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Son relaciones jurídicas entre particulares que tienen un ELEMENTO EXTRANJERO. Y esa es la
clave que lo transforma en INTERNACIONAL.
El elemento extranjero es NECESARIO, pero NO SUFICIENTE, ya que puede darse que haya más
de un elemento extranjero.
Detectar un elemento extranjero es detectar cualquier cosa que sea distinta del derecho local
(en general es perceptible).
Pero la realidad es que no cualquier extranjero genera una relación de derecho internacional
privado, sino que el elemento extranjero debe ser RELEVANTE (es decir que modifique o que
cree derechos dentro de esa relación jurídica).
1.- puede que, planteado el proceso sucesorio en el ordenamiento jurídico de otro estado, si
sea relevante la nacionalidad, porque no todos los derechos sucesorios tienen como elemento
fundamental el ultimo domicilio del causante. Por ejemplo, en España, la nacionalidad es
relevante.
2.- Muchas veces el elemento extranjero puede estar OCULTO, porque se da de manera muy
reiteradamente cuando se trata de sociedades comerciales. Puede ocurrir que las sociedades
estén constituidas por otras sociedades o personas extranjeras, y estén constituidas en
Argentina. Y cuando el abogado toma conocimiento de la relación jurídica o de la controversia,
toma conocimiento del conflicto entre una persona y una sociedad. Puede estar ocurriendo
que el elemento extranjero este oculto detrás de esa persona jurídica. Puede ser que esas
personas que constituyeron esa sociedad lo hicieron en Argentina para evadir alguna cuestión
impuesta por el ordenamiento jurídico de su nacionalidad. Ej. Evadir impuestos. O argentinos
que constituyen sociedades en Panamá u otros paraísos fiscales para evadir impuestos.
La nacionalidad en este caso es relevante, pero está oculto. Hay que investigar para poder dar
con dicho elemento extranjero relevante.
El interés afectado debe ser el de particulares. Porque si no, serian relaciones jurídicas de
derecho internacional público. Si lo que se afecta es un interés particular (que es lo que lo
diferencia del derecho público), y lo que se ve afectado es el interés de una persona, la relación
ya puede ser analizada desde el derecho internacional privado. Si el afectado es un particular
es una relación de derecho internacional privado.
1.- ELEMENTOS PERSONALES: Son aquellos directamente vinculados a la persona y que nos
sirvan para localizadores del derecho que se va a aplicar a la relación jurídica. Ej. Domicilio,
nacionalidad.
2.- ELEMENTOS REALES: son los relacionados con las cosas. Ej. lugar donde se encuentra
situada las cosas; o lugar donde están situadas y registradas las cosas.
El otro vehículo también era argentino. Uno de los vehículos era alquilado en Uruguay y el otro
argentino.
Acá vemos que hay más de un elemento extranjero (lugar del hecho, bienes dañados).
NATURALEZA JURIDICA
Esa división conceptual del derecho en general no existe para darle marco al derecho
internacional privado (no es de gran importancia).
Cuando hablamos de relaciones jurídicas que no tienen elemento extranjero, no queda otro
marco jurídico que aplicar que la fuente interna. Ahora bien, supongamos que lo que se deba
aplicar es un pacto internacional, hay que tener en cuenta que se argentina se encuentra
adherido y dicho pacto fue incorporado a la Constitución, pasa a ser fuente interna.
Por ello, en general, no se habla de fuente interna. Son nuestros propios códigos.
Entonces muchas veces la norma propia no tiene la solución, y si la tiene una fuente
convencional, que es fruto de tratados o de convenciones que se han hecho entre distintos
países y que la argentina ha adherido, y a los que hay que remitirse para encontrar la solución
jurídica a la controversia.
El objeto es amplio, ya que atiende a todas las relaciones jurídicas donde exista un elemento
extranjero y un interés privado. Posteriormente, haber determinado el objeto, nos va a
permitir dilucidar cuál es la ley aplicable, cual es el juez competente, y si existe cuestiones
relacionadas con la COOPERACION PROCESAL INTERNACIONAL.
AHORA LA LEY APLICABLE, PUEDE SER DIFERENTE PORQUE EL ELEMENTO EXTRANJERO NOS
PUEDE ESTAR INDICANDO UNA RELAIDAD JURIDICA DISTINTA (POR ESO AHÍ ES QUE HAY QUE
ABORDAR EL CASO E INVESTIGARLO MEDIANTE LOS METODOS)
1°. Cuestiones de MERO TRAMITE: por ejemplo, notificar a un demandado que reside en otro
país. Ej. Intimar que en determinado plazo cumpla una obligación
después ver que tratamiento le daba el derecho extranjero conforme las nacionalidades y el
derecho que se pretendía ejercer dentro de la acción;
y por ultimo ver si había una ley aplicable y que no se contraponga con otro marco jurídico.
2.- Escuela anglosajona: lo veía desde dos puntos de vista. El objeto era doble:
3.- Escuela Germánica: lo único que le interesaba era resolver el conflicto de leyes. Saber qué
ley se iba a aplicar para la resolución del conflicto jurídico.
Además de objeto hay método y problemáticas propias del DIP. Las problemáticas propias son
las que debemos considerar al momento de atender una cuestión de DIP.
Ahora bien, ya sabemos que, si existe un elemento extranjero relevante, estamos ante una
relación de DIP. A partir de la autonomía científica, podemos analizar las problemáticas
propias, que nos van a ayudar a entender como dilucidar una relación jurídica con elemento
extranjero.
3.- CALIFICACIONES
5.- REENVIO
Nos puede ocurrir que nos encontremos con que esa relación jurídica, a partir del elemento
extranjero, nos señale que tiene que haber un derecho que es distinto al derecho propio que
se aplique a esa relación.
Ej. Supongamos un contrato celebrado en el extranjero y que se ventila en argentina porque las
partes, independientemente de haberlo celebrado en otro país, son argentinas, y se inicia una
demanda en argentina por un conflicto con alguna de sus cláusulas. Ahora, el lugar de
celebración y la voluntad de las partes pudieron haberle dado jurisdicción para que la ley
aplicable sea la de otro país. Entonces determinar que hay que aplicar un derecho extranjero
es el primer paso cuando nos encontramos ante una relación jurídica con elemento extranjero.
Qué pasa si los argentinos celebraron el contrato en un país extranjero, para que, por ese
elemento extranjero, se simplifique al momento de pensar en la aplicación de un derecho y
todo nos dirija a la aplicación del derecho del lugar de celebración del contrato, Y LO HICIERON
PARA EVADIR LA LEY ARGENTINA.
Hay que ver si el fuero de atracción que se le dio a esa relación jurídica, no se hizo para evadir
la ley aplicable que era la natural a la relación.
CALIFICACIONES
Calificar significa saber bien de qué instituto jurídico tiene esa relación. Si se trata de una
cuestión sucesoria, de familia, de alimento.
La calificación tiene que ver con determinar la naturaleza jurídica de la relación. Ello nos va a
permitir darle el marco y ámbito de aplicación a las normas. Saber qué instituto del derecho
tenemos ante nosotros.
CUESTION PREVIA
Hay que analizar si en esa relación jurídica en particular, no hay un acto anterior que modifique
sustancialmente las consecuencias de la relación.
Ej. Proceso sucesorio en argentina. Los bienes en argentina. Los herederos en argentina. Pero
el causante testo en el extranjero. Falleció en argentina y en el testamento del extranjero
desplazo de su herencia a los herederos forzosos.
Acá vemos que hay una cuestión previa, es decir, ese testamento. Dicho testamento está hecho
con las leyes de un país donde no existe la vocación forzosa hereditaria.
Acá debemos analizar que no podemos hacer valer ese testamento en argentina. Por eso la
cuestión previa es muy importante luego de calificar. Si no subsanamos esa cuestión previa no
vamos a poder atender la cuestión principal.
REENVIO
Directa: Una norma que tiene la solución al conflicto planteado dentro de su propio texto
Indirecta: Una norma que tiene una referencia a donde debemos dirigirnos para encontrar la
solución, es decir, otro texto.
Cuando la norma indirecta nos manda a un marco normativo distinto (ej. Ley del lugar de
celebración de matrimonio), y posteriormente esa ley nos envía a la ley propia del matrimonio
y del divorcio del lugar donde se está planteando el divorcio.
Podemos encontrarnos con que el marco normativo extranjero al cual nos envía la norma
indirecta, sea incompatible con los principios de nuestra sociedad, moral, buenas costumbres
etcétera. (no es la violación de la ley, sino la violación de principios).
Estos perfiles metodológicos han tenido que ver con distintas etapas históricas y de distintas
escuelas del DIP (quienes fueron los que diseñaron el DIP desde sus inicios a lo que conocemos
hoy)
1.- Método inductivo: Parte de una premisa particular para llegar a un enunciado general.
2.- Método deductivo: es el que de una generalidad permite la aplicación a los casos en
particular. Es decir, existe una enunciación en manera general y que después se adapta a las
distintas particularidades.
4.- Método de campo: el cual además de analizar el cuerpo normativo, se hace un estudio de
las variables económicas, de receptividad social respecto a las costumbres de un estado,
etcétera.
Sería muy difícil utilizar un método matemático en cuestiones de familia, donde pueden
cambiar las costumbres e interpretaciones jurídicas; pero si sería interesante en el marco del
DIP de familia utilizar el método de campo para generar norma de fuente interna con
asimilación y afinidad respecto al lugar donde se van a aplicar.
Método Directo: el método es directo cuando se genera la norma con la solución al conflicto
planteado. Tiene un antecedente (hipótesis: para tal situación), se resuelve de determinada
manera. Ese método directo es el que da lugar a normas directas (porque la solución se
encuentra en su texto)
Método Indirecto: plantea esa hipótesis que llamamos como antecedente, y lo que hace es
elegir entre distintas soluciones, cual es la más conveniente para resolver la cuestión. Acá
vemos que el método indirecto de creación de las normas no necesariamente da lugar a una
norma indirecta, sino que el método indirecto para la creación de las normas lo que hace, es
que no define de forma directa la solución, sino que la elige entre distintos ordenamientos.
Las normas indirectas, desde el punto estructural de las normas, también nos vamos a
encontrar con un antecedente, es decir, esa hipótesis que va a merecer una solución.
La diferencia importante es que, ante una cuestión a dirimir, es que la consecuencia jurídica
está dividida en dos partes. Y acá aparece lo que se llama PUNTO DE CONEXIÓN, y después,
tenemos que la solución se va a encontrar donde el punto de conexión indica.
Quiere decir que la consecuencia jurídica esta, una parte dentro del propio texto de la norma
(punto de conexión); y la otra parte en un marco normativo distinto. Por eso la norma es
indirecta.
PUNTO DE CONEXIÓN: Es un elemento técnico del cual se sirve la norma indirecta y que nos
indica cual es el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución al problema
planteado.
1.- Punto de conexión personales: están vinculados a las personas, y me pueden servir para
localizar el marco normativo donde voy a tener que ir a buscar la ley aplicable. Ej. domicilio,
nacionalidad, lugar de reincidencia, etcétera.
Si me encuentro un punto de conexión que refiere un elemento personal, tengo que ver de
acuerdo a cuál sea ese elemento (domicilio, nacionalidad), a que marco normativo me dirijo
para encontrar la ley aplicable a la relación jurídica.
2.- Punto de conexión real: vinculado a las cosas. Lugar donde está situado o de registración.
3.- Punto de conexión relativos al acto: puede ser el lugar de celebración del contrato, o
donde se van a cumplir los efectos del contrato.
Subdivisión del PC relativo al acto: en derecho penal internacional, que tiene que ver con el
lugar de perpetración del delito. El punto de conexión tiene que ver con la comisión de un
delito.
Fijo: si el punto de conexión por lo que se refiere (de acuerdo a la clasificación anterior), es un
punto de conexión relativo al acto, y refiere que la solución jurídica estaría en la ley del lugar
de celebración del acto.
Es fijo porque una vez que se celebró el contrato ya se celebró. No se puede modificar el lugar
de celebración del contrato. Ej. Ultimo domicilio del causante no se puede cambiar. Es uno
solo
Mutable: si nos encontramos que conforme la primera clasificación, estamos ante un punto de
conexión personal y nos dice que para encontrar la solución jurídica nos debemos remitir al
marco legal del lugar del ultimo domicilio del individuo. Este si es mutable, ya que la persona
se puede ir mudando. Entonces hay posibilidad que el punto de conexión vaya mutando,
entonces si hoy vive en Alemania se aplica dicha ley, pero si mañana se muda a Francia, la ley
aplicable cambia.
2.- Compuesto: La norma indirecta puede poseer más de un punto de conexión. Cuando existe
más de un punto de conexión, su utilización puede ser de dos formas:
a) Acumulativos: La ley exige que se cumplan con los puntos de conexión que existan dentro
del texto normativo. Se tienen que cumplir uno detrás del otro tal y como lo dice el texto
normativo.
Cuando la norma indirecta es compuesta (más de un PC) y son acumulativos, hay que cumplir
con todos los marcos jurídicos a donde nos va llevando los distintos puntos de conexión. Se
tienen que dar todas las soluciones.
Podemos ver que es una norma indirecta, ya que no tiene la solución en su propio texto;
vemos que tiene un punto de conexión compuesto (+ de uno); y a su vez vemos que no son
acumulativos (permite optar por uno de ellos). Y además tiene una característica: son
alternativos (se puede optar por uno de ellos).
La otra posibilidad es que, en lugar de ser alternativos, sean subsidiarios, es decir, que puedan
utilizarse de manera tal que, si uno va al primer punto de conexión y no encuentra la solución,
pueda ir al segundo y así sucesivamente.
2.- La norma indirecta de condiciones flexibles: Si el juez tiene cuatro soluciones jurídicas de
cuatro ordenamientos jurídicos distintos, Ej. Alemán, francés, indio y español, lo más probable
es que el juez elija el español por cuestiones de similitud intelectual, de entendimiento social,
de costumbres, con los participantes.
Pero cuando se trata de una norma indirecta, vemos que a partir de ese punto de conexión que
forma parte de la norma indirecta, nos dirige a un ordenamiento jurídico distinto del propio.
Ante esa situación, hay distintas cuestiones a tratar. Fundamentalmente la naturaleza del
ordenamiento jurídico al que nos envía el punto de conexión, y ahí tenemos que ver que
significa el derecho extranjero según las distintas teorías.
Cuando decimos que se toma al derecho extranjero como un derecho, existen a su vez 2
teorías:
b.- La teoría de la incorporación, que considera que cada vez que se haga uso del derecho
extranjero de forma taxativa, debe integrar el texto normativo de la fuente interna.
Esta teoría (REALISTA) reconoce a la aplicación extranjero como un hecho, ya que el derecho
existe, y por una cuestión de cortesía, intercambio, y contraprestación internacional, y
asistencia recíproca, corresponde su aplicación.
a.- Mero hecho: Dice que una vez que el derecho pasa a aplicarse traspasando fronteras es un
hecho, porque no existe como marco normativo propio del estado donde se está aplicando. Y
aquí es donde se justifica que la aplicación del derecho extranjero es un hecho. Es lógico,
porque al no existir como marco normativo de derecho positivo puede ser considerada su
aplicación porque existe, y se está aplicando fuera del ámbito de donde es soberano ese
derecho.
b.- Hecho notorio: su existencia es conocida porque en su momento sirvió como solución
jurídica para un hecho que cobró notoriedad, con lo cual ese hecho, da la posibilidad de que
conocida la resolución permita su aplicación traspasando las fronteras de donde se aplicó ese
derecho.
Ej. El juzgamiento de un contrato con alguna celebridad y que dio una solución virtuosa. Y que,
al ser una buena solución, puede ser aplicada por otro Estado ante una controversia similar.
C.- Uso jurídico: Esta teoría establece que el juez local debería ubicarse, a partir de la
aplicación del derecho extranjero, en el lugar del juez natural de ese ordenamiento jurídico y
dictar una sentencia como si se tratase de ese juez.
Además de aplicar el derecho extranjero, debe interpretar y dictar sentencia como si fuese el
juez natural de ese marco normativo.
La aplicación del derecho extranjero, es a pedido de parte. Ellas deben alegarlo y demostrar su
existencia. Es fundamental que así sea. Ej. Yo me presento ante una jurisdicción, por ejemplo,
argentina, y pretendo que la solución se busque en un ordenamiento jurídico extranjero, lo
tengo que alegar y probar la existencia de ese ordenamiento jurídico. No puedo pretender que
el juez de oficio, recurra a un ordenamiento distinto al propio.
Ahora bien, hay otros que sostienen que debería aplicarse la TEORIA DE OFICIO, la cual se basa
en que el juez conoce el derecho, el peticionante no tiene que alegarlo, sino que el juez debe
Lo importante para hablar de la aplicación del derecho extranjero, es saber que dice nuestra
fuente interna al respecto.
Ej. El código de Vélez no tenía un marco normativo de derecho internacional privado. Solo
enunciaba en el artículo 13, esa posición de la TEORIA REALISTA, que tomaba al derecho
extranjero como un hecho, y que era necesariamente a instancia de parte.
Art.13.- La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.
Estos son los dos tratados fundamentales en los que la argentina firmo convenios de derecho
internacional privado.
En este caso particular respecto a la aplicación del derecho extranjero, la fuente convencional
tiene una solución diferente a lo que decía originalmente la fuente interna. Cabe destacar que
las fuentes convencionales son anteriores al Código Civil y Comercial.
El protocolo adicional del tratado de Montevideo tiene una teoría normativista, que significa
que independientemente que las partes puedan alegar y probar la necesidad de aplicar el
derecho extranjero, tiene que haber por parte del juez una aplicación de oficio. (solución
diferente a la del Código de Vélez).
¿Qué pasa con las CIDIP? La CIDIP 2, que habla sobre normas generales y recepta la teoría de
la aplicación del derecho extranjero bajo la teoría del Goldshmit, es decir, la del USO JURIDICO.
La CIDIP 2 establece que el juez debe ponerse en el lugar del juez extranjero para dictar la
sentencia conforme a ese ordenamiento jurídico.
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido
se aplica el derecho argentino;
Comentario: Hay una mixtura entre la teoría del USO JURIDICO (ponerse en lugar del juez
extranjero)
Comentario: cuando vimos las normas materialmente orientadas vimos que hay una cuestión
en la que el juez interviene de forma directa para asimilar, de las soluciones que tiene a la
mano, la que es más afín con la relación jurídica que le toca resolver.
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Comentario: vemos una cuestión proactiva del juez en relación a esos ordenamientos jurídicos
que pueden ser más de uno o que tienen soluciones jurídicas por distintas vías. Por lo que debe
hacer una armonización tratando de buscar la solución mas afín a la relación jurídica que se le
presenta.
Con respecto a la aplicación del derecho extranjero, como norma general, es a instancia de
parte, alegando y probando la existencia
LIMITACIONES
FRAUDE A LA LEY
No es un concepto exclusivo del Derecho Internacional Privado
Concepto con nuestras palabras: Es la realización de una serie de actos que si bien,
aisladamente son lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar del rigor
de una ley imperativa.
Si bien el fraude a la ley se puede dar en diversas ramas del derecho, puntualmente suele darse
mucho en lo que respecta al Derecho Internacional Privado, ya que al haber diferentes
sistemas jurídicos distintos, es habitual que haya fraude a la ley.
CASO VIDAL:
Un matrimonio casado en Francia (año 1800 - no había divorcio), y se van a Suiza, donde se
naturalizan como ciudadano Suizo, y solicitan el divorcio de su matrimonio.
Por una cuestión de oficio, el Tribunal de Paris anula el segundo matrimonio de la señora,
fundándose en que la ley francesa impedía el divorcio vincular.
Entonces:
Naturalizarse es licito
¿Pero qué hacen todos estos actos lícitos en conjunto? Llegar a la finalidad de divorciarse para
contraer un nuevo matrimonio (ILICITO).
CASO BEAUFFREMONT:
El que solicito la medida fue el príncipe de Beauffremont, quien pidió que se anule la
naturalización, el divorcio y el segundo matrimonio.
Los Tribunales de Paris, no anulan las tres cosas. Solo dice que fue ilegal el divorcio y el
segundo matrimonio. La naturalización se la deja.
TEORIAS
TEORIA NEGATORIA:
Son aquellos que argumentan que las personas tienen derechos en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, y conforme a las condiciones establecidas por la ley, a someterse
bajo la protección del sistema jurídico que consideran más satisfactorios a sus intereses.
TEORIA AFIRMATORIA:
3.- Concurrencia de factores (Animus + corpus). Conjunción del elemento objeto y subjetivo.
Sociedades: Art. 124 de la Ley de sociedades establece que una Sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la república o su principal objeto este destinado a cumplirse
en la misma, será considerada, como sociedad local a los efectos de cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
No está incorporada una teoría general de lo que es fraude. No hay una definición de fraude a
la ley.
Pero podemos observar que en el artículo 41 y 42 del tratado de Derecho Civil, puntualmente
sostiene que el régimen patrimonial del matrimonio se debe someter a la ley del domicilio
conyugal que los contrayentes hubieran fijado de común acuerdo antes de la celebración del
matrimonio o la ley del domicilio del hombre.
No existe una definición, pero el artículo 6° establece que no se aplicara como derecho
extranjero el derecho de un Estado parte cuando ARTIFICIOSAMENTE se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado recepto determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Cuando uno se plantea que quiere aplicar una norma de derecho extranjero, pero ésta se
encuentra en pugna con los principios fundamentales de otro Estado (estos principios
fundamentales es el orden público interno, que son lo mínimo irrenunciable).
Ej. Quiero hacer valer un matrimonio de un hombre con dos mujeres en otro país que es legal,
y lo quiere validar en Argentina. El juez lo negaría porque afecta las leyes internas (el orden
público interno).
Él no lo menciona con el término “orden público”, cuando empieza a desarrollar este tema del
límite al orden público internacional. Él lo menciona como LIMITES LOCALES A LA APLICACIÓN
DE LAS LEYES EXTRANJERAS. (esto es el orden público interno claramente).
2.- Orden público internacional: es el que limita la aplicación del derecho extranjero.
Mancini, que es quien introduce el término “orden público”, va a distinguir el derecho en dos
partes:
1.- NECESARIA: Donde se incluyen temas sobre la persona en si misma; relaciones de familia y
derechos sucesorios.
Es decir, salvo en los temas de familia, persona en sí misma y sucesorio; en todo lo demás se
admite la autonomía de la voluntad.
(IMPORTANTE) También el autor dice que el Estado tiene que respetar el principio de la
autonomía de la voluntad (voluntaria) y el de la nacionalidad (necesaria), pero establece un
límite cuando su aplicación afecta preceptos básicos de cada nación. Esos límites son los que
Mancini por primera vez los denomina como ORDEN PUBLICO.
También sostiene que el orden público es de competencia normal (siempre esta primero), y la
obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero cede ante la presencia del orden público.
Concepción apriorística:
4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos.
La crítica que se le hace a esta concepción es saber si en realidad lo que declaro el legislador es
de orden público o no.
Concepción aposterioristica:
Cuando se plantea un caso, y el juez previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de
conflicto, resuelve si está o no en presencia de orden público, descartando de forma total o
parcialmente la aplicación de la ley extranjera.
En este caso el encargado de decir que norma es de orden público es el juez, basándose en su
sana critica.
Unidad: Son aquellos que entienden que el orden público es de competencia normal. Existe
una única concepción y un solo efecto que al mismo tiempo impide el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y excluye la aplicación del derecho extranjero. (no hay diferencia
entre orden publico interno e internacional).
Pluralidad: son aquellos que entienden al orden público como excepción. Existe un orden
publico interno y un orden público internacional.
FUENTES
Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las
leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
CLASE 3
COOPERACION JURIDICA
Caso para entender: un matrimonio que vive en argentina y tiene dos hijos. El hombre
abandona a su familia y se va a vivir a Estados Unidos, sin divorciarse. Forma una nueva pareja
y se casa en Estados Unidos. Posteriormente Muere.
La sucesión en Argentina es con el ultimo domicilio del causante, que fue hace 40 años en
Congreso. Entonces voy a tratar de traer el proceso a nuestro país, ya que tranquilamente
podría no conocer el domicilio del hombre en Estados Unidos.
Supongamos que logro traer el proceso acá, posteriormente debo anular el segundo
matrimonio de Estados Unidos, porque es nulo. Acá no hubo divorcio.
Lo que debo hacer primero siempre es dejar un precedente, que debo iniciarlo acá. Una vez
que puedo manejar lo de acá, ejemplo propiedades, deberé acudir a la COOPERACION
JURIDICA, que es un instituto que consiste en la ayuda que se van a prestar los órganos
judiciales de distintos Estados, con el fin de no interrumpir la continuidad de un proceso que
fue incoado ante un tribunal, el cual va a necesitar una asistencia del tribunal extranjero.
3.- No hacer distinción por motivos de raza, idioma, sexo o religión (que sea para todos igual)
ARTICULO 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. CCyCN.
Acá nuestro CCYC ya nos dice que, en estas tres materias, los jueces van a tener que brindar
esa cooperación.
Dentro de acuerdos penales, también hay cooperación en materia penal, que establece que en
ausencia de tratados que la prescriba la ayuda estará subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad. (Ley 24767)
FUENTES DE COOPERACION
Los Protocolos del Mercosur, de 1992, sobre cooperación jurisdiccional en materia Civil y
Laboral.
Vemos que hay varias fuentes que hablan de la cooperación jurídica. Ningún juez puede hacer
caso omiso a esa cooperación.
NIVELES DE COOPERACION
Los niveles significan en qué medida se verán afectados los derechos de las personas y los
tiempos que insuman su cumplimiento y lapso durante el cual tendrá efecto ese derecho.
El derecho que rige acá es la LEY DEL LUGAR DONDE SE LLEVA EL PROCESO, pero se van a tener
en cuenta determinadas restricciones fijadas por el Estado donde se va a efectuar.
Respecto a las notificaciones, DEBEN SER TRADUCIDAS EN EL IDIOMA DEL ESTADO REQUERIDO
O DE DESTINO. Esto es así, en post del debido resguardo de la defensa en juicio. Ej. Si yo
mando una notificación citando a la nueva esposa del causante, y no traduzco esa notificación,
no va a tener valor, porque la mujer no entenderá el contenido de la misma. Dicha traducción
debe estar legalizada como una certificación de escribano.
FUENTE INTERNA:
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben
tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de
disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
Este articulo habla para los casos en que los tribunales nacionales sean requeridos. Es para
cuando nos requieren algo para cooperar en asuntos de mero trámite, y siempre que ese
pedido no vulnere los principios de nuestro Estado. Este articulo dice tres cosas
fundamentales:
1.- Que los jueces deben dar cumplimiento a estas medidas siempre que no se afecte el orden
publico
2.- Cuando habla de comisiones, cartas rogatorias, exhortos, suplicatorias, son sinónimos
3.- Habilitar la comunicación directa entre jueces argentinos y jueces extranjeros que así lo
acepten.
FUENTE CONVENCIONAL:
Convención de la HAYA sobre el procedimiento civil.
Esta medida cautelar está destinada a cumplirse, y es algo más intenso en la cooperación
judicial internacional. Acá ya hay un compromiso para el juez del Estado Cooperador, porque si
yo pido una medida cautelar como el embargo de unos bienes o la inhibición de una persona,
ya hay un compromiso que el juez cooperador debe asumir. Esta intervención se mantendrá
siempre que diga durante qué tiempo va a insumir el proceso y que resultado se pretende
asegurar con esa cautelar.
Acá ya hay un grado de coerción. No tiene que pasar cierta extensión cronológica.
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las
personas no se encuentren en la República;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada
en la Argentina.
Este articulo nos dice cuando nuestros Tribunales tienen competencia para ordenar medidas
accesorias a un proceso principal (en el marco de la cooperación que venimos hablando), ya
sea para exhortar el cumplimiento del juez del Estado donde se encuentran las personas o los
bienes; o en cumplimiento de un requerimiento de un juez extranjero que viene a ser el fondo
del asunto.
Lo que debemos tener en cuenta de este segundo grado para nuestra fuente interna, es que
estas medidas se van a adoptar antes del pronunciamiento sobre el fondo. Son instrumentales.
NO VAN A HACER AL FONDO DE LA CUESTION. Son accesorias de un proceso principal.
El juez argentino va a tener que cumplir esta medida cautelar, porque así lo dice nuestra fuente
interna, pero deja en claro que no está obligado a reconocer o ejecutar la decisión definitiva
del juez extranjero en el juicio principal.
Ej. Un juez uruguayo pide cooperación jurídica en segundo grado, respecto a la inhibición de
una vivienda hasta que no se resuelva el conflicto en sí. El juez argentino inhibirá ese bien para
que no sea vendida. Ahora el juez uruguayo no puede pedir que ese bien sea vendido o
inscriba a nombre de determinada persona durante el proceso.
Vamos a tener una sentencia judicial dictada por un juez nacional, y esa sentencia va a ser
eficaz dentro de todo su territorio. Pero esa sentencia no va a ser eficaz fuera de ese territorio.
Ese pronunciamiento no puede traspasar fronteras. Va a tener que cumplir una serie de
requisitos que cada país va a imponer para ese reconocimiento.
Entonces tenemos dos tribunales. Uno de origen, es decir, el que firma la sentencia; y otro
tribunal, que va a ser el que tiene que hacer cumplir esa sentencia.
Vamos a tener que ver que esa sentencia tiene que ser declarativa y constitutiva, ya que en ese
caso su reconocimiento será suficiente para desplegar esos efectos. Ej. Declarativa. Sentencia
de identidad. Ej. Nacionalidad español.
Pero también están las sentencias de condena, que en ese caso sí tendrán que ser ejecutadas
mediante el trámite de EXEQUATUR, para que sea eficaz. Ej. Divorcio.
Ej. El matrimonio que se casó en argentina, se fue a vivir a Italia, y allá se divorcian. Vuelve la
mujer a vivir a argentina y se quiere casar con otra persona. Pero resulta que acá sigue casada.
Entonces tiene que hacer un trámite de exequatur, el cual va a consistir en demostrar en que el
trámite de divorcio existió.
1ª PASO: Entonces, tengo la sentencia de divorcio en italiano, por lo que debo hacer primero es
una TRADUCCION CERTIFICADA.
2º PASO: Esa sentencia debe ser certificada. Se denomina APOSTILLAR. Esa sentencia se hace
en el país de origen de la sentencia. Hoy por hoy la apostillada, se hace vía web. Lo hacen los
MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES.
3º PASO: Una vez que consigo toda esa documentación, debo presentar esa sentencia italiana
en el juzgado de familia. Y se trata como un divorcio más. Posteriormente se manda al registro
civil, donde se realizan las anotaciones de rigor.
-EXEQUATUR
FUENTE CONVENCIONAL:
CIDIP 2;
ARBITRAJE INTERNACIONAL
Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno
o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
La forma del arbitraje se dará en el marco del artículo 1650 del DDYC, debiendo ser escrito,
pudiendo constar en una clausula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo
independiente o en un estatuto reglamentario.
Dicho compromiso deberá ser formalizado por escritura pública o instrumento privado o por
acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su
reconocimiento.
El Protocolo de Buenos Aires del 94 habla de la forma del arbitraje: No abusiva, acorde a
derecho (Ej. Si una empresa es más conocida en un país, el árbitro no puede ser de ese país.)
Si tengo una demanda que tenga un laudo arbitral, debo cumplir con el arbitraje que tengo en
el código nacional de fondo.
JURISDICCION INTERNACIONAL
Es el poder que tiene su país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho
privado con elemento extranjero.
Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del
domicilio o residencia habitual del demandado.
Acá ya tenemos una regla para hablar del domicilio del demandado en materia de jurisdicción
internacional. Se toma que la jurisdicción va a ser siempre la del demandado, porque se busca
garantizar el derecho de defensa en juicio.
Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para conocer en las siguientes causas:
Este artículo establece que a fin de resguardar la soberanía nacional y la fe pública, solo los
jueces argentinos podrán dictar pronunciamientos válidos y ejecutables en materias
relacionadas con los derechos reales sobre inmuebles situados en argentina; declaración de
validez o nulidad de inscripciones registrales; y en lo que respecta a los derechos de
propiedad intelectual. SOBRE ESTAS MATERIAS, SIEMPRE SERA COMPETENTE EL JUEZ
ARGENTINO.
Fuente convencional:
Es la facultad de los tribunales de cada Estado de intervenir en una causa ante el requerimiento
de un juez extranjero que solicita la colaboración, ya sea para trabar medidas cautelares o
reconocer sentencias.
Simple: Habla que la jurisdicción internacional del juez extranjero debe ser examinada con
arreglo a las normas de su propio ordenamiento y no del ordenamiento del foro. Ósea que para
esto, la concepción del juez requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del
Estado Requirente.
Es decir, el juez requerido va a tener que aplicar de acuerdo a las normas del juez requirente.
Doble: Dice que la jurisdicción internacional del juez extranjero, debe ser examinada con
arreglo a las normas de su propio ordenamiento, pero permite que el Estado requerido pueda
negar el reconocimiento, cuando invada la esfera de la jurisdicción internacional.
Es decir, bueno si, dejo que sea de acuerdo a las leyes del requirente siempre y cuando no
invadan mi orden público.
TEORIA BILATERALISTA
El juez es competente si no invadió la jurisdicción exclusiva del Estado requerido y que haya
detentado jurisdicción internacional en base a criterios semejantes o análogos al juez del otro
fuero.
Es un convenio por el cual las partes van a acordar resolver las controversias sometidas a un
determinado tribunal
La prórroga puede ser analizada antes, durante o después de la demanda. Puede ser expresa
(verbal o escrita) y tacita o por sumisión (cuando se presenta la demanda a un juez
incompetente y el demandado contesta sin oponer la declinatoria).
Fuente interna:
En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción
en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción
exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Es claro el artículo. Cuando hablábamos de arbitraje, los bienes inmuebles tienen que ser
sometido por jueces argentinos. Si yo hago un contrato y en caso de controversia vamos a
arbitrar en Uruguay, queda fuera todo lo referido a bienes inmuebles. TENER EN CUENTA EL
ARTÍCULO 2609
Fuente convencional:
PERSONA FISICA
COMIENZO DE LA EXISTENCIA
Tenemos que saber a partir de cuando la persona adquiere derechos según las distintas
legislaciones.
1º VITALIDAD: para adquirir personalidad basta con que haya tenido vida propia,
independientemente de su madre
2º VIABILIDAD: que exigía que el feto nazca vivo y que sea viable y apto para la vida fuera del
seno materno
Para entender esto hay que hacer un análisis integral, ya que no define que es concepción. Hay
que agregar las leyes de reproducción humana asistida TRHA.
Fuente interna:
Tanto la concepción y el embarazo son dos hechos facticos, ya que no se sabe cuándo se
produce ni su duración. Por eso el código nos da plazos máximos y mínimos.
ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado
en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se
considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
Fuente convencional:
Nos habla el tratado de Montevideo, en su artículo 1º, define que la existencia del estado y la
capacidad de las personas físicas se rigen por la ley del domicilio.
Acá habla de las personas físicas, sin importar la edad. Y establece que es el domicilio de las
personas el que va a establecer la ley que los regirá.
MUERTE:
En cuanto al fin de la existencia, la muerte física nos dará cual es la legislación para aplicar a un
sucesorio.
La premoriencia, que tenía en cuenta la edad y sexo. DESUSO. Venia del derecho romano. Se
daba cuando ocurría algún siniestro. ESTABLECIA QUIEN FALLECIA PRIMERO. SI ERA UNO DE
290 Y UNO DE 6, EL DE 6 MORIA PRIMERO.
LA LEX FORI: que será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto
ARTÍCULO 93.- Principio general. La existencia de la persona humana termina por su muerte.
Se establece la jurisdicción del juez del último domicilio (donde dice el documento) conocido
del ausente o residencia habitual (cualquier parte), para declarar esta ausencia con presunción
de fallecimiento
Si no se conoce cuál fue su último domicilio, será competente el juez del lugar donde haya
bienes del ausente.
inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de
situación o registro de esos bienes.
IMPORTANTISIMO. Queda en claro como es con los bienes registrables. Por el tema de la
soberanía que nos da eso. Ningún juez de otro Estado va a poder administrar los bienes
registrables.
En una sucesión, a donde el juez en el que yo presento la sucesión, digo que el acervo es una
casa y un auto radicado en provincia de buenos aires y una casa en chile. Una vez que este la
declaratoria de herederos, deberé hacer un exequatur. Cuando voy a la inscripción, la
inscripción la va a tener que ordenar el juez chileno.
NACIONALIDAD VS DOMICILIO.
¿Qué es lo más importante? Según el Código de Bustamante, dice que cada Estado contratante
aplicara como leyes personales las del domicilio, las de las nacionalidades o las que hayan
adoptado su legislación interior.
Acá tenemos países como argentina, que adoptaron el domicilio como criterio rector.
Sin embargo, estas posiciones fueron superadas por la residencia habitual, como lo que es hoy
Sudamérica. Al estar en continuo movimiento, más que el domicilio, se empieza a valer lo que
es la residencia habitual.
ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; ( ACA HAY
ANIMO DE PERMANENCIA)
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado. (NO HAY ANIMO DE PERMANECER)
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto,
su simple residencia.
Este artículo nos dice que la persona, va a considerarse su domicilio, como algo a determinar
en cuanto al derecho aplicable dentro de lo que es la jurisdicción internacional.
ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio
de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual. (COMO
NO TIENE CAPACIDAD, NO TIENE ANIMO DE PERMANENCIA)
Fuente convencional:
CAPACIDAD
Es el conjunto condiciones que se pone en acción. Que una vez cumplido los requisitos de la
ley, es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
1º LA LEY PERSONAL:
Este artículo nos dice que la capacidad y la incapacidad de derecho y ejercicio de una persona
se determinan por su domicilio. Una vez que adquirió esa capacidad, no la pierde por mudarse
a un Estado para cuyo derecho es incapaz.
Ej. La mayoría de edad antes se adquiría a los 21 años. En Uruguay, se era mayor a los 18.
Hasta los 21 años una persona en argentina no podía casarse, pero si fuera uruguayo, que tenía
la mayoría de edad a los 18, podía venir a argentina y casarse porque ya era mayor. Y acá es lo
importante el domicilio, ya que el uruguayo que tenía domicilio allá, venia acá y era mayor.
ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz
según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos
relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Acá entra en juego la BUENA FE. Si a mí me consideran incapaz para hacer un acto en argentina
porque era menor de 21, y me voy a Uruguay a comprar un bien, una vez que lo compraba no
podía decir, YO SOY ARGENTINO, SOY INCAPAZ. Salvo, que la otra parte supiera de esto.
NOMBRE
ARTICULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo.
MATRIMONIO
Entonces decir cuál es la ley aplicable al matrimonio, muchas veces es un conflicto de difícil
resolución.
La realidad es que lo que se impone es una calificación de LEX CAUSAE, que tiene que ver con
que el ordenamiento jurídico bajo el cual se constituyó el matrimonio es lo que le da la validez
internacional. Permite que el ordenamiento jurídico que le dio marco a ese matrimonio, le da
la posibilidad de ser reconocido internacionalmente. LIMITACION: QUE NO ALTERE EL ORDEN
PUBLICO INTERNACIONAL.
VALIDEZ INSTRINSECA
Cuando hablamos de validez intrínseca, hablamos de los requisitos de capacidad para contraer
matrimonio o de los impedimentos para contraerlo.
1.- Personal: implica someter este criterio a la ley personal de los contrayentes, que puede ser
domicilio o nacionalidad. Esto depende del ordenamiento jurídico de donde estemos situados
por el matrimonio.
2.- Ley del lugar de celebración: La mayoría de los Estados Americanos adoptan esta manera, y
es el criterio que sigue la argentina
Artículo 2622. Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen.
Si descubrimos que eso se hizo para evadir la ley que hubiese sido natural por el domicilio de
los contrayentes, estaríamos ante un fraude a la ley. Ej. Cuando Ricky Martin se quiso casar en
Argentina.
Las ventajas con este criterio, es que es muy simple determinar cuál es el lugar de celebración.
Es una característica inmutable, el lugar de celebración va a ser siempre el mismo lugar de
celebración. Mientras que, si se tratara de domicilio conyugales, podría ser mutables, y podría
estar dando distintos ordenamientos jurídicos aplicables.
VENTAJA: Tiene un principio general, que está a favor del matrimonio, es decir, siempre se está
a favor del cumplimiento de lo que las partes quisieron hacer. Si las partes se sometieron a la
ley del lugar de celebración, hay que estar a favor de la validez de ese matrimonio.
DESVENTAJA: es el fraude a la ley. Por ejemplo, si cinco personas tienen domicilio legal en
argentina, y se casan en un país donde admite la poligamia, y luego trata de hacer valer ese
matrimonio en Argentina. Fue voluntario, lo hicieron conforme a la ley del lugar de
celebramiento, pero hay un fraude a la ley.
AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS:
a.- el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b.- el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c.- la afinidad en línea recta en todos los grados;
d.- el matrimonio anterior, mientras subsista;
e.- haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
f.- tener menos de dieciocho años;
g.- la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.
Fuente convencional:
Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o
como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
La única diferencia que nos puede llamar la atención es la edad para contraer matrimonio. Pero
la fuente interna y la fuente convencional son similares.
VALIDEZ EXTRINSECA
Son las condiciones de forma, solemnidades que hay que cumplir para que el acto sea válido.
En el derecho argentino básicamente es el CONSENTIMIENTO y que sea declarado ante un
OFICIAL PUBLICO.
PRUEBA
Fuente convencional:
Los tratados de Montevideo no legislaron sobre la prueba del matrimonio, pero si existe en la
fuente interna cuales son las condiciones que se deben cumplir, y como siempre se está a
favor del vínculo que las partes expresan haber celebrado, pueden admitirse en caso de fuerza
mayor alguna prueba supletoria (prueba que no sea el acta de matrimonio). Ej. Ratificación de
los testigos del acto.
La Convención de la Haya 1961, surge lo que se conoce como LA APOSTILLA, y permite como
único requisito para que un documento pueda ser válido en otro Estado, es que posea la
APOSTILLA (sello del Estado donde se celebró el acto). Todos los miembros de la convención,
mediante la apostilla, pueden hacer valer el acto en otro Estado parte con la apostilla.
Si interviniese un Estado que no celebro o ratifico la convención de la Haya requiere una doble
legalización: Por el Estado donde se celebró el acto y una ratificación mediante el consulado,
ya que el lugar donde pretende darse validez ese acto, tiene que ratificar que quien valido ese
acto hayan sido las autoridades del país donde se celebró el acto.
Son los deberes y obligaciones de los cónyuges, y casi todas las legislaciones del mundo la
imponen; y son de orden público.
1.- Ley Personal: Domicilio o nacionalidad. Este estaba más circunscripto al domicilio dado al
momento de contraer matrimonio, y se hacía hincapié a que era el domicilio del HOMBRE. En
desuso.
Art. 2621. Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como
las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges.
ARTICULO 2624.-Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges
se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Ej. Donde deberá interponer la demanda de divorcio si se casaron en un país, después vivieron
en otro, luego el marido se mudó a otro país donde la mujer lo visitaba a veces. ¿Dónde
tramitaríamos el divorcio? ES EN JURISDICCION DEL DOMICILIO DONDE VIVIERON DE
CONSUNO (los dos en el mismo lugar y juntos).
ALIMENTOS
ARTICULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la
residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. (acá hay voluntad de las partes de
acordar. El fin de este párrafo y la diversidad de foros que expresa, es en miras de que sea más
favorable al acreedor alimentario, ya que tiene que ver con donde va a cobrar la prestación de
los alimentos)
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio
conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución
o nulidad del vínculo.
Fuentes convencionales:
Los tratados de Montevideo no regulan los alimentos. Lo hacen a forma de mención dentro de
las relaciones personales. Le da una preminencia al domicilio del marido (son marcos
normativos viejos).
Son las cuestiones que ocurren desde la celebración del matrimonio con los bienes de uno de
los cónyuges o ambos, y de lo que tiene que ver con la propiedad, goce, administración y todo
lo relativo a los bienes desde la celebración del matrimonio.
Con el código de Vélez no se admitían los acuerdos prenupciales, cosa que la ley actual si lo
permite.
1.- LIBERAL: se basa en la autonomía de las partes. Las partes están facultadas para elegir un
régimen patrimonial que les convenga. No hay una cuestión de orden público que los ordena a
respetar un orden y no pueden salirse de él. Este criterio admite que puedan elegir cuales son
los bienes que integraran la comunidad matrimonial y cuáles no.
Cuando hablamos de la ley aplicable a las relaciones patrimoniales dentro del matrimonio se
encuentran en el articulo 2625.
Lo que vemos acá es que nuestra fuente interna ahonda este criterio liberal que admite
convenciones entre los cónyuges, admite la adopción para el régimen patrimonial del
matrimonio de un derecho extranjero. Vemos que hay una gran parte de autonomía de la
voluntad a comparación con nuestra primera fuente interna (Vélez).
Fuente Convencional:
Tratado de Montevideo 1889, se mantiene con los que eran los preceptos del viejo Código Civil.
Sera la ley del domicilio conyugal fijado antes de la celebración del matrimonio. Y en ausencia
de acuerdo rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
DIVORCIO
La realidad es que hoy en día todas las legislaciones entienden el divorcio como una parte del
instituto matrimonial. Quedan pocos estados sin el divorcio legislado.
Hay quienes entienden al divorcio como un remedio (que tiene causales objetivas) y otros
como una sanción (causales subjetivas).
En nuestro caso, está planteado en la ley de divorcio más como una sanción, porque existía el
divorcio con culpabilidad (en el fondo tenía un mecanismo sancionatorio).
Cuando hablamos de divorcio remedio, que tiene causales objetivas, la ley acepto que hay
causas suficientes para divorciarse y que no implican dolo ni culpa para los cónyuges.
Simplemente que existen causas.
El divorcio sanción, parecía que estaba en la subjetividad de algunos de los cónyuges no había
cumplido con las obligaciones y con los deberes matrimoniales. Ej. Fidelidad.
2.- LUGAR DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO: se le busca cierta similitud a lo que sería un
contrato, por lo tanto, se aplican de alguna manera por asimilación las normas relativas a los
contratos.
3.- LEX FORI: se va a calificar de acuerdo al ordenamiento legal del juez que va a tener por
delante la demanda de divorcio. Hay una fundamentación que tiene que ver con un principio
jurídico de orden público internacional (desuso). Es el divorcio visto desde esa mirada de lex
fori quedo en desuso.
Nuestra fuente interna dice en el artículo 2626 da la solución respecto a la ley aplicable al
divorcio.
ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las
otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los
cónyuges. (ADOPTA EL CRITERIO PERSONAL)
BIENES
Cuando se trata de bienes hay un interés especial en generar legislación que comprenda el
tratamiento de los distintos bienes, por la incidencia que tienen.
Materiales e inmateriales:
En cuanto a los bienes materiales, son los objetos tangibles. Acá ya empezamos con una
cuestión de especialidad:
1.- UTI UNIVERSITAS: no se tiene en cuenta la naturaleza particular de cada uno de los bienes,
sino que se atiende a un todo como consideración de bienes como una unidad patrimonial. Es
generalmente lo que tiene de afectación a los procesos sucesorios o quiebras. Donde existe
una masa. No hay una cuestión de particularidad de los bienes, sino una universalidad.
Ante este criterio, lo que tiene preminencia es la regulación a través DE LA LEY PERSONAL
(domicilio o nacionalidad). La cuestión de los bienes es secundaria, porque los bienes se tratan
como si los bienes fueren una universalidad.
2.- UTI SINGULI: acá hay una distinción entre bienes muebles e inmuebles. Se los considera
individualmente.
1.- LA TESIS DE JOSEPH STORY, que era la de aplicar una ley para los bienes muebles y otra ley
para bienes inmuebles.
Él decía que cuando se trataba de bienes inmuebles, se aplicaba lo que se conoce como LEX
SITU. La solución para la aplicación de la ley es la ley del lugar de situación de los bienes. El
lugar donde se encuentra.
Y cuando se trataba de bienes muebles, decía que se debía aplicar la ley del domicilio del
propietario de los bienes (Criterio personal).
Los bienes que siendo muebles de alguna manera se encontraban adheridos a los inmuebles, y
por esa situación debían seguir la misma suerte que la generalidad. Ej. Puerta de la casa.
2.- TESIS DE SAVIGNY. Entendía que los bienes en sí mismo, sean muebles o inmuebles,
respondían a una única naturaleza, por lo que todos debían ser regidos por una misma ley.
El criterio para el era el de LEX SITU. Se fundaba en que, para una persona pueda ejercer un
derecho sobre una cosa mueble o inmueble, debía trasladarse al lugar donde se encontraba la
cosa. Entendía al sujeto siguiendo al bien. Esa unidad, sugería la sumisión voluntaria al derecho
en donde se encontraba situada la cosa.
Entiéndase. Los inmuebles eran LEX SITUS porque estaban situados en un lugar, y les cabía la
ley de ese lugar.
Pero para que la persona pueda ejercer el derecho sobre la cosa mueble, debe estar en el
mismo lugar donde está la cosa. Por lo que tiene un sometimiento voluntario a la ley de donde
se encuentra el bien.
Excepciones de Savigny: era para algunos bienes que se encontraban siempre en movimiento,
y por esa condición de mutar de lugar transitoriamente, debía someterse a la ley del domicilio
del propietario.
Fuente interna:
ARTICULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de
su situación.
Quiere decir que nuestra fuente interna utiliza el concepto LEX SITUS respecto a inmuebles.
ARTICULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. (lex situs)
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Significa, que, si por ejemplo constituyo una hipoteca en el exterior sobre un bien situado en la
Argentina, esa hipoteca tiene que cumplir con las formalidades que impone la ley argentina
para constituir las hipotecas sobre inmuebles. Si es miembro de la Convención de la Haya, esa
solemnidad requerida es EL APOSTILLADO.
Nuestro CCYC tiene fundamentalmente la idea de la lex situs, pero en los bienes muebles hace
la distinción que hacia Savigny respecto a los que estas en constante movimiento (ley del
domicilio del propietario) y los que están fijos (ley del lugar donde están situados).
Si se trata de bienes muebles registrables, por ejemplo, un argentino que tiene un automóvil
en España, no se trata de lex situs, sino que se va a regir por la ley del Estado de registro.
Fuente convencional:
El tratado de Montevideo de 1889 y 1940 establecen una ley única para bienes muebles e
inmuebles, y todos tienen como particularidad para la ley aplicable, la ley del lugar de
situación.