs; los muebles por la ley del domicilio del propietario.
- Los contratos se rigen por la ley del lugar de celebración.
- Las formas matrimoniales y la capacidad de los contrayentes, por la ley del lugar de celebración, aunque
éstos hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en él rigen.
- La sucesión inmobiliaria se rige por la ley de situación.
 Fundamento: Funda la aplicación de la extraterritorialidad del derecho en la comitas gentium o cortesía
internacional.
2. Albert Venn Dicey: La cortesía o comitas Gentium como fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho
fue sustituida por la doctrina de los vested rights o teoría de los “derechos revesidos o adquiridos”.
Dicey manifiesta que el punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el tribunal debe aplicar
exclusivamente su propia ley.
O O: en el power point dice lo siguiente: “Doctrina de los Derechos Adquiridos”
La extraterritorialidad es el punto de partida.
La Ley extranjera se aplica cuando se reconoce un Derecho subjetivo adquirido en otro territorio.
Albert Venn Dicey, fundamenta la aplicación extraterritorial del Derecho por “La Doctrina de los Derechos
revestidos o adquiridos”
En la clase del aula 2 vieron que Albert Venn Dicey estudia la jurisprudencia y desarrollo la Teoría de los Derechos
Revestidos. El único derecho que entienden viable es el que crean sus propios órganos, tiene en cuenta que un
derecho debidamente adquirido en el extranjero, donde hacen revestir ese derecho extranjero con el derecho
británico, no alcanza solo con que ese derecho para poder ejercerlo haya sido debidamente adquirido si no que el
juez lo reviste de derecho inglés para darle reconocimiento a nivel local. Siempre que no sea un fraude a la ley o
afecte el orden público británico.
Las leyes extranjeras serán aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio.
Se sostiene que los derechos se regularán por la ley que los creó, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley
deben ser reconocidos en otra parte cuando no afecten el orden público.
Los jueces ingleses -dice Dicey- no sancionan jamás en el rigor de los términos más que su propia ley. Cuando se
dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en ejecución una ley extranjera sino más bien un
Derecho válidamente adquirido bajo la autoridad de esa ley extranjera.
 La teoría de los vested rights fue objeto de críticas basadas principalmente en que el tribunal inglés va a
reconocer ese derecho adquirido en la medida en que considere competente al tribunal extranjero que concedió
un determinado derecho en una sentencia que se intenta ejecutar en Inglaterra; mas esa competencia es
aceptada conforme al Derecho inglés y no al Derecho extranjero, lo cual conlleva a que el reconocimiento de los
derechos adquiridos depende de la concepción inglesa.
La teoría de Dicey fue recepcionada en los E.E.U.U. por Joseph Beale.
3. Joseph Beales: Pertenece a la llamada “escuela de Hardvard”. Este autor recepciona la teoría de Dicey de los
“derechos adquiridos”, partiendo de la premisa de que desde el punto de vista jurídico todos los derechos deben
ser creados por una ley. Un derecho es un producto artificial y no un simple hecho natural. Para que un derecho
exista es necesario que haya una ley competente.
El power point llama a su teoría “Teoría de la incorporación legislativa” y el que abandona la teoría de los
Derechos Adquiridos y adopta la Teoría de la Incorporación Legislativa.
En clase del aula 2 vieron que sostenía que sin ley no hay derecho, es positivista para usar derecho extranjero, lo
tengo que recrear por ley. Fuera de su territorio no tiene vigencia. Por eso lo tiene que recrear por ley, así usa su
propia ley, encuentra en el derecho extranjero una analogía de una ley local y así aplica siempre su derecho local.
Por tanto, donde se encuentra una sociedad política debe existir un cuerpo de Derecho completo destinado a
regir los acontecimientos que allí se produzcan. Esta ley única es la ley del territorio, que sólo tiene vigor dentro
de sus límites. Y siendo que sólo la ley territorial tiene autoridad en un Estado, se sigue también que ningún
derecho extranjero puede ser sancionado o aplicado a menos que el legislador de un Estado lo decida.
Según Beale, el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deberá corroborarse que los mismos
han nacido como consecuencia de la aplicación de la ley competente (jurisdicción legislativa) y de ser así, para
que produzcan efectos extraterritoriales, deberá existir una ley en el estado que va a reconocerlos.
Ello sólo tendrá lugar por medio de una incorporación material del Derecho subjetivo extranjero a través de las
reglas de solución de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos adquiridos en el
extranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero son el
orden público y el fraude.
4. Ernest Lorenzen: Profesor norteamericano perteneciente a la Universidad de Yale. Para Lorenzen el derecho
objetivo extranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como derecho local.
El power point llama a su teoría “Teoria de la incorporación judicial” en el aula 2 se vio que utiliza la
incorporación judicial por sentencia de los jueces, recreando la norma extranjera, nacionalizando el derecho
extranjero, es el modelo que sigue el juez.
La Escuela de Yale sostiene que el rol de la regla de conflicto es doble, pues la ley que somete los contratos a la
ley del lugar de celebración implica dos proposiciones:
- Por un lado, incorpora en la legislación del fórum todas las leyes sobre los contratos promulgados en los
diferentes países.
- Por otro lado, realiza una elección por parte del juez entre todas las leyes que se han nacionalizado
previamente.
La postura de Lorenzen está ligada con la teoría de que el “juez crea el Derecho” y ello debe vincularse con la
importancia que tienen los jueces en el derecho.
Cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros debe crear una norma idéntica a la extranjera, que es la
norma competente para regir el caso, y de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto que no aplica
Derecho extranjero sino nacional. La sentencia produce la nacionalización del Derecho extranjero. Estamos en
presencia de la teoría de la incorporación judicial.
El interrogante que surge de esta teoría ¿Qué ocurre si la cuestión no llega a estrados judiciales? Ese derecho es
un mero hecho que sólo se transforma en derecho por la incorporación judicial.
Fundamento: El fundamento de la aplicación extraterritorial del Derecho extranjero –que para esta teoría es un
mero hecho- a través del Derecho local que crea el juez tomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.
El Power point dice que el fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho no es la Comitas Gentium sino
el reconocimiento del Derecho Extranjero (que es un hecho) a través del Derecho Local que crea el juez tomando
como modelo el Derecho Objetivo Extranjero.
5. El restatement de American Law Institute: El American Law Institute encaró la terea de codificar para dar
solución a los conflictos de leyes que se producían entre los distintos Estados de la Unión y de éstos con Estados
extranjeros por la diversidad legislativa.
La reformulación del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 artículos fue publicada en 1934, siendo su autor
Beale. Utiliza no sólo como base las decisiones judiciales o precedentes sino la interpretación de los textos
legislativos a fin de crear un cuerpo unificado. A menudo se aparta de los precedentes jurisprudenciales.
No es un cuerpo de normas rígido sino sujeto a revisión. Es una obra de notoria influencia en los EEUU.

Derecho del desarrollo1

Concepto.

El derecho al desarrollo consiste en promover y proteger la capacidad de cada persona para participar en el
desarrollo, contribuir a él y disfrutar de él, incluidos los aspectos económicos, sociales, culturales o políticos. Prevé
que «la persona humana» debe ser el sujeto central, participante y beneficiario en el proceso de desarrollo. Por lo
tanto, el derecho al desarrollo no solo es un derecho humano en sí mismo, sino que también es necesario para la
plena realización de todos los otros derechos humanos. También exige una distribución justa de los beneficios
resultantes del desarrollo.

El derecho al desarrollo es un derecho tanto individual como colectivo. Esto significa que las colectividades (por
ejemplo, países, pueblos, naciones y grupos) también son beneficiarios del derecho al desarrollo.

El derecho al desarrollo está profundamente enlazado con el derecho de los pueblos a la libre determinación, y su
derecho a ejercer plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales. Por consiguiente, el derecho al
desarrollo se aplica a todos los Estados y toda su población.

Fundamentación.

El derecho al desarrollo se mencionó por primera vez como un derecho específico en 1966, cuando el entonces
ministro de Relaciones Exteriores de Senegal, Doudou Thiam, se refirió a él en la Asamblea General. Thiam vinculó el
incumplimiento de los objetivos de desarrollo de las Naciones Unidas con el fracaso de los nuevos Estados
descolonizados a la hora de resolver el desequilibrio económico creciente entre los mundos en desarrollo y
desarrollados.

Los fundamentos del derecho, sin embargo, se remontan incluso más allá de la declaración de Thiam: se encuentran
en los artículos 1, 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas. Estos artículos establecen que las relaciones pacíficas y
amistosas entre las naciones requieren condiciones de estabilidad y bienestar, palabras que subrayan claramente la
importancia del derecho al desarrollo. La Carta también prohíbe la discriminación y encomienda a las Naciones
Unidas que promuevan, entre otras, un nivel de vida más elevado, el pleno empleo, las condiciones de progreso y
desarrollo económico y social, así como el respeto universal de los derechos humanos.

El derecho al desarrollo se consagró formalmente en la Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986. La Declaración
reconocía el derecho al desarrollo como «un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y
todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que
puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo
y a disfrutar de él.”

El derecho al desarrollo ha servido desde entonces como valor rector de varias declaraciones y marcos
internacionales, incluyendo la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, la Declaración y

1
Fuente: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Development/SR/SRRightDevelpment_IntroductiontoMandate_SP.pdf
el Programa de Acción de Viena, la Agenda 2030 y los objetivos de desarrollo sostenible, el Marco de Sendai para la
reducción del riesgo de desastres 2015-2030, el Programa de Acción de Addis Abeba de la Tercera Conferencia
Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo, el Acuerdo de París sobre cambio climático y una serie de
resoluciones del Consejo de Derechos Humanos. También se menciona en los principales instrumentos regionales de
derechos humanos de las Américas, África, Asia y en la Carta Árabe de Derechos Humanos.

Unidad 4. Extraterritorialidad del DIP y Aplicación del Derecho Extranjero

1.- Extraterritorialidad del DIP.

Según Rapallini Extraterritorialidad es la posibilidad de aplicación de una ley más alla del ordenamiento jurídico local,
que implica el reconocimiento extensivo de ese derecho en otro foráneo.

Rapallini hace un repaso histórico mencionando a Acursio y expone sobre los fundamentos dados a la
extraterritorialidad por: las escuelas estatutarias, por Pascual Estanislao Mancini, Federico Carlos de Savigny, de
Josefh Story, Jitta, Pillet, Zftelmann, Frankestein y la Doctrina Angloamericana.

2.- Fundamento jurídico: Federico Carlos Savigny, fundamentación jurídica, comunidad de Derecho de
los Estados, metodo, clasificación de normas, regla de solución, aportes.

Según Rapallini, Savigny compone su doctrina sobre pilares fundacionales:

 Comunidad jurídica o de derecho: Fundamento de la extraterritorialidad que está dado en virtud del grado de
evolución de los ordenamientos de los diferentes Estados que reconocen en su haber instituciones comunes;
también habrá disidencias, surgiendo aquellas figuras que, por su peculiaridad, no son de admisión más que en el
Estado de origen, siendo de rigurosa aplicación territorial y haciendo al concepto de orden público (ejemplo,
poligamia).
 Radicación de la relación jurídica: Savigny se maneja con el dualismo de preguntarse a qué relación jurídica se
aplican las normas y bajo qué normas caen las relaciones jurídicas. Así enuncia 2 reglas:
a. Para cada relación jurídica debe determinarse el sistema jurídico al cual dicha relación pertenece o está
sujeta teniendo en cuenta su naturaleza particular;
b. Así como las personas tienen un lugar donde habitan, el domicilio, también las relaciones jurídicas están
domiciliadas, con ello se identifica el asiento de suma importancia cuando ésta es de carácter internacional y
que anticipa a los hoy considerados puntos de conexión.
 Sumisión voluntaria: Es facultativo de la persona el subordinarse a un derecho si bien operará, según la relación
de la que se trate, con mayor o menor restricción.

Así se encuadra las categorías de relaciones jurídicas con su regla de solución:

a. Existencia y capacidad: derecho local indicado por el domicilio de la persona.

b. Bienes:
 Inmuebles: Todo lo relativo a ellos se regirá por el derecho imperante donde estén situadas (lex rei sitae).
 Muebles: Aplicación la ley del domicilio de su dueño.
c. Obligaciones: Localiza a la relación en el lugar de su ejecución a fin de regular sus efectos; admitiendo el domicilio
del deudor al tiempo de la celebración como de aplicación subsidiaria.
d. Forma de los actos jurídicos: Será determinada por el lugar de celebración (locus regit actum).
e. Relaciones de familia: El punto de solución domicilista, pero toma el de la parte más fuerte o principal de la
relación, si es un matrimonio, será el domicilio del esposo, si es una tutela, será el del representate.
f. Sucesiones: Derecho local del último domicilio del causante al tiempo de su muerte.
El aporte de Savigny a la ciencia del DIPR ha sido trascendental. Su influencia en el derecho argentino, sin
pormenorizar articulado, se refleja en la adopción de la ley personal domicilista como regla de solución.

Según Biocca, Cardens Basz, Savigny busca —liminarmente— un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad
del Derecho y lo encuentra en la comunidad de Derecho de los Estados —su primer principio axiomático—
reaccionando por tanto contra los fundamentos invocados hasta entonces: de la cortesía, concesión graciosa,
benevolencia, utilidad y reciprocidad.

Basa la existencia de la comunidad jurídica en dos grandes pilares en el origen del Derecho que son: el Derecho
romano y el cristianismo, sustrato común que debe permitir aplicar la legislación de los diversos Estados. Dos
grandes regiones tiene en cuenta para ello Savigny, la europea y la asiática, y es en la primera donde se da la
comunidad jurídica por haber influido en su conformación aquellos principios básicos.

En la comunidad de Derecho de los Estados encuentra nuestro autor la razón jurídica que torna obligatoria la
aplicación extraterritorial del Derecho; si bien, tal como lo destaca, la misma no es empero completa, cuando se está
en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución
establecida en el Derecho extranjero resulta desconocida para el juez.

De este modo, elabora científicamente la cuestión del Orden Público Internacional, atribuyéndole una naturaleza
excepcional.

a) Regla de solución.

Según Biocca, Cardens Basz, sostiene Savigny que cuando el juez está ante un conflicto de leyes de Estados, debe
analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza de la relación jurídica y determinada la misma, fijado lo que él
denomina el asiento o sede de la relación jurídica, que le sirve para radicaría espacialmente, buscar la ley que se
adecué a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aun cuando se trate de una ley extranjera.

La fórmula denominada "Regla de Solución", en sus palabras es: "determinar para cada relación jurídica el dominio
del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación de derecho
el dominio jurídico a que esta relación pertenezca por su naturaleza (en dónde tiene su asiento)", concluyendo: "sin
importar que el derecho sea nacional o extranjero".

Seguidamente se ocupa de dar los criterios para su determinación: "...buscar para cada relación de derecho la
pertenencia por su naturaleza a un determinado orden jurídico equivale a investigar en dónde tiene su asiento", con
lo cual para fijarlo, recurre Savigny al "principio de la sumisión voluntaria". Este último se manifiesta a través de
relaciones de hechos, las cuales pueden servir para determinar el asiento de la relación y entre las que hay que elegir
en cada caso. Son ellas: el domicilio de una de las personas a quien concierne la relación jurídica; el lugar donde esté
situada la cosa que constituye el objeto de dicha relación; el lugar de un acto jurídico realizado o a realizar; o el lugar
del tribunal llamado a conocer de la relación jurídica.

b) Aportes.

Según Biocca, Cardens Basz, los aportes esenciales a la ciencia del Derecho Internacional Privado de Federico Carlos
de Savigny son:

 Método científico: Produjo una gran innovación metodológica al revertir el método estatutario del análisis de las
leyes, centralizándolo en la naturaleza de las relaciones jurídicas. Su método científico fue deductivo, analítico y
analógico; lo primero, ya que parte de premisas axiomáticas de carácter general para llegar a las soluciones
particulares; lo segundo, en razón de que analizó la relación jurídica, acentuando su consideración, para derivar
de su naturaleza propia y esencial la ley aplicable, y lo último, porque en su análisis se valió de categorías
tomadas del derecho civil (sujeto, objeto, causa, fondo y forma del acto).
 Fundamento jurídico: La Comunidad Jurídica de los Estados le sirvió para explicar con un criterio jurídico el
fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho y la derivada aplicación obligatoria de la ley más
conforme con la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica, sin que importe que el derecho sea nacional o
extranjero.
 Orden público internacional: Desarrolló científicamente el problema del Orden Público Internacional, aunque sin
llamarlo así, destacando su aplicación restrictiva en dos supuestos que él mismo califica como excepcionales al
principio general de la aplicación obligatoria del derecho extranjero, que son: la norma rigurosamente obligatoria
y la institución desconocida.
 Asiento de la relación jurídica: Al referirse a las relaciones de hecho que sirven para determinar el asiento o sede
de la relación jurídica, vislumbró lo que hoy se denomina "el punto de conexión".

En el aula 2 vieron lo siguiente en clase: Elabora una Teoría Jurídica y es Extraterritorialista. Habla de una
comunidad de derecho- jurídica de estados, coexisten varios derechos. Pero como todos partimos de las mismas
bases (romano- canónico), todas las respuestas son similares, sacando el derecho musulmán que tienen las leyes
del Corán.
Por esa razón jurídica es obligatoria el derecho extranjero y loca, le aplica 2 principios:
a. Regla de la solución: naturaleza jurídica.
b. Asiento de la relación jurídica: a donde está asentado, de estas conjunciones existe el principio de Sumisión
Voluntaria donde determinadas situaciones de hecho que nos sirve para darle solución (yo me someto al
derecho).
Savigny se basa en el domicilio.
Límites de aplicación al derecho extranjero:
1. Norma rigorosamente obligatoria.
2. Instituciones totalmente desconocidas.
Es lo que hoy nosotros llamamos Orden Público, pero Savigny no lo llamo así.
El power point dice lo siguiente sobre este exponente:
Savigny: Fundamento jurídico, P. conex. DOMICILIO.
■ Comunidad jurídica de estados
– Imperio de las leyes + conflicto por diversidad legislativa
– Misma base legal
– Razón jurídica de la obligatoriedad de la aplicación del D.Ext.
■ Principios
– Regla de solución – determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica aplicando derecho nacional o
extranjero
– Asiento de la relación jurídica – vinculación de la relación con un determinado ordenamiento jurídico
(relacionado con el principio de sumisión voluntaria)
■ Excepciones o límites a la comunidad de derecho
– Norma de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria
– Instituciones totalmente desconocidas

3.- Fundamento Jurídico Político: Pascual Estanislao Manzini, fundamentación jurídica política, aportes y
trascendencias.

Según Rapallini, Mancini es un jurisconsulto italiano, su obra comenzó en 1851, este autor considera que tanto el
derecho patrio como el derecho extranjero son contenedores de una Parte Necesaria y otra Voluntaria:
 Parte Necesaria: Está integrada por las leyes que rigen la existencia, estado y capacidad de las personas, así como
también por las relaciones de familia; es necesaria pues ningún individuo puede prescindir de ella y es regulada
por la ley de la nacionalidad de la persona. Esta nacionalidad se determinada por el ius sanguinis.
 La voluntaria: Es la destinada a la autonomía de la voluntad propia de las relaciones de fuente convencional.

Tanto la parte necesaria como voluntaria se apoyan en 3 pilares:

1. Soberanía: Atributo del Estado que regula la parte necesaria del derecho sobre principios que le son propios y
distintivos, consolidando su orden público interno.
2. Libertad individual: Atributo del hombre, quien la ejercita en función de la autonomía de la voluntad. En este
plano el derecho no es coercitivo sino supletorio conformándose un orden privado.
3. Nacionalidad: Vinculo político entre el estado y el hombre determinante de la ley que ha de regirlo dentro y fuera
de su territorio.

En síntesis, la extraterritorialidad tendrá lugar a través de la ley personal de la nacionalidad, pero a su vez, la
aplicación de un derecho extranjero será repelida en ejercicio del principio de soberanía.

En el aula 2 vieron en clase que Mancini era italiano y desarrolla su Teoría en la Unificación, es de fundamento
político, el punto de conexión para el es la Nacionalidad. El mundo se compone de la Coexistencia de
Nacionalidades libres, para poder cumplir con la justicia tenemos que aplicar el derecho de las nacionalidades en
todo el mundo. Promulga la Uniformidad: y para ello se deben respetar estos 3 principios.
A. Libertad: que es la autonomía de la voluntad- voluntaria del derecho.
B. Nacionalidad: aplicar el derecho de la nacionalidad extranjera, porque es una parte necesaria del derecho.
C. Soberanía: imponiendo la ley nacional en el orden público.
¿Cómo dividió al derecho? :
1. Parte voluntaria: donde hay normas de administración y goce de bienes; obligaciones; contratos. Que no
sean abusivos.
2. Parte necesaria: que son los derechos no disponibles estado, capacidad, familia, sucesiones. El legislador las
dicta por sus caracteres culturales, es lo que las personas siempre se llevan a donde se vallan, los sigue es
necesario.
Límites a la aplicación del derecho extranjero:
1. Derecho público: es un sistema para proteger al estado.
2. Orden público: voluntad nacional, caracteriza la nacionalidad.
Mancini era territorialista para el extranjero, pero para aplicar su derecho era extraterritorialista siempre la
nacionalidad italiana.
En el power point dice lo siguiente:
■ Teoría de la nacionalidad
– Condiciones naturales e históricas + conciencia de nacionalidad
– Derecho y deber
■ Fórmula de justicia
– Coexistencia y acuerdo de las nacionalidades libres de todos los pueblos
– El deber de aplicar derecho extranjero radica en un deber internacional
– Necesidad de reglas de conflicto uniformes
■ Principios que deben respetar las naciones
– Libertad
– Nacionalidad
– Soberanía
■ División del derecho
– Parte Necesaria (estado, relaciones de familia, sucesiones)
– Parte Voluntaria (autonomía de la voluntad)
■ Cuestión de los límites a la aplicación del derecho extranjero
– ¿Derecho Público u orden público?

Cabe tener presente el siguiente cuadro que se encuentra en el libro de Rapallini:

Otro exponente importante que menciona el power point de “Principales exponentes de la aplicación del derecho
extranjero en el DIPR es Story:

Según Rapallini Story desarrolla su postura en un régimen de unidad federal (elemento político) que no obstante lo
llevó a reconocer los distintos derechos de cada estado.

Jurídicamente elabora sus máximas o principios generales que luego serán tomados por Foelix en Francia:

1. Exclusiva soberanía y jurisdicción en cada territorio, recayendo esto en personas, bienes y actos jurídicos en él
operados.

2. Ningún estado puede regular personas o cosas que no se encuentran en su territorio.

3. Un estado puede ejercer derechos válidamente en otro si cuenta con el consentimiento de este último.

Método: inductivo, basado en la prueba de ensayo error, netamente pragmático.

En clase del aula 2 se vio que Story Se inspiró en la escuela flamenco- holandesa, estudio conflicto de la ley de
Comon Law.
a. Las reglas sobre el conflicto de leyes son nacionales.
b. El derecho extranjero es un hecho y su aplicación se basa en cortesía internacional.
En cuanto al estado – capacidad: se aplica la ley del domicilio igual que Savigny.
En cuanto a bienes inmuebles: se aplica la ley de lugar de situación igual que Savigny.
En cuanto a contratos la ley de lugar de celebración igual que Savigny.
En cuento a sucesiones se aplica la ley de situación del bien.
En cuanto a bienes muebles se aplica el domicilio del propietario igual que Savigny.
Respeto a él. El power point expone lo siguiente:
Story: Fundamento en Comitas Gentium, P. conex. Domicilio
■ Forma parte de la escuela angloamericana
■ Se inspiró en la teoría de Comitas Gentium
■ Reglas
– Las normas sobre conflicto de leyes son de carácter nacional
– El D.Ext. es un hecho y su aplicación se funda en la cortesía internacional

4.- Aplicación del Derecho Extranjero: naturaleza jurídica del Derecho Extranjero: distintas teorías:
normativistas o jurídicas, realistas.

Según Biocca, Cardens Basz la naturaleza jurídica del derecho extranjero implica saber si el mismo es un derecho o si
por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, es un hecho.
En el video del aula virtual decía lo siguiente: recordemos que cuando la norma indirecta nos remite a través del
punto de conexión a aplicar el derecho extranjero, en esta oportunidad nos vamos a preguntar ¿Cuál es la
naturaleza jurídica de ese derecho extranjero? Si ese derecho extranjero es un hecho o un derecho y en
consecuencia ¿Cómo va a ser su tratamiento procesal?
A fin de dar respuesta a este cuestionamiento, vamos a ver distintas teorías

En torno de esta cuestión se han formado dos grandes grupos de teorías:

a. Teorías normativistas o jurídicas.

Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto
del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. En las teorías normativistas se
distinguen, a su turno, dos vertientes:

- Teoría de la extranjería del Derecho extranjero: Estima que el Derecho extranjero se debe aplicar como derecho
y como extranjero. Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia
de extraterritorialidad; por lo tanto se aplica como derecho y como extranjero.

El video del aula virtual dice sobre esta teoría que es la posición de Savigni que considera que el derecho
extranjero no pierde su carácter de derecho por el hecho de traspasar las fronteras de un estado para aplicarse
en el otro. Por lo tanto, conserva siempre su carácter de derecho y de extranjero. Tengamos en cuenta que al ser
así este derecho no va a diferir en cuanto a su naturaleza con la ley nacional. Y es así que la ley extranjera se va a
aplicar cuando la ley nacional lo dispone, y va a conservar siempre su carácter de tal y no se va a incorporar nunca
a la ley nacional.

- Teoría de la incorporación, nacionalización o apropiación: Exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los
recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional. Estima que
el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico
nacional.

El video del aula virtual dice sobre esta teoría que consideran que el derecho extranjero es un hecho pero que
requiere un mecanismo de incorporación al orden jurídico a fin de que así pueda transformarse en derecho. Es así
que surgen 3 posturas:
 Teoría de los derechos adquiridos: De Disey, decía cuando una persona adquiere un derecho en su territorio y
pretende aplicarlo en otro, es el juez el que debe demostrar que ese derecho ha sido adquirido como
consecuencia de un derecho competente en ese estado y así va a poder ser aplicado.

 Teoría de la incorporación legislativa: De Bill, parte de la base que todo derecho debe ser aplicado por ley.
Entonces dice que los estados deben crear normas de conflicto, o sea normas indirectas de carácter nacional.
Y esas normas indirectas son las que van a permitir la aplicación del derecho extranjero. Y así se transforma el
derecho extranjero de hecho en derecho.

 Teoría de la incorporación judicial: Lorencen, dice que cuando el juez ante un caso que tiene un elemento
extranjero debe observar que solución le hubiese dado el estado del cual proviene ese elemento. Entonces
copia esa solución, resuelve su caso, emite una sentencia y así fija jurisprudencia a fin de resolver casos
análogos.

b. Teorías realistas.

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la
extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras
de los Estados.
Dentro de estas últimas ubicamos tanto a aquellas posturas que se caracterizan por la fundamentación de la
aplicación extraterritorial del derecho en la cortesía internacional —vgr., Escuela holandesa del siglo XVII (comitas
gentium) y sus continuadores angloamericanos (comity)— como a la que, si bien en razón de una distinta concepción
del derecho, ha sido denominada como teoría del uso jurídico —defendida por Werner Goldschmidt—.

El video del aula virtual dice que interpretan que la naturaleza jurídica del derecho extranjero es un hecho porque el
derecho dicen al traspasar las fronteras del estado, por su característica de extraterritorialidad, se transforma en
hecho.

- Teoría de la cortesía internacional: El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía, donde

cabe mencionar las versiones holandesa de esa Escuela Estatutaria del siglo XVII (comitas gentium et reciprocam
utilitatem) y la angloamericana (comity) con Huber y Story, respectivamente.
El video del aula virtual dice que esta teoría o este principio, se originó en la escuela Flamenco Holandesa del S.
17. Fue un principio de excepción del cual se valían para permitir la aplicación del derecho extranjero, dado que
como era un hecho, no era obligatorio y sólo podía ser aplicado por el juez por un acto de benevolencia o de
conveniencia.

- Teoría del uso jurídico: La norma de Derecho Internacional Privado señala como hecho decisivo la sentencia de
fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho,
en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).

El video del aula virtual sobre esta teoría dice que es de Goldschmidt, hay libros que esta teoría la ponen como
una teoría intermedia porque habla de que el derecho extranjero es un hecho notorio. Esta teoría consiste en que
lo designado por la norma de conflicto, o sea por la norma indirecta, no es derecho extranjero, sino que es el uso
jurídico extranjero. Quiere decir que el juez utiliza sus normas de derecho internacional para resolver un caso, o
sea sus normas indirectas y estas lo derivan al derecho extranjero. Y es así que el juez de ese derecho extranjero
hace uso ya que no puede interpretarlo libremente o determinar si es válido o inválido. Si no que simplemente el
juez va a tener que lograr dictar una sentencia similar a la sentencia que probablemente fuera dictada por el juez
extranjero ante el mismo caso. Por eso el autor dice que es un hecho, pero es un hecho notorio, conocido por
todos, entonces hacemos uso de ese derecho.

5.- Tratamiento Procesal del Derecho Extranjero: distintas tesis, interpretación doctrinaria,
jurisprudencia.

Según Biocca, Cardens Basz el tratamiento procesal del Derecho extranjero implica un análisis de si corresponde su
aplicación de oficio; o si sólo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado.

En virtud del tratamiento procesal habrá que resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma
de Derecho Internacional Privado el juez debe esperar que se le pida la aplicación y luego que se le pruebe su texto y
vigencia, o, en cambio, está obligado a investigarla y aplicarla de oficio.

El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados:

a. Sistema de aplicación a instancia de parte.

Este sistema resulta ser la derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la "comitas gentium", según la
cual los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la
cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen.

Carlos M. Vico resume esta tesis de la manera siguiente: "...el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho
que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional. Si el derecho
extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia, es natural que aparece como un factor que se pide, ya
que la cortesía no es una obligación jurídica, y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde...".
Asimismo, en apoyo de este criterio se aduce que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su
conocimiento por el juez.

En el aula virtual el video dice que nos remitimos a su origen en la escuela Flamenco Holandesa, porque aquí se va a
considerar que no hay obligatoriedad porque parten del punto de vista de que el derecho extranjero es un hecho, y
al ser un hecho no es obligatorio. Por lo tanto, lo parte lo va a tener que alegar y probar.

b. Sistema de aplicación de oficio.

Para esta postura, que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derecho extranjero —construida por
Savigny— de la comunidad jurídica de los Estados mediante el empleo de su regla de solución, o bien en la
institución procesal del hecho notorio —como Busso y Werner Goldschmidt—, se impone al juez la obligación de
aplicar de oficio el Derecho extranjero.

Biocca, Cardens Basz adhieren a la postura expuesta por Savigny, y consideran que, sea que el juez aplique sus
propias reglas o las de un país extranjero, realiza siempre la función tantas veces comparada con la solución de un
silogismo, en el cual la norma actúa como premisa mayor y los hechos que estima probados como premisa menor.
Sostener lo contrario, a nuestro criterio, importa desnaturalizar la sentencia judicial, que en tal caso carecería de un
esencial presupuesto de validez cual es estar fundada en derecho, sin que a ello obste la reconocida pero no
infranqueable dificultad práctica que encierra el conocimiento del Derecho extranjero por el juez, lo que por otra
parte aparece como arcaico en virtud de la celeridad de las comunicaciones existente en el mundo contemporáneo.

Según el video del aula este sistema nace con la comunidad jurídica de Savigny, su base está en la naturaleza de la
relación jurídica. Esto indicaba que el derecho extranjero se aplicaba siempre y cuando a la solución del caso le
correspondiera el mismo. Por eso lo consideraba como obligatorio a su aplicación, por lo tanto, si el derecho es
obligatorio el tratamiento procesal debe ser de oficio por parte del juez.

6.- Legislación Argentina -Tratado de Montevideo de 1889 y 1940. CIDIP.

Art. 2595 CCyC.- Aplicación del derecho extranjero. “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con
la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.

Según Rapallini en el primer apartado aparece literalmente la expresión el juez establece su contenido, refiriéndose
al contenido del derecho extranjero que resulte aplicable al caso. considero que con ésta expresión pareciera dar a
entender, que el juez es quien decide el contenido del derecho extranjero cuando en verdad, ese determinado
derecho extranjero ya está establecido conforme la decisión del legislador foráneo. Según Rapallini la palabra
“establecer” se ha empleado señalando con ello la facultad dada al juez de proveerse del contenido del derecho
extranjero más aun cuando a renglón seguido y en adhesión al uso jurídico, se dice que el juez nacional está obligado
a interpretarlo como lo harían los jueces de pertenencia; lo que en verdad el juez es no valerse sólo del texto y
vigencia del derecho extranjero sino también de su alcance y sentido vale decir, doctrina, jurisprudencia, usos y
prácticas y costumbres y de ésta forma acompañarlo al proceso.

El art. deja a salvo el derecho de la parte en el proceso de poder alegar y probar el derecho extranjero que pretenda
la aplicación. Opera el sistema dispositivo con carácter subsidiario.

Este apartado, concluye rescatando el primigenio criterio de nuestra jurisprudencia tal como hoy lo comentara, de
manera que si el derecho extranjero no puede establecerse se aplica el derecho argentino.

En el segundo apartado supone un supuesto complejo el cual se encarga de resolverlo el mismo derecho extranjero.
Frente a la imposibilidad de dilucidar cuál es el derecho aplicable, el juez está facultado a elegir entre todos los
convocados el que presente vínculos más estrechos.

El tercer apartado se da cuando en un mismo caso por su propia naturaleza confluyen diversos aspectos y diversos
derechos; la propensión va en procura de su deslinde y selección, pero con la finalidad de su armonización a los fines
de responder a las peculiaridades del mismo. Según Rapallini es una norma propia de la fuente convencional
internacional más que de la fuente interna. Su fuente inmediata es el art. 9 de la CIDIP de Normas Generales que
reproduce “Las diversas leyes que pueden ser competentes para cada una de dichas legislaciones. Las posibles
dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la
equidad en el caso concreto”.

Jurisprudencia: FMC C/ KM S/ ALIMENTOS PROVISIONALES. Cámara en lo Civil y Comercial, Minas, de Paz y

Tributaria de San Rafael, 19.08.2015. El caso presenta un cobro alimentario que vincula al derecho nacional con el
alemán por ser residente en Alemana el deudor alimentario. El Tribunal enfoca el tema desde la perspectiva de los
arts. 2629 y 2630, uno atinente a jurisdicción y otro al derecho aplicable al cobro alimentario; de allí infiere el
derecho que resulte más favorable a la acción alimentaria concluyendo que es el derecho foráneo. Es así como
concluye: la modalidad de aplicación del derecho extranjero que en el caso será el alemán “El art. 2595 inc. a) del
CCyC obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable, a establecer su contenido y a
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada; la excepción estará dada cuando no se pueda establecer cuál
es el contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino.

En el video del aula virtual se vio lo siguiente:

A nivel convencional tenemos varios instrumentos nacionales, en ellos vamos a ver que tanto en:
 Convención Interamericana sobre prueba e información del derecho extranjero

 Convenio Argentino Uruguayo sobre aplicación e información del derecho extranjero

 CIDIP I : Convenio sobre Normas generales de dip art 2

Interpretan que la aplicación del derecho extranjero es de Oficio, también lo hacen los Protocolos de ambos
tratados de Montevideo (de 1889 y 1940) que toman su aplicación de oficio.
En la CIPIP 2 sobre normas generales sobre el derecho internacional privado vemos que el artículo ha adoptado la
teoría del uso jurídico al establecer:
“Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
Vemos que aquí se ha tomado la teoría del uso jurídico. Lo mismo hace el Convenio Argentino Uruguayo. El cual
establece: “ARTÍCULO 1.- Los jueces y autoridades de las partes cuando así lo determinen sus normas de conflicto,
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado
a cuyo ordenamiento éste pertenece”.
Hoy el Código Civil y comercial de la Nación ha incorporado en el artículo 2595 como debe ser la aplicación del
derecho extranjero. Lo analizaremos párrafo por párrafo:
ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
INC. A) a hacer referencia a cuál va a ser el tratamiento procesal del derecho extranjero:
Acá vemos que ‘’el juez establece su contenido’’ en realidad la palabra contenido no es muy adecuada porque lo
que puede hacer el juez es solo constatar o verificar la existencia, pero no establecerlo.
‘’El juez lo debe interpretar como lo harían los jueces extranjeros, sin perjuicio de que las partes lo puedan alegar y
probar’’ vemos que no está en ese párrafo expresamente consagrada la aplicación de oficio, pero sí se entiende que
no hay ningún inconveniente que así sea. En cuanto a la interpretación del derecho extranjero vemos que se ha
tomado la teoría del uso jurídico de Goldschmidt, o sea que nosotros ya la teníamos contenida a esta teoría a nivel
convencional en la CIDIP 2 sobre normas generales del derecho internacional. Entonces es lógico que, si se ordena
la aplicación de la ley extranjera, el juez argentino lo haga imitando la sentencia que con el máximo grado de
probabilidad dictara el juez extranjero si tuviera que fallar en el mismo caso. Como el derecho extranjero es un
hecho notorio ha de ser tomado en cuenta por el juez sin necesidad de que las partes lo hubiesen invocado ni
probado.
‘’Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino’’ debemos tener en
cuenta que el DIP nos crea conciencia de la obligación de aplicar el derecho extranjero indicado por la norma de
conflicto y el juez debe realizar todos los esfuerzos necesarios para que así sea y recién en última instancia podrá
aplicar el derecho argentino.
INCISO B.
Quiere decir que cuando en un estado están vigentes varios sistemas jurídicos dentro de él, por ejemplo, esto
sucede en EEUU, en Canadá con el federalismo, en Escocia, en España con las regiones autónomas, por ejemplo, si
en España a veces delega cuestiones del derecho civil a la región autónoma. Por eso el derecho aplicable en estos
casos lo van a determinar las reglas en vigor dentro del estado al que ese derecho pertenece. Esto es lo que nos
quiere indicar el inciso b.
INCISO C.
Aquí se interpreta que se está receptando la teoría de la equiparación referida al tema de la cuestión previa porque
habla de que sea aplicado el derecho a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso. Vemos que
aquí podemos tener diversos derechos que son aplicables a diversas cuestiones que están vinculadas al caso,
entonces vemos que nos encontramos frente a la teoría de la equiparación que establece recordemos que se
aplicará a cada cuestión el derecho que corresponde según los puntos de conexión establecidos por el DIPR del juez.
Prueba
Respecto de la prueba del derecho extranjero el Código Civil nada nos dice sobre los medios de prueba por el cual el
juez se puede valer para tomar conocimiento o interiorizarse de las normas del derecho extranjero. Tenemos que
tener en cuenta sí, el artículo 377 del Código Procesal Civil de la Nación:
‘’Art 377 CPCN . Carga de la Prueba: incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia
y aplicarla la relación jurídica materia del litigio.’’
No nos olvidemos que ya dijimos que en el artículo 2595 del CCYC hoy la aplicación por parte del juez es de oficio y
que las partes podrán alegar y probar su existencia. Es así que debemos tener en cuenta que para que las pruebas si
quisieran probar y alegar su existencia porque medios lo pueden hacer.
La jurisprudencia ha admitido algunos medios de prueba de la ley extranjera, como, por ejemplo, puedo acompañar
como prueba documenta una copia autenticada de la ley con su traducción y con un certificado de vigencia emitido
por el consulado o de lo contrario, como prueba informativa podré librar un oficio al consulado solicitando que
remita una copia autenticada de la ley también con certificado de vigencia.
En algunos casos la jurisprudencia ha permitido opinión de jurisconsulto, referencias de obras conocidas sobre
derecho del país respectivo, prueba testimonial, prueba confesional e intercambio reciproco de información. O sea,
de todos esos medios nos podemos valer para alegar y probar ese derecho extranjero. Pero hoy conforme nuestro
CCYC artículo 2595 que toma la teoría del uso jurídico la aplicación del derecho extranjero es de oficio y es
considerado derecho.

Unidad 5: Calificaciones - Reenvío – Cuestión previa

1.- Calificaciones: concepto, origen, teorías. Legislación Argentina, Tratados de Montevideo de 1889 y
1940.

Calificaciones: Concepto

Según Rapallini calificar es definir los elementos de una norma de remisión con sujeción a un ordenamiento jurídico
o bien a un criterio doctrinario elaborado. Todos los sistemas legales confieren un carácter jurídico particular a las
relaciones reguladas por el derecho; de acuerdo a la caracterización vista la búsqueda consiste en otorgar la
verdadera acepción a los vocablos en cuestión. Se trata pues, de una calificación del lenguaje legal empleado.

Otra concepción que indica la tarea clasificatoria como aquella que consiste en ubicar un instituto del derecho
extranjero dentro de las categorías del derecho local.

En clase vimos que calificar es definir los términos de la norma indirecta, determinar la naturaleza jurídica de esos
términos o determinar la extensión de los términos, encuadrándolos en una determinada categoría jurídica
conforme un orden jurídico determinado. (Definición para el titular es la que toma como válida).
Por ej. la Adopción es tipo legal. En argentina hay adopción plena o de integración o simple, ese término adopción
tenemos que saber a cuál se refiere. Para otros estados a lo mejor la palabra adopción sólo implica la plena porque
no regula otro tipo de adopción u otros estados utilizan la palabra legitimación adoptiva en lugar de adopción, ej. en
uruguay se llama legitimación adoptiva y si comparamos la extensión de derechos veremos que coincide con
nuestra adopción plena, ahí determino la extensión, los términos que abarca ese tipo legal, los derechos que abarca
ese tipo legal que puede ser llamado distinto en otro estado.
Es un conflicto que se produce como consecuencia del uso de las normas de tipo indirecta.
Cabe aclarar que las calificaciones que son un aspecto positivo de la norma indirecta, tanto del tipo legal como de la
consecuencia jurídica. El aspecto positivo es cuando se permite la aplicación del derecho extranjero.
Las calificaciones son un aspecto positivo tanto del tipo legal como de la consecuencia jurídica de las normas las
normas de tipo indirecta.
Calificar es una operación previa, porque de esa operación previa dependerá la elección de la norma indirecta, del
tipo de norma indirecta.
Cuando hablamos de calificar por ej. El legislador cuando crea la norma indirecta, cuando la redacta usa distintos
términos: en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y en el punto de conexión. Lo que sucede es que a veces esa
misma palabra, ese mismo término tiene significados distintos en distintos ordenamientos jurídicos.
Lo que tenemos es el significado, definir los términos de la norma indirecta, todos sus términos. Recordemos que la
norma indirecta compuesta por tipo legal y consecuencia (dentro de ella el punto de conexión). Entonces todos sus
términos son pasibles de ser calificados.
Ejemplo la capacidad se rige por la ley del domicilio. Tipo legal: la capacidad. Consecuencia jurídica: se rige por la ley
del domicilio. Punto de conexión: domicilio. Entonces, de esa norma veremos que es posible calificar tanto lo que es
la capacidad como domicilio. Por ejemplo el domicilio para derecho argentino implica la situación permanente de la
persona dentro de ese territorio, para nosotros tiene dos elementos: tiene el corpus (el hecho de residir en un
determinado lugar) y el animus (es la permanencia, el deseo que quiero permanecer en el lugar). Ahora bien, esto
no quiere decir que sea así en todos los países por ej. en Inglaterra el domicilio tiene otro significado, implica la
sujeción que la persona tiene a una determinada ley. Ahí vemos que tiene distintos significados en el derecho
Argentino y en derecho Ingles, por eso es necesario calificar. Para calificar lo hago conforme a un ordenamiento
jurídico determinado, o uso el derecho argentino o el inglés para definir ese término, en el ejemplo citado.
Por ej. Sucesión fallo donde el causante vivía con su familia en EEUU y acá en Arg. tenía el principal asunto de sus
negocios, sus empresas, viajaba asiduamente entre EEUU y Arg. El señor fallece en Arg. la esposa hace sucesión aca,
cuando el juez va a indagar si es competente en esa sucesión la norma de sucesión de DIRP Argentina dice que la
sucesión se rige por el ultimo domicilio del causante, entonces ese juez se pregunta cuál era el último domicilio
¿EEUU o Argentina?, entonces previamente a declararse competente el juez tiene que calificar qué es el domicilio,
si toma su propio derecho, el CCyC decía que era donde la persona tiene su asentó permanente, donde vive con su
familia, por lo tanto su domicilio era EEUU. Es una operación previa porque califico antes de determinar el derecho
aplicable.
Otro ejemplo puedo calificar el tipo legal ej. si tengo bienes del causante sin herederos por ej. para el derecho
Español ese es un tipo legal, para el derecho español los bienes del causante sin heredero están regulados dentro
del derecho sucesorio. En cambio, en el derecho ingles los bienes del causante sin herederos están regidos dentro
de los derechos reales y los nombra como bienes vacantes. Veamos que los bienes de causantes sin herederos
están con distintas categorías jurídicas conforme si los analice si están contenidos en el derecho inglés o en el
español. Entonces a veces calificar también es determinar el tipo legal dentro de qué categoría jurídica lo encuadro.
La aplicación del derecho extranjero es el aspecto positivo de la consecuencia jurídica.
La calificación es PREVIA a determinar el derecho extranjero, si yo no sé lo que es no sé qué derecho le voy a
aplicar.
El juez tiene que llegar a solución justa, ver el resultado que le dará calificar con uno u otro.

El power point dice lo siguiente:

El problema de las calificaciones puede alcanzar :
- El tipo legal
- El punto de conexión
- La jurisdicción internacional.
Los términos o categorías jurídicas (domicilio, capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos)
son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos
Calificar: Principales tópicos: Es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas privadas
internacionales en las normas que las describen. Consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que
se insertan para lograr su regulación. En esta hipótesis, la búsqueda consiste en otorgar la verdadera acepción al
vocablo en cuestión.
Otra concepción, indica que calificar es “Aquella tarea que consiste en ubicar un instituto del derecho extranjero
dentro de las categorías del derecho local”

Origen

Según Biocca Cardenas Basz se sostiene que fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las
calificaciones en 1891, y Bartin lo hace en 1897 desconociendo los trabajos realizados por Kahn.

Kahn distingue tres clases de conflictos:

a. Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos;

b. Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación;
c. Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en el Derecho Internacional Privado, a los que
denomina "colisiones latentes de leyes". En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones.

Bartin trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia:

1. Caso de la "Viuda Maltesa" (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación francesa). Dos anglomalteses
contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención
nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan
a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley
maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta
reclamando este derecho que le acordaban los artículos 17 y 18 del Código de Rohan. Según el Derecho
Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley
anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley
francesa.
 Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de
bienes o es una institución de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicaría la ley de Malta, en el segundo
supuesto se aplicaría la ley francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho
sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual
le reconoce una parte determinada en usufructo.
La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el
matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de
Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según la
concepción de la ley maltesa.
Se calificó conforme a la lex causae.
En clase vimos lo siguiente: Fallo: el fallo conocido como de la viuda maltesa. Esta pareja contrae matrimonio en
malta y no hacen convención matrimonial. Por eso su sociedad conyugal conforme a la ley de malta queda sujeta
a la ley del primero domicilio conyugal. Este matrimonio se muda a Argelia (colonia francesa en ese momento)
este señor compra bienes inmuebles y después de unos años fallece. La señora inicia la sucesión en Argelia que
regía el derecho francés, cuando la inicia ella pide una institución que estaba regulada en el derecho maltes
dentro del régimen del matrimonio que consistía en un 25% del usufructo de los bienes del marido. La señora
cuando abre la sucesión en Francia pide el derecho a ese usufructo que le daba el derecho maltes (derecho
otorgado por lex causae) pero dentro del derecho francés el usufructo estaba regido dentro del derecho
sucesorio y a la viuda no le concedía ningún derecho (el derecho francés en este caso es lex fori). Entonces si el
juez califica con el derecho francés ¿a la viuda le corresponde el usufructo? No. Pero si el juez califica por el
derecho maltes, ¿le corresponde? Sí.
El tribunal de casación francés en este caso la corte califico con la lex causae, entonces a la viuda le correspondió
el usufructo del 25% de los bienes del marido.

2. Caso del testamento ológrafo holandés. El artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés
no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico
observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta disposición pertenece
al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento
ológrafo en Francia; si la olografía es un problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un
problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento
ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la orografía como un problema de forma; Holanda lo califica
como un problema de capacidad.
En clase vimos lo siguiente: Fallo del testamento ológrafo holandés: Holanda dentro de su código civil tiene un
artículo que dice que ningún holandés puede testar en forma hológrafa fuera del territorio. Trata a la holografía
como un problema de forma. Holandés se va a vivir a Francia y en Francia hace un testamento hológrafo y luego
fallece, entonces en Francia se trata de dilucidar la validez de ese testamento, porque el derecho francés regula al
testamento dentro de la sucesión y lo considera válido (considera a la holografía un tema de fondo). Si soy el juez
de Francia si califico con mi código francés califico con lex fori, y será tema un tema de fondo por lo tanto el
testamento será válido. En cambio, si califico con el derecho holandés califico con la lex causae y el testamento
será inválido. Acá el juez tiene que arribar a una solución justa: lo más conveniente sería que califique por lex fori.
El juez debe contemplarlo en cada caso concreto. Como abogados hay que convencer con la lex que más le
conviene al cliente.

Teorías. Legislación Argentina, Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Según Rapallini las teorías se clasifican de la siguiente manera:

Las corrientes dogmáticas son aquellas que aceptan el acto calificatorio, mientras que las escépticas lo niegan o lo
relativizan.

En clase vimos que Nuestro ordenamiento jurídico acepta la calificación: o sea que no es escéptico.

Teorías tradicionales, analógicas o dependientes

Primeras en su tiempo de aparición se las llama analógicas por su paralelo y sujeción con el derecho civil y
dependientes ya que para calificar dependen de un ordenamiento jurídico conduciendo al del juez o tribunal que
entiende en la causa o aquel en donde se originó el elemento tributario de calificación.

En clase vimos que estas teorías para calificar utilizan el derecho civil, utilizan derecho para calificar por eso son
teorías dependientes, porque califican conforme al derecho civil. Cabe aclarar que el que tiene la tarea de calificar
es el juez, él determina con qué teoría califica los términos de la norma. Los abogados, en la demanda o
contestación de demanda, conforme a los intereses del cliente le dirán al juez que en el caso conviene calificar por
la teoría por ej. lex fori por tal o cual cosa, adjuntaré jurisprudencia en consecuencia. Entonces, allí el juez
determinará con que lex califica, debemos convencer al juez la calificación más conveniente al caso para tener una
solución más justa.

Ese grupo de posturas ofrece variantes:

- Calificación por la “lex civilis fori”: Indica que el o los elementos del caso serán calificados de acuerdo al derecho
interno del juez encargado de dirimirlo. Además, es el mismo ordenamiento nacional el que se encarga de definir
sus institutos que luego han de emplearse en las normas indirectas o de remisión; así los vocablos de una norma
indirecta encuentran su equivalente en Derecho Civil, tomemos como ejemplo el punto de conexión domicilio
contenido en los arts. 6 y 7 del CC reguladores de la capacidad de las personas físicas sean nacionales o
extranjeras, por la ley de su respectivo domicilio encontrando calificación en correlato con los arts. 89 y 90 del
mismo cuerpo que caracterizan el domicilio real al de origen y a las variables de domicilio legal. El juez que
entiende en el caso conoce su derecho y por ende calificará de acuerdo a él aun cuando el elemento a dilucidar
haya tenido su origen en el extranjero.
Es una postura de derecho interno netamente territorialista, se le critica que el Derecho Internacional Privado
tiene lenguaje propio siendo arbitrario desconocer el derecho foráneo cuando la existencia de la disciplina
subsime el respeto por, precisamente, el derecho extranjero.
Toda calificación impuesta por una norma como de lex causae se transforma en lex fori si el juez competente y el
elemento a calificar convergen en una misma órbita legislativa de aplicación; tomemos como ejemplo al art. 38
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 por el cual “Las obligaciones que nacen sin
convención, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden” la norma es
omnicomprensiva al emplear la formula “se rigen” con lo cual queda incluido el determinar si se trata o no de una
obligación de dicha naturaleza; si el hecho generador se produjo en el mismo Estado donde se encuentra el juez
competente la calificación que en su faz primigenia era causae se transforma por cuestión fáctica en fori.

En clase vimos que El juez califica con su propio Código Civil, con su propio derecho, con su propia ley. Esta es la
 teoría más utilizada, ya que el juez la lex fori es el derecho que más conoce, tenderá a calificar por su propio
derecho. Pero se le critica esto porque calificar con lex fori evita la aplicación del derecho extranjero, el respeto al
derecho extranjero. Tiene dos excepciones:
a. La primera se refiere a los bienes inmuebles, esta teoría dice que los inmuebles siempre se califican por la ley
del lugar de situación.
b. La segunda excepción está dada en materia de contrato, porque cuando las partes ejercen la autonomía de
voluntad en un contrato ese es el derecho que va a calificar, es el derecho elegido por las partes que también
va a calificar.
El power point dice lo siguiente:
■El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho del juez que conoce el pleito.
■Los partidarios de esta posición son Kahn, Bartin, Lorenzen, Niboyet y otros.
■Los problemas de calificaciones en la consecuencia jurídica de la norma indirecta siempre lo resuelve la lex fori.

- Calificación por la “Lex Civilis Causae”: Es un criterio en el cual el juez nacional califica teniendo en consideración
el ordenamiento en donde se originó el elemento que necesitemos calificar. De raíz puramente
extraterritorialista pues absorbe la valoración otorgada por el ordenamiento extranjero, su amplitud ha dado
lugar a críticas.
Werner Goldschmidt es seguidor de la teoría bajo estudio, pero con 2 objeciones:
1. La continuidad y la vigencia de la lex causae pero sin sujeción exclusiva al derecho civil.
2. Propone que aquellos supuestos en que la lex causae resultare imperfecta para arribar a una solución basada
en equidad y justicia, corresponderá ser de adopción el criterio lex fori.

Como expresa Wolf, la aplicabilidad del derecho extranjero sin referencia a sus calificaciones es dejar de
considerar al derecho extranjero como es; su opinión se reseña al decir que “cada regla legal toma su calificación
del sistema jurídico al que pertenece”.

También son seguidores de ésta postura Despagnet, Francescakis y Pacchioni.

Son ejemplos de normas calificatorias basadas en la lex causae los arts. 2 del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y su semejante de 1889; por el primero “La calidad de
comerciantes atribuida a las personas se determina por la ley del Estado en el cual tienen su domicilio
comercial…”. Así un juez argentino con jurisdicción internacional calificará si se está o no frente a un comerciante
de acuerdo al derecho del Estado en donde éste tenga su domicilio comercial que acorde a la misma fuente, se
encuentra dónde está el asiento principal de los negocios; allí se localiza la calificación bien sea en Uruguay o en
otro Estado parte del Tratado.

En clase vimos que el juez para calificar va a utilizar el derecho civil del lugar donde se originó el elemento
extranjero que es necesario calificar, en otras palabras calificará con el derecho civil extranjero. La Dra. Rapallini
da un ej. de una colmena de abejas y dice que la colmena para el derecho francés es bien inmueble por la
accesión y para el derecho francés esa misma colmena es un bien mueble. Si yo no sé si es mueble o inmueble no
sé la ley que se aplica, porque si es inmueble se aplica la ley del lugar de situación y si es mueble la ley del
domicilio del propietario. Entonces, Previamente tengo que determinar la naturaleza de ese tipo legal. Si estoy en
Francia la lex fori será el Código Civil francés, el juez calificara con su propio CC. En cambio, si aplica lex causae en
este caso va aplicar el derecho Ingles. Y cambia si califico con lex fori se regirá por la ley del lugar de situación, en
cambio lex causae es un bien mueble y el juez tendrá que aplicar el domicilio del propietario.
El power point indica lo siguiente:
■ La calificación debe ser dada por el derecho competente para resolver y ordenar la relación jurídica (ley
aplicable), sea local o extranjero.
■ Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la
relación jurídica para determinar la ley competente

- Calificación analógica, ecléctica o bifásica: Su carácter es mixto al entender que existe una calificación primaria
sujeta a la lex fori que abarca al tipo legal y al punto de conexión y otra secundaria que emplea la lex causae para
calificar aspectos de la consecuencia jurídica.
 En clase se la vio como teoría de la Coordinación: Esta teoría a los fines prácticos no se utiliza porque hace una
calificación combinada, califica el tipo legal y punto de conexión por la lex fori y la consecuencia jurídica por la lex
causae.
En el power point dice lo siguiente: Esta teoría divide el problema en dos fases:
- Calificación de los términos de la norma de Derecho Internacional Privado (se realiza por la lex fori): Al hallarse
el juez ante un caso de Derecho Internacional Privado, en primer lugar, analizará ante qué institución se halla, y
lo hará basándose en las normas legales del país al que pertenece.
- Calificación del derecho aplicable “calificación sustancial” (se realiza por la lex causae).

Teorías autárquicas

Son llamadas así por su carácter autónomo que implica prescindir del ordenamiento extranjero tanto como del
nacional, generando lo que actualmente se conoce como normas calificatorias uniformes o basadas en la
uniformidad que con anterioridad fueron vistas junto a las de armonía y acumulación. Es hoy el método codificatorio
por excelencia plasmado en Tratados y Convenciones llevando incito el espíritu integracionista, exista o no un bloque
integrado.

El derecho nacional interno es rico en ésta especia calificatoria pues se encarga de caracterizar los institutos que lo
componen pero al respecto hemos precisado que las categorías que interesan al Derecho Internacional Privado son
las normas indirectas receptadas por los ordenamientos locales y por la fuente convencional internacional y la
categoría de directas generadas por la creación de normas autónomas contenidas en la segunda de las fuentes
enunciadas.

En clase se vio que Estas teorías no utilizan para calificar el derecho ni nacional ni extranjero, califica con normas
uniformes o basadas en la uniformidad. Normas uniformes o basadas en la uniformidad: son normas directas.
En el power point dice:
■ Carácter autónomo
■ Implica prescindir del ordenamiento extranjero tanto como del nacional, generando lo que actualmente se
conoce como calificatorias uniformes o basados en la uniformidad (armonía)
■ Es hoy el método por excelencia plasmado en tratados y convenciones llegando al principio integracionistas,
exista o no bloque integrado
Otra filmina decía lo siguiente: Calificaciones autárquicas: Los problemas de calificaciones se resuelven con las
llamadas calificaciones autárquicas. Se bastan a sí mismas y no requieren la actividad del juez que interviene en la
causa. Proclaman la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias definiciones y que éstas se elaboren
sobre la base del Derecho Privado Comparado. Encontramos una calificación autárquica en el art. 5 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889), referido al domicilio.

Encontramos en la propuesta dos vertientes:

- Vertiente apriorística o autarquía apriorística: Volcada por la doctrinaria Meriggi quien por abstracción de los
conceptos más generales que hacen al respeto por la persona emplea estatutos ordenados jerárquicamente.
Distingue un estatuto personal de otro real o territorial; en el primero ubica el estado y capacidad, relaciones de
familia, sucesiones; en el segundo ubica la lex fori, la lex loci actum y la lex rei sitae.
A cada estamento le corresponde un criterio o conexión que se ha de plasmar en conceptos correspondientes a
cada elemento formando así un catálogo o listado de calificaciones.
En clase vimos lo siguiente: Es la teoría de Meriggi, él crea conceptos normativos y esos conceptos normativos los
jerarquiza, crea una especie de catálogo de calificaciones. Crea distintos conceptos normativos a los cuales los va
categorizando.
Estas teorías autárquicas son utilizadas cuando se codifica en tratados o convenciones por ej. tratado de
Montevideo 1940 un ejemplo de calificación autárquica art. 5 el tratado define lo que es el domicilio, estableciendo
que “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de
una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: 1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
en él. 2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de
los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3a) El lugar del centro principal de sus negocios. 4a) En ausencia
de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”.
Esto es un ejemplo de teoría autárquica apriorística. El artículo va dando conceptos y los va jerarquizando a través
de una norma subsidiaria, donde da distintos conceptos del domicilio y los jerarquiza.
El power point dice:
■Teoría autárquica apriorística: Ante la imposibilidad de armar una definición tipo, se debe jerarquizar las
calificaciones en 2 categorías: Personales (referidas al estado y capacidad de las personas, relaciones de derecho de
familia, derecho sucesorio y donación) y territoriales (Lex fori, lex loci actus, lex rei sitae). Siempre debe calificarse
primero conforme a la ley personal y, si ello es imposible, por la territorial.
- Vertiente Empírica o autarquía empírica: Ernst Rabel, es su principal expositor, su método es el comparativo
extrayendo los elementos esenciales de cada instituto a los fines de arriba a una calificación de validez universal.
Gráficamente lo asimila a un tamiz en él se colocan los diferentes conceptos de los diferentes ordenamientos
jurídicos sobre un mismo instituto, luego de la depuración quedarán unidos sólo los componentes afines a
permitirán dar el perfil jurídico mínimo necesario.
Maury lo refuta de impracticable.
Son innumerables los ejemplos que incorporan la uniformidad en materia de calificaciones; ej. art 8 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que define como “el lugar donde los cónyuges viven de
consumo” al domicilio conyugal.

En clase vimos que es la teoría de Ravel, él pretendía crear un único concepto normativo, que lo creaba a través del
derecho comparado y pretendía que ese concepto sea aceptado por todos los estados. Ej. definía matrimonio es tal
cosa y permitía que esa definición sea aceptada por todos los estados. Es algo muy difícil, en cada estado hay
distintas concepciones de orden público.
El power point dice:
■ Teoría autárquica empírica: Se deben comparar distintas legislaciones buscando la concepción funcional mediante
la “ratio iuris” de la norma de colisión. Su principal exponente fue Rabel.

Por otro lado, en clase se vio lo siguiente:

Calificación por función.

Se produce o se hace necesario cuando se deben calificar instituciones legales desconocidas para el foro resultando
necesario proceder de acuerdo a criterios en cuanto a la función que cumple ese instituto. Y se va a seleccionar la
institución equivalente desde una perspectiva comparada.

Ejemplo: matrimonio de origen musulmán que vivía en Argentina, estaban anotados en el registro de adopción,
pretendían adoptar y pasaban los años y no lograban adoptar. Ellos deciden viajar a Jordania y allí el sistema de
derecho musulmán tiene una institución que se llama la cafala, institución por la cual se le da a una pareja el cuidado
del niño para que lo crie, alimente y cuide pero que no crea vínculos, adoptan allí la cafala y vuelven a argentina con
la sentencia que la otorgaban, acá en argentina piden el reconocimiento de la sentencia extranjera. Es una
institución desconocida a nuestro derecho, entonces califica la función de la cafala, en base a su función ve en qué
categoría del derecho argentino puede ser encuadrada o asemejada, entonces se califica en este caso por función, la
jueza lo asimilo a una tutela porque no crea vínculos pero permite el cuidado, crianza y educación. Este caso se
califica por función.

Calificaciones en el CCyC

Asimismo, vimos que en clase vimos lo siguiente: El código no nos dice como calificar en cada caso, porque la
calificación la hace el juez. Pero si el código contiene calificaciones especificas basadas en estas teorías autárquicas.

Por ej. Artículo 2621: “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado”.
¿Qué puedo calificar en esa norma? Previamente debo definir lo que es el último domicilio conyugal efectivo. Si sigo
leyendo el código lo define, lo que para la república argentina es domicilio conyugal efectivo: “Se entiende por
domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”. Entonces cuando el juez
vea ese término de domicilio conyugal efectivo va a buscar la calificación al Código Civil, lex fori.

Lo mismo si el juez tiene que calificar el domicilio, el art. 2613 que me define domicilio. “A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de
establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”.

Este artículo está definiendo, calificando por la lex fori: domicilio de la persona humana para el derecho argentino,
residencia habitual y la simple residencia.

Entonces, si yo tuviera que calificar domicilio el juez usa su propio CC el art, 2613 dice que significa domicilio para la
República Argentina.

En cambio, si tuviera que calificar el matrimonio 2622: me dice “La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. ¿A dónde me remite para
saber si es matrimonio? Al lugar de celebración. El lugar de celebración es lex causae. En materia de matrimonio
siempre la calificación va a estar dada por la lex causae.

Si tuviera que calificar qué es una sociedad comercial: voy al art. 118 de la ley general de sociedades que dice que la
existencia y forma de la sociedad se rigen por la ley del lugar de constitución. Se rige por la lex causae.

Matrimonio a distancia. Artículo 2623. “Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en
que se encuentra”. Está dando una definición, está calificando conforme la lex fori qué es un matrimonio a distancia.

Cuando por ej. veamos restitución de menores veremos que las convenciones que hablan de restitución de menores
usan como punto de conexión la residencia habitual del niño, ¿qué es? No lo sabemos, tenemos que calificar,
veremos que la calificación en este caso puede estar dada por un convenio (convenio argentino-uruguayo de
restitución de menores) ese convenio dice que la residencia habitual del niño es donde tiene su centro de vida, si ese
convenio lo tengo ratificado y está dentro de mi ordenamiento jurídico es lex fori. Entonces uso calificación lex fori.

El power point agrega los siguientes artículos:

ARTICULO 957. Definición: Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
ARTICULO 1109. Lugar de cumplimiento: En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a
distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el
consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del
contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.
ARTICULO 2663. Calificación: La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
Asimismo, respecto de las calificaciones en el derecho convencional el cita los siguientes artículos:
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889):
Art. 5: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940):
Art. 5: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de
una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:
La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos
menores o incapaces con quienes conviva.
El lugar del centro principal de sus negocios.
En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

2.- Reenvío: concepto, antecedentes jurisprudenciales. Clasificación. Teoría. Argumentos a favor y en

contra. Límites de aplicación. El reenvío en la jurisprudencia y en la legislación.

Concepto

Según Rapallini se define como la posibilidad que una norma perteneciente a un ordenamiento envíe o remita a un
derecho extranjero y éste, a través de sus normas indirectas, reenvíe al primero o a otro ordenamiento diferente si
los puntos de conexión de las legislaciones y del caso lo permiten.

En el power point del aula dice que el reenvío es la posibilidad que una norma perteneciente a un ordenamiento
jurídico envíe o remita a un derecho extranjero y éste, a través de sus normas INDIRECTAS, reenvíe al primero o a
otro ordenamiento diferente si los puntos de conexión de las legislaciones y del caso lo permiten.
Se trata de una abstracción jurídica que se encuentra dentro del aspecto positivo de la consecuencia jurídica de la
norma indirecta, de manera que el juez, antes de aplicar el derecho extranjero, debe resolver primero ésta situación
de reenvío.
En el video del aula virtual dice que el reenvío surge como consecuencia de la utilización por parte de nuestra
materia de las normas indirectas. Recordemos que la estructura de esta norma indirecta contiene un tipo legal, una
consecuencia jurídica, y dentro de esta consecuencia jurídica encontramos al punto de conexión que es medio
técnico que me remite a encontrar el derecho aplicable en un ordenamiento jurídico extranjero que va resolver mi
cuestión. Es así, que en la consecuencia jurídica se presenta el problema del reenvío. El reenvío es la parte práctica
de la aplicación del derecho, dado que la cuestión se va a limitar a saber si cuando esa norma indirecta, a través de
su punto de conexión, me remite al ordenamiento jurídico extranjero esa remisión la hace al derecho interno
extranjero o al derecho internacional privado extranjero.
Si suponemos que el punto de conexión me remite al derecho interno extranjero allí nos encontraremos con una
norma directa que solucionará la cuestión, por lo tanto no habrá posibilidad de reenvío, en cambio cuando la norma
indirecta, a través del punto de conexión me remite al ordenamiento jurídico extranjero, suponemos que lo hace al
derecho internacional privado extranjero veremos que allí si puede darse la posibilidad de que haya reenvío.

Podemos decir que el reenvío se define como la posibilidad de que una norma perteneciente a un ordenamiento
jurídico envíe o remita a un derecho extranjero y que éste a través de sus normas indirectas reenvíe al primero
ordenamiento o a otro ordenamiento diferente si, los puntos de conexión de las legislaciones y los casos así lo
permiten.

Clasificación. Teoría. Argumentos a favor y en contra.

En el video del aula se vio lo siguiente:

Para aplicar al reenvío nos encontraremos con distintas teorías:

 Teoría de la referencia mínima o negatoria del reenvío: Caso hipotético donde el juez del estado A debe
determinar una capacidad de una persona que tiene nacionalidad A y domicilio B. para ello, hemos creado un
supuesto ordenamiento jurídico de A y de B con sus respectivas normas de Derecho internacional privado y
derecho interno. Es así que vemos que el juez va a partir de analizar su derecho internacional privado.
Recordemos el concepto de DIPR: Relación jurídica entre personas privados en las que había un elemento extraño
al derecho local y que iba a surgir un conflicto de ley o de jurisdicción. En este caso estamos ante una relación
jurídica de DIPR dado que tenemos ese elemento extranjero que es el domicilio en otro estado. El juez va a partir
de analizar dentro de su ordenamiento jurídico sus normas de DIPR, vemos en el ejemplo que las normas de DIP
de ‘’A’’ dicen ‘’la capacidad se rige por la ley del domicilio”, cuando el juez comprueba el domicilio de esta
persona le dice que está en el estado B. Entonces cuando consulta el ordenamiento jurídico extranjero al que lo
envía la norma por el punto de conexión ‘’domicilio’’, consulta su derecho interno. Esto sucede en el caso de la
teoría de la referencia mínima o negatoria del reenvío.
Consulta su derecho interno porque aquí en esta teoría no se cumple el primer presupuesto que expusimos al
principio, que es el presupuesto de que ambos estados debían receptar la teoría del reenvío, acá la teoría
negatoria no lo hace. Es por eso que el juez cuando la norma indirecta a través del punto de conexión lo remite al
ordenamiento jurídico extranjero, en este caso el DIP de A que dice la capacidad se rige por la ley del domicilio, lo
hace exclusivamente a su derecho interno. Nunca consulta el DIP extranjero en este caso.
Concepto: En este caso la remisión se realiza a normas directas que sobre un tema determinado contiene el
ordenamiento jurídico extranjero, sólo consulta de ese orden jurídico sus normas de derecho interno o sustancial,
nunca el DIPR extranjero.
¿Cómo sabemos si un estado recepta o no la teoría del reenvío? Lo sabemos a través de su jurisprudencia o de las
normas contenidas en su código. A modo de ejemplo artículo 30 del Código Civil Italiano derogado de 1942 que
dice ‘’cuando a tenor de los artículos precedentes se debe aplicar una ley extranjera, se aplican las disposiciones
de la misma ley, sin tener en cuenta la remisión que ella haga a otra ley’’. Vemos que allí se está negando la
posibilidad de reenvío. Otro ejemplo, en el Código de Vélez Sarsfield el artículo que regulaba el derecho aplicable
a la sucesión, artículo 3283, decía ‘’la sucesión se rige por el derecho local del último domicilio del causante’’ allí
esta norma permite el envío o remisión, pero no los sucesivos reenvíos, el codificador indicó como aplicable el
derecho local, es decir el derecho interno del último domicilio del causante. Y descarta la utilización del DIPR,
entonces en este caso este vemos que el código de Velez negaba en la sucesión la aplicación del reenvío.

 Teoría de la referencia máxima o teoría del reenvío: dentro de ésta vamos a encontrar 3 tipos de reenvío:
1. Reenvío de Primer Grado: Utilizamos el mismo ejemplo, mismo ordenamiento jurídico de estado A y B. Aquí
en la teoría del reenvío vamos a comprobar que se van a cumplir los 3 presupuestos:
- Primero, ambos estados van aceptar la teoría del reenvío.
- Segundo, voy a usar la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero.
 - Tercero, voy a tener un mismo tipo legal regulado por puntos de conexión distintos regulados en cada
uno de los ordenamientos jurídicos involucrados.
En A la capacidad se rige por ley del domicilio. Y en B la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad.
¿Por qué el juez parte acá del derecho internacional privado? Porque tengo un elemento extranjero, que en
caso es el domicilio. Entonces el juez a fin de resolver la capacidad va a consultar sus propias normas de DIPR.
Cuando la consulta le dice ‘’la capacidad se rige por la ley del domicilio’’, como tiene domicilio en el estado B
y ambos estados aceptan la teoría del reenvío aquí cuando la norma indirecta a través del punto de conexión
lo remite al juez a ese ordenamiento jurídico extranjero, va a consultar el Derecho Internacional Privado.
Cuando consulte el DIPR extranjero le dice ‘’la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad’’, esta persona
tiene nacionalidad en A, por lo tanto, allí vemos que la norma al juez lo reenvía a su propio ordenamiento
jurídico es así que acepta ese reenvío y en el caso de la teoría del reenvío de primer grado, resuelve aplicando
su propio derecho interno o sustancial. En este caso le dirá ‘’la capacidad se adquiere a los 21 años’’,
suponemos que esta persona tiene 19 años entonces allí tendría que resolver que es incapaz.
Concepto: El reenvío de primer grado sucede cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que entiende en
la causa, este acepta el reenvío y resuelve aplicando su propia norma de derecho interno o sustancial.

2. Doble Reenvío: Utilizamos el mismo ejemplo, el juez parte de analizar dentro de su ordenamiento jurídico el
DIPR porque tengo un elemento extranjero que es el domicilio en b. Se cumplen los presupuestos (ambos
países aceptan la teoría del reenvío, voy a utilizar la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero y tengo el
tipo legal –que en nuestro ejemplo es la capacidad- regulado por puntos de conexión distintos en cada uno
de los ordenamientos jurídicos involucrados. Entonces aquí el juez analiza su propio DIPR, y le dice ‘’la
capacidad se rige por la ley del domicilio’’, esta persona tiene domicilio en el estado B por lo cual como
acepta el reenvío, consulta de B el DIP, allí el DIP dice ‘’la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad’’. En
este caso de doble reenvío vemos que la norma indirecta por el punto de conexión ‘’nacionalidad’’ lo remite
otra vez o lo reenvía a su propio ordenamiento jurídico, dado que esta persona tiene nacionalidad A.
Aquí el juez acepta el reenvío, pero a diferencia del reenvío de primer grado el juez vuelve a consultar su DIP.
Allí su DIP le dice ‘’ la capacidad se rige por la ley del domicilio’’, cómo tiene domicilio en B, entra en un idea y
vuelta con los puntos de conexión por lo tanto, en este caso, resuelve aplicando el derecho interno del
ordenamiento jurídico extranjero.
Concepto: El doble reenvío se produce cuando el derecho extranjero reenvía al derecho del juez que entiende
en la causa, entendiendo por este a su derecho internacional privado, y este le indica como aplicable el
derecho interno del ordenamiento jurídico extranjero. Es la otra posibilidad que tenía el juez de resolver.
 Por ejemplo, en nuestro ejemplo, el derecho internacional privado extranjero nos dice ‘’la capacidad se
adquiere a los 18 años’’ entonces si esta persona tenía 19 aplicando el doble reenvío le da la solución
contraria al que tuvimos con el de primer grado, aca determinaríamos que esta persona es capaz.

3. Reenvío de Segundo Grado. Acá vamos a tener involucrado un tercer estado. Agregamos a nuestro ejemplo el
ordenamiento jurídico del estado C, tenemos la misma situación donde debo determinar la capacidad de esta
persona que tiene en este caso domicilio en C, y nacionalidad en el estado B. El juez de A es el que tiene que
determinar si esta persona es capaz o no.
Aquí también se cumplen los 3 prepuestos, y el juez parte de consultar su propio DIPR. Porque ambos países
cumplen los 3 presupuestos (los países aceptan la teoría del reenvío, utilizo la totalidad de los ordenamientos
jurídicos extranjeros y tengo el tipo legal –capacidad- regido por distintos puntos de conexión en los estados
involucrados). Estoy ante un caso que con elementos extranjero porque tengo nacionalidad en C y domicilio
en B. Entonces no hay dudas que el juez está ante un caso de DIP y debe partir de consultar su DIP.
Allí (DIP de A) le dice que la norma ‘’la capacidad se rige por la ley del domicilio’’, el punto de conexión
‘’domicilio’’ lo remite al ordenamiento jurídico del estado B dado que esta persona se domicilia en dicho
estado, cuando el juez consulta el DIP de B la norma le dice que ‘’la capacidad se rige por la ley de la
nacionalidad’’, resulta que esta persona tiene nacionalidad en C, acá el juez acepta el reenvío y resuelve en
este caso aplicando el derecho interno de C, donde finalmente se encontrará con una norma directa que en
nuestro ejemplo le dice que ‘’la capacidad se adquiere a los 18 años’’. Supongamos que esta persona tiene
19, por lo tanto, lo declara capaz.
Definición: Se produce cuando la ley extranjera no envía a la legislación del juez que entiende la causa, sino
que lo hace al derecho interno de un tercer estado.
Límites de aplicación.

Según Biocca, Cardenas Basz, el reenvío no interviene cuando por ser imposible la coordinación se forma un círculo
vicioso.

Batiffol, como Lerebours y Maury, admite otras dos limitaciones a su funcionamiento:

a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad. Si en un contrato comercial las partes se refieren a la ley
italiana —expresa— y nuestro sistema de conflicto designa la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de
conflicto reenvíe a la ley del lugar de celebración, el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido
concluir un negocio "italiano", o sea que han convenido según el Derecho comercial italiano exclusivamente. Esta es,
pues, la interpretación de nuestra regla y determina que se excluya la reserva de una coordinación eventual de las
reglas.

De hecho, la mayor parte de los países adoptan la misma regla, por lo que en lo referente a la autonomía de la
voluntad no surgen cuestiones.

b) La regla locus regit actum da lugar a una solución análoga. Su sentido es que un acto será válido, en cuanto a la
forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra—por ejemplo, la
de la situación del inmueble, como ocurre en Derecho Internacional Privado inglés—, la obligación de aceptar ese
reenvío aniquilaría el objetivo perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de sus
actos, si han consultado para la forma del convenio, la única ley que podían de hecho conocer, esto es, la del lugar.

Aquí la regla está estrechamente vinculada a los intereses de las partes, tanto que su combinación con una regla
extranjera comprometería irremediablemente esos intereses.

La armonía de las soluciones será, en estos casos, abandonada sin contradicción en ello, puesto que si el reenvío la
persigue es porque normalmente protege esos intereses.

El reenvío —insiste Batiffol— no es un desistimiento de nuestra regla sino una coordinación de ella con la extranjera;
si esta coordinación no respeta los intereses a regir, se la debe descartar.

En el video del aula se vieron los siguientes Presupuestos o requisitos del reenvío
Para que se plantee el reenvío siempre deben darse los siguientes presupuestos o requisitos:
1. Que ambos países acepten la teoría del reenvío y dentro de ese ordenamiento jurídico contengan normas de
Derecho Internacional Privado.
2. Que la norma de remisión, es decir la norma indirecta, cuando me remite tenga en cuenta la totalidad del
ordenamiento jurídico extranjero (tanto normas directas como indirectas DI + DIP).
3. Que un mismo tipo legal esté regulado por puntos de conexión distintos en cada uno de los ordenamientos
jurídicos que intervienen en el caso.
Por otro lado, en un power point del aula dice lo siguiente:

Cláusula de excepción. Fuente interna

ART 2597. “El derecho que resulte aplicable será uno extranjero o nacional, debe ser ponderado por el juez cuando el
caso presente estrechos vínculos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación también resulta previsible. La
excepción será aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar el derecho de defensa en cuanto a la
pretensión procesal del actor, y debe resolverla el juez al momento de decretar la apertura a prueba para que, con
ese derecho, cada parte acredite los hechos de la situación privada relevante”.
En relación a esta cláusula de excepción el CCyC comentado dice lo siguiente:
La norma contempla solo excepcionalmente la omisión de aplicar el derecho designado en la norma indirecta
fundado “en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso” que revelan que la conexión es formal y se
ha tornado abstracta o injusta o discordante con la vida real. Detrás de esta directiva está la manda del art. 1° CCyC
que ordena las fuentes del derecho como sistema en la Constitución Nacional, los tratados de derecho humanos y la
ley, teniendo en cuenta sus finalidades. También, toda vez que regula la materia comercial, se añaden los usos,
prácticas y costumbres.
De allí entonces que la norma en análisis promueva el diálogo de las fuentes y sugiera brindar una coherencia al
sistema cuando se advierta que el derecho designado carece de vínculos estrechos con las circunstancias del caso.
Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio se determina por el primer domicilio conyugal, pero puede
presentarse el supuesto que los cónyuges con 20 años de casados mantuvieron su convivencia en el primer
domicilio durante 1 año y el resto, 19 años, en un país cuyo derecho disciplina la separación de patrimonios. No hay
razón para someterlos a una ley que, con el curso de los años, no tiene vínculos reales con los cónyuges.

Excluir el derecho designado por la norma es un supuesto especial y particular; debe tratarse como caso difícil y
necesitado de una interpretación con principios del derecho constitucional e internacional de derechos humanos.
Por esa razón, la norma establece el término “excepcionalmente”.
El derecho que resulte aplicable será uno extranjero o nacional, debe ser ponderado por el juez cuando el caso
presente estrechos vínculos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación también resulta previsible. Retomando
el caso de daño por producto, piénsese en las prótesis de silicona que se fabrican en Estado Unidos y se implantan
por razones estéticas. Pues bien, en estos casos, a la elección que efectúa el art. 2657, también podría presentarse
otra agrupación de contactos entre el derecho del Estado donde se encuentre el establecimiento fabricante o
donde se adquirió el producto. Dependerá de las circunstancias, pero es una opción excepcional y particular que
surge de la conexión obligacional de garantía del producto.
La excepción será aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar el derecho de defensa en cuanto a la
pretensión procesal del actor, y debe resolverla el juez al momento de decretar la apertura a prueba para que, con
ese derecho, cada parte acredite los hechos de la situación privada relevante.

El reenvío en la jurisprudencia y en la legislación.

En el video del aula se vio lo siguiente:

El reenvío en nuestro CCyC

Art. 2596.- Reenvío. “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el
derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho
interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.

Hoy el reenvío está incluido, cosa que en el código anterior no.

‘’Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional
privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino…’’

Vemos en este caso que se ha adoptado el reenvío de primer grado, porque cuando la norma de remisión extranjera
lo remita al juez argentino, este debe resolver el caso aplicando su derecho interno.

‘’…Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario’’

Nosotros vamos a ver posteriormente, cuando estudiemos contratos, que en los contratos internacionales las partes
pueden elegir el derecho aplicable al mismo. En este caso el código nos dice que, si las partes eligen el derecho
aplicable, se entiende que eligió aplicar el derecho interno de ese estado, salvo que haga expresa referencia a que
esto no es así. Es decir, que hoy el código en este segundo párrafo, nos estaría negando así la posibilidad de reenvío,
al remitirnos al derecho interno, salvo que las partes aclaren expresamente esa situación.

Respecto del reenvío de segundo grado, el código nada dice, por lo tanto, no es que está impedida su aplicación.
Caso Franz Xavier Forgo.

En esta jurisprudencia, vemos que Forgo era un natural de Baviera, que había ido a vivir a Francia, donde nunca
había adquirido legalmente su domicilio. O sea que sólo vivía de hecho en Francia. Con los años este señor muere, y
en Francia deja bienes muebles y joyas, pero no realiza testamento. Tampoco tenía descendencia, es así que se inicia
un sucesorio en Francia por familiares colaterales por parte de su madre. Y por otra parte se presenta el fisco
Frances reclamando los bienes. El fisco entendía como aplicable la ley Francesa por ser el último domicilio y
aplicando esta ley los bienes eran vacantes. Pero los herederos que era colaterales entendían que era aplicable el
derecho Bárbaro por ser el domicilio real ya que nunca el lo había modificado. Es así que el fisco aceptó la
pretensión, pero entendiendo como aplicable el ordenamiento jurídico de Bavaria incluyendo su DIP.

Si el país A (Francia) el DIP de Francia decía que ‘’la sucesión mobiliaria se regía por la ley del domicilio del causante’’,
si tomamos como el domicilio del causante el de Bavaria, veo que la norma de DIP me dice ‘’ la sucesión se rige por
la ley de situación del lugar de los bienes’’. O sea, como los bienes están en Francia, se remite, otra vez el punto de
conexión lo remite, al ordenamiento jurídico francés. Y allí el resuelve con un reenvío de primer grado aplicando
directamente su derecho interno sustancial que le dice que ‘’los colaterales no heredan’’. Es así que Francia se quedó
en posesión de esos bienes.

3.- Cuestión previa o incidental. Concepto. Presupuestos de solución. Casos jurisprudenciales.

Concepto

Según Rapallini son aquellas cuestiones que están lógica y prioritariamente concadenadas de modo que una se
constituye en condición necesaria para la solución del caso. Inexorablemente un factor temporal, pues debe
resolverse con anterioridad una para luego continuar con la otra; no podrá el sucesorio seguir su curso hasta tanto
no sepamos qué lugar jurídico ocupa el hijo adoptivo.

En clase se vio que la cuestión previa es una característica positiva del tipo legal.
Ejemplo: sucesión de una persona que fallecía en Francia con bienes en argentina y contrajo matrimonio en España.
Si tenemos que hacer la sucesión: lo primero que hago es plantear la apertura del sucesorio, inmediatamente el
juez debe formar una cuestión incidental para resolver la principal: el juez debe saber justamente si ese matrimonio
ha cumplido con los requisitos intrínsecos y extrínsecos de la normativa aplicable del lugar geográfico donde las
partes contrajeron matrimonio. Este trámite tramita por vía incidental, que debo resolver porque si no resuelvo lo
puedo dictar la resolución del principal.

Evolución. Requisitos.

Según Rapallini el tema comienza a analizarse en Alemania con la obra de Melchior y Wengler, quienes toman como
eje el caso jurisprudencia francés de 1931 “Ponnouncanamalle C/ Nadimotoupolle”. Junto a ellos, Wolf elaborará
sistemas que son consecuencia de las calificaciones pese a las notorias diferentes. Llaman al problema ‘’vorfrage’’
como choque o colisión indicando condiciones para su existencia:

 Que la cuestión previa constituya un ente con total independencia, resuelta y sujeta a un ordenamiento
extranjero.
 Que la solución dada a la previa difiera de la que otorga al mismo instituto el derecho que rige a la principal.

Presupuestos de solución. Criterios para distinguir la ley aplicable

 Criterio de jerarquización: Según Rapallini este criterio establece para ambas cuestiones un orden de
importancia, advierte 2 variantes, pero hemos de observar que para lo que para una postura es previo para otra
es general. Las variantes son:
 Criterio real o procesal: Entiende por cuestión principal a aquella que motivó el inicio de la acción. En un
ejemplo será el sucesorio siendo la previa, preliminar, incidental o contingente la adopción. Es la postura de
mayor adhesión en doctrina y jurisprudencia.
 Criterio ideal o lógico: la cuestión principal es aquella que condiciona la consecución y resultado de otra; la
adopción sería aquí la cuestión principal.
En clase se vio estos como criterios para distinguir la cuestión previa de la principal y son preguntas de parcial
Los criterios para distinguir ley aplicable son propios de la jerarquización y es necesario optar primero por un
criterio para distinguir cuestiones para luego decidir el derecho a regular. Ellos son:
- Aplicar el Derecho Privado local que rige la cuestión principal: implica otorgar a la cuestión previa la solución
dada por el derecho interno de la principal; así si derecho interno del sucesorio no reconoce vocación
hereditaria l hijo adoptivo el mismo carecerá de su petición. Criterio territorialista llamado por Melchior,
Wergler y Wolf “lex formalis fori”.
- Aplicar el Derecho Internacional Privado que rige a la cuestión principal: aquí hablaríamos de “lex formalis
causae”. Dentro del ordenamiento perteneciente a la cuestión principal se aplican las normas indirectas que
contemplan el supuesto que es objeto de la previa lo cual permite la admisión del derecho extranjero. Si el
derecho interno del sucesorio contienen una norma indirecta en materia de adopción que la hace regir en
cuento a su calidad y efectos por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción, la
extraterritorialidad hizo posible el reconocimiento de un derecho.

 Criterio de equiparación: Según Rapallini esta teoría descarta toda distinción jerárquica, existe entre las
cuestiones igualdad e independencia lo que motiva que cada una se rija por su propia ley. Es el criterio seguido
por Frankestein y Goldschmidt y también el propiciado por la CIDIP de Normas Generales del DOPR al decir en su
artículo 8 que “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula a esta última”. Al no entablarse
dependencia en razón de importancia el consecuente es la independencia de la ley aplicable.
Casos jurisprudenciales.

Según Rapallini los elementos del Caso Ponnouncanamalle C/ Nadimotoupolle (sentencia de la Corte de Casación
francesa del 21/04/1931) son:

a. Adopción efectuada por un inglés, nacionalizado tal, de origen hindú, que adopta a Soccalingham.
b. La adopción fue conferida de acuerdo a la ley hindú que autoriza a adoptar aun teniendo hijos legítimos, tal el caso del
adoptante (derecho hindú).
c. El adoptante tenía bienes inmuebles en Cochinchina, por entonces dominio francés (derecho francés).
d. Soccalingam contrae matrimonio y tiene un hijo legítimo (nieto adoptivo en relación al adoptante) y luego fallece.
e. El adoptante otorga testamento ante un notario francés conforme a la legislación francesa por el cual excluye a su
nieto adoptivo (derecho francés), luego fallece.

La petición consistió en:

- La Dama Pennouncanamalle, esposa y madre de hijo y nieto adoptivo respectivamente, impugna el testamento por
omisión de heredero forzoso, la contraparte defiende la última voluntad del causante negando la validez a la adopción
dado que había hijos legítimos.

Los fundamentos son que las leyes francesas (ley del lugar donde están los bienes) dan vocación hereditaria al hijo adoptivo,
también las leyes hindúes admiten la adopción de quien tiene hijos legítimos (ley del lugar del otorgamiento); sin embargo, el
art. 344 del CC francés no reconoce efectos a la adopción formalizada por quien ya tiene descendientes legítimos.

El tribunal de Saigón, la Corte de Saigón y la Corte de Casación en los años 1928, 1929 y 1931 rechazaron la demanda diciendo
que la adopción es válida por las leyes de la India (ley del adoptante y adoptado) pero que no es la única cuestión a resolver
pues es de aplicación a la sucesión el derecho francés y, consecuentemente el art. 344 citado.
En conclusión, los fallos receptan el criterio real o procesal ya que la sucesión es la cuestión principal, y como ley aplicable a la
cuestión previa, (vocación hereditaria emanada de la adopción) el Derecho Privado que rige a la principal (derecho francés, que
no admite la adopción de quien tiene hijos legítimos).

En clase se vio lo siguiente:

Caso paradigmatico Ponnouncanamalle C/ Nadimotoupolle, es un caso que fue emblemático
- familia radicada en la India que adopta un niño (tenía otros legítimos), adopta conforme a la ley de india, y en ese
momento la ley aplicable era la ley personal que debía coincidir entre adoptante y adoptado.
Esta familia inglesa decide adoptar, la adopción se realizó conforme a la ley Hindú, el padre adoptivo tenía varios
bienes en Conchinchina, era un espacio territorial que pertenecía a Francia por lo cual resultaba de aplicación allí la
ley francesa. El hijo adoptivo se casa, tiene un niño y muere. Previamente su padre había dictado un testamento y
en él de acuerdo a las leyes hindúes desheredaba al nieto adoptivo, el nieto lo quiere impugnar porque la ley
francesa le otorgaba derecho al hijo adoptivo en virtud de su padre muerto. El tribunal de Saygon y casación, la
rechazan porque si bien la adopción era válida conforme a la ley de la India, por el artículo 304 del código francés la
adopción no era válida el adoptante tenía hijos legítimos. Por lo cual se planteaban 2 situaciones distintas que cada
una tenía una norma indirecta que disponía un punto de conexión diferente:
- si a la cuestión de la adopción aplicamos d. de la India tendría vocación hereditaria.
- si aplicamos d. francés, se le aplico a la cuestión previa el derecho de la cuestión principal (si no hubiese sido
heredero).
Tengo 2 normas indirectas que me resultan con dos criterios distintos de aplicación.
En el power point dice lo siguiente:
En el se plantea la validez de la adopción en el trámite de una sucesión sobre bienes parcialmente situados en
territorio Francés.
La adopción es efectuada por un matrimonio naturalizado ingleses de origen hindú, que adoptan a Soccalingham. La
adopción fue conferida de acuerdo a la ley hindú que autoriza a adoptar aún teniendo hijos legítimos, en este caso
el matrimonio ya tenía cinco hijos legítimos.
El adoptante tenía bienes inmuebles en Cochinchina, dominio Frances.
Posteriormente Soccalingham contrae matrimonio y tiene un hijo legitimo y luego fallece
El adoptante había otorgado testamento ante un notario Francés conforme a la ley Francesa por el cual excluye a su
nieto adoptivo y luego fallece.
El caso se solucionó con la aplicación del Derecho sutancial de la Cuestión Principal

Diferencias entre calificaciones y cuestión previa.

Según Rapallini podemos enunciar las siguientes:

a. Siempre que exista diferencia conceptual es necesario calificar, pero no todos los casos con elementos
extranjeros presentan cuestiones previas; la primera es constante.
b. Las calificaciones apuntan a la calidad de la norma indirectas (definen-ubican), la cuestión previa apunta a la
extensión pues trata de saber con cual y cuanto derecho resolverá el caso.

Por cuestión previa hay 2 supuestos fácticos, uno de ellos ya resuelto por su derecho de origen y que intenta tomar
su lugar en un ordenamiento jurídico dentro de otro supuesto fáctico al cual obstaculiza.

Unidad 6: Orden Público Internacional – Fraude a ley.

Aspectos negativos de la norma indirecta

Según el power point las auténticas consecuencias negativas de las normas de remisión se traslucen en la
oponibilidad entre el ordenamiento extranjero y el nacional donde pretende aplicarse o bien por la evasión
deliberada del derecho patrio; estamos así frente a la figura del orden público y el fraude a la ley e incluimos aquí los
supuestos de no aplicación de Derecho Extranjero.

1.- Orden Publico Internacional (limitación a la aplicación del Derecho Extranjero) concepto, evolución
doctrinaria. Concepción apriorística y a posteriori, unidad y pluralidad de O.P. Legislación Argentina
Tratado de Montevideo 1889 y 1940. O.P. en el Derecho Comunitario.

Concepto. Evolución doctrinaria.

Según Rapallini estamos frente a un conjunto de principios de diversa naturaleza que nos indica la ideología de un
ordenamiento jurídico; a ellos debe su existencia diferenciadora. Conforman un estamento fundacional, son normas
y principios subyacentes de carácter inexcusable tanto para los particulares como para las autoridades competentes
al punto de velar por su cumplimiento.

Sin embargo, se trata de una concepción mutable, cambiante conforme lo indican las necesidades de una
comunidad, son de vital influencia los cambios sociales operados con el devenir de los tiempos.

En el DIPR, Lainé encuentra un antecedente en el siglo XIII en el estatutario italiano Bártolo de Saxoferrato quien
diferencia reglas favorables de aquellas desfavorables así, el mayorazgo inglés no tenía cabida en Italia.

Savigny nunca habló de orden público con tan sino que lo llamó “límites locales a la aplicación de las leyes
extranjeras”, clasificando a las normas en permisivas e imperativas y dentro de éstas las rigurosamente obligatorias
de tenor estrictamente territorial que responden a distintos intereses y son voluntad expresa del legislador, en
suma, caratuló de rigurosamente prohibitivas a aquellas instituciones extranjeras desconocidas para el derecho
local. De manera que cierra el entorno indicando que la regularidad consiste en aplicar el derecho extranjero y la
excepción está la inaplicabilidad consiste en aplicar el derecho extranjero y la excepción está la inaplicabilidad, surge
de éste modo la denominada cláusula de reserva y una premonición de lo que luego será la doctrina dualista.

También Pascual Estanislao Mancini al evocar las dos grandes áreas del derecho en Parte Necesaria y Voluntaria
esbozó aquél sector imperativo del ordenamiento no susceptible de evasión ni de modificación alguna por las partes
de una relación jurídica que indubitablemente se corresponde a la ideación de orden público.

En nuestra disciplina se ha observado el tema desde dos ángulos. Uno “monista” que exhibe al orden público como
único y de validación universal; el otro “dualista” exhibe un orden público interno y otro internacional.

Participando de la visión dualista se diferencian ambas categorías en:

 El orden público interno es de aplicación dentro de un ordenamiento jurídico siendo sus receptores todos los
habitantes de ese Estado sean nacionales o extranjeros. Su función es limitar la autonomía de la voluntad de los
individuos sujetos al imperio de esa ley en razón del carácter coactivo de la misma. Conforme a ello, una pareja
no podrá contraer matrimonio en Argentina bajo una forma no admitida por la ley civil cualquiera fuere la
nacionalidad de los contrayentes. El CCyCN lo condensa en el art. 12 al decir que “Las convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
 El orden público internacional es la valoración que el juez nace hace de un instituto o ley extranjera que
pretende tener injerencia en el ámbito local; si es contraria a sus principios se le opondrá excepción de orden
público internacional dado que el “elemento” a “incorporar” es foráneo y la relación jurídica, obviamente, es
internacional. En la especie el límite está dirigido a la aplicación del derecho extranjero; recordemos que estamos
frente a la característica negativa de la consecuencia jurídica tal como se ha visto al analizar la estructura de la
norma de remisión o conflicto, y los aspectos que de ella se deriva. Dicho en otros términos el orden público
internacional limita la extraterritorialidad y constituye una cláusula de reserva a emplear cuando el derecho
extranjero es incompatible con el nacional.
Concepción apriorística y a posteriori, unidad y pluralidad de Orden Público.

Según Rapallini la valoración que hace el juzgador sobre la determinación de existir o no derechos conculcados y por
ende violación de orden público, puede responder a dos momentos que conceptúan en forma diversa al orden
público internacional; estos momentos en verdad constituyen una ubicación normativa y mental del jue
interviniente y así encontramos:

 Orden público “a priori”: Requiere de la previa declaración del legislador señalando que determinada ley es de
orden público. Aluda a una exhaustiva comparación entre el derecho extranjero y el nacional; ante la diversidad
deshecha su aplicación pues su parámetro opera en función del ordenamiento argentino en el caso concreto. Sin
embargo, ésta concepción por su rigidez es también incompleta o por el contrario, sumamente genérica. Por ello
los cuerpos normativos locales contienen una cláusula de reserva definitoria del contexto abordando específicas
en los diversos institutos. Así ocurre con el art. 2600 del CCyCN que recepta ésta visión del orden público
internacional a semejanza como el art. 12 lo hace en relación al interno, sobreviniendo luego las pertinentes de
tenor específico.
 Orden público “a posteriori”: El papel del juzgador es preponderante en lo que hace a su tarea interpretativa
dentro de ésta variable de apreciación. Ha de tener en consideración no sólo a los textos normativos sino al
conjunto de principios al que venimos aludiendo sean éstos de validez local tanto como universal.

En clase vimos que el orden público internacional son los principios fundamentales del estado que nos hace ser lo
que somos. Para el parcial recordar que el orden público internacional que no es lo mismo que orden público
interno.
Con el orden público internacional es el conjunto de principios que hace que seamos lo que somos, ese fenómeno
que nos identifica. Nuestros legisladores hacen las normas en base a esos principios y nuestros jueces deben mirar,
cuando proyectan su sentencia que el derecho extranjero no nos lastime. Cada vez que un juez dicta sentencia con
derecho extranjero siempre debe verificar que no esté contra nuestros principios. Si conculca nuestro derecho
aparece la herramienta, la finalidad en el derecho internacional privado del orden público internacional es darle al
juez la herramienta que le permita la no aplicación del derecho extranjero.
La función del DIPR del orden público internacional es freno aplicación derecho extranjero cuando el derecho
extranjero conculcan los principios que hacen que Argentina sea lo que somos.
Orden público internacional son todos los principios por los cuales se rige un Estado, todos esos ideales, principios
fundamentales con los cuales nos basamos como sociedad para desarrollarnos para después generar las normas.
Imaginemos un circulo grande donde tenemos todos los principios, el orden público internacional, dentro de un
circulo pequeño que es el orden público interno este último son las normas que nos rigen todos los días por ej.
Capacidad ¿en que se basó el legislador para decir que nuestro orden publico interno es que la capacidad se
adquiere a los 18? En una época era a los 21, después se modificó a los 18, por qué principio varia en la norma
interna por un principio que no cambia? Porque pone un numero? Porque considera que en algún momento
maduramos y tenemos la capacidad de tomar nuestras propias decisiones, ese es el principio de la madurez.
Somos tolerantes al derecho extranjeros, que el derecho extranjero que tenga una norma que hable de la capacidad
pero que me modifique ese número chiquito orden público interno. Que en vez de los 18 la adquieran a los 21 no
modifica el orden público, solo cambia un número. Entonces ese derecho aplicable no nos lesiona a nuestros
principios, seremos tolerantes y lo aplicamos.
Si ese derecho extranjero tiene una norma que dice por ej. China la capacidad la adquieren los hijos cuando lo
padres lo requieren, un niño superdotado se lo dieron a los 5, tiene mismo principio que nosotros? No, no tiene
principio de madurez sino que los padres deciden, puede ser a los 5, a los 50 o nunca. No forma parte de nuestros
principios, con lo cual si nosotros consideraremos la capacidad de ese niño a hacer un acto en argentina claramente
será un freno el orden público.
Orden público son principios que nos rigen como sociedad.
En una época éramos estado no divorcista, nuestros principios era que era indisoluble, eran solo los matrimonio
argentinos. Si dos mexicanos se casaban allá y se divorciaban allá y uno venia acá y se quería casar no afecta
nuestro orden público internacional.
Después la sociedad evoluciona, muchas parejas dejaban de convivir, modificaban el sistema familiar y surgir esta
idea de darle formalidad algo que en los hechos se daba todos los días. Allí es donde se viene a modificar y dar una
argentina divorcista y permitir que los matrimonios se puedan disolver, cambia ese principio de estado no divorcista
a divorcista.
Acá mientras exista un matrimonio no reconocemos un segundo matrimonio, si viene un jeque árabe con 5
matrimonios el estado argentino no lo reconoce porque viola al orden público argentino. Para su cultura ese
matrimonio será válido pero en nuestro país está la monogamia y mientras subsista el primero no tendrá efecto el
que sigue.
Apriorisitico o a priori: el legislador lo sanciona, lo dice, por esa norma no se aplica ese derecho extranjero. Ya está
establecido por el legislador
Aposterioris: cuando el juez es el que tiene que decidir si se aplica o no el derecho extranjero porque lesiona
nuestros principios
En el power point del aula virtual dice lo siguiente:
El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando el derecho
foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y el Estado.
Son normas y principios subyacentes de carácter inexcusable tanto para los particulares como para las autoridades
al punto de velar por su cumplimiento.
Se trata de una concepción mutable, cambiante conforme lo indican las necesidades de una comunidad. Son de
vital influencia los cambios sociales operados con el devenir de los tiempos.
Orden Publico Interno:
Representa la restricción a la autonomía de la voluntad.
Es de aplicación dentro de un ordenamiento jurídico siendo sus receptores todos los habitantes de ese estado, sean
nacionales o extranjeros. Ej: Art. 21 CCV
Orden Público Internacional: Limite dirigido a la aplicación del derecho extranjero.
Es la valoración que el juez nacional hace de un instituto o ley extranjera que pretende tener injerencia en el
ámbito local
Por tanto si es contraria a sus principios se le opondrá la excepción de OPI dado que el “elemento” a “incorporar” es
foráneo y la relación jurídica es internacional.
El OPI limita la extraterritorialidad. Constituye una cláusula de reserva a emplear cuando el derecho extranjero es
incompatible con el nacional.
Diferencia entre orden público interno y orden público internacional: El orden público interno representa la
restricción a la autonomía de la voluntad, que con sentido de equidad ampara el interés general de la voluntad. Son
leyes imperativas, inderogables por voluntad de las partes, e imperan sobre las relaciones jurídicas privadas
puramente internas. En cambio, el orden público internacional u orden público del Derecho Internacional Privado es
el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando éste es contrario al espíritu de la legislación del foro.
En definitiva, el orden público interno opera como prohibición, mientras que el orden público internacional
funciona como excepción.
Presupuestos. Orden Público.
Para que opere el orden público internacional como límite excepcional a la aplicación de un derecho extranjero
deben configurarse los siguientes presupuestos:
1. La controversia debe regirse por una norma indirecta. Si resulta aplicable una norma material o directa, o
corresponde la aplicación de una norma internacionalmente imperativa, no podrá recurrirse al orden público
internacional;
2. La norma de conflicto debe conducir a un derecho extranjero. Nunca podrá existir un problema de orden público
internacional, si resulta aplicable la lex fori por conducto de la norma indirecta; y
3. La incompatibilidad manifiesta entre el derecho extranjero y el orden público internacional del foro debe
evaluarse en el caso concreto: es necesario verificar las consecuencias que su aplicación produce en relación con
cada supuesto
Valoración. Orden Público
Juez Constituye una ubicación normativa y mental del juez que interviene.
Orden público:
a) A priori: Requiere de la previa declaración del legislador señalando que determinada ley es de orden público.
b) A posteriori: Es preponderante en lo que hace a su tarea interpretativa.
Debe considerar no sólo los textos normativos sino al conjunto de principios de validez local e internacional.
Orden Público SE APRECIA DE FORMA OBJETIVA
Juez De Oficio.
Efectos del orden público
El orden público tiene efectos plenos cuando se trata de construir una relación jurídica en base a una ley extranjera.
Por ejemplo: en el marco de un sistema jurídico que someta la validez del matrimonio al derecho de la nacionalidad
de los contrayentes pero que sólo admita el matrimonio monogámico, no se le permitirá a nacionales de países
musulmanes contraer un matrimonio poligámico, aludiéndose entonces el efecto pleno del orden público o
directamente orden público pleno.
El orden público tiene efectos atenuados cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida
en el extranjero.
Por ejemplo: Si se trata es de reconocer alimentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos
contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía, o una pensión por viudez, la reacción del
orden público se atenúa para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos, aludiéndose en este caso al
efecto atenuado del orden público o directamente orden público atenuado.
Otro power point del aula virtual dice lo siguiente: Si bien resultan innumerables los conceptos formulados por la
Doctrina en este tópico, la Cátedra comparte aquel que lo define como un conjunto de principios subyacentes de
diversa naturaleza de carácter inexcusable tanto para los particulares como para las autoridades competentes al
punto de velar por su cumplimiento y que nos indica la ideología de un ordenamiento jurídico.
Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo definen como una excepción al normal funcionamiento de la norma de
conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la ley extranjera contraria a los principios fundamentales del
Derecho Nacional cuyo tribunales conocen en el asunto.
Distinción con otros supuestos
EL OPI. no debe confundirse con:
1. Las leyes mal llamadas de orden público o imperativas.
2. Normas internacionalmente imperativas.
Monista: Exhibe el OP como único y de validación universal.
Dualista: Exhibe un OP. Interno y otro Internacional.
Interno: Art. 12 del CCCN
Aplicación dentro de un ordenamiento.
Receptores todos los habitantes.
Función. Limita la autonomía de la voluntad
Orden Público Internacional: es la valoración que hace el juez nacional de un Instituto o una ley extranjera. Cláusula
de reserva general.
Esta valoración queda sujeta de dos momentos:
Orden Público “a priori”. Art. 2600 del CCCN.
Orden Público “a posteriori”. Cláusula de reserva especial.
Caracteres de la excepción de OP
Generalidad: El OP se compone de principios de carácter general. Vg. No discriminación, sexo, religión.
Reflejo constitucional: Principio contenidos en la CN.
Actualidad o mutabilidad: cambian y se modifican con el paso del tiempo.
Particularismo: Cada Estado dispone de su conjunto de principios básicos que operan como su excepción de OPI.
Restrictivo: impide la aplicación del Derecho Extranjero.
Efectos del orden público.
1. Efecto directo o negativo: No se aplica el derecho extranjero. Se aplica el Derecho Nacional del Juez del País que
entiende en el asunto.
2. Efecto indirecto o positivo: Se aplica el derecho extranjero, cuando la norma de conflicto posee puntos de
conexión subsidiario e en cascada.
Normas de fuente interna
Art. 2600 del CCCN. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley.

Legislación Argentina Tratado de Montevideo 1889 y 1940.

Según Rapallini, partiendo de la CN su Parte Primera, incluido el Preámbulo, enuncia los principios que configuran a
nuestra comunidad. Será en el CCyCN donde el orden público se expresa como verdadera cláusula de reserva
aplicable a la cuestión internacional.

En el orden convencional la Carta de las Naciones Unidas, la de la Organización de los Estados Americanos, así como
el Pacto de San José de Costa Rica contienen principios de orden público de validez universal reconociendo como
base a la cooperación internacional.

En lo puntual ambos Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 expresan:

Art. 4”Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

Por otro lado, el art. 2600 del CCyC dispone que “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

Tradicionalmente se edifica el concepto de orden público sobre una suma de elementos sustanciales, perdurables y
mutables que identifican a un ordenamiento nacional.

Si bien el orden público es uno, la arista interna tiene como destino limitar el ejercicio de la autonomía de la
voluntad dentro de una soberanía legislativa nacional. La arista internacional en cambio, está contemplada a fin de
impedir la aplicación de un derecho extranjero que pretende tener injerencia en el nacional.

El art. 2600 es una simbiosis de ambas especies; por su ubicación se detecta como un limita a la aplicación del
derecho extranjero –o supuesto de exclusión- que se va a extender a toda sentencia foránea con pretensión de ser
reconocida o ejecutada den un país. Hoy en día se requiere por parte de los jueces nacionales cierta permeabilidad
en la apreciación de si existe o no violación del orden público, antes de un proceder que implique rechazo “in limine”
de la petición.

En el power point dice lo siguiente:

El art. 2600, prevé que las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
Sin embargo, tal como podemos observar, no se ha incluido la necesidad de una "manifiesta incompatibilidad". Esta
advertencia llama la atención, por tanto esta exigencia está presente en la mayoría de los sistemas de derecho
internacional privado, tanto a nivel convencional como estatal en el derecho comparado. No obstante, el carácter
excepcional del orden público internacional lleva implícito la condición de que realmente exista una contrariedad
manifiesta entre nuestros principios fundamentales y las disposiciones del derecho extranjero.
La norma no indica el llamado efecto positivo o sustitutivo del orden público internacional. Se dedica
exclusivamente a determinar el efecto negativo: la exclusión de las normas extranjeras que resulten incompatibles,
pero no menciona de acuerdo con qué derecho se resolverá el caso.
Deja una laguna que deberá integrar el juez
La solución a este problema tiene dos alternativas,
1) O se respeta el carácter sistemático del derecho extranjero buscándose en su interior la norma sustituta 2) O, en
caso de concluirse que la norma chocante es la causa impulsiva y determinante de la legislación extranjera sobre la
materia, se la sustituye íntegramente por la lex fori; esta vez se estaría respetando el carácter sistemático del
derecho del juez, misión definitiva del orden público.

Orden Público en el Derecho Comunitario.

Todo proceso de integración presupone intereses comunes en los Estados que se disponen a formar parte de él. A su
vez esto se trasluce en la observancia de países afines que se nuclean cediendo para ello una porción de su propia
soberanía legislativa; la materia cedida o transferida generará un derecho especifico convocado a regir las relaciones
comunitarias. Ya el Tratado o Acuerdo Marco se ocupará por su carácter fundacional de fijar las premisas que han de
darle su color propio. Pero sólo la vida comunitaria, su progresivo desarrollo son los que permitirán adquirir una
personalidad diferenciadora del resto. Va naciendo entonces el orden público comunitario de tinte individual en lo
que hace al orden público tanto interno como internacional al cual no podrá quebrantar, coexisten pero sin invasión
de uno sobre otro por ser sus receptores materias de distinta etiología.

Depositando el análisis en el Tratado de Roma de 1958 del cual surge entonces la Comunidad Económica Europea, su
Preámbulo en el art. 1 bosqueja pautas que han de seguir las normativa sobrevinientes pero sobre todo la actitud de
los Estados partícipes así la unión entre los pueblos, la lealtad como práctica constante y sobre todo el mejoramiento
de la calidad de vida.

2.- Fraude a la Ley: concepto, antecedentes jurisprudenciales, teorías, elementos. Legislación Argentina.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. CIDIP II.

Concepto, elementos,

Rapallini trae a colación palabras de Noboyet quien dice que el concepto de fraude a la ley debe evaluarse como “un
remedio destinado a sancionar leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley
imperativa se convierta en facultativa; pero éste remedio no debe utilizarse más que cuando tenga necesidad del
mismo, de modo que, siempre que sea posible sancionar la actividad de los particulares mediante un procedimiento
distinto, no debe recurrirse a la noción del fraude a la ley.

El fraude a la ley consiste en la evasión deliberada por parte de los integrantes de una relación jurídica de la
legislación donde naturalmente debían celebrarla ej. miembros de una sociedad deciden constituirla en otro Estado
cuyo ordenamiento exige menor requisitoria para luego regresar con el acto constitutivo y actuar como entidad
extranjera en el Estado de origen; o, un individuo que decide cambiar de nacionalidad para poder testar en favor de
otras personas que su derecho no admitía.

Los elementos que lo caracterizan son:

a. La evasión deliberada implica conducta voluntaria y maliciosa que nos indica que los sujetos conocen el derecho
extranjero al cual se someterán y que el resultado que este ofrece es más beneficioso a sus intereses;
b. Se da porque una norma indirecta interna lo permite; en el ejemplo de la sociedad el país donde la misma va a
actuar contiene una norma que las hace regir por la ley del lugar de su constitución;
c. El derecho que se evade debe ser coactivo esto es no tratarse de normas supletorias;
d. Existe una alteración del supuesto factico (la sociedad ha de constituirse pero con diferente requisitoria);
e. El punto de conexión se ha transformado ya sea espacialmente o en su tipo (pasó de real a personal, etc).
f. El resultado de la comisión es el cambio de la solución legal.

En cuanto a clases de fraude a la ley se reconocen 3:

a. A la expectativa, cuando se trata de evadir un efecto de futuro, así el ejemplo del testador;
b. Contemporáneo, aquí la comisión y el resultado son casi simultáneos encuadramos el supuesto de la sociedad en
este ítem;
c. Retrospectivo, en razón de intentar dejar sin efecto un resultado obtenido en el pasado; si una pareja ha
contraído matrimonio en un país no divorcista y uno de los cónyuges obtiene en el extranjero divorcio vincular
celebrando nuevo matrimonio, esta unión será reputada in fraudem legis en relación al primer Estado.

En clase se vio lo siguiente:

Cuando la persona modifica los hechos de la realidad realizando distintos actos lícitos buscando un fin, la aplicación
de una norma distinta a la que hubiese correspondido. Es la realización concatenada, en un corto plazo de actos que
son lícitos para buscar un fin la aplicación de una norma más beneficiosa.
Dentro de esta definición tenemos varios elementos:
- Elemento objetivo o corpus: son esos actos que la persona realiza, modificando la realidad esa modificación
tiene que ver con modificar un domicilio, cambiar el domicilio porque el del otro estado es más conveniente,
cambiar de nacionalidad porque la otra le permite la aplicación de una norma que es la que está buscando y donde
tiene su nacionalidad primaria no se la permite. Son todos actos lícitos, es lícito mudarse, cambiar de domicilio,
también cambiar de nacionalidad. Por eso acá decimos que sólo con el corpus no nos alcanza para terminar si hay
un frauda a la ley. También necesitamos el próximo elemento que es el animus
- Animus elemento subjetivo: atención maliciosa de modificar los puntos de conexión, dra. piensa que los
únicos que pueden modificar los puntos son los legisladores porque están escritos, lo que se puede cambiar son los
hechos para utilizar otro punto de conexión que es más beneficioso, es con una intención maliciosa de que se me
aplique una ley que me beneficie.
Lo que nos encontraremos es que necesitamos el corpus que son esos actos concatenados y ese animus, el
elemento subjetivo, la intención se habla que deben estar los dos elementos para que se configure el fraude a la
ley, según Goldsmicht tiene que haber una contracción temporal entre los actos concatenados y una expansión de
un estado a otro por ej. una persona decide mudarse a México, cambia su domicilio y se queda allí, hay un acto
ilícito? No, es lo que haría cualquiera. Ej. en un momento en argentina no se podía divorciar, entonces esta persona
se muda a México, se casa allá y vuelve para poder beneficiarse después con un divorcio si México es divorcista,
para poder tener esa herramienta de poder divorciarse. Si esa persona vuelve con su pareja casados en México hay
fraude a la ley? No, no se casan para divorciarse. La configuración del fraude se verá cuando efectivamente se
divorcien, mientras ellos sigan casados no habrá un fraude.
El fraude a la ley es civil no penal, se busca beneficiarse con una ley que le es más beneficiosa, la sanción es la
aplicación del derecho del cual quisieron evadir. Cuando quieran oponer el divorcio acá en argentina, el juez va a
ver todos los actos, quisieron ver una ley más beneficiosa, ese divorcio en esa época en argentina se aplica la ley
que quisieron evadir que es la ley argentina, con lo que no tendrá efectos ese divorcio en argentina pero sí en
México porque para ellos habrá un fraude.
El punto de conexión no cambia, está en la norma, se llega al derecho aplicable a través de los hechos.
El caso del fraude del matrimonio es fraude a la expectativa. Cuando quieren que tenga el efecto el divorcio allí
comienza el fraude. No se sanciona hasta que ocurre.
Fraude expectativa es algo que puede ser a futuro o no, está latente.
Pero hay fraude que puede ser en retrospectiva, es decir, de actos pasados. También puede haber fraudes
concomitantes o simultáneos que son para actos que suceden ahora.
Ej. modificar domicilio para realizar un contrato porque me benefician las normas de otro estado por ej. por estado
de capacidad para firmar estado y volver, ese es un fraude concomitante, se realiza en el momento para poder
realizar algo hoy.
En retrospectiva por ej. para los actos pasados en una S.A. cuando tiene que tributar por 10 años para atrás y la
norma de otro estado lo beneficio 5 años para atrás. Cambia los hechos de la realidad para que sea aplicable la
norma que tenga que tributar por los 5 años.
Fraude inocuo: es permitido por la ley, dice que yo sé que esto es fraude pero no importa, por ej. norma de
matrimonio en el código el matrimonio se rige por el lugar de celebración el ejemplo del matrimonio de fraude a la
expectativa es inocuo cuando se van a casar a Checoslovaquia porque allá piden menos requisitos, se toma
igualmente el matrimonio es válido igual.
ARTICULO 2621.- urisdicción. “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes
a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”.
Va a otro país a hacer un testamento a la novia para dejarle 80%, lo que se hizo es licito fijar segunda nacionalidad,
pero lo que no puede hacer es el fraude para someterse a ese derecho y no al que le hubiere correspondido porque
acá no pudo haberle dejado el 80%, como fue fraude a la ley aplica la ley que quiso aplicar. Este s fraude
concomitante.
Celebración matrimonio: me tenía que casar en Arg. los dos tenemos domicilio acá, pero el legislador dice que no
importa si lo hicieron para que el matrimonio no esté sometido a la ley argentino, el matrimonio vale como
matrimonio argentino y mexicano, salvo que las consecuencias el día de mañana lo hicieron no sólo para casarse
sino porque de esa manera iban a obtener una posibilidad de algo que el derecho argentino no le daba.
La carga de la prueba está lo denunciado
Art. 2622 última parte primer párrafo “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen…”.
Esto último es el fraude inocuo, legislador dice que por más que cometieron fraude el matrimonio seguirá siendo
argentino.
Para saber fraude se tiene que encontrar la intención para burlar un derecho.
Está supeditado a encontrar la intención que por esto no aplico el derecho aplicable.
El derecho que es aplicable si es un derecho que nos lastima es otra herramienta la que tenemos que no es el
fraude.
El power point dice lo siguiente:
El fraude a la Ley en DIP, se caracteriza, pues, por la utilización de mecanismos legales lícitos –ad. Ex. Cambio de
domicilio, cambio de lugar físico de la cosa, cambio de la nacionalidad- para lograr un resultado ilícito –la
inaplicación del ordenamiento que debía regir la situación privada internacional en circunstancias normales.
Conceptos
Según la definición de S. M. Biocca, consiste en la realización de uno o más actos lícitos, con la finalidad de eludir
leyes imperativas, a cuyo efecto se modifica el punto de conexión que conduciría al sistema legal aplicable.
Según Niboyet, refiere que el concepto de fraude a la ley debe evaluarse como “un remedio destinado a sancionar
las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en la relaciones internacionales, la ley imperativa en facultativa.
Según Rapallini el fraude consiste en la evasión deliberada por parte de los integrantes de una relación jurídica de la
legislación donde naturalmente debían celebrarla.
El fraude a la ley radica en evitar la aplicación de una norma imperativa, mediante el cambio o alteración del punto
de contacto o conexión, mediante una conducta totalmente voluntaria y maliciosa, realizada por las partes, con el
exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito o con el objeto de lograr la aplicación de otro
Derecho material al supuesto distinto a aquél que sería normalmente aplicable.
Naturaleza jurídica del fraude a la ley
Doble naturaleza o dos aspectos:
DESDE LA PERSPECTIVA DEL EVASOR. Es el acto doloso y voluntario con el fin de evitar la aplicación de una ley
imperativa mediante la realización de uno o varios actos lícitos, para obtener un resultado contrario a la norma
imperativa y por lo tanto ilícito. Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un acto ilícito.
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO AGREDIDO, es un medio de defensa creado por la institución estatal con el fin
de prevenir o sancionar las conductas que tiendan a burlar la aplicación de una ley imperativa. Bajo este último
enfoque, el fraude a la ley es un medio de tutela, de protección de las normas imperativa de un Estado soberano.
Elementos
Evasión deliberada del punto de conexión: Conducta voluntaria - Conducta maliciosa.
El Derecho que se evade debe ser coactivo – no supletorio.
Existe una alteración del supuesto fáctico.
El punto de conexión se ha transformado, ya sea espacialmente o en su tipo – paso de real a personal-
El resultado de la comisión es el cambio de la solución legal.
Tipos de fraude
A. A la expectativa: cuando se trata de evadir un efecto futuro. Testador.
B. Contemporáneo: Aquí la comisión y el resultado son casi simultáneos.
C. Retrospectivo: su razón es dejar de sin efecto un resultado obtenido en el pasado. Divorcio.

Teorías.

a) Teoría negatoria.

Según Biocca Cardenas Basz algunos autores propugnan la teoría negatoria de la figura del fraude a la ley
argumentando que las personas tienen derecho en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y conforme
las condiciones establecidas por la ley, a someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran más
satisfactorio a sus intereses.

Otros ven que el fraude no es una noción autónoma, por entender que el mismo resulta un supuesto particular de
aplicación del orden público internacional.

b) Teoría afirmatoria.
Según Biocca Cardenas Basz los autores que participan de esta tesis sostienen que el fraude es una noción que,
además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es de carácter
absoluto.

Biocca Cardenas Basz entiende que el concepto de fraude no podría mantenerse si la autonomía de la voluntad fuese
absoluta, pero no lo es. Ha de moverse —como acertadamente afirmó José de Yangúas Messía— dentro de los
límites imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude consiste, precisamente, en la deliberada aunque
sinuosa transgresión de esos límites, más allá de los cuales el acto humano ya no es lícito y deja de tener validez
legal, por lo que el fraude aparece allí donde la autonomía termina y la obligatoriedad de la ley comienza; no hay
contradicción sino delimitación que el fraude no respeta, de los conceptos de libertad de las partes y autoridad de la
ley.

Aceptando el principio general de su admisión en el Derecho Internacional Privado, resulta congruente no restringir
su ámbito de aplicación a algunas materias, sino extender su alcance a la totalidad de ellas (vgr. en materia de
contratos, sociedades, forma de los actos, matrimonio, divorcio, sucesiones).

Legislación Argentina.

Art. 2598.- Fraude a ley. “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no
disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto”.

Según Rapallini para considerar a una conducta como fraudulenta y en consecuencia sancionarla debe haber
lesionado derecho imperativo pues de ser la evasión en materia disponible, tal repudio se diluye. De todas formas, el
lector observará que en artículos siguientes las contenciones necesarias se presentan precisamente como normas
imperativas y como cuestiones de orden público.

En la CIDIP sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado antes transcripto, se receptó la figura del
fraude a la ley bajo una redacción sencilla y tradicional pero que, en suma, lo deja en claro y distintivo del resto de
oposiciones o reservas.

La relación inmediata del art. 2598 con su contexto, surge con el art. 12 del CCyC sobre orden público y fraude a la
ley de donde se reafirma en su segundo apartado, que la evasión debe consumarse en función de normas
imperativas y la sanción será resolver el caso con las mismas normas imperativas desasiada: “….El acto respecto del
cual se invoque al amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trate de eludir”.

El Power point dice lo siguiente:

Art. 2598 del Código Civil y Comercial. Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo
fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
La regla del segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación se aplica en los artículos 2483;
2568; 2598 y 1520 este último en referencia al fraude laboral, aplicación que ha hecho la jurisprudencia del fraude a
la ley en esa rama del derecho. Esta aplicación y la atinente al domicilio de celebración del matrimonio son las más
aplicadas hasta esta fecha en el ámbito del derecho civil.
Art. 2483. — Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento
son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba
en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El
fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se
encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.
Art. 2568. — Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace
excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o
que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción.
Art. 1520. — Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas.
En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal
expresa en contrario; b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante,
sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el
franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. El franquiciado debe indicar claramente su
calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no
debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en
la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Según Biocca Cardenas y Basz los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 no han incorporado la teoría general
del fraude, pero esta noción palpita en algunos de sus preceptos normativos, como los arts. 41 y 42 del Tratado de
Derecho Civil de 1889, que someten al régimen patrimonial del matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los
contrayentes hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo, o como lo establece el art. 16 del Tratado de Derecho
Civil de 1940, sujetándolo a la ley del primer domicilio conyugal.

CIDIP II.

Según Rapallini la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado contienen
en su art. 6 una definición y sanción expresa al fraude en nuestra materia.

Art. 6 de la CIDIP sobre Normas enerales del DIP “No se aplicará el derecho extranjero de un Estado Parte cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de
las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

Reseñando aquí la cuestión judicial que suscitó el planteamiento del fraude en el DIPR ubicamos el litigio conocido
como “Beauffremont” o de la “Condesa de Charaman-Chimay”, lleva los nombre de los integrantes de una pareja
unidas en matrimonio que deciden obtener su separación legal en Francia 1878; recordemos que no era viable el
divorcio vincular dado que desde 1815 con la restauración de la monarquía se vuelve a la indisolubilidad del vínculo.
Posteriormente la Condesa se traslada a Alemania donde obtiene la nacionalidad del país con lo cual,
significativamente transforma el punto de conexión y consecuentemente el derecho aplicable pues así obtiene el
divorcio vincular figura receptada por la legislación alemana. Ya en 1875 contrae nuevo matrimonio con el príncipe
rumano Bibesco regresando a Francia con su nuevo estado civil.

Ante esto el Duque de Beauffremont peticiona la nulidad del segundo matrimonio y la Corte de Casación hace lugar
al requerimiento, fundándose en el repudio al fraude a la ley francesa sin juzgar sobre la validez de la nacionalidad
alemana sino sobre el fin con el que se la obtuvo.

En cuanto al aporte jurisprudencial en Argentina cabe mencionar el caso Mandhl, en el cual los hechos exponen que
un austriaco muda de domicilio –de Argentina a Austria- testando en el país de origen a favor de su última esposa.
Como era su quinto matrimonio contaba con herederos legítimos y una heredera testamentaria siendo el patrimonio
de naturaleza inmueble, con bienes sitos en Argentina.

En la causa se convalida la existencia del mismo luego de haber efectuado un minucioso estudio y correlato de la
prueba acompañada.
“A juicio del Tribunal las constancias examinadas precedentemente permiten concluir que el causante pretendía
conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más
ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con lo cual procuraba también privar de imperatividad
a las leyes de la Nación.

La Cámara concluye “La utilización voluntaria de los puntos de conexión de la norma indirecta con la intención de
eludir la aplicación de las normas imperativas de la República, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de
domicilio intentados, por lo que debe considerarse como último domicilio del causante al ubicado en Capital
Federal…con lo cual adquieren en el caso plena vigencia las normas contempladas por los arts. 3283 y 3284 del CC y
en consecuencia la sucesión debe tramitar por ante el Juez de ésta jurisdicción y regirse por nuestro derecho
sucesorio”.

En el power point dice Pautas para acreditar la existencia del fraude

S/ Goldschmidt: expansión espacial y la contracción temporal.
María Elena Mansilla y Mejía, dos elementos el animus y el corpus.
El animus o elemento subjetivo o intencional, como la decisión volitiva, interna, planeada o aceptada para obtener
un beneficio, voluntad que se manifiesta en el corpus.
El corpus, o elemento material, consistente en la realización de la conducta para obtener un beneficio económico, o
simplemente con la aceptación del error y del consecuente beneficio, el acto mismo.

Unidad 7. Derecho procesal internacional – Cooperación Internacional.

1- Derecho procesal internacional: la norma indirecta en el Derecho Procesal Internacional,
territorialidad de las formas procesales. Jurisdicción internacional, concepto, naturaleza, clases, casos de
auxilio judicial, bases para su determinación. La extranjería en el proceso. Documentos extranjeros:
requisitos para su eficacia extraterritorial. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras:
legislación nacional, provincial, Tratados de Montevideo, CIDIP, Convención de Nueva York de 1958 Ley
23.619/88. Auxilio Judicial internacional: exhortos y cartas rogatorias. Estamentos.-

Derecho procesal internacional: la norma indirecta en el Derecho Procesal Internacional, territorialidad de las
formas procesales.

Según Rapallini el proceso internacional es aquel que por su objeto y estructura reconoce “contacto” con elementos
extranjeros y que plantea como problema sustancial la aplicación o inaplicación de derecho extranjero tanto de
fuente interna como de fuente convencional internacional.

Sin embargo el Derecho Procesal es, por excelencia, territorialista ya sea por razones de soberanía, de orden público
o por su fungibilidad relacionando aquí la diferencia existente entre las normas procesales de un ordenamiento y
otro. Por ello su participación en la materia iusprivatista ha dado lugar a distintas posturas:

 Clásica: Fundada, entre otros, por Romero del Prado explicita la concurrencia latente de conflicto de ley y
conflicto de jurisdicción siendo éste último resuelto por el área bajo estudio; para el cumplimiento de dicho fin,
dar solución a los conflictos de jurisdicción, abarca la normativa referente a:
- Conjunto de reglas sobre jurisdicción y competencia;
- Conjunto de reglas sobre tramitaciones en juicio;
- Conjunto de reglas sobre ejecución de sentencias.
 Privatista: Elaborada por Werner Goldshchmidt, para quien la extraterritorialidad del Derecho Privado hace que
se extraterritorialice el Derecho Procesal aun siendo éste de raíz pública y territorial. Indica que la rama
internacional del Derecho Procesal cuenta con:
 - Normas virtualmente indirectas: el autor sintetiza la idea a través de la formación de una estructura que dice:
“todos los problemas procesales que se regulan por el derecho del Estado al que pertenecen los tribunales
ante los que el proceso tramita”;
- Normas directas: Su existencia conforma el “Derecho Procesal de Extranjería” comprensivo de disposiciones
sobre la condición de los no nacionales en el proceso y sobre actos emanados de autoridades extranjeras tales
como rogatorias, exhortos, ejecución de sentencias.

El power point dice lo siguiente:

 CLÁSICA (Romero del Prado)
 El Derecho Procesal Internacional resuelve el conflicto de jurisdicción.
 Los plexos normativos contienen reglas y soluciones para:
 Jurisdicción y competencia
 Tramitación del proceso
 Reconocimiento y ejecución de sentencias
 PRIVATISTA (Goldschmidt)
 Entiende la existencia de una norma virtualmente indirecta: “todos los problemas procesales se
regularán por el Derecho del Estado al que pertenecen los tribunales ante los cuales tramita el
proceso” (lex fori)
 Las soluciones se encuentran en normas directas.

Rapallini considera que actualmente por cuestiones de orden práctico y por la necesidad de arribar a un espacio
judicial único, el Derecho Procesal Civil Internacional tiene dos fuertes componentes: el proceso civil internacional y
sus zonas de excepción (la condición de extranjero, las inmunidades aplicadas) y la cooperación o auxilio jurídico.

En nuestros días se observa en lo cotidiano el actuar del juez nacional aplicando derecho internacional, ya no es caso
extraño o atípico aquel que exhibe connotaciones con ordenamientos foráneos. También se dice, como lo hace
Boggiano, que se está frente al “ius interiura” sabido como la continuación del derecho interno en el internacional y
de este en el primero; también que el Derecho Internacional Público impone a los Estados participes de la
comunidad internacional la obligación de contar con un sistema apropiado de Derecho Internacional Privado que
admita la aplicación del derecho extranjero. Fácil es deducir que será imperioso acopiar normas de actuación
suficientes para captar al “caso internacional” tal como responde satisfactoriamente el Capítulo 2 del Título IV del
CCyCN.

En relación a las formas procesales Rapallini dice que la máxima “lex fori processum” es tan antigua como el DIPR
mismo.

Sin embargo, el alcance de la regla “lex fori” por la cual rige del tribunal, no es absoluto; se hace necesario precisar
su alcance ya que no todo lo procesal encuentra su solución en ésta premisa.; el derecho a no accionar, la carga,
admisibilidad y apreciación de las pruebas, la operatividad de la prescripción, el contenido de la sentencia son
extremos sujetos a “lex causae” vale decir que es aplicable la ley que rige al acto jurídico materia del proceso.

Este es el criterio adoptado por los arts. 1 y 2 de ambos Tratados de Derecho Procesal Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940.

Cabe diferenciar a las formas procesales en:

 Ordenatorias: Son aquellas que permiten la consecución del proceso, hacen a la instrucción judicial. Estas sin
duda alguna, caen bajo imperio de la “lex fori”; en ese orden de ideas corresponden destacar la estructura del
proceso, las relacionas habidas entre sus distintas instancias, los actos procesales, los plazos impuestos, las
defensas o excepciones invocables, los recursos deducibles y, en suma, los principios que deben guiar la actividad
del juez y de las partes, así también la caducidad o perención de la instancia como las costas.
 Decisorias o sustanciales: Incluye todos los decisorios que toman contacto con el objeto del proceso o sea, la
cuestión de fondo que lo ocupa. Es donde la “lex fori” sufre un recorte y cede lugar a la “lex causae” siendo
entonces aplicable la ley que rige al acto jurídico materia del proceso. La sentencia es un ejemplo contundente.

En clase vimos:
Las Normas procesales son territoriales pero veremos que cuando en el proceso encontramos un elemento
extranjero no todo el proceso queda sometido a la lex fori. Goldmidsh dividía el proceso y decía que tenemos un
derecho justicial formal y un derecho justicial material dentro del proceso. El primero me decía cómo el juez debe
proceder, y esto estaba siempre regulado por la Lex Fori. En cambio, el derecho justicia material me indicaba cómo
el juez debe decidir y en ese caso iba a quedar sometido a la Lex Causae, porque nosotros en el fondo del proceso
tenemos un elemento extranjero, por eso se va a incorporar la lex causae. En el power point hay una línea de
tiempo del proceso: distintas partes del proceso sometidas a la lex fori y otras a la lex causae:

Lex fori rige el proceso principio “lex fori regit processum”. El proceso empieza con la demanda, la notificación y la
contestación o reconvención. Se traba la Litis. Es pura forma, sometido a la lex fori. El código de procedimiento dice
forma de demanda, en cuanto debo contestar, forma de cédulas, etc. Es pura forma. Desde interposición de
demanda hasta traba de la Litis estamos sometidos a la lex fori.
Luego, se abre a prueba el proceso, dentro de la misma está el ofrecimiento, la producción de la prueba y la
valoración de la misma. Cuando ofrezco la prueba en este proceso, con este caso ius privatista ¿Qué tendré en
cuenta al ofrecerla si estoy en DIPR? el elemento extranjero, entonces aquí el ofrecimiento de prueba estará
sometido a la lex causae porque tengo que tener en cuenta ese elemento extranjero para ofrecer mi prueba. La
prueba se ofrece en la demanda pero dentro de la prueba en sí se divide en esas tres etapas y en el ofrecimiento se
tuvo que tener en cuenta el elemento extranjero. Es una cuestión de fondo no de forma.
Al momento de producir la prueba, el juez dice plazo de celebrar las audiencias, librará los oficios, prueba
informativa, etc. Es cuestión de forma entonces estará sometido a la lex fori.
Por último, el juez valorará la prueba, si la valora ¿Qué deberá tener en cuenta? El elemento extranjero entonces la
valoración estará sometida a la lex causae.
Finalmente, tendré una sentencia, en cuanto a su contenido es lex causae porque tiene en cuenta el elemento
extranjero. En cuanto a su forma la sentencia tiene presente lex fori. El trato al extranjero, en cuanto a esta
sentencia se puede recurrir, fundamento de recurso lex causae y los plazos es lex fori.
Esto se llama la máxima lex fori regim procesum, estos pasos nos hacen ver que no todo el proceso es lex fori, tiene
cuestiones sometidas a lex fori y a lex causae.
Tratado de Montevideo 1889 decía que la admisibilidad de la prueba quedaba sometida a lex causae y el tratado de
derecho procesal de 1940 que tanto la admisibilidad como la apreciación de la prueba están sometidas a la lex
causae.
Principios del Derecho Procesal Civil Internacional

El juez nacional ha de velar por el “debido proceso” tanto en causa de derecho interno como internacional; los
principios procesales que por su propio orden normativo le impone han de ser por él tutelados. Pero cuando el
objeto del proceso es específicamente internacional, dirimir un caso contenedor de una relación jurídica
internacional, aportan determinadas máximas que lo tipifican. Así son principios del DIPR:

1- Principio de efectividad de la jurisdicción nacional: Por él los decisorios jurisdiccionales son eficaces aún fuera de
los límites territoriales. El límite de la jurisdicción propia se impone por el reconocimiento y ejecución de los
decisorios nacionales, esencialmente las sentencias, en el extranjero. Éste principio será el sustento del axilio
jurídico internacional.
2- Principio de independencia jurisdiccional: Una vez dirimida la jurisdicción internacional de un juez o tribunal
nacional ésta adquiere la relevancia de ser exclusiva y excluyente de toda otra.
3- Principio de razonabilidad: La jurisdicción internacional ha de ser razonablemente previsible, esto implica que el
legislador opte por un punto de conexión determinante de jurisdicción compatible con la naturaleza de la
relación jurídica de que se trate; de igual modo lo harán las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad; así
las acciones referentes a bienes inmuebles se compadecen con un punto de conexión real, por ende será
razonablemente previsible que entienda en ellas el juez del Estado en donde esos bienes se encuentran situados.
4- Principio de igualdad de trato procesal: Aplicación primaria de la reciprocidad que hace la concesión del derecho
de acceso a la justicia, incluida la via recursiva, y del tratamiento posterior que la misma reciba sea su índole
internacional en paridad de condiciones con aquellas nacionales.

El clase vimos que hay 4 principios que son la base del DIPR:
- De efectividad de la jurisdicción nacional: Este principio quiere decir que las decisiones judiciales, las
sentencias van a gozar de extraterritorialidad, esto significa que una decisión judicial, llevando a cabo un
determinado procedimiento en otro estado va a tener eficacia fuera del territorio ej. señor viene con divorcio
obtenido por sentencia en EEUU, esa sentencia será reconocida en Argentina? si, por este principio. Veremos que
someteremos a un proceso a esa sentencia para que esa misma sentencia tenga efectos en nuestro país.
Dentro de este principio se encuentra Art. 2611.- Cooperación jurisdiccional. “Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional
en materia civil, comercial y laboral”.
Código de Vélez no estaba se planteaban con el viejo código si el juez tenía obligación de hacerlo o no, hoy debe
colaborar justamente basado en el art. 2611. No hay dudas que debe cooperar
- De la independencia jurisdiccional: Esto quiere decir que cuando un juez se adjudique la jurisdicción
internacional de un caso, esta adjudicación adquiere un carácter exclusivo y excluyente de cualquier otra, una vez
que el juez dice este caso lo puedo resolver yo, tengo jurisdicción para resolver se la adjudicó, cuando hace esto
EXCLUYE a toda otra jurisdicción por parte de cualquier otro juez. Contemplado en el Art. 2604 CCyC.-
Litispendencia. “Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está
pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el
país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede
continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue
sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el
extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”.
- Razonabilidad: Este principio quiere decir que cuando el legislador crea la norma que indica el foro que va a
tener la jurisdicción para resolver ese caso, al momento de elegir el foro el legislador debe elegir un foro razonable,
lógico, en el cual se podrán interponer las acciones para resolver el conflicto. Ej. de divorcio si el legislador debe
elegir un foro para ese caso sería lógico que elija lugar de celebración del matrimonio? No, podría ser el último
domicilio conyugal, se tendría como ventaja con respecto a los bienes, es donde ese matrimonio se rompe, donde
surgen los problemas que llevan a que ese matrimonio quiera disolver ese vínculo. La celebración del matrimonio
nada tiene que ver con el divorcio. Con eso está vinculado con la razonabilidad cuando el legislador elige un foro
debe ser razonable con la cuestión que el juez va a tener que resolver.
Norma no tiene punto de conexión en este caso sino foro.
- Igualdad de trato procesal: Al igual que una cuestión puramente nacional, a un caso internacional que
tenga elementos extranjeros también se le debe dar acceso a la justicia y a la vía recursiva como si fuera una
cuestión absolutamente nacional. El trato posterior de esa sentencia debe ser igual que si la cuestión fuera
nacional, las partes tienen mismo derecho a recurrir. Previsto en el art. 2610 del CCyC “Los ciudadanos y los
residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. Ninguna caución
o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.

Jurisdicción internacional, concepto, naturaleza, clases, casos de auxilio judicial, bases para su determinación.

Concepto

Según Rapallini la función jurisdiccional es una potestad emanada de la soberanía del Estado. Los sistemas jurídicos
nacionales limitan el volumen de supuestos internacionales en los que va a ejercerse la potestad jurisdiccional
propia. La idea es determinar el alcance de la jurisdicción nacional tanto en los internos o domésticos como en
internacionales, en la medida en que los mismos estén claramente conectados con ella.

El power point mencionó al Art. 2601 del CCyC el cual establece las Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción
internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en
materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las
leyes especiales que sean de aplicación.
En clase vimos: Diferencia entre jurisdicción internacional y competencia
Lo único que es internacional es la jurisdicción la competencia siempre es interna. La jurisdicción internacional
indica los jueces de qué estado van a tener la potestad de resolver el caso de derecho internacional. Luego, la
competencia me la indica las normas de procedimiento interna de ese estado, competencia en razón del grado, de
la materia y del territorio por ej. supongamos que tengo una pareja que se casó en Francia y vino a vivir a Villa
María en Córdoba, dónde se separan y tuvieron su último domicilio conyugal. Ellos se quieren divorciar. Como
abogados deberemos ver si el juez tiene jurisdicción internacional para resolver ese caso de DIPR, tenemos
elemento extranjero que fue el matrimonio en el extranjero, el CCyC nos dirá que el divorcio se abren ante los
jueces del último domicilio conyugal, es una norma que nos indica la jurisdicción, un foro (NO ES UN PUNTO DE
CONEXION), foro del último domicilio conyugal. La jurisdicción me la da el Estado del último domicilio conyugal y en
este caso es Argentina, la cual tiene jurisdicción internacional para resolver este divorcio. Ahora ¿ante qué jueces se
iniciarán las acciones? De Familia de departamento judicial de Villa María, Córdoba. La competencia en razón del
grado materia y territorio nos la dan las normas internas, las que determinar competencia a nivel interno por los
distintos códigos de procedimiento.
Competencia es la facultad que tiene el Estado para distribuir las acciones. Hay muchos autores que dicen que es la
jurisdicción a fronteras adentro.
El power point dice lo siguiente:
 Jurisdicción:
 Corresponde a los Estados para resolver los casos iusprivatistas internacionales.
 Una vez determinada la jurisdicción internacional, el Estado va resolver su distribución fronteras
adentro (competencia), por lo que la competencia es irrelevante en el plano internacional.
 Competencia:
 es la forma que tiene cada Estado de distribuir las acciones que se le plantean.
 Su determinación siempre es interna (grado, territorio, materia)

Naturaleza

Según Orchansky de acuerdo a la formulación tradicional, el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver
conflictos de leyes y de jurisdicciones. La determinación de la jurisdicción internacional aparece, conforme a esta
concepción, como parte integrante del tema específico del Derecho Internacional Privado. Para los anglosajones,
entre otros, la determinación de la jurisdicción internacional es previa a la designación del derecho aplicable. Es
decisiva ya que resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto –en la mayoría de los casos- el problema de la ley
aplicable. Los jueces a quienes se atribuye jurisdicción internacional, aplican, en primer término, su propio derecho
internacional privado, y éste les indica el derecho privado.

Otra concepción –con la que Orchansky comparte- es la privatista que considera que el problema de jurisdicción
internacional si bien tiene estrecha conexión con el Derecho Internacional Privado, no forma parte de su tema
específico, sino del Derecho Internacional Procesal que constituye una materia afín.

Estrictamente el problema de la jurisdicción internacional pertenece al Derecho Público con proyección

internacional, y por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de Derecho Internacional Público, porque
delimitan la esfera competencial entre los diferentes países. También hay que reconocer sus puntos de contacto con
el Derecho Constitucional. Cabe aclarar que quedan excluidas las causas que se susciten contra Estados o
diplomáticos extranjeros, quienes gozan de exención jurisdiccional, salvo que admitan o consientan someterse a los
tribunales locales; este aspecto pertenece a la llamada soberanía jurisdiccional.

Clases

Según Orchansky La jurisdicción internacional es directa o indirecta.

 Directa: explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con elementos extranjeros, para
resolver si dicho caso corresponde a su país. A ese efecto deberá acudirá las reglas contenidas en los Tratados
Internacionales, y en su defecto, a la legislación interna. Al efectuar esta exploración el juez puede advertir que la
atribución es concurrente o es única o exclusiva:
- Concurrente: Existe cuando las reglas respectivas le confieren de manera alternativa dos o más países. Esto
abre la posibilidad de que intervenga el juez de otro país, con tal de que tal conexión sea razonable o derive
del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
- Única
- Exclusiva: Es en los casos en que un país reivindica para sí la jurisdicción con fundamento en el orden público
internacional.
 Indirecta: Es la de un tribunal extranjero, la que se examina cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal
Argentino que realice un acto judicial, y también cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera
para su reconocimiento o ejecución. Aquí no se trata de evitar la efectiva privación de justicia, al revés se hizo ya
justicia.

En clase vimos:
La norma de jurisdicción indicaba el Estado que iba a tener la potestad para resolver el caso de DIPR. La jurisdicción
puede ser de dos formas:
- Directa o jurisdicción absolutamente internacional: Cuando se le adjudica la jurisdicción en forma directa es
porque ese juez tiene la potestad de resolver el caso en su totalidad desde que se interpone la demanda hasta la
sentencia y sus recursos. Ej. sucesión si es el último domicilio del causante allí quiere decir que el juez del último
domicilio tendrá la potestad de resolver la sucesión de DIPR desde que se interpone la acción hasta que finalice
el proceso sucesorio, tiene toda la potestad dentro de ese proceso. Esta jurisdicción puede ser:
1. Única: Cuando la norma de jurisdicción me indica un único foro posible donde puedo iniciar las acciones, por
ej. sucesión se abre ante ultimo domicilio de causante, no se puede abrir en otro foro por eso es una
jurisdicción directa y única.
2. Concurrente: por ej. me indica las acciones de divorcio se abrirán ante el juez del ultimo domicilio conyugal o
domicilio o residencia habitual del demandado ahí puedo iniciar las acciones en más de un foro, puedo
elegir. Como me da a elegir entre más de un foro es una jurisdicción directa y concurrente. (Forum Shopping
tiene 4, 5 no es lo mismo que este caso que sólo eran 2).
3. Exclusiva: Cuando el estado se reserva para sí ciertas cuestiones basados en su orden público, lo tenemos en
el art. 2609 y las cuestiones que nombra ese artículos son exclusivas, sólo lo puede resolver los jueces
Argentinas, son todas las cuestiones inherentes a las acciones reales, a las marcas, a las patentes. En esos
temas los jueces tienen jurisdicción directa exclusiva. El referido art. dispone: Jurisdicción exclusiva. “Sin
 perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para
conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en
materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.
- Indirecta o relativamente internacional: Cuando un juez de un territorio hay un juez extranjero que por medio
de un exhorto (medio de comunicación de jueces) le solicita que realice en su territorio un acto de jurisdicción
voluntaria. El juez no puede resolver el caso, sólo se le pide una cooperación internacional para realizar un
determinado auxilio judicial. A eso se llama jurisdicción indirecta.

Las normas de jurisdicción pueden indicar jurisdicción directa, la cual puede ser única, concurrente o exclusiva. La
jurisdicción indirecta no está en la norma, será cuando el juez solicita con un exhorto que realice un determinado
acto de jurisdicción. No confundir esto con las normas que indican ley aplicable (norma directa, norma indirecta,
con los puntos de conexión). Las normas de jurisdicción no se analizan.
Ejemplo: Art. 2621.- urisdicción. “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado…”. Foro domicilio
El art. sigue “…Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges”. Acá está calificando, nos dice qué domicilio da, nos da un concepto de domicilio conyugal efectivo es
empírica porque da un único concepto.

Casos de auxilio judicial

Según Orchansky un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdicción voluntaria, tales
como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos procesales de mero trámite, como
notificaciones, citaciones o bien la recepción y obtención de pruebas e informes. El juez nacional examinará su
jurisdicción internacional directa, para comprobar si está en condiciones de cumplir el acto cuya realización solicita
el juez exhortante. ¿Puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el exhorto, en defensa de
su propia jurisdicción internacional? Entran en conflicto dos valores, por una parte el de la cooperación internacional
y por otra, la defensa de la jurisdicción propia. Quienes se inclinan por favorecer y fomentar la cooperación
internacional, y por otra, la defensa de la jurisdicción propia. Quienes se inclinan por favorecer y fomentar la
cooperación internacional sostienen que cumplir con el exhorto no compromete ni prejuzga el problema de la
jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante, ya que en su oportunidad, cuando se pida el reconocimiento
o la ejecución de la sentencia extranjera, será la ocasión de proteger la jurisdicción local. Y hay quienes sostienen
que hay que impedir en todos los casos la realización de actos provenientes de jueces extranjeros que invadan la
jurisdicción nacional. Tanto en el derecho interno como en el convencional, y en la jurisprudencia encontraremos
respuestas a favor y en contra de una y otra postura.

El art. 132 del CPCyCN dispone que “Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de
la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas
argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden
público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos
internacionales, así como la reglamentación de superintendencia”. Esta norma está a favor del examen de la
jurisdicción internacional indirecta.

En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisión de la jurisdicción internacional indirecta del
juez exhortante se pronuncian dos Convenciones:

- Convención Interamericana sobre exhorto y cartas rogatorias, Panamá, 1975.

- Convenio argentino-uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhorto, ratificado por nuestro país el 12 de
mayo de 1981.
Ambos dicen expresamente que la prestación del auxilio juridicial, o sea el cumplimiento del exhorto no prejuzga el
problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante (art. 9 de la Convención y art. 7° parr 2° del
Convenio).

En relación a la Jurisdicción Internacional se concluye lo siguiente:

1- Las normas sobre jurisdicción internacional pertenecen al Derecho Procesal Internacional y son de naturaleza
federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes nacionales.
2- En caso de lagunas, deberá acudirse a las normas nacionales de competencia territorial y a la jurisprudencia de la
CSJN para solucionar cuestiones de competencia.
3- Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el Juez deberá analizar la jurisdicción internacional directa y
también la indirecta, a fin de evitar la efectiva privación de justicia.
4- El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la jurisdicción internacional indirecta
del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el principio de cooperación internacional.
5- Se denegará el reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera cuando se compruebe que invade la
jurisdicción argentina exclusiva.

Bases para su determinación

Según Rapallini las normas sobre jurisdicción internacional exhiben carácter de unilateralidad toda vez que
únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado; a diferencia, las existentes
en la fuente convencional internacional invisten carácter de bilateralidad y es así como los documentos (tratado,
convención, convenio, protocolo, acuerdo) proceden a distribuir, repartir o localizar la jurisdicción
internacionalmente competente en una porción entre los jueces de los distintos Estados partícipes. La norma es
entonces, indirecta y atributiva.

Las normas atributivas de jurisdicción internacional incorporan un criterio de conexión denominado “fuero” o “foro”
de competencia que vincula, aproxima el supuesto fáctico o relación jurídica a la consecuencia jurídica.

Cuando los foros de competencia no son razonablemente previsibles incurren en el adjetivo de “foros exorbitantes”
en oposición a los “naturales”, “normales” o “apropiados” que reconocen “vinculación mínima” o “contactos
razonables” con el caso traído.

Los “foros de protección” son los destinados a determinados colectivos jurídicos como los niños o consumidores; a
diferencia del “foro neutro u objetivo” de apertura general por materia como el destinado a los sucesorios.

Empero, en materia de derechos disponible la autonomía de la voluntad tiene su espacio con el tenor de elección
razonable y previsible. El tópico ha interesado a la Conferencia de La Haya que en junio de 2005 crea el Convenio
sobre Acuerdos de elección de Foro en casos internacionales empresariales en materia civil o comercial, excluyendo
del mismo cuestiones laborales, de familia, de consumo entre otras.

Ahora bien, la jurisdicción internacionalmente competente que concluye en manos de un juez nacional reconoce
limites derivados en su mayoría, del Derecho Internacional Público; así ocurre con la justicia especial destinada a los
Derechos Humanos, el acceso a la justicia para los extranjeros y la inmunidad de jurisdicción derivada de personas,
de bienes o de ambos.

Ahora bien, las normas sobre jurisdicción internacional son netamente procesales. Siendo la jurisdicción un poder
del Estado sólo puede ejercitarse dentro de los límites territoriales de cada Estado; por lo que nuestros jueces
carecen de jurisdicción dentro del territorio de otros países, como los jueces extranjeros dentro del nuestro.

El legislador puede elegir entre dos caminos, la paridad o analogía, o la discordancia; cuando opta por paridad toma
el mismo punto de conexión para regular la ley que ha de regir y también el juez que ha de entender
(hipotéticamente: un ordenamiento habilita al juez del último domicilio del causante para la apertura del sucesorio y
a su vez indica el derecho aplicable al mismo y lo hace a través del derecho del último domicilio del causante). Esta
coincidencia de puntos de conexión para dirimir jurisdicción y ley se la conoce como teoría del paralelismo.

Pero puede ocurrir que, siempre acatando el principio de jurisdicción razonablemente previsible, opte por la
discordancia, vale decir, un punto de conexión para juridicción y otro diferente para la legislación. Ej. tendrá
jurisdicción internacional el juez del último domicilio conyugal para la interposición de demanda de divorcio, sin
embargo la ley aplicable a las condiciones de validez del matrimonio será la del lugar de su celebración, la que rija los
efectos personales será la del último domicilio conyugal para la interposición de demanda de divorcio, sin embargo
la ley aplicable a las condiciones de validez del matrimonio será la del lugar de su celebración, la que rija los efectos
personales será la del último domicilio conyugal y la que rija los efectos patrimoniales será la del Estado en donde
existan bienes habidos de la unión.

En relación a ello, el power point dice lo siguiente:

 Sistema de Paralelismo: el legislador toma un mismo punto de conexión para regular ley aplicable y
jurisdicción
 Sistema de Disociación: el legislador por un punto de conexión para regular ley aplicable y otro para regular
Jurisdicción

También puede emplear un método codificatorio que tenga como resultado diferente estructura en las normas
atributivas de jurisdicción y así nos encontramos con dos especies:

- Normas de jurisdicción exclusiva: Son aquellas que emplean un único punto de conexión y por lo tanto una única
posibilidad de accionar ante los jueces de ese Estado; así no podríamos iniciar sucesorio en el Estado “A” sino
ocurre en él la circunstancia fáctica-jurídica de contar con el último domicilio del causante.
- Normas de jurisdicción alternativa o concurrente: Son aquellas en las que participan más de un punto de
conexión integradas por la disyunción “o”, con lo cual se otorga mayor permeabilidad al rigorismo jurisdiccional
llevando incita la opción. En apariencia podrían calificarse como encubiertas de un “probable fórum shopping”
(elección de aquel juez o tribunal que asegure el resultado favorable y el que, finalmente, aplica su derecho
interno); sin embargo no se compadece con el espíritu al que responde ésta estructura, menos aún en los países
de raíz continental romanista; aquí su presencia responde sencillamente a facilitar el acceso a la justica. Ej. en
materia de seguros se podrá interponer demanda ante los jueces del domicilio de la compañía aseguradora o-
ante los jueces del domicilio de una representación de la misma- o ante los jueces del Estado en donde ocurrió el
siniestro.

Hay ciertas alocuciones que operan como reglas o axiomas en la vertiente procesal internacional:

- Lex fori: alude a la ley interna, sea de fondo o de forma, del juez o tribunal que está entendiendo en el caso;
- Lex indirecta fori: es aquella que contenida en el derecho local remite a un juez o tribunal extranjero;
- Fórum causae: significa que el ordenamiento donde se origina la relación jurídica absorbe a la jurisdicción; se
observan en las formas procesales decisorias y en la etapa de merituación de la prueba;
- Jurisdicción indirecta: se emplea en el auxilio jurídico internacional precisando con ella al juez requerido.

De todas las reglas mencionadas la que refiere a “lex fori” es la que apronta como rectora dentro del proceso civil
internacional pero hemos de observar que ésta sufre recortes en concesión de la “lex causae”.

En clase vimos lo siguiente:

Foros
Las normas de jurisdicción me indican foros. ¿Qué es el foro? El foro me permite la elección del tribunal en donde
se puede presentar la demanda. Cuando el legislador diseña los criterios de conexión por los cuales va a fijar esa
jurisdicción internacional, siempre debe tener en cuenta la naturaleza de la cuestión para determinar el foro, debe
cumplir con el principio de razonabilidad, debe ser razonable y prestar vinculación suficiente con el Estado al que
pertenecen los tribunales. En nuestra materia tendremos tipo de foros: por ej. foro del último domicilio conyugal
por ej. diremos que es el foro del domicilio art. 2608 el foro del domicilio se encuentra allí, dispone que “Excepto
disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado”. Foro de suma utilidad y el código incorporó es el foro de necesidad art. 2602 es importantísimo sobre
todo en derecho de familia porque muchas veces la norma de jurisdicción indica que las acciones se deben abrir en
determinado foro pero a veces resulta que la parte no puede acceder a ese foro, entonces se le denegaría justicia?
Hay un fallo conocido Blaso Blaso que por primera vez se aplicó un foro de necesidad. En este caso la señora vino a
vivir a Argentina y tuvo su último domicilio conyugal en Alemania, después de vivir acá se quería divorciar pero no
se podía divorciar acá porque el último domicilio conyugal fue en Alemania y debía iniciar las acciones allí. La señora
hace mucho no podía localizar a su ex porque era marino y se embarcaba no sabía dónde encontrarlo. Ante esta
situación la señora no tenía medios económicos para acceder a contratar un abogado e iniciar divorcio en Alemania
nunca se podría divorciar, entonces ahí el juez Argentino, nosotros como abogados si justificamos imposibilidad de
acceder al foro indicado por la norma de jurisdicción en el extranjero, justificando la falta de medios económicos,
que de ninguna otra manera se podría divorciar, en este caso el juez se adjudicaría el foro de necesidad. Para que el
juez acceda a adjudicarse el foro de necesidad debe estar argumentado.
Art. 2602.- Foro de necesidad. “Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada
presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia
de lograr una sentencia eficaz”.
Años atrás hubo un caso muy relevante sobre foro de necesidad, antes del CCyC en el cual vemos que se usa en
menores en foro de necesidad. Hay un fallo que determina el caso de una pareja: el nacionalidad China y ella vivía
en Mendoza, ellos convivían, tienen un niño en común y él un día se quiere ir a China para que conozcan a la
familia, se van allí, el muchacho se había nacionalizado a Argentino. Al llegar a China están un tiempo allí y se
pelean, quien toma toda la documentación del niño y se va, la deja a ella con los padres, pasan los días y la pareja
no volvía, la chica acude a un abogado en China a fin de tener la posibilidad de hacer el pasaporte al niño, en el
consulado no hacían pasaporte porque debía tener autorización del padre, quería la venia de un juez, en China le
rechazan la acción porque no era residente China. La chica queda barada en China en la casa de sus suegros, un día
aparece el papá y le dice que si quiere el pasaporte ella debía pagar y cuando tenía el dinero devolverle el
pasaporte, ya habían pasado 2 años, junta el dinero, se lo da y no se lo da tampoco. Ante esta situación la chica va al
consulado, lo que requerían era la orden de un juez para volver a la Argentina, entonces el consulado presenta en el
domicilio de ella en Mendoza la solicitud para que el juez autorice el permiso para obtener el pasaporte. El juez de
Mendoza crea un fuero de necesidad, él no tiene jurisdicción pero creó el foro de necesidad donde ordenó por
oficio que se realice el pasaporte del nene y así la chica pudo volver al país con su hijo.
El foro de necesidad facilita muchas cuestiones que la norma de por sí no me permitiría. El requisito es la
denegación de justicia.
Otro foro importante es el forum shopping, como la palabra lo dice es una norma de jurisdicción que me da
múltiples foros para que la parte pueda elegir ante qué juez quiere presentar su reclamo por ej. cuando veamos
alimentos la norma que determina jurisdicción nos da múltiples foros; es fórum shopping porque le permite a la
parte elegir, asegurarse que ese juez aplicará el derecho que más le conviene, la más conveniente, que resolverá
más favorablemente el caso.
Prorroga de jurisdicción: Art. 2607.- Prórroga expresa o tácita. “La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o
árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un
texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria”.
En materia de contratos podremos elegir la jurisdicción, foro de sumisión podemos elegir los jueces que
solucionarán el conflicto. Acuerdo de elección de foro: Art. 2605.- “En materia patrimonial e internacional, las
partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.
El power point dice lo siguiente:
Hay otras formas de determinar la jurisdicción que es a través de los foros, los cuales pueden ser:
 Forum Shopping
 elección del juez o tribunal que asegure un resultado favorable y el que finalmente aplique derecho
interno.
 Foro non conveniens
 El juez tiene competencia para resolver el caso , pero por circunstancias particulares del mismo y
para evitar denegación de justicia, declina su competencia al juez de otro estado, dado que el
 demandado ha alegado que es un foro mas conveniente al caso.
Es propio del Common Law Ej. EEUU, Escocia
 Foro de necesidad
 el juez no es competente y asume jurisdicción a fin de evitar denegación de Justicia. Es el caso en
que existe una dificultad de acceso por las partes al foro extranjero indicado por la norma de
competencia para dirimirlo, lo que implica una denegación de justicia, por lo cual el juez a fin de
evitarlo se adjudicar el caso. Art.2602 CCyCN
 Esta facultad es excepcional y, para ello, se fijan determinados recaudos para hacer uso de aquella:
a) su empleo debe estar destinado a “evitar la denegación de justicia”;
b) debe tratarse de situaciones privadas internacionales que presenten contactos suficientes con el país —es
decir, que se asegure la proximidad del caso con el foro y que su empleo no implique, en ningún caso, que
los jueces argentinos asuman una jurisdicción que resulte exorbitante—;
c) que en todos los casos que se recurra a aquella, no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el
extranjero —de allí la posible denegación de justicia—;
d) que se garantice el derecho de defensa en juicio
e) debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz —de nada servirá acceder a la justicia
desde un plano meramente formal sin poder materializar los derechos reconocidos
 Foro de sumisión: Jurisdicciones señaladas por las partes, producto de cláusulas compromisorias.
 Foro del Patrimonio: Jurisdicción hábil por existir bienes del deudor.
 Foro del demandado: corresponde al domicilio del demandado.( art.2608 CCYCN)

La extranjería en el proceso.

Según Rapallini todo Estado está obligado a conceder a los extranjeros y a sus bienes determinado tratamiento; hay
un reconocido ligamen o arraigo del extranjero con la comunidad territorial; como correlato se entiende por
nacionalidad la calidad de súbdito de un Estado por el cual el individuo queda bajo la protección jurídica
internacional de éste.

Su incidencia en el Derecho Internacional Privado configura “el derecho de extranjería”.

Dentro del proceso civil la presencia de un extranjero se observa en nuestro país en 3 ámbitos:

a. En las personas jurídicas privadas y la invocación por parte de éstas de protección diplomática frente a los
supuestos de retardo o denegatoria de justicia;
b. En el planteamiento del “fuero federal” a raíz del contenido del art. 116 de la CN donde determina la
competencia originaria de la Corte Suprema y de tribunales inferiores de la Nación en causas entre una provincia,
sus vecinos contra un Estado o ciudadano argentino; Que a su vez se integra con el art. 12 inc. 4) de la ley 48. Del
contexto surge:
- Genera un fuero de privilegio que hoy prácticamente carece de sentido su existencia;
- Favorece tanto si el extranjero es actor como demandado;
- Si el extranjero es demandado en fuero provincial puede consentirlo;
- Si es demandado en fuero federal no puede renunciarlo;
- Si es actor puede obtén entre uno u otro fuero;
- Si actor y demandado son extranjeros el fuero será provincial, salvo que por la materia correspondiere el
federal, pues desaparece la presunción de parcialidad en el juzgador que fundamenta a éste fuero de
extranjería.
Rapallini estima que la CN ampara el derecho a la jurisdicción tanto para nacionales como para extranjeros; una
de las garantías fundamentales que debe asegurar todo Estado de derecho es la posibilidad cierta y efectiva de
recurrir a un tribunal de justicia para que resuelva su pretensión; si ésta se encuentra expedita no comparte la
existencia de fueros especiales.
c. En la excepción de “arraigo en juicio” encuadrada en el derecho argentino como de previo y especial
pronunciamiento consistente en la exigencia al actor que carece de domicilio o de bienes inmuebles en la
 República a que preste una fianza que asegure el cobro de las costas en las que eventualmente fuere condenado;
en el derecho comparado la excepción cabe también a los no nacionales.
El instituto se completa con la facultad del actor de peticionar embargo preventivo sobre bienes del demandado
habidos en el país, cuando éste no tuviere domicilio en la República (Art. 209, inc. 1) de ambos CPCC.
A su vez la excepción de arraigo en juicio queda desvirtuada por la obtención del beneficio de litigar sin gastos
por parte del accionante, figura susceptible de ser trasladada a una jurisdicción extranjera.
Abordando la fuente internacional como la regional, la caución se ha erradicado por instrumentos de los que
Argentina ratificó, así el Convenio de La Haya 1954 y el Protocolo de Las Leñas destinado al Mercado Común del
Sur.

Documentos extranjeros: requisitos para su eficacia extraterritorial.

Según Orchansky al aludir a documentos extranjeros se hace en un sentido muy amplio. En ambos Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo, bajo el título de las legalizaciones, se contemplan las sentencias,
laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos
auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias. Si estos documentos
obtenidos en el extranjero son exhibidos en nuestro país, deben reunir ciertos requisitos para poder poseer eficacia.

El Art. 3° del Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889 dispone “Las sentencias o laudos homologados
expedidos en asuntos civiles o comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los
funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios con
arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”.

“La legalización se considera hecha en debida forma, cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el
documento procede, y éste se halla autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la
localidad tenga acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución” (art. 4).

Las reformas introducidas en 1940 al Tratado de Derecho Procesal Internacional sólo atañen art. 3° al Tratado de
Derecho Procesal Internacional sólo atañen al art. 3°: 1°) se agregan las sentencias y los laudos homologados
dictados en asuntos contencioso-administrativos, 2°) se sustituye “surtirán sus efectos” por “se considerarán
auténticos”.

Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al idioma nacional por un
traductor público autorizado.

La legalización consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del país de donde el documento
procede.

La autenticación consiste en la certificación de las firmas de las autoridad extranjeras, efectuada por el cónsul
argentino acreditado en el país o en la localidad de donde el documento procede.

Una segunda autenticación, llamada impropiamente “legalización”, es la que realiza el Ministerio de Relaciones
Exteriores, al certificar la firma del Cónsul argentino. En la práctica la firma de un Juez, por ejemplo, es legalizada por
el Superior Tribunal de Justicia o por el Ministerio de Justicia, según los casos; el cónsul del país en cuyo territorio se
pide el reconocimiento del documento, certifica la firma de la máxima autoridad que debido a su jerarquía ha
intervenido en la legalización.

La República Argentina ratificó por la ley 23.458/87 la Convención de La Haya que suprime la exigencia de legalizar
documentos públicos provenientes de un Estado contratante.
El inc. a) del art. 1° de la Convención califica como instrumento público a los documentos emitidos por una autoridad
o un funcionado perteneciente a un tribunal del Estado, inclusive a los extendidos por un Fiscal de Justicia, un
Secretario o un Oficial de Justicia.

Esta Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado
contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante. De conformidad al art. 2°, cada Estado
contratante eximirá de legalización a los documentos que daban ser presentados en su territorio. La legalización sólo
consistirá en la formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio debe ser
presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del
documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.

El significado atribuido a legalización se halla referida solamente a la supresión de la legalización efectuada a través
de los agentes diplomáticos o consulares del país en el cual el documento ha de ser presentado; completándose la
disposición con una limitativa enumeración de los efectos atribuidos a esa formalidad en el Convenio: autenticidad
de las firmas, carácter en el que actuó el signatario del documento, en su caso, identidad del sello o timbre.

La Convención opta por establecer como única formalidad exigida para certificar los datos antes mencionados la
inserción de un certificado denominado “acotación” o “apostilla” que deberá ser impreso en el mismo documento o
en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convención proporciona
en un anexo. El documento podría estar redactado en el idioma oficial de la autoridad que la expide, sin embargo el
titulo APOSTILLE deberá estar escrito en francés.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

Según Rapallini en este sector se han de analizar los efectos primarios en Argentina de resoluciones dictadas en el
extranjero con pretensión de eficacia. El Derecho Procesal Civil Internacional expone 2 situaciones primordiales: por
una, el proceso es llevado en el país y conforma un proceso civil internacional de acuerdo al objeto que lo ocupa; por
otra, podemos asistir a un juez extranjero que requiere de nuestra colaboración o bien, proceder al reconocimiento
o ejecución de la sentencia o resolución dictada por un órgano foráneo con jurisdicción en el tema.

En primer término, es menester recabar en los efectos de una sentencia y así diferenciar 3 tipos:

 Probatorio: Por el cual se apunta a la validez como documento y por ende como medio probatorio;
 Imperativo: Por ser ‘’el decir del juez’’ su decisorio es autoridad de cosa juzgada;
 Ejecutorio: Por cuanto puede ser incumplida y requiere para ello de un accionar forzado, compulsivo.

A su vez, se reconocen especies de sentencias:

 Declarativas: Son aquellas que reconocen un derecho subjetivo preexistente y que ha sido invocado ante los
estrados judiciales, así el caso de una institución de herederos dentro de un juicio sucesorio.
 Constitutivas: Son aquellas que por el decisorio modifican una situación jurídica anterior, crean un nuevo estado,
así una sentencia de divorcio.
 Ejecutorias: Son aquellas contenedoras de condena que dimanan jurisdicción contenciosa y que requieren para
su efectivización de medios coercitivos, así un cobro hipotecario.

Como consecuencia de especies, efectos y grado de eficacia de las sentencias extranjeras se observan condicionados
encontrando situaciones diferenciadas:

a. Reconocimiento involucrado, acertativo o directo: Se refiere a aquellas sentencias meramente declarativas y a

las constitutivas, abarca efecto probatorio e imperativo. Su reconocimiento es total, su eficacia es plena.
El juez exhortado sólo verificará el cumplimiento de recaudos formales tales como debidamente legalizada y
autenticada; de allí más ordenará la inscripción de una sentencia de adopción o de divorcio oficiando para ello a
 los organismos pertinentes, o quizás se realice una operación inmobiliaria en el país y el notario interviniente
tome conocimiento del estado civil del comprador a través de la exhibición de la sentencia de divorcio la cual será
referida o bien transcripta en lo que corresponda dentro del cuerpo de escritura.
b. Reconocimiento no involucrado o ejecución propia: Aquí el reconocimiento no es pleno, se somete el decisorio
al cumplimiento de determina requisitoria además de lo formal. Están comprendidas aquí las sentencias
emanadas de jurisdicción contenciosa, de carácter ejecutorio desde ya a efectivizarse en un ordenamiento
jurídico diferente de aquel donde se originarion, y es donde ésta sentencia deba cumplirse donde es menester
establecer la licitud de la ejecución. Nos encontramos ante el procedimiento de exequatur.

El exequatur es aquel procedimiento de conocimiento especial a través del cual se reconoce eficacia a las
resoluciones judiciales arbitrales extranjeras; quedan así contenidos los laudos arbitrales u homologatorios ya que
no se los asimila a los contratos sino a resoluciones que ponen fin a la jurisdicción contenciosa.

Pero cuál es el alcance del exequátur que lleva implícita una revisión:

- Es de carácter formal: No se revée el fondo de la cuestión, porque sería doble juzgamiento, sino que se limita a
verificar la autenticidad del documento, la legalidad del proceso (órgano competente, cosa juzgada, defensa en
juicio, no violación del orden público del Estado donde pretende ejecutarse).
- Es extensivo de la jurisdicción internacional del Estado de donde ha emanado la sentencia o laudo, y permite
cerrar la línea hasta encontrar la solución a la controversia a través del cumplimiento del fallo.

Empero, se sujeta al llamado ‘’régimen de condiciones’’ determinadas éstas por los ordenamientos nacionales o por
Tratados y Convenciones vinculantes para el país de origen y el que pretende eficacia. Dichas condiciones o recaudos
pueden establecerse bajo diferentes modalidades, pero en términos generales pueden enunciarse los siguientes:

 Que la ejecutoria no haya sido dictada en relación a una materia que fuere de competencia exclusiva del
requerido;
 Que la competencia del foro de origen no devenga de una búsqueda fraudulenta de un resultado beneficioso;
 Que en la jurisdicción de origen se hubiera acatado plena y probadamente el derecho de defensa (debido
proceso);
 Que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada de manera que su firmeza enerve el ejercicio de la vía
recursiva;
 Que la ejecución requerida no conculque el orden público del receptor.

No resulta posible señalar cuál de todas las condiciones es prioritaria a otra, pero el contralor de jurisdicción
internacional se torna imperioso para el efectivo reconocimiento del fallo extranjero.

Reconocimiento de sentencia extranjera: legislación nacional, provincial

Según Rapallini en nuestro país la normativa a aplicar depende de la existencia o no de fuente convencional
internacional; así frente a la vigencia de un Tratado o Convención, si la sentencia o laudo proviniere de un país
vinculado será regulada su eficacia acorde a los mismos. Estos convenios firmados por Argentina reúnen ciertas
notas comunes como son la concordancia en cuanto a los requisitos de admisibilidad y la remisión en cuanto a
procedimiento a la ley del Estado requerido donde, una vez más, se observa el carácter complementario (ser
“justicia de acompañamiento) que perfila al auxilio jurídico internacional.

El CCCNA en su Título IV relativo a Disposiciones del DIPR, no aborda el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras salvo en el art. 2603 donde lo hacen en el inc. c como cuestión conexa a la toma de medidas cautelares.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al igual que sus pares provinciales, no han sido aún reformados, del
contenido aún vigente se desprende:
Art. 517. – “Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados
celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción
personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del
juicio tramitado en el extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se
haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido
dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1)
tribunal argentino”.

Art. 518. – “La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera
instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten
que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.

Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.

Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales
argentinos”.

Art. 519. – “Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne
los requisitos del artículo 517”.

Art. 519 BIS. – Rapallini lo menciona pero el artículo fue derogado el 26/7/2018.

De la lectura se desprenden importantes aspectos a considerar:

 Sustanciación: El procedimiento tramita ante el juez de primera instancia acompañando al exhorto internacional
testimonio de sentencia debidamente legalizado, autenticado y traducido, de ser necesario.
Además, para evitar que prospera oposición alguna será menester que surja del mismo cuerpo de sentencia o de
documentación complementaria a la enunciada antes, que se ha cumplido con la debida notificación y que la
misma ha pasado en autoridad de cosa juzgada; sobre el último extremo cabe acotar que no significa haber
agotado la total vía recursiva prevista por la “lex fori” del requirente, sino que, al haber quedado consentida, no
sea ya susceptible de recurso alguno.
El trámite a aplicarse es la vía de los incidentes y, en caso de prosperar la oposición a su ejecución será objeto de
recurso de apelación con efecto devolutivo;
 Eficacia: Depende de la misma de la reunión de los requisitos exigidos en el art. 517.
 Extensión: A laudos arbitrales que contengan iguales condiciones (art. 517) y no se hubieren dictado sobre
materia exceptuada de éste procedimiento.
 Requisitos: Es notorio observar:
- Adhesión al criterio restrictivo sobre jurisdicción internacional; el texto anterior a la reforma decía “que emane
de tribunal competente en el orden internacional” ;
- La expresión “personalmente citado” deja en claro que ampara al rebelde indefenso y no al voluntario o
contumaz;
 - Al decir “orden público argentino” se entiende que el legislador ha querido erradicar dudas pues, en suma, se
trata del Estado requerido para la ejecución el que impone sus límites.

Reconocimiento de sentencia extranjera: Tratados de Montevideo

Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889

Título III “Del cumplimiento de los exhortos sentencias y fallos judiciales

Según Orchansky corresponde el análisis de los arts. 5°, 6°, 7° y 8°.

Art. 5.º - “Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados
signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país que se han pronunciado, si reúnen
los requisitos siguientes:

a) Que la sentencia o fallo hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional;

b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
expedido;

c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente y representada o declarada rebelde, conforme a la
ley del país en donde se siguió el juicio;

d) Que no se opongan al orden público del país de su ejecución”.

Art. 6.º - “Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y de los fallos arbitrales,
son los siguientes:

a) Copia íntegra de la sentencia o del fallo arbitral;

b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas;

c) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carácter de ejecutoriado o pasado en
autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda”.

En el art. 6° se indican los documentos que habrán de acompañarse y que correspondan a cada uno de los requisitos
del art. 5°.

Art. 7° “El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento dé
lugar, serán los que determina la ley de procedimiento del Estado en donde se pide la ejecución”.

Se reproduce el principio de vigencia de la lex fori “para evitar que la suspicacia de las partes o la debilidad de los
jueces, den cabida a situaciones embarazosas e inútiles”.

Art. 8 “Los actos de jurisdicción voluntaria, como son los inventarios, apertura de testamentos, tasaciones u otros
semejantes, practicados en un Estado, tendrán en los demás Estados el mismo valor que si hubiesen realizado en su
propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos establecidos en los artículos anteriores”.

La Comisión se ocupó también de los actos de jurisdicción voluntaria, para darles en los Estados signatarios un valor
probatorio análogo al que les acuerda la ley del Estado en que se han realizado; y ha procedido así por cuanto la
interposición de la autoridad judicial para confirmar la voluntad de las partes, o para practicar un hecho; da esos
actos de jurisdicción voluntaria toda la solemnidad de los actos públicos, y el de documentos fehacientes y
auténticos a aquellos en que se consignan. Un inventario judicialmente practicado, la emancipación de un menor
con aprobación judicial, u otro acto semejante, no pueden dejar de merecer fe, ni de producir sus efectos
probatorios cuando la parte interesada en un litigio los presenta para acreditar un hecho o un derecho.

Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940

El art. 5° se mantiene, con el siguiente agregado en su última parte “Quedan incluidos en el presente artículo las
sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario por un Tribunal Internacional, que se refieren a personas o
a intereses privados”.

El art. 6° se mantiene.

El art 7° se suprimió y se aprobó el siguiente texto: “La ejecución de las sentencias y de los fallos arbitrales, así como
la de las sentencias de tribunales internacionales, contempladas en el último inciso del art. 5.º, deberá pedirse a los
jueces o tribunales competentes, los cuales, con audiencia del Ministerio Público, y previa comprobación que aquéllos
se ajustan a lo dispuesto en dicho artículo, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda, de acuerdo con lo
que a ese respecto disponga la ley de procedimiento local.

En todo caso, mediando pedido formulado por el Ministerio Público, y aun de oficio, podrá oírse, sin otra forma de
defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o el fallo arbitral de que se trata”.

Se incorpora un nuevo art, el 8° “El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera, podrá, sin
más trámite, y a petición de parte y aun de oficio, tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de aquel
fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal local, sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas
preventivas”.

El art. 9° contiene una innovación importante: consagra la distinción entre ejecución y reconocimiento de
sentencias.

Contempla el supuesto en que se invoca una sentencia o un fallo, no con el propósito de lograr su ejecución sino de
hacer valer su autoridad de cosa juzgada y utilizarla como un medio de defensa con fines probatorios. Es decir,
cuando se procura su reconocimiento incidental, dentro de un juicio principal que se sigue en uno de los Estados
partes.

Art. 9.º - “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un
fallo, deberá ser presentado en juicio, con la documentación a que se refiere el art. 6.º, en el momento que
corresponda según la ley local; y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten,
previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art.
5.°”.

El art. 10 reproduce el art. 8° del Tratado de 1889, con una variante en la redacción “en lugar de actos de jurisdicción
voluntaria” dice “los actos procesales no contenciosos”… (el texto continua idéntico).

Reconocimiento de sentencia extranjera:, CIDIP

Según Orgchansky hasta enero de 1989 esta Convención había sido ratificada también por Colombia, Ecuador,
México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia extranjera para su reconocimiento
o ejecución, son esencialmente idénticos a los que se han analizado hasta ahora. El art. 1° al enumerar las
resoluciones jurisdiccionales susceptibles de eficacia extraterritorial, incluye las sentencias penales, en cuanto se
refieren a la indemnización de perjuicios derivados del delito.
La competencia internacional del juez que dictó la sentencia será juzgada conforme a las leyes del país donde se
pretende que se surta efectos; es decir la jurisdicción internacional indirecta es apreciada –al igual que en el CPCyCN
art. 517- conforme a las reglas de competencia territorial interna del estado requerido.

Por último se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolución judicial extranjera cuando no pueda
tener eficacia en su totalidad, mediante petición de parte interesada.

Convención de Nueva York de 1959

Esta convención fue sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros y fue ratificada por la Ley
23.619 del 28 de septiembre de 1988.

Auxilio Judicial internacional: exhortos y cartas rogatorias.

El tratado de Montevideo de 1889 se ocupa de los exhortos y cartas rogatorias en los arts. 9, 10, 11 y 12:

Art. 9° – Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar
cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o
cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tratado.

Art. 10. – Cuando los exhortos o cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias
preventivas, el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores,
depositarios y en general a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión.

Art. 11. – Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la
ejecución.

Art. 12. – “Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias, podrán constituir apoderados, siendo
de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen”.

Por otro lado, el tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 trata de los exhortos y cartas
rogatorias en los arts. 11, 12, 13, 14 y 15:

Art. 11. – Los exhortos y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o
practicar cualquier otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos
exhortos y cartas rogatorias reúnan los requisitos establecidos en este tratado. Asimismo, deberán ser redactados en
la lengua del Estado que libre el exhorto, y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado al
cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las comisiones rogatorias en materia civil o criminal, cursadas
por intermedio de los agentes diplomáticos

y a falta de éstos por conducto de los consulares del país que libra el exhorto, no necesitarán legalización de firmas.

Art. 12. – Cuando los exhortos y cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias
preventivas, el juez a quien se libra el exhorto proveerá lo necesario al nombramiento de peritos, tasadores,
depositarios y, en general, a todo aquello que fuere conducente al mejor desempeño de la comisión.

Art. 13. – Los exhortos y las cartas rogatorias serán diligenciadas con arreglo a las leyes del país al cual se pide la
ejecución. Si se tratara de embargos, la procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y los jueces
del lugar del proceso.
La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto, se regirán por las leyes
y se ordenarán por los jueces del lugar en donde dichos bienes estuvieran situados.

Para ejecutar la sentencia dictada en el juicio en que se haya ordenado la traba del embargo sobre bienes ubicados
en otro territorio, se seguirá el procedimiento establecido en los arts. 7° y 8° de este tratado.

Art. 14. – Trabado el embargo, la persona afectada por esta medida, podrá deducir, ante el juez ante quien se libró el
exhorto, la tercería pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen. Noticiado éste de la
interposición de la tercería, suspenderá el trámite del juicio principal por un término no mayor de sesenta días con el
objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La tercería se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a
sus leyes. El tercerista que comparezca después de fenecido ese término, tomará la causa en el estado en que se
encuentre.

Si la tercería interpuesta fuese de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, se resolverá por los jueces
y de acuerdo con las leyes del país del lugar de la situación de dicho bien.

Art. 15. – Los interesados en la ejecución de los exhortos y de las cartas rogatorias, podrán constituir apoderado,
siendo de su cuenta los gastos que el ejercicio del poder y las diligencias ocasionaren.

Según Orchansky Argentina hizo reserva al art. 11 del tratado “Entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se
opusieran ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyéndolo el
conocimiento de la causa a los Tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse a diligenciarlo
total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción”.

La reserva argentina procura proteger la jurisdicción patria cuando ésta es exclusiva. No debe acudirse a ella, por lo
tanto, en los casos de jurisdicción concurrente.

Por otro lado en la Convención Interamericana sobre exhortos o cargas rogatorias (CIDIP I), ratificada por nuestro
país, los aspectos novedosos se encuentra en los arts. 4 y 9. En el primero se agrega la comunicación por medio de
Autoridades Centrales. Con relación a qué debe entenderse por “Autoridad Central”, el Protocolo Adicional a la
Convencion determina en su art. 2° que cada Estado-parte designará la Autoridad Central que deberá desempeñar
las funciones que se le asignan en la Convención. El art. 9° hace prevalecer el principio de cooperación internacional
al disponer que el auxilio no implica el reconocimiento de la competencia del exhortante, ni compromiso de aceptar
la eficacia de la sentencia que éste dictare.

Finalmente, el Convenio Argentino-Uruguayo sobre igualdad de Trato Procesal y Exhorto constituye un sistema
moderno, seguro y ágil de cooperación jurisdiccional internacional. Se caracteriza por: erigir como Autoridad Central
a los respectivos Ministerios de justicia; prescindir del requisito de la legalización; tramitación de oficio y gratuidad; y
al igual que la Convención Interamericana consagra la autonomía del acto cooperativo.

Recordar ver el power point impreso sobre este tema

Estamentos o grados

Según Rapallini estamos frente a una comisión rogatoria en todo acto por el cual un juez encarga a otro que proceda
en su lugar a un acto de instrucción en un asunto determinado.

Tanto en la cooperación penal como en la civil se observan grados o estamentos conforme a la envergadura de la
medida a tomar, en verdad se está considerando el compromiso que implica para el requerido cumplir con el acto
cooperativo. Así ubicamos:
- Cooperación de primer grado: abarca aquellas cuestiones de menor trascendencia pues en ellas no están de por
medio intereses sobre bienes o sobre personas. Pueden encuadrarse aquí las diligencias de mero trámite
(notificaciones por ejemplo), la obtención de pruebas, informe de derecho extranjero;
- Cooperación de segundo grado: Comprende a los actos que conllevan ejecuciones forzadas o medidas
preventivas sobre bienes.
- Cooperación de tercer grado: son las medidas vinculadas a personas como medidas de seguridad en relación a la
protección de menores o la figura misma de restitución. Incluye a la ejecución de sentencias extranjeras.

En clase vimos:
Puede el juez argentino recibir la solicitud de un juez extranjero a realizar determinado acto de jurisdicción en
Argentina, este auxilio judicial que solicita el juez extranjero puede ser:
1. De primer grado: Cuando un juez extranjero, a través de un exhorto, solicita a un juez argentino por ej.
tomar una declaración de testigos que viven en Argentina, hacer una notificación, realizar un inventario de
bienes que están en Argentina. La cooperación consiste en diligencias de mero trámite, la participación del
juez en la medida es reducida por eso es de primer grado. Se encuentra en el art. 2612 del CCyC
Art. 2612.- Asistencia procesal internacional. “…Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y
probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena
no afecte principios de orden público del derecho argentino…” la cooperación es obligatorio por lo que decía
el art. 2611 tenía principio de cooperación internacional. El articulo sigue diciendo que “…Los exhortos deben
tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente
con relación a los gastos que demande la asistencia requerida…” este articulo incluye auxilio judicial de
primer grado o cooperación de primer grado. El juez tiene escasa participación.
2. De segundo grado: Ya se requiere un mayor compromiso por parte del juez del Estado que coopera, en este
caso nos referimos a la toma de medidas cautelares, cuando un juez extranjero le pide tomar una medida
cautelar. Las medidas cautelares las tenemos reguladas, tanto en el CCyC en el art. 2603 y también en la
fuente convencional, las tenemos en el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 que
actualmente nos vincula con Bolivia, en su art. 10 y en el Tratado de Montevideo de 1940 arts 10, 11 y 12.
También Argentina ratificó y regula a nivel convencional en la CIDIP II la convención interamericana sobre el
cumplimiento de medidas cautelares. En esta dice que se puede pedir en un proceso civil, comercial, laboral
y también en procesos penales.
La medida cautelar la dicta el juez que tiene la jurisdicción directa, éste determina la competencia y ley
aplicable en lo que se refiere al dictado de la medida cautelar porque tiene a cargo todo el proceso de
principio a fin. Ese juez, como la medida se debe cumplir en otro territorio va a librar un exhorto y el juez
exhortado tendrá la jurisdicción indirecta, quien estará a cargo de la tramitación de la medida cautelar,
deberá corroborar la ley aplicable a la tramitación de la medida cautelar. El juez que tiene jurisdicción
indirecta deberá tener en cuenta y corroborar:
1- Verosimilitud en el derecho
2- Peligro en la demora
3- Contracautela
Art. 2603.- Medidas provisionales y cautelares. “Los jueces argentinos son competentes para disponer
medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren
en la República…”. El juez argentino tiene jurisdicción directa y pide cooperación a juez extranjero.
“…b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se
encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender
en el proceso principal….” Jurisdicción indirecta.
El dictado de la medida en cuanto a competencia y ley aplicable es el juez que tiene jurisdicción directa.
Medida cautelar el juez que tiene jurisdicción indirecta.
3. De tercer grado: Nos referimos a un mayor de grado de compromiso del juez, nos referimos al
reconocimiento de sentencias extranjeras para que tenga efecto en nuestro territorio. Hay dos tipos de
procesos que voy a poder llevar adelante respecto de la sentencia extranjera: Reconocimiento de sentencia
extranjera o Exequátur. Para determinar cual corresponde debo saber qué tipo de sentencia es,
dependiendo de cuál es veré que tipo de proceso es. Si es constitutiva (ej. sentencia de divorcio, afiliación -
constituye un estado de familia-, declarativa y ejecutiva (ej. ejecución hipotecaria)
- Reconocimiento de sentencia extranjera: Sigue este proceso si la sentencia es constitutiva o declarativa. El
juez debe evaluar:
  El Cumplimiento de requisitos formales: la legalización, autenticación y traducción del documento.
En relación a la legalización cuando tenemos un documento extranjera para que el documento
tenga efecto en otro territorio debe cumplir con requisitos de forma. Se legalizan firmas, no el
contenido, es interna dentro del territorio ej. acta de nacimiento está firmada por funcionario del
registro civil, en España no lo conocen por eso deben legalizarla, la legaliza el Director General del
Registro Civil de la Provincia de Buenos Aires, la firma de ese director el Ministerio del Interior, la
del Ministerio del Interior el Ministerio de Relaciones Exteriores, allí tendrán que ir al Consulado
Español en Argentina para que el consulado autentique la firma del ministerio de relaciones
exteriores, cuando ese documento va a España allí lo presentaré en el Ministerio de Relaciones
Exteriores Español quien certificará la firma de su cónsul, ahí termina la cadena de legalización.
Como esto era engorroso Argentina y mayoría de países ratificó la convención de la Haya sobre
simplificación de legalizaciones, la cual estableció un sello que se llama APOSTILLA, la cual elimina el
paso de la autenticación (paso por ministerio de relaciones exteriores de los estados), esto se aplica
entre los estados que ratificaron. La apostilla la pone el ministerio de relaciones exteriores o el
colegio de escribanos. La traducción se debe hacer en el país donde la quiero hacer valer, en el
Colegio de traductores y ahí el documento cumple con la formalidad. Eso se llama cadena de
legalidad. Legalización es de las firmas de los funcionarios que trabajan en argentina, la
autenticación es cuando vos decís yo quiero hacer valer este documento en Francia por ej. ya
cumplí la cadena de legalización, entonces ahí del ministerio de relaciones exterior se pone el
último sello del país y con ese documento se va al consulado del país donde se quiere hacer valer,
ahí el cónsul de ese país autentica, firma o pone sello, ahí te llevas el documento al extranjero, en el
extranjero la autenticación se hace en el ministerio de relaciones exteriores en el extranjero que
autenticará la firma del cónsul. La apostilla ahorra ese último paso de pasar por el consulado.
Legalización se termina con “habilitado”. Legalización procedimiento interno. Autenticación es
afuera, en el exterior. Lo único que se debe hacer cuando está la apostilla es la traducción y su
legalización correspondiente. Países donde no tienen apostilla se hace la tradicional.
 Que la sentencia no sea contraria al orden público.
- Exequátur: Sigue este procedimiento si la sentencia es ejecutiva. Este procedimiento es más exhaustivo,
exige el cumplimiento de 3 tipos de requisitos:
1. Requisito de forma
2. Requisitos materiales
3. Requisitos procesales
Esto está regulado en el código de procedimiento de Nación 517 y 515 de la Provincia de Buenos Aires, allí
nos dicen los requisitos que se deben saber para llevar a cabo el procedimiento de exequátur: Que el
procedimiento tenga cosa juzgada, provenga de juez competente, que las partes hayan sido notificadas.
Que la parte no esté en rebeldía, que no sea contraria al orden público, que no exista litispendencia, que se
cumplan requisitos de forma. Si se cumple todo ello el juez reconocerá esa sentencia de ejecución. El juez
está más involucrado, el procedimiento es más exhaustivo.
Sentencia de divorcio: constitutiva, a pesar de ello el procedimiento para reconocerlo por excepción es un
exequátur porque se exige que las partes estén debidamente notificadas. Aquí hay una excepción porque es
una cuestión de orden público y requiere que las partes estén notificadas.

Bibliografía
- Temática de Derecho Internacional Privado, Liliana Etel Rapallini Ed. Lex 2017.
- Manual de Derecho Internacional Privado, Luciana B. Scotti ed. La Ley, 2017
- Lecciones de Derecho Internacional Privado Parte General Maris Biocca Cardenas Basz. 1997
- Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado – Orchansky. 1997
- Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera.
INFOJUS 2015.
- https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Development/SR/SRRightDevelpment_IntroductiontoMandate_S
P.pdf
- Material audiovisual y bibliográfico del Aula Virtual
- Clases de Internacional Privado cátedra Nuñez. Lunes 19 a 21 y jueves de 19 a 22. Comisión de A a la L.