¿Pueden responder penalmente

los extranei como partícipes del delito

de enriquecimiento ilícito?
Comentarios al Pleno Jurisdiccional Especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios

Jorge PÉREZ LÓPEZ*

El autor explica las conclusiones del tema 3 del Primer Pleno Jurisdiccional Espe-
cializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios que, por mayoría, consideró que

RESUMEN
los particulares solo pueden responder como cómplices del delito de enriquecimien-
to ilícito cuando colaboran en los actos específicos de abuso funcional que generan
el enriquecimiento del funcionario y no cuando solo incorporan los bienes ilícitos a
su patrimonio, los invierten o utilizan.

I. Introducción

El 25 de noviembre de 2017, en la ciudad

MARCO NORMATIVO
• Convención Interamericana contra la Corrupción:
art. I.
• Código Penal: arts. II, 23, 25, 401 y 406.
PALABRAS CLAVE: Enriquecimiento ilícito / Funciona-
rio público / Extraneus / Participación delictiva / Infrac-
ción de deber / Abuso funcional
Fecha de envío: 03/08/2018
Fecha de aprobación: 10/08/2018
de Lima, se realizó el Pleno Jurisdiccional
Especializado en Delitos de Corrupción de
Funcionarios. Los magistrados participantes
buscaron responder a cuatro interrogantes
que se hacía la doctrina: ¿cuál sería el título
de imputación penal del extraneus que, junto
al sujeto público, participa en la comisión de
un delito contra la Administración Pública?;
¿configuraría el delito de peculado la con-
ducta del sujeto público que ante la Admi-
nistración no justifica el gasto del dinero
recibido por concepto de viáticos?; ¿pueden
responder penalmente como partícipes del
delito de enriquecimiento ilícito los extranei
que colaboran con la adquisición, transferen-
cia y adjudicación de bienes conseguidos por

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de maestría en Ciencias Penales por la misma
universidad y de Derecho Penal Económico Internacional, por la Universidad de Granada, España. Docente uni-
versitario de Derecho Penal y Litigación Oral. Abogado senior del Estudio Monteblanco & Asociados.

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el sujeto público?; y ¿el aumento ilegal de la
remuneración del sujeto público constituiría
delito de exacción ilegal o de peculado?
Las conclusiones del Pleno Jurisdiccional
mencionado han sido recientemente publi-
cadas, refiriéndonos en el presente trabajo
al tema N° 3: la participación en el delito de
enriquecimiento ilícito.
II. Fundamentos
En el Pleno Jurisdiccional Especializado en
Delitos de Corrupción de Funcionarios se
admite la existencia de jurisprudencia con-
tradictoria respecto a si los sujetos extra-
nei podrían responder penalmente o no, en
calidad de partícipes del delito de enrique-
cimiento ilícito, en la adquisición, transfe-
rencia y adjudicación de bienes conseguidos
por el sujeto público.
En efecto, se hace referencia a la ejecuto-
ria de fecha 13 de junio de 2012, expedida
por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema en el Recurso de Nulidad N° 1076-
2011-Lima, el mismo que señala que cuando
un sujeto extraño a la Administración, vin-
culado al acusado por el delito de enriqueci-
miento ilícito permite que este último use su
patrimonio para incorporar las especies del
ilícito penal, materializa actos de colabora-
ción con el enriquecimiento.
El fundamento central de lo mencionado en
el párrafo anterior es que la colaboración
posterior a la ejecución sería pasible de san-
ción en tanto exista un acuerdo previo sobre
el reparto de actos. Allí, el colaborador, al
permitir que se use su patrimonio para disi-
mular el enriquecimiento, se compromete
a ayudar o auxiliar al autor en su resolu-
ción criminal de enriquecerse ilícitamente.
En otras palabras, el colaborador favorece
la realización del injusto penal al asegurar
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al sujeto público (autor) que contará con
su ayuda. Se sostiene que el extraneus está
prestando asistencia al permitir que el autor
se decida a cometer el ilícito (colaboración
psicológica). Este acuerdo estaría suficien-
temente acreditado con el estrecho vínculo
existente entre el imputado y los extranei (al
tratarse de familiares y allegados).
Se indica que en el caso objeto de pronuncia-
miento del Recuso de Nulidad N° 1076-2011-
Lima, se habría configurado una participación
secundaria (de acuerdo con la tesis fiscal). En
todo caso, de no demostrarse el acuerdo, aún
podría subsistir una imputación por delitos
autónomos relacionados con el uso u oculta-
miento de bienes de origen ilícito.
Asimismo, en el debate se toma en conside-
ración la ejecutoria expedida el 30 de diciem-
bre de 2004 por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad
N° 2976-2004-Lima, en la que se argumenta
que la prueba actuada en el decurso del pro-
ceso –y sobre todo la debatida en el acto oral
de juzgamiento– determina que los encau-
sados tuvieron intervención en el evento
delictivo, debido a que la primera, al ser cón-
yuge del autor del delito, tuvo conocimiento
de las operaciones bancarias que realizaba.
Respecto de los hijos, también les alcanzaría
responsabilidad toda vez que sus actuaciones
fueron acordadas con anterioridad a la comi-
sión del delito de enriquecimiento ilícito.
En tal sentido, se sostiene que la colabo-
ración, materializada en actos de uso, con-
versión y ocultamiento de los bienes incor-
porados a la esfera del dominio privado del
sujeto activo, que aparentemente constitui-
rían solo un agotamiento del delito de enri-
quecimiento, podrían constituir un delito
autónomo. Eventualmente, podrían ser san-
cionados como delitos de lavado de activos
o encubrimiento.

Se señala también que existen pronuncia-
mientos que sostienen que los extraños a la
Administración que participan luego de que
el sujeto público se ha enriquecido no son
partícipes del delito, como sería el caso del
Recurso de Nulidad N° 2939-2015-Lima, en
el que se argumenta que la consumación del
delito de enriquecimiento ilícito se materia-
liza durante el abuso de la posición funcio-
nal del intraneus. De modo que todo acto de
incorporación patrimonial, uso o inversión
de los bienes ilícitos, luego del incremento
patrimonial del sujeto público no constituye
colaboración delictiva (ni primaria ni secun-
daria), negándose la posibilidad de la cola-
boración psicológica. El fundamento central
de lo mencionado derivaría en el principio
de legalidad (artículo II del Título Preliminar
del Código Penal).
Se concluye que el artículo 25 del Código
Penal prevé la existencia de colaboración
cuando se interviene o se contribuye en la
realización del hecho punible. Un acto pos-
terior o un acto de ejecución no contribu-
yen en la realización del hecho delictivo.
La colaboración psicológica, aun cuando el
acuerdo llegara a probarse en un proceso
penal, no encontraría asidero en nuestro sis-
tema jurídico penal, de acuerdo con lo indi-
cado en el debate, desde el punto de vista
mencionado.
III. Conclusión del Pleno
De lo referido en el punto anterior se deduce
la existencia de dos posiciones: la primera,
que señala que los extranei, al prestar sus
patrimonios para el enriquecimiento ilícito
del sujeto público, pueden responder como
cómplices. Los incrementos en sus patrimo-
nios implican un grado de colaboración sufi-
ciente como para recibir una respuesta penal,
toda vez que de esa forma han ayudado al
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ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
La modificación del artículo 25 del
CP buscaría apartarse de la doc-
trina jurisprudencial dispuesta en
la Cas. N° 782-2015-Del Santa, en
la que se absolvió al cómplice de
enriquecimiento ilícito por no po-
seer la condición exigida en la ley
y no haber infringido de manera
directa la norma de conducta.
sujeto público a incrementar su patrimonio
de manera ilícita.
La segunda, que los extranei solo pueden
responder como cómplices cuando colaboran
en los actos específicos de abuso funcional
que genera enriquecimiento. La incorpora-
ción de los bienes ilícitos a su patrimonio, la
inversión del dinero ilícitamente obtenido y,
en general, el uso de dichos fondos no consti-
tuyen colaboración, pudiendo, en todo caso,
constituir delitos autónomos de receptación,
lavado de activos o semejantes.
Luego del debate, el Pleno adoptó, por mayo-
ría, la segunda de las posiciones referidas.
IV. Comentarios
En el marco de las facultades otorgadas por
el Congreso de la República, el 7 de enero de
2017, el Poder Ejecutivo publicó, en el diario
oficial El Peruano, el Decreto Legislativo
N° 1351, que modifica el artículo 25 del
Código Penal, incorporándose un tercer
párrafo al dispositivo legal, en el que se reco-
noce la responsabilidad penal del cómplice
55
a pesar de que no concurran los elementos
especiales que requiere el autor para la confi-
guración del tipo legal (en delitos especiales
o de infracción del deber1).
Conforme a lo señalado, la ley penal estaría
aceptando, respecto a la complicidad –y por
interpretación, también en el caso de la insti-
gación–, los fundamentos de la teoría de los
delitos de infracción de deber, elaborada por
el profesor Claus Roxin, concepción que pre-
tende dar solución a los problemas de autoría
y participación en los delitos especiales, en
los que la presencia o ausencia del dominio
del hecho no tendría ninguna trascendencia
para distinguir entre autor o partícipe. Para
determinar la autoría, de acuerdo con esta
posición dogmática, solo se tendría que veri-
ficar la producción de la infracción del deber
por parte del intraneus en el delito, siendo
considerado partícipe el extraneus que haya
colaborado de cualquier manera (con domi-
nio del hecho o no, antes o durante la eje-
cución de los hechos) en dicho ilícito penal,
aunque no tenga la cualidad específica exi-
gida por el tipo (Abanto Vásquez, 2004, p. 9).
La modificación del artículo 25 del Código
Penal, en el sentido indicado, buscaría apar-
tarse de la doctrina jurisprudencial obliga-
toria dispuesta en la Sentencia Casatoria
N° 782-2015-Del Santa2, de fecha 6 de julio
de 2016, en la que la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema utilizó la tesis de la
ruptura del título de imputación3, perte-
neciente a la teoría del dominio del hecho,
en un caso de enriquecimiento ilícito, absol-
viendo de responsabilidad penal al cómplice
del ilícito penal al no concurrir en este la
condición exigida en la ley y al no haberse
infringido de manera directa alguna norma
de conducta.
La Corte Suprema reconoce en la mencio-
nada sentencia casatoria que lo que genera
la sanción penal por el delito de enriqueci-
miento ilícito es la condición particular de
funcionario público del agente, razón por la
que todo aquel que no la tenga escaparía al
radio punitivo de la norma por aplicación del
principio de legalidad4.
Solo podría ser autor del delito de enriqueci-
miento ilícito el sujeto público (funcionario

1 El delito especial es aquel que requiere una específica cualificación en el agente. Así, el delito de malversación
(artículo 389 del Código Penal) requiere el carácter de funcionario o servidor público; el de prevaricato (artículo
418 del Código Penal) exige ser juez o fiscal; el de falso testimonio en juicio (artículo 409 del Código Penal) pre-
cisa reunir el carácter de testigo, perito, traductor e intérprete, etc. En el delito de infracción de deber, el autor
tiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento
del bien jurídico a él encomendado, siendo irrelevante la forma como ha de ejercitarse la acción.
2 Respecto de esta sentencia casatoria, podemos afirmar que “[e]l incremento patrimonial en el enriquecimiento
ilícito debe corresponder al funcionario o servidor público. No puede sancionarse al testaferro cuando realice
actos de complicidad o inducción” (Pérez López, 2016, p. 29 y ss.).
3 De acuerdo con esta teoría, los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo
tanto, los extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno
responde por su propio injusto). En el caso de los delitos especiales propios, aplicando esta teoría, siempre habría
impunidad en el extraneus si no existe ningún delito común subyacente aplicable a este.
4 El principio de legalidad se encuentra regulado en el artículo 2.24.d la Constitución Política del Estado de la
siguiente manera: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley”. En nuestro Código Penal, este principio se encuentra reconocido en el artículo II
del Título preliminar: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.
El principio de legalidad debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Nullum crimen sine lege certa: al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la
manera más precisa posible.

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 ESPECIAL

o servidor público5) que durante el ejerci-
cio de sus funciones incrementa ilícitamente
su patrimonio. No abarca al particular ni al
sujeto público que se enriquece al margen
del cargo o función, contexto de acciones
cubiertas por otras figuras delictivas, civi-
les, administrativas o de irrelevancia penal
(Rojas Vargas, 2003, p. 608). Los sujetos
públicos para ser merecedores de sanción
penal deberán enriquecerse teniendo una
función o empleo del que abusan o utilizan
violando los deberes institucionales y fun-
cionales que de los mismos se desprenden.
En tal sentido, el enriquecimiento ilícito es
considerado como un delito especial propio
o, mejor dicho, de infracción de un deber
(Gálvez Villegas, 2001, p. 151) (que son
aquellos en los cuales el autor infringe un
deber especial previsto taxativamente en la
ley penal contribuyendo con el resultado
sancionado ya sea por acción o por omisión).
El enriquecimiento ilícito no permitiría,
de acuerdo con la sentencia casatoria men-
cionada, sancionar actos de complicidad o
inducción cometidos por un tercero vincu-
lado con el funcionario público al tratarse de
un delito especial y, por lo tanto, solo podría
sancionarse al partícipe, si tiene la cualidad
de funcionario previsto en este tipo penal.
delito es definida como complicidad. No hay
una complicidad posterior a la consuma-
ción, porque esta última conducta corres-
ponde a la del encubridor (personal o real)6.
El cómplice, entonces, debe realizar una
actividad con anterioridad o en forma simul-
tánea a la comisión del hecho que objetiva-
mente importe una colaboración en el actuar
del autor. Puede realizar cualquier acto –su
identidad no interesa, puede ser esencial o
no, determinante o no del delito, siempre
que no sea el consumativo del hecho– que
importe una ayuda o auxilio a la actividad
del autor. Al respecto, Bramont-Arias Torres
(1997, p. 174), citando a Quintero Olivares
(1996), sostiene que la complicidad “puede
definirse como aquella contribución o auxi-
lio al hecho, anterior o simultánea, que ha
sido útil para la ejecución del plan del autor”.
Respecto al apoyo psicológico, si este hace
surgir en el autor la decisión de la realización
del hecho, estaremos ante una instigación y
no ante una complicidad, que aparecería si la
influencia psicológica significa un apoyo a la
decisión ya tomada por el autor (Villavicen-
cio Terreros, 2006, p. 521), como aconsejar,
indicar las modalidades de vigilancia y segu-
ridad, informar sobre la combinación de la
caja fuerte, etc.

Toda aportación realizada, tanto en la etapa En el caso de los delitos especiales propios,
preparatoria como en la ejecutiva del donde el fundamento del injusto típico recae

b) Nullum crimen sine lege previa: la ley debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso.
c) Nullum crimen sine lege scripta: se descarta el derecho consuetudinario; se le exige al juez, que sus senten-
cias se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre.
d) Nullum crimen sine lege stricta: no se puede ampliar la ley escrita en perjuicio del afectado.
A esto habría que agregar que al juez también se le exige que no aplique retroactivamente una ley desfavorable.
5 Según el párrafo 2 del artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), se entiende por
funcionario o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado
o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Esta definición acoge el requerimiento de título y ejer-
cicio efectivo de la función (“desempeñar actividades y funciones”) como componentes del concepto de funcio-
nario, que ocupa un estatus especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que
debe evitar la lesión de los intereses de la Administración Pública.
6 Artículos 404 y 405 del Código Penal: encubrimiento personal y real.

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Comentario relevante
del autor
En el Pleno Jurisdiccional, por ma-
yoría, se adoptó la posición res-
pecto a que los extranei solo pue-
den responder como cómplices
del delito de enriquecimiento ilí-
cito cuando colaboran en los ac-
tos específicos de abuso funcional
que generaron el enriquecimiento
del funcionario público.
en la infracción de un deber funcional, autor
(directo y mediato), solo puede serlo aquel
que asume una actividad y a partir de ella se
convierte en garante del interés jurídico, por
lo que un extraneus nunca podrá ser autor
a efectos penales. Sin embargo, la calidad
de partícipe se desprende de los preceptos
regulares de la parte general del Código
Penal, por lo que bastará que se cumpla con
la condición exigida en el artículo 25 para ser
considerado cómplice (primario o secunda-
rio) en estos delitos especiales (Peña Cabrera
Freyre, 2004, p. 598), no importando que los
elementos que fundamentan la penalidad del
tipo legal no concurran en él.
Los delitos de infracción del deber solamente
se configuran con la infracción objetiva del
deber; el dolo sería necesario para la puni-
bilidad del autor intraneus, pero no influiría
en la punibilidad del extraneus. Entonces, la
accesoriedad debería ser entendida, en los
delitos de infracción del deber, en el sentido
de que la participación (instigación o compli-
cidad) dependería solamente de una infrac-
ción del deber, sea que esta haya sido come-
tida dolosa o culposamente. Y es que en los
delitos de infracción del deber no es el domi-
nio del hecho el criterio diferenciador entre
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autor y partícipe (que por su propia natura-
leza tiene que ser doloso), sino la infracción
del deber que recae en el intraneus, y esta
infracción no tiene por qué ser dolosa. Con
esto se da una solución satisfactoria –desde
la perspectiva de la política criminal– a los
casos de instrumento cualificado no doloso
(intraneus que actúa bajo error), aunque se
rompa con el entendimiento tradicional de
la accesoriedad limitada (responsabilidad
del partícipe cuando el autor haya cometido
dolosamente un hecho típico y antijurídico
que haya llegado por lo menos a la tentativa)
(Roxin, 1998, p. 402 y ss.).
Es importante señalar que el Código Penal
peruano no ha normativizado la situación
jurídico-penal de los terceros llamados
“hombres de paja”, testaferros o personas
interpuestas (particulares allegados o extra-
ños pero vinculados con el sujeto activo),
quienes, por lo general, son utilizados o con-
certados por los sujetos públicos para disi-
mular u ocultar el estado del enriquecimiento
logrado por estos; supuesto de hecho en el
que responderán por delito de encubrimiento
o receptación según las particularidades del
caso (Rojas Vargas, 2003, pp. 624-625).
Aquellos supuestos en los que sean familia-
res de vinculación directa con el sujeto activo
del delito, quienes son utilizados para lograr
el enriquecimiento ilícito del agente o para
disimularlo, deberán ser evaluados caso por
caso para descartar comportamientos despro-
vistos de tipicidad, al hallarse fundados en
el principio de confianza y no concurrencia
de los elementos de tipicidad subjetiva exi-
gibles a los partícipes (Rojas Vargas, 2003,
pp. 624-625), además de tenerse presente la
excusa absolutoria regulada por el artículo
406 del Código Penal.
Uno de los problemas que llama la atención
de la dogmática penal comparada es si los
parientes del autor o partícipe del hecho

que lavan el dinero o pretenden ocultar el
origen delictivo del bien –mediante el enri-
quecimiento ilícito, por ejemplo– pueden ser
alcanzados por una excusa absolutoria propia
del encubrimiento entre parientes o de perso-
nas entre las que media relaciones estrechas,
y que en nuestro Código Penal se regula en el
artículo 406. A pesar de que puede utilizarse
a favor de esta postura la tesis de la aplica-
ción de una analogía in bonam partem, desde
el punto de vista político-criminal no hay
razón alguna para considerar la extensión de
este beneficio al lavado de dinero.
V. Conclusiones
• En el Pleno Jurisdiccional especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios
se admite la existencia de jurisprudencia
contradictoria respecto a si los sujetos
extranei podrían responder penalmente o
no, en calidad de partícipes del delito de
enriquecimiento ilícito, en la adquisición,
transferencia y adjudicación de bienes
conseguidos por el sujeto público.
• En el Pleno Jurisdiccional especializado
en Delitos de Corrupción de Funciona-
rios, por mayoría, se adoptó la posición
respecto a que los extranei solo pueden
responder como cómplices cuando cola-
boran en los actos específicos de abuso
funcional que genera enriquecimiento.
La incorporación de los bienes ilícitos
a su patrimonio, la inversión del dinero
ilícitamente obtenido y, en general, el uso
de dichos fondos no constituye colabora-
ción, pudiendo, en todo caso, constituir
delitos autónomos de receptación, lavado
de activos o semejantes.
• El artículo 25 del Código Penal, modi-
ficado mediante Decreto Legislativo
N° 1351, reconoce la responsabilidad
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ESPECIAL
penal del cómplice a pesar de que no
concurran los elementos especiales que
requiere el autor para la configuración
del tipo legal. Lo mencionado también se
podría aplicar, en vía de interpretación,
a los casos de instigación o inducción,
al constituir otra forma de participación
del delito.
� Referencias
Abanto Vásquez, M. (2004). Autoría y par-
ticipación y la teoría de los delitos de
infracción del deber. Revista Penal. (14).
(pp. 3-23).
Bramont-Arias Torres, L. (1997). Lecciones de
la parte general y el Código Penal. Lima:
San Marcos.
Gálvez Villegas, T. (2001). Delito de enriqueci-
miento ilícito. Lima: Idemsa.
Peña Cabrera Freyre, A. (2004). Derecho
Penal. Parte general. (3a ed.). (Tomo I).
Lima: Idemsa.
Pérez López, J. (2016). El incremento patri-
monial en el enriquecimiento ilícito debe
corresponder al funcionario o servidor
público: no puede sancionarse al testaferro
cuando realice actos de complicidad o induc-
ción. Administración Pública & Control.
(32). (pp. 29-33).
Rojas Vargas, F. (2003). Delitos contra la
Administración Pública. (3 a ed.). Lima:
Grijley.
Roxin, C. (1998). Autoría y dominio del
hecho en Derecho Penal. (Cuello Contre-
ras & Serrano González de Murillo, trad.).
Madrid: Marcial Pons.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
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