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nuestra Independencia, y de la
conmemoración de las heroicas de Junín y
Ayacucho”
CASUÍSTICA
Docente
Dra. Brenda Alvarado Paiva
Curso
Derecho penal III: Delitos Contra el Orden Económico
Alumna
Zapata Ordinola Yessica Karina
Piura-Perú
2024
INTRODUCCIÓN
La punición del delito de lavado de activos nos remite a sancionar todo aquel acto,
procedimiento u operación orientada a otorgar una apariencia de legitimidad a los bienes
o recursos que provienen de actividades delictivas. A nivel doctrinario y jurisprudencial
se ha establecido que este delito reviste una naturaleza pluriofensiva (la eficacia de la
administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la
actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la
salud pública).
Para la Autonomía del delito de lavado de activos, resulta innecesario que las actividades
ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas
a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, basta con
acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente.
Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación
específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma
del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos. El
titular de la acción penal, en su postulación acusatoria, deberá ser claro al establecer los
presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y
dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al
contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su
defecto, dictar su absolución, para tal fin podrá dirigir su análisis indistintamente a la
prueba directa y/o indiciaria, siendo esta última la de mayor incidencia en estos casos.
En el año 2002, en el Perú, se promulgó la Ley N° 27765, “Ley Penal contra el Lavado
de Activos”, esta norma legal comprendió al lavado de activos como un delito
pluriofensivo, (Bramont-Arias Torres, 2003) señalaba que, nuestra opinión del bien
jurídico es que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde se lesionan varios
bienes jurídicos. Si bien consideramos que el delito de Lavado de Activos es un delito
socioeconómico, por lo que en el fondo el bien jurídico principal de protección es el orden
económico, y dentro del mismo específicamente el tráfico ilícito de bienes que debe
imperar en toda sociedad, lo cual se vería afectado con la circulación de bienes ilícitos.
Las agravantes del delito de lavado de activos previstas por nuestra legislación son las
siguientes:
La primera agravante está referida a la condición especial del agente, la misma que se
encuentra prevista en el artículo 4, inciso 1 del Decreto Legislativo No. 1106:
Circunstancia agravante
En este caso la agravante se justifica por “la vinculación del agente con una facultad o un
deber especial, derivados de su función o profesión” (Prado, 2016, p. 303). Sin embargo,
queda claro que la sola condición de funcionario público o de agente del sector
inmobiliario, financiero, bancario o bursátil no será suficiente para la configuración de
esta agravante. Y es que además se requerirá de “una actuación abusiva (…) del acto
funcional o de las actividades propias del área de gestión inmobiliaria, financiera,
bancaria o bursátil” (Prado, 2016, p. 304). O en otras palabras de una conducta que se dé
en el ámbito de las funciones o facultades que se deriven de tal posición (García Cavero,
2013, p. 144).
Por tanto, en esta agravante se requiere que el autor del delito se aproveche o abuse de su
condición de funcionario o de agente en los sectores mencionados. Será necesario
entonces el llamado “prevalimiento” de dicha condición (Abanto, 2017, p. 197). Así pues,
por ejemplo, “en el caso de los funcionarios públicos, su posición de deber fundamenta
una imputación agravada por la infracción del deber especial de contribuir a la
configuración de un sistema económico en el que la circulación de los bienes se haga de
una forma realmente legítima” (García Cavero, 2013, p. 144).
Circunstancia agravante
(…)
La justificación de esta agravante está dada por la mayor peligrosidad que adquiere un
delito al valerse de una organización criminal para su comisión (Abanto, 2017, p. 197).
De tal forma que, para la aplicación de esta agravante, debe acreditarse la calidad de
integrante de una organización criminal. Dicha pertenencia “tendrá que determinarse a
través del análisis de los conceptos organización criminal, primero, y comisión del delito
en tal calidad, segundo” (Abanto, 2017, p. 197).
Por otro lado, el artículo 4, inciso 3, del Decreto Legislativo No. 1106, prevé la siguiente
agravante:
Circunstancia agravante
(…)
3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente
a quinientas (500) unidades impositivas tributarias.
La siguiente circunstancia agravante está relacionada con la magnitud del valor de las
operaciones de lavado. Aquí la justificación está dada por el perjuicio social que adquiere
un monto elevado y superior a las 500 unidades impositivas tributarias (Abanto, 2017, p.
197).
Como puede apreciarse, la agravante utiliza a la unidad impositiva tributaria como unidad
de referencia, siendo su valor en la actualidad de cuatro mil cuatrocientos soles (S/. 4
400). De tal forma que, para aplicar la agravante, el monto de la operación de lavado debe
ser superior a los dos millones doscientos mil soles (S/. 2 200 000). En relación con la
cuantía, esta tendrá que acreditarse a través del peritaje que corresponda.
Como hemos visto, la agravante “se refiere a un monto fijo que el sujeto activo deberá
saber que proviene de un delito previo” (Abanto, 2017, p. 197). Sin embargo, no se podrá
exigir que el sujeto activo conozca con exactitud el monto de lo lavado siendo suficiente
que, “por el volumen de los activos se puede deducir que se está ante un proceso de lavado
de alto valor” (García Cavero, 2013, p. 146).
Circunstancia agravante
Esta agravante hace referencia al delito precedente del cual provienen los activos. En ese
sentido, se mencionan delitos específicos como los de minería ilegal, tráfico de drogas,
terrorismo, secuestro, extorsión y la trata de personas. De esta manera, esta circunstancia
agravante constituye el único supuesto en donde el delito fuente “adquiere relevancia
normativa y probatoria (…) por lo cual, igualmente, la prueba suficiente de esa relación
se convierte en una exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los
efectos agravantes señalados por la norma”. (Prado, 2016, p. 309). Lo anterior podría
suponer que en estos casos la autonomía del delito de lavado de activos ceda para la
aplicación de la agravante (Abanto, 2017, p. 199). Es por ello que, según Prado (2016),
por las características de la agravante, se exigirá que el sujeto actúe con dolo directo
(Prado, 2016, p. 202).
Por otro lado, el decreto legislativo No. 1106 establece dos circunstancias atenuantes:
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta
a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias
involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) unidades impositivas tributarias.
Circunstancia atenuante
El segundo supuesto indica que la información brindada debe ser eficaz para identificar
y capturar a los autores y partícipes del delito de lavado. Con lo cual, la atenuante no se
aplicará en los casos en donde la información solo haya permitido identificar, pero no
capturar a autores o partícipes, ni cuando estos últimos se encuentren debidamente
identificados, pero no capturados (García Cavero, 2013, p. 143). Finalmente tenemos el
supuesto en el cual se proporciona información eficaz para detectar o incautar los activos.
Lo importante en tales casos es que, efectivamente, las medidas contra los bienes
(detección o incautación) se hayan presentado en la realidad como consecuencia de la
información brindada.
El Decreto Legislativo N° 1106, en función a las modalidades de comisión del delito del
lavado de activos, presenta una estructura como señalaremos para efectos de la presente
investigación, como delitos independientes:
a) Actos de conversión
La norma legal vigente, tantas veces transcrita en distintos documentos, precisa lo
siguiente: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo
origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa.”
En este acto, conviene definir brevemente algunos términos pertinentes y
urgentes:
- Dinero: Se refiere al dinero en efectivo.
- Bienes: Activos (muebles e inmuebles) de cualquier tipo.
- Efectos: Aquellos productos cuya obtención proviene de una actividad ilícita
previamente cometida.
- Ganancias: La utilidad obtenida a raíz de las actividades ilícitas.
Debe entenderse por actos de conversión, literalmente, “volver una cosa en otra”,
las operaciones de colocación de del capital ilícito en el sector financiero
indistintamente si se efectúa en el país o el extranjero o desde el extranjero,
iniciando así el proceso del lavado.
b) Actos de transferencia
Se entiende a las operaciones de transmisión de los activos a terceros, no es
relevante si es onerosa o gratuita, se trata simplemente de establecer el
desplazamiento físico de los bienes, sólo basta el cambio de titularidad, en suma,
es la intercalación de los activos con el objetivo de confundir su origen ilegal,
estos actos pueden ser las inversiones, ventas, mutuos, pignoración, permutas y
otras formas. Se trata, de un delito instantáneo en el que podrían materializarse
sucesivos actos con un mismo resultado criminal configurando un delito
continuado, o varios actos independientes lo que podría configurar el concurso
real homogéneo.
En este delito se admite pluralidad de sujetos activos.
Respecto de la tipicidad subjetiva exige el dolo directo o eventual.
Requiere un elemento subjetivo especial, que es la tendencia interna trascendente
que se representa como un objetivo: evitar la identificación del origen o la
ubicación, o sustraerlo a medidas cautelares reales. Es decir, en este ámbito,
constituye un delito de peligro.
c) Actos de ocultamiento y tenencia
La norma legal vigente, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249,
contempla: “El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe,
oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen
ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos
cincuenta días multa.”
En estas modalidades delictivas, de ocultamiento y tenencia de activos
provenientes de fuente ilícita, se reprimen operaciones de integración de los
activos lavados en la economía legal, tales como incremento o nuevas inversiones
financieras, por ejemplo, mediante constitución de nuevas empresas Off shore,
depósitos bancarios, compra de bienes y metales, posesión de los bienes o
usufructo de los bienes inmuebles adquiridos con activos lavados, entre otros
actos.
En tal sentido, para determinar los delitos precedentes, se tiene en cuenta el Decreto
Legislativo N.° 635, el Código Penal y las Leyes Penales Especiales, tales como el
Decreto Legislativo N.° 813, Ley Penal Tributaria, la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos
Aduaneros y el Decreto Ley N.° 25475, que establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
ACTIVOS DECOMISADOS
Cabe precisar que, además del decomiso penal, desde el 2 de febrero de 2019 se aplica en
el país el proceso autónomo de extinción de dominio (Decreto Legislativo N.° 1373,
Decreto Legislativo sobre extinción de dominio, y su reglamento, Decreto Supremo N.°
07-2019-JUS), que es el proceso para recuperar los activos ilícitos generados por
cualquier delito, entre ellos, el Lavado de Activos. En tal sentido, y teniendo en cuenta
que el proceso penal sólo debe centrarse en la responsabilidad penal del acusado, se espera
que en los próximos años los activos ilícitos recuperados mediante sentencias
condenatorias de Lavado de Activos no sean representativos.
Los sectores de la economía más utilizados por los criminales para lavar sus activos
ilícitos son: el sector vehicular, mediante la compraventa de vehículos, el sector
inmobiliario, mediante la compraventa de inmuebles; el sector bancario nacional; y el
sector notarial, mediante operaciones relacionadas a personas jurídicas, es decir,
constituciones, aumentos de capital y préstamos.
Le siguen los sectores de cajas de ahorro y crédito y las ETF afectados, bancario
internacional y minero (compraventa de oro ilegal); y, las financieras y el sector marítimo,
fluvial y lacustre afectados. Finalmente, aparecen los sectores de seguros; COOPAC; los
proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV) y el sector aeronáutico, los PSAV,
a través de la compra con dinero de origen ilícito de activos virtuales y su posterior
transferencia; el sector marítimo, fluvial y lacustre, mediante la compra de una
embarcación y un bote; y, el sector aeronáutico, con la compra de aeronaves.
En el caso del sector financiero, las operaciones a las que recurren los criminales con
mayor frecuencia para lavar sus activos son: depósitos en cuentas de ahorro,
transferencias procedentes del exterior, depósitos en cuentas corrientes, transferencias en
el exterior y transferencias hacia el exterior.
Tipologías de lavado de activos
Uso de testaferros para evitar la identificación del lavador es el mecanismo que se utiliza
con mayor frecuencia para ocultar el origen de los activos ilícitos, seguido por el uso de
personas jurídicas y el empleo de transferencias simuladas y/o fraudulentas, el uso de
empresas – persona natural con negocio, el uso indebido de facturas o guías de remisión,
y el uso de cuentas de terceros y el uso de empresas offshore.
Es necesario precisar que la identificación del uso indebido de guías de remisión como
una tipología de LA, “Análisis Situacional de la Minería Ilegal en el Perú”, del
Lineamiento Sectorial de Lucha contra la Minería Ilegal. En dicho punto, se indica que
las guías de remisión desempeñan un importante rol dentro de la cadena de valor de la
minería ilegal en el país, específicamente en relación al lavado del oro. Pueden existir dos
hipótesis relacionadas a este hecho. Por un lado, se evidenciaría el funcionamiento de un
mercado negro en el que ciertos grupos de mineros informales alquilan estas guías.
Mientras que, por otro lado, organizaciones criminales se valdrían de estos grupos de
mineros para acceder a dichas guías y usarlas sistemáticamente en el transporte y
comercialización del mineral de origen ilegal (Mininter, 2023).
INDICIOS IDENTIFICADOS
En esta norma se sancionan tres modalidades para la realización del delito de lavado de
activos:
• La primera modalidad: sanciona todos los actos
de conversión y transferencia de bienes o ganancias realizados por el
investigado para evitar la identificación de su origen ilícito, su incautación o
su decomiso.
En efecto, la Sala Penal Transitoria ha señalado que, la punición del delito de lavado de
activos remite a sancionar todo aquel acto, procedimiento u operación orientada a otorgar
una apariencia de legitimidad a los bienes o recursos que provienen de actividades
delictivas. Asimismo, la Sala precisa que este delito reviste una naturaleza pluriofensiva,
toda vez que compromete varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la
administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la
actividad económica e, incluso, la incolumidad de la salud pública.
La Corte Suprema señala: “La norma penal es expresa en cuanto a la autonomía del delito
de lavado de activos. Resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el
dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso
judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria (artículo 6 del Decreto Legislativo
N.° 986), basta con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad
criminal antecedente. Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a
la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la
negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado
de activos. El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y
el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que castiga es el acto de lavado”
ACCION O CONDUCTA
El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria, deberá ser claro al
establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias
objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano
jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la
responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución, para tal fin
podrá dirigir su análisis indistintamente a la prueba directa y/o indiciaria, siendo
esta última la de mayor incidencia en estos casos.
TIPICIDAD
Los hechos descritos fueron calificados por el titular de la acción penal como
delito de lavado de activos en su modalidad actos de conversión y transferencia;
y alternativamente en su modalidad de actos de ocultamiento y tenencia.
ESTRUCTURA
DEL TIPO ELEMENTOS TÍPICOS HECHOS DEL CASO
PENAL
Delito de lavado de activos
en su modalidad actos de
ACCIÓN TÍPICA conversión y transferencia;
y alternativamente en su
modalidad de actos de
TIPO ocultamiento y tenencia.
OBJETIVO BIEN JURIDICO Orden socioeconómico
PROTEGIDO
Inocencio Quispe Serrano
ACTIVO
SUJETOS PASIVO El Estado
El proceso de extinción de dominio (antes pérdida de dominio) procede sobre todo bien
patrimonial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias que tengan relación
o se derivan de actividades ilícitas. Se caracteriza por su naturaleza autónoma e
independiente, real y patrimonial. La carga de la prueba en esta clase de procesos es
mixta, por cuanto al Ministerio Público le corresponde probar la vinculación de los
objetos, instrumentos, efectos o ganancias con el delito o con la organización criminal; y
a la afectada se le exige que acredite el origen lícito de los bienes aportando el material
probatorio que corresponda. La expedición de sentencia absolutoria en proceso penal no
impide el séquito del proceso de extinción de dominio, ni su extensión respecto de los
sucesores del demandado.
El artículo 1 del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1373 estipula que procede
la extinción de dominio sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento,
efectos o ganancias que tengan relación o que se derivan de actividades ilícitas contra la
administración pública, el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsión, trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera,
defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes,
efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad
organizada. Dentro de este contexto, los presupuestos de procedencia del proceso de
extinción de dominio establecidos legalmente, al amparo del artículo 7 del mismo Decreto
Legislativo Nº 1373, son los siguientes:
Sobre el particular, el artículo 2.9 del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1373
sobre Extinción de Dominio ratifica que el Ministerio Público tiene la carga de la prueba
para la admisión a trámite de la demanda de extinción de dominio y ofrecer las pruebas o
indicios concurrentes o razonables del origen o destino ilícito del bien, y admitida a
trámite la demanda, al requerido le corresponde demostrar el origen o destino lícito del
mismo. En consecuencia, se trata efectivamente de una carga mixta de la prueba y no
dinámica, al estar obligados tanto demandante como demandado a acreditar determinados
hechos respecto del origen del bien materia de debate.
De forma más detallada, en el caso del Ministerio Público al tratarse de un razonamiento
puramente indiciario deberá necesariamente recurrirse al artículo 158.3 del Código
Procesal Penal sobre Prueba Indiciaria, donde se exige que el indicio esté probado; la
inferencia se encuentre basada en reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; y si se
trata de indicios concurrentes que sean plurales, concordantes y convergentes y no se
presenten contraindicios consistentes.
CASACIÓN Nª 1408-2017-PUNO
ACCION O CONDUCTA
Por el delito de minería ilegal y lavado de activos vinculado a la minería ilegal;
por cuanto se habría determinado un incremento inusual en el capital de la
empresa de su propiedad «Los poderosos minera aurífera E.I.R.L.». Por su parte,
los demás imputados fueron comprendidos en la investigación por la entrega de
dinero para la adquisición de maquinaria pesada en Bolivia, el otorgamiento de
préstamos sin explicación aparente a favor de la empresa y el transporte de dinero
a favor de referida persona jurídica, cuya procedencia ilícita debían presumir.
ESTRUCTURA
DEL TIPO ELEMENTOS TÍPICOS HECHOS DEL CASO
PENAL
Por el delito de minería ilegal
ACCIÓN TÍPICA y lavado de activos vinculado
a la minería ilegal.
BIEN JURIDICO La defensa del origen lícito de
PROTEGIDO la propiedad.
TIPO Leonardo Callalli Warthon y
OBJETIVO SUJETOS ACTIVO otros.
PASIVO El Estado
El proceso de extinción de
OBJETO JURÍDICO dominio (antes pérdida de
dominio).
MATERIAL Incremento inusual de capital,
sobre todo, bien patrimonial
que constituya objeto,
instrumento, efectos o
ganancias que tengan relación
o se derivan de actividades
ilícitas
VERBO Convertir, Conductas que recaen
RECTOR transferir, siempre sobre bienes (dinero,
adquirir, utilizar, títulos valores, efectos o
guardar, custodiar, ganancias) de origen
recibir, ocultar, delictivo.
administrar o
transportar
Cuyo fin es justamente el de
TIPO DOLO dificultar la identificación de
SUBJETIVO dicho origen maculado.