COMENTARIOS A LA CASACIÓN N° 301-2011-LAMBAYEQUE
Ámbito y límites de la aplicación del
Criterio del
autor
E
l autor estudia los diversos
puntos abordados en la Ca-
sación N° 301-2011-Lam-
bayeque, con relación al delito de
apropiación ilícita, definido como
una ilegítima atribución de domi-
nio, mediante el cual se protege,
en el ámbito de la posibilidad con-
creta de disponer de un bien mue-
ble, la expectativa de que una per-
sona actuará de acuerdo al marco
establecido en el título (formal o
material) que obliga a entregar o
devolver aquel. En tal sentido, es-
tudia la configuración de este de-
lito en los casos en que el sujeto
pasivo no es propietario del bien,
y en los que entre el deudor y el
acreedor existe un intermediario
(cobrador autorizado) que tiene
una posición de garante y se halla
materialmente en la posibilidad de
disponer de la cosa.
delito de apropiación ilícita
Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN(*)
MARCO NORMATIVO:
• Código penal: arts. 190, 191 y 192.
• Código Civil: art. 923.
I. INTRODUCCIÓN
A continuación se analizará los alcances de
la Casación N° 301-2011-Lambayeque, en
la cual se estableció como doctrina jurispru-
dencial vinculante las acápites 8.1 a 8.6 de
la ejecutoria suprema, relacionados a la con-
figuración del delito de apropiación ilícita y
su delimitación con el delito de hurto. Debe-
mos señalar que el pronunciamiento sobre el
delito de apropiación ilícita se encuentra le-
gitimado, por un lado, por la alta incidencia
de casos que ingresan al sistema de justicia
penal(1); y por otro lado, por el carácter pro-
blemático de su configuración. Así mencio-
na Rafael Simons Vallejo que “es uno de los
tipos más problemáticos del Derecho Penal
patrimonial(2)”.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, con estudios de Maestría en Ciencias
Penales en la Universidad de San Martín de Porres.
Integrante de la Secretaría Técnica de la Comisión
Especial de Implementación del Código Procesal
Penal en el Perú. Miembro del Instituto de Cien-
cias Penales Cesare Beccaria.
(1) Así tenemos que para 2011, el delito de apropia-
ción ilícita configura el 9.2%, del total de delitos
contra el patrimonio, de casos que ingresan al Mi-
nisterio Público de Lima, después de los delitos de
hurto, robo, estafa y usurpación. Véase el Anuario
Estadístico del Ministerio Público 2011.
(2) Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. “Sobre el conte-
nido injusto de los delitos de apropiación indebida
(reflexiones a propósito de los artículos 252
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PENAL

II. HECHOS MATERIA DE PRONUN- III. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS

CIAMIENTO
En el considerando segundo de la Casa-
ción N° 301-2011(3), se establece los he-
chos que analizaron en el pronunciamiento
de las diversas instancias: “Los hechos ma-
teria de análisis se enmarcan en que la impu-
tada, doña Jalli Jannan Villareal López, en su
DEL DELITO DE APROPIACIÓN
ILÍCITA
El artículo 190 del CP regula la figura de la
apropiación ilícita(4), la cual requiere de una
serie de elementos que permitan englobar el
injusto penal en todo su ámbito. Así pues,
el delito de apropiación ilícita se configu-
ra cuando el agente, en su provecho o de
un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un va-

“queElsobre
bien jurídico protegido es la expectativa
la persona se tiene en cuanto a su
lor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que
produzca obligación de entregar, devol-
actuación, de acuerdo al marco establecido ver, o hacer un uso determinado. Es de-
en el título (formal o material) que obliga a cir se trata de una ilegítima atribución de
entregar o devolver el bien mueble.
” dominio(5).

Señala en la doctrina nacional Ramiro Sali-

condición de empleada de la empresa agra-
viada, Rinti SA –vendedora de productos ali-
menticios para caninos y felinos–, se apropió
indebidamente del dinero que cobró a clien-
tes de esta empresa, ascendente a quince mil
setenta y un nuevos soles con nueve céntimos
(S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a
clientes de la empresa comprobantes de pago
en señal de acuse de recibo del dinero por los
productos vendidos sujetos a crédito, pero
una vez efectuado el pago por estos a ella, no
lo entregó a las arcas de la referida empresa”.
nas Siccha que: “El agente en forma ilegal,
ilícita o indebida coloca dentro de su patri-
monio un bien mueble que sabe perfectamen-
te le pertenece a otro, quien por título lícito le
confió por un tiempo determinado(6)”. Por su
parte, Rafael Simons Vallejo(7), señala que en
la apropiación ilícita el agente realiza: “[un]
acto por medio del cual se produce una dis-
posición de la cosa como propia siempre que
ello implicase, simultáneamente, un incum-
plimiento definitivo de las obligaciones im-
puestas legalmente, de entregar o devolver
esta cosa.”

y siguientes del Código Penal español)”. En <http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArti-

cle/239>, p. 150.
(3) Sobre el ámbito de la casación enmarcado en el nuevo Código Procesal Penal, véase a YAIPEN ZAPATA, Víctor. “La
casación en el sistema penal peruano”. En: <http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2012.
yaipen_zv-principal&base=documents&qid=pcd-q&id_doc=sisbib.2012.yaipen_zv&dn=1>.
(4) La apropiación ilícita se encuentra regulado en la legislación alemana en el § 246 StGB (Unterschlagung), y en
el artículo 252 del Código Penal español como apropiación indebida.
(5) Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 467.
(6) Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2ª edición, Lima, Jurista Editores, 2006, p. 208.
(7) Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones
a propósito de los artículos 252 y siguientes del Código Penal español). En: <http://www.uhu.es/revistapenal/in-
dex.php/penal/article/viewArticle/239>, p. 153.

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 ESPECIAL

Tenemos por otro lado, la problemática del
bien jurídico penalmente protegido por la
norma penal, de donde se puede observar que
existe poco consenso en la doctrina y la ju-
risprudencia. Así pues, en la doctrina españo-
la, que tiene una regulación muy similar a la
nuestra, consideran que el bien jurídico prote-
gido es la propiedad(8). En el Perú señala Sa-
linas Siccha(9) sobre el bien jurídico que: “Es
lugar común en la doctrina aceptar que el bien
jurídico que se protege es el patrimonio y más
precisamente el derecho de propiedad regula-
do en el artículo 923 del Código Civil, donde
se le define como el poder jurídico que per-
mite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Con la apropiación se lesiona este de-
recho evitando que el propietario pueda usar,
disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o
valores”.
Asimismo, tenemos a Iván Meini Méndez(10)
que señala: “Este delito [apropiación ilícita]
exige que el sujeto activo se apropie de bienes
muebles, sumas de dinero o valores por un tí-
tulo que obligue a entregar, devolver o hacer
un uso determinado”. En ese sentido, se pue-
de observar que se utiliza de forma indistin-
ta como bien jurídico protegido el patrimonio
y la propiedad, sin embargo, consideramos se
debe realizar una diferencia sobre ello a fin
de establecer de forma nítida el espacio que
enmarca el patrimonio y la propiedad dentro
del delito de apropiación ilícita.
Al respecto, conforme señala Urs Kindhäu-
ser, desde un punto de vista de la teoría fác-
tico-económica del patrimonio y de la pro-
tección de la propiedad(11), la afectación a la
propiedad no necesariamente trae consigo la
afectación al patrimonio, pues “no se exige
ninguna correspondiente legitimidad jurídi-
ca para la configuración formal de un obje-
to en el patrimonio de una persona(12)”, así
dicho autor nos clarifica lo antes mencio-
nado con un ejemplo: “Si una cosa es hur-
tada a su propietario, o se extravía de cual-
quier modo, ella ya no pertenece más a su
patrimonio, no obstante que ella aún subsis-
ta como propiedad(13)”.
Por ello resulta pertinente realizar una dife-
rencia entre la protección del patrimonio y de
la propiedad, para un mejor análisis de los ele-
mentos constitutivos de la apropiación ilícita,
ello pues conforme se observará infra genera
repercusiones a la hora de establecer la con-
sumación del delito de apropiación ilícita.
Consideramos pues que el ámbito en el cual
se enmarca la norma penal es el de la pro-
piedad, específicamente el de la posibilidad
concreta de disponer del bien. Sin embargo,

(8) Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 468. En el mismo sentido, Muñoz Conde, al se-
ñalar que “la propiedad [es] directamente el bien jurídico protegido en ese delito”. MUÑOZ CONDE, Francisco.
Derecho Penal. Parte especial. 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 44. Cfr. Sánchez-Vera Gómez-
Trelles, al establecer “[al] delito de apropiación indebida -como delito contra la propiedad”; SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Administración desleal y apropiación indebida: consecuencias de la distinción ju-
risprudencial”. En: Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo II. Jacobo López Bar-
ja de Quiroga y José Miguel Zugaldía Espinar (coordinadores), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 1213.
(9) Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 214-215. Asimismo, Karl Borjas Calderón, señala que: “(…) el
bien jurídico protegido, es sin duda, la propiedad (…) es el patrimonio en especial la propiedad, así sea la apro-
piación ilegitima de dinero”. En: Jus-Jurisprudencia. Nº 3/2008, Grijley, Lima, marzo de 2008, p. 260.
(10) MEINI MÉNDEZ, Iván. “Fraude en la administración de la persona jurídica”. En: Abogados Legal Report. Año
1/ Nº 8, Lima, agosto de 2003, p. 5.
(11) Teoría, conforme señala Urs KINDHAÜSER, que es la dominante en la jurisprudencia y la doctrina; Estudios de
Derecho Penal Patrimonial. Grijley, Lima, 2002, p. 39.
(12) Ídem.
(13) Ibídem, p. 40; más adelante señala este autor: “Bajo estas premisas –diferente a lo sostenido por la teoría jurídica
del patrimonio–, la protección de la propiedad y la protección del patrimonio son formalmente incongruentes”.

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debemos señalar que nosotros consideramos
que el bien jurídico penalmente protegido es
la expectativa(14) que sobre la persona (agen-
te) se tiene en cuanto a su actuación de acuer-
do al marco establecido en el título (formal o
material) que obliga a entregar o devolver el
bien mueble.
Una vez establecido el bien jurídico, anali-
zaremos los elementos constitutivos el de-
lito de apropiación ilícita. Al respecto, si-
guiendo a Nuria Pastor Muñoz(15), señalamos
como elementos constitutivos del delito los
siguientes:
Sobre este último aspecto, señala Javier Sán-
chez-Vera Gómez-Trelles(16) que el delito de
apropiación ilícita “(…) configura su tipi-
cidad, entre otros elementos, mediante dos
esenciales: el acto de expropiación ideal al
sujeto pasivo del delito (y así el mero uso de
la cosa no es típico del delito de apropiación
indebida), y la correlativa apropiación ideal
por parte del sujeto activo (de tal manera que
tampoco rellena el tipo esconder la cosa o
cambiarla de sitio para que el sujeto pasivo
no la encuentre, etc.); el sujeto ha de compor-
tarse, en fin, como dueño”.

a) El autor posee legítimamente el dinero, los
efectos, los valores o las cosas muebles;
b) El título en virtud del cual posee el au-
tor es un título que produce la obligación
de devolver o entregar los bienes, de tal
modo que no legitima al poseedor para ac-
tuar como su propietario;
c) El objeto material del delito son bienes
muebles de valor económico; y
d) La conducta típica consiste en apropiarse,
distraer o negar haber recibido los bienes.
Debemos señalar que la expresión apropiar-
se, debe entenderse como el ejercicio de los
actos de disposición (establecidos en el títu-
lo de entrega) sobre el bien mueble, actuan-
do como propietario(17). En ese sentido, no se
requiere que el agente incorpore el bien a su
patrimonio, sino que actúe sobre el bien con
posibilidades de disponer(18). Así pues, lo re-
levante no es la disminución del patrimonio
del sujeto pasivo (que puede no ser el due-
ño), sino la ausencia de disposición sobre el
bien(19).

(14) Partimos de una metodología basada en el funcionalismo normativista, así pues el Derecho Penal no protege di-
rectamente bienes jurídicos, sino expectativas de conductas institucionalizadas, es decir normas jurídico-penales;
las cuales son básicas para el desarrollo personal en sociedad, pues cada norma penal recoge la protección de una
expectativa normativa de conducta básica para el funcionamiento del sistema social, que al mismo tiempo, solo
puede ser defraudada mediante una conducta capaz de desautorizar la vigencia de la norma. Vid. MARTÍNEZ
HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”. En: RAE Jurispru-
dencia. Año 2, Tomo 18, Caballero Bustamante, Lima, diciembre de 2009, p. 350. Cfr. CARO JOHN, José An-
tonio. “Intervención delictiva y deber de solidaridad mínima desde una perspectiva funcional del Derecho Penal.
XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Ara, Lima,
2005, p. 367.
(15) Vid. PASTOR MUÑOZ, Nuria, en: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Jesús-María Silva Sánchez
(Dir.), Atelier, Barcelona, 2006, pp. 225-226.
(16) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1213.
(17) En ese sentido, el delito de apropiación ilícita es un delito especial, mediante el cual solo determinados sujetos
que establece el tipo penal serán sujetos activos del delito.
(18) En ese sentido, compartimos lo señalado por Carlos Rodas Vera: “Apropiarse”, para los efectos del delito que tra-
tamos, no implica necesariamente la incorporación del bien mueble ajeno al propio patrimonio, sino que equiva-
le a “ejercer actos de disposición sobre la cosa” como “si se fuera propietario” (animus rem sibi habendi) y “sin
la intención de devolverla” (dolo), “Apropiación ilícita por abuso de confianza y apropiación ilícita simple”. En:
Jus-Jurisprudencia. Nº 5/2008, Lima, p. 231 y ss.
(19) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1214, al señalar que: “(…) Esta es la diferencia
con los delitos de apropiación, en los que lo relevante del delito es la pérdida de la capacidad de disposición.

50
 ESPECIAL

Además, señala la doctrina dominante, para la
configuración del tipo penal se requiere que
el sujeto activo haya actuado desde el inicio
con el ánimo de apropiarse (animus rem sibi
habendi(20)) del bien mueble dejado en pose-
sión mediante título que establezca su devo-
lución(21). La doctrina mayoritaria entiende
este ánimo como la intención de apropiarse
de la cosa(22), y por ende excluir a los demás
de la disposición del bien mueble. Por otro
lado, señalan Alfonso Serrano Gómez y Al-
fonso Serrano Maíllo(23) que el animus rem
sibi habendi se caracteriza por dos elemen-
tos: a) la voluntad (al menos eventual) de pri-
var de sus bienes de forma definitiva al titular
de los mismos, y b) la voluntad de incorporar
las cosas a su patrimonio, por lo menos, en
forma transitoria.
Asimismo, señalan T. Vives Antón y J. Gon-
zález Cussac(24), que existen “dos momentos
constitutivos del llamado ‘ánimo de lucro’
en la apropiación indebida: el propósito de
disponer y el de enriquecimiento”. En ese
sentido, establecen los autores citados, que
debe configurarse el propósito de disponer
–la voluntad de disponer– pues sin ella no
hay acción de disponer; y en cuanto al pro-
pósito de enriquecerse, debe existir dentro
de la parte subjetiva el conocimiento del en-
riquecimiento(25), sin dicha situación, y por
ende la atribución subjetiva de la misma, no
se configuraría el delito de apropiación ilí-
cita. Sin embargo, partiendo de una teoría
normativista, consideramos que en el aspec-
to subjetivo (dolo) solo deben entrar a ta-
llar –más allá de lo que quiso el agente o
la voluntad final que tuvo con su conduc-
ta– los deberes de conocimiento del agen-
te (lo que debía saber) sobre la relevancia
de su conducta –en el contexto social en el
cual se enmarcaba– para la afectación de la
disposición del sujeto pasivo sobre el bien
mueble(26).
Por otro lado, en lo que respecta a la consu-
mación del delito de apropiación ilícita, esta
se configura cuando el agente realiza actos de

(20) Crítico con considerar el animus rem sibi habendi como configurador de la parte subjetiva del delito de apropia-
ción ilícita, MORALES CAUTI, Julio César. “El contenido del tipo subjetivo en el delito de apropiación ilícita.
Intrascendencia del animus rem sibi habendi”. En: XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Na-
cional de Derecho Penal y Criminología. Ara, Lima, 2008, p. 282 y ss. “Lo que asumimos es una posición cog-
nitiva-normativa del dolo en el delito de apropiación ilícita [en general en todas las figuras penales], donde defi-
nimos al mismo como el conocimiento concreto con que cuenta el agente de que mediante su comportamiento se
está apropiando indebidamente, en provecho suyo o de tercero, de un bien mueble ajeno (…) entendemos que el
animus rem sibi habendi carece de toda relevancia y/o trascendencia en la configuración del tipo subjetivo”.
(21) Vid. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El delito de administración desleal del patrimonio de la persona ju-
rídica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 178.
(22) Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
Así señala el autor: “Se exige también aquí el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa:
animus rem sibi habendi, o disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pa-
sivo”, p. 447.
(23) Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edi-
ción, Dykinson, Madrid, 2007, p. 440.
(24) Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 474.
(25) Vid. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”.
En: RAE Jurisprudencia. Año 2, Tomo 18, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, diciembre de 2009, p. 346.
(26) Sobre el dolo desde una teoría normativista, véase a CARO JOHN, José Antonio. “Imputación subjetiva”, en:
<www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf>, p. 10: “La referencia al deber traza el mar-
co de valoración que separa la naturaleza y el sentido jurídico, a su vez esclarece que el destinatario de la impu-
tación jurídica no es el actuante en cuanto sistema psicofísico, sino en cuanto persona titular de un haz de dere-
chos y deberes”.

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disposición(27), yendo más allá de las faculta-
des recibidas en el título de entrega del bien;
es decir el sujeto realiza actividades sobre el
bien como si fuese dueño(28).
En el ámbito de la consumación, y conforme
se puede desprender del texto normativo del
artículo 191 del CP, para la configuración de
la apropiación ilícita no se requiere de perjui-
cio alguno por parte del sujeto pasivo o pro-
pietario(29). No debemos olvidar que el bien
jurídico protegido se enmarca en las faculta-
des para disponer por parte del sujeto activo
que legítimamente tiene ese derecho (sea o no
propietario).
Ahora bien, teniendo el marco antes señalado,
debemos manifestar que dicha concepción da
cabida a que el delito sea comprendido como
un delito de mera actividad(30), mediante el
cual se configura el delito de apropiación ilí-
cita con los actos de disposición que el agente
realiza no enmarcados en el título de entrega
del bien mueble, es decir actúa como si fuese
dueño del bien. En ese sentido, señala Javier
Sánchez-Vera Gómez-Trelles(31), haciendo re-
ferencia al delito de apropiación ilícita: “Los
delitos contra la propiedad se conforman para
su consumación y terminación definitivas con
una reducción de la posibilidad de disponer,
de tal manera que cuando el sujeto que posee
la cosa la ofrece a un tercero ya está actuando
como si fuera dueño o, lo que es lo mismo, ya
ha consumado y terminado el delito de apro-
piación indebida, con la obligada consecuen-
cia de que el tercero no podrá ser ya partíci-
pe en dicho delito consumado y terminado”.
Cabe señalar que algunos autores, como
Francisco Muñoz Conde, establecen que con
el acto de disposición del agente, se produ-
ce el perjuicio que la apropiación produce en
el titular del derecho a exigir la entrega o de-
volución de la cosa(32). Asimismo, señalan
T. Vives Antón y J. González Cussac que:
“El perjuicio típico consiste en la pérdida,
por parte del dueño, del valor económico de
la cosa y tiene, como necesaria contrapartida,

(27) Señala RODAS VERA, Carlos. “El delito de apropiación ilícita como delito especial de garantía: El abuso de la
posición de dominio como justificación político-criminal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre de 2007, pp.226-229, haciendo un ejemplo claro de lo que se debe entender por dis-
posición para la configuración en el delito de apropiación ilícita, que la misma debe ser una actividad concreta
de la disposición. Así menciona: “(…) para la consumación del delito de hurto, basta la posibilidad de disposi-
ción de la cosa, mientras que en la apropiación indebida es necesaria una actividad concreta de disposición”.
(28) Señala Urs KINDHÄUSER que la propiedad es el derecho de disponer una cosa conforme al arbitrio de su titu-
lar. Ob. cit., p. 37.
(29) En el mismo sentido, SAINZ PARDO (pese a sus manifestaciones expresas) y BAJO FERNÁNDEZ configuran
la apropiación indebida como un delito de mera actividad, que se consuma por la sola realización del acto dis-
positivo y entienden que por ello, no admite las formas imperfectas; citados por VIVES ANTÓN, T. y GONZÁ-
LEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 475. Del mismo parecer, BORJAS CALDERÓN, Karl. Ob. cit., p. 263, al señalar:
“No consideramos que sea requisito de la consumación la presencia de un perjuicio en el agente, lo único que se
exige es que sea realizada con provecho para el sujeto activo o para un tercero y que se confirme la apropiación”.
(30) Igualmente, BORJAS CALDERÓN, Kart. Ob. cit., p. 263: “Compartimos la posición de Roberto Reynaldi Ro-
mán respecto que el tipo se consuma en la ejecución de actos de disposición por lo que se trata de un delito de
mera actividad”.
(31) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1215. En ese mismo sentido, establece de for-
ma contundente el autor que la consumación del delito de apropiación ilícita, como delito contra la propiedad, y
a diferencia de los delitos contra el patrimonio, se consuman de forma instantánea.
(32) Vid, MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 448. En el mismo sentido, señala PASTOR MUÑOZ, Nuria.
Ob. cit., p. 227, cuando establece: “(…) es complejo determinar cuándo se produce la consumación de la apro-
piación indebida. La doctrina dominante exige un perjuicio económico global”; en cambio, hay autores que con-
sideran suficiente que el autor disponga del bien recibido y se produzca con ello la disminución económica (Bajo
Fernández). Igualmente, de dicha posición VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 475.

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 ESPECIAL

el enriquecimiento del autor por la incorpora-
ción a su patrimonio de ese valor(33)”.
IV. ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS VIN-
CULANTES ESTABLECIDOS EN LA
CASACIÓN N° 301-2011-LAMBAYE-
QUE
1. El sujeto pasivo es quien entrega el bien
y no necesariamente el propietario del
mismo
La Corte Suprema de Justicia manifestó en
uno de los puntos vinculantes que:
“8.1. Es claro que cuando una persona en-
trega a otra un bien mueble con un encar-
go específico, y este último queda en ca-
lidad de depositario (en custodia legítima
del bien), lo expolia y lo agrega a su domi-
nio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo
resulta siendo quien entregó la cosa.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub
júdice, ni vacío legal ni posibilidad de
aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso
extraordinario, tampoco cabría –como lo
señala el Ministerio Público en el presen-
te proceso penal– una absolución; ocu-
rre que el tipo de apropiación indebida
o ilícita, comprende como agraviado, en
principio, 1) al dueño de la cosa apro-
piada, cuando este fuera quien entrega,
2) al acreedor insatisfecho, en cuyo nom-
bre el sujeto activo no recibe el bien, en
los casos de recibo de pago total o parcial,
situación que la doctrina jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia del Perú
ha adoptado”.
Resulta totalmente acertada la posición esta-
blecida en la Casación, pues muchas veces
se entendía que el sujeto pasivo del delito re-
sulta ser el propietario del bien(34), cuando di-
cha situación no es la que el delito establece
de forma excluyente. Es decir, muchas ve-
ces sucede que la persona que cede el bien
con un título que obliga a devolverlo o en-
tregarlo, y que enmarca el ámbito de actua-
ción de la persona a la cual se lo entrega, no
necesariamente es el dueño (o propietario),
pues podría ser una persona distinta quien le-
gítimamente le haya entregado, a su vez, el
bien mueble(35). Es a dicha persona, no pro-
pietario, a la cual el sujeto activo afectaría
en su posibilidad de disposición. Este último
–afectado con la disposición ilícita que rea-
liza el agente– es el sujeto pasivo del deli-
to. En ese sentido, y siguiendo la línea antes
mencionada, citamos un ejemplo de Ernesto
J. Ure(36), donde se establece que el afectado
con la conducta ilícita del agente es un terce-
ro no propietario:
“Un ejemplo que corresponde a una situa-
ción que puede presentarse en la realidad,
demostrará que la propiedad no es ese
quid que constituye la objetividad especí-
fica de nuestro delito. Una cosa de propie-
dad de A puede haber sido entregada en
prenda a B, y este, a su vez, darla en depó-
sito a C, quien se la apropia o la reintegra
al propietario A, quien, en tal hipótesis,

(33) Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 475.

(34) Hacen mención únicamente del propietario como agente pasivo del delito: SIMONS VALLEJO, Rafael.
Ob. cit., 154. Cfr. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Ob. cit., p. 475. Asimismo, BORJAS CAL-
DERÓN, Karl. Ob. cit., p. 259, al mencionar: “(…) lo que aparece protegido especialmente en el delito de apro-
piación ilícita es la propiedad sobre un bien mueble, y, en relación a esta, la capacidad de disposición que tie-
ne el propietario”.
(35) De forma amplia mencionan como el sujeto pasivo puede ser un tercero, no necesariamente el propietario,
SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Ob. cit., p. 439: “El apropiarse o distraer ha de
ser con ánimo de lucro y perjuicio de tercero”. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 448.
(36) URE, Ernesto J. El Delito de Apropiación Indebida. Ideas, Buenos Aires, 1943, p. 13 y ss.

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no habrá sufrido lesión patrimonial algu-
na. El derecho lesionado por la conducta
de C es, sin duda alguna, el del acreedor
prendario B”.
Por ello, lo que básicamente se lesiona es la
extralimitación del agente sobre el marco de
actuación que se establece mediante título
que produce la obligación de entregar, devol-
ver o hacer un uso determinado.
Así menciona Javier Sánchez-Vera Gómez-
Trelles que en la “(…) apropiación indebida
lo relevante no sería la pérdida patrimonial
(esta podría incluso no existir), sino la pérdi-
da de la posibilidad de disposición, de tal ma-
nera que, quien se lucra –si es que existiese
tal lucro– no sería ya partícipe, pues el lucro
se produce tras la pérdida de disposición de
la víctima, esto es, tras la definitiva consuma-
ción del delito(37)”. Así pues la víctima, pro-
pietario o no, perdería la disposición del bien
mueble entregado.
2. El pago del deudor al autorizado por el
acreedor desliga del bien entregado al
primero que pasa a la esfera de patrimo-
nio del acreedor
Se menciona en la Casación materia de análi-
sis lo siguiente:
“8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en
pago al autorizado de facto o formalmente
(con conocimiento del acreedor confor-
me a las reglas del Código Civil), el que
paga se desliga del bien entregado y este
se incorpora a la esfera del patrimonio (en
propiedad) del antes acreedor, en cuyo
nombre el agente cobrador o recaudador
lo recibió”.
Conforme se desprende de lo establecido por
la Casación, cuando el sujeto activo actúa
(37) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1216.
(38) Véase a GRACIA MARTÍN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 867: “No cualquier suje-
to que entre en contacto con la esfera de dominio del titular de la función y actúe materialmente en ella podrá ser
ya equiparado, por eso solo, al autor idóneo del delito especial”.
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en calidad de agente cobrador o recaudador
del bien mueble que sirve como pago del deu-
dor al acreedor, este último incorpora –con
el pago al primero– el bien mueble a su pa-
trimonio. Así pues, el deudor cumple con la
prestación de pago al entregar el bien mue-
ble (dentro de ello el dinero) al agente cobra-
dor o recaudador.
Ahora bien, resulta interesante la forma como
el acreedor autoriza al agente cobrador o re-
caudador a realizar dicha actividad, pues la
Casación materia de análisis señala que la au-
torización puede ser “de facto o formalmen-
te”; en ese sentido, el acreedor no necesaria-
mente tendrá que establecer un criterio formal
para que pueda cobrar, y menos aún un crite-
rio formal para que los deudores puedan can-
celar su deuda.
Al respecto, existe una figura penal para la
legitimación del cobro –y por ende de asun-
ción de deberes del agente– sin autorización
formal: dominio social típico (dominio nor-
mativo). Mediante este podrá ser autor aquel
agente cobrador o recaudador, sea de hecho o
derecho, que se encuentre en la capacidad de
poder afectar el bien jurídico protegido (pro-
piedad) y que además cuente con la aproba-
ción del acreedor para ejercer dicha actividad.
Quiere decir, para que sea imputable el he-
cho delictivo al agente cobrador no basta con
el dominio normativo (social)(38) –posibilidad
real de afectar el bien y aceptación del acree-
dor de que asuma el cargo de cobrador (re-
ceptor del bien) o recaudador–; sino que ade-
más se necesita la asunción de la posición de
garante sobre el bienestar de la propiedad que
deberá ser remitido al acreedor. En palabras
de Gracia Martín, el acceso al dominio social
típico y la asunción de la posición de garante

en el fundamento constituyen el criterio ma-
terial de imputación(39).
Para esta posición lo importante, a la hora de
imputar el delito, es saber quién se encontra-
ba en una relación material con la posibilidad
de afectar al bien(40). En ese sentido, como se
señaló supra, si bien el delito de apropiación
ilícita es un delito especial, no quiere decir
que ello sea el criterio material de imputa-
ción(41), sino una forma de establecer los su-
jetos idóneos para la realización del delito.
Solo las personas que se encuentren en una
relación directa (material) con la disposición
del bien mueble que haya sido cedida por el
acreedor (normativo) podrá cometer el delito
y ser considerado autor del delito de apropia-
ción ilícita, el cual mayormente resulta ser el
agente receptor o recaudador formal para el
caso materia de análisis.
Así, señala Luis Gracia Martín que el funda-
mento material de los elementos de la autoría
de los delitos especiales radica en el ejercicio
de una función específica determinante de la
constitución de una estrecha y peculiar rela-
ción entre el sujeto competente para su ejer-
cicio y el o los bienes jurídicos involucrados
de un modo esencial en el ejercicio de aque-
lla función(42).
Con lo expresado, se puede concluir que la
Casación posibilita que el sujeto activo ad-
quiera la posesión del bien mueble como
agente cobrador o recaudador, cuando el
acreedor autorice dicha función mediante la
transmisión formal o material (dominio nor-
mativo), con la obligación de entregar o hacer
(39) Véase a GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 867.
(40) Vid. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”,
p. 348.
(41) Así señala Gracia Martín que lo decisivo para el delito especial no es el estatus formal con el que el legislador
describe al autor del hecho sino la relación material de dominio social típico en virtud de la competencia para el
ejercicio de una función. GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 864.
(42) Ídem.
ESPECIAL
un uso determinado sobre el bien mueble,
para su posterior entrega o devolución. Así
pues, para el caso concreto, no resulta atribui-
ble al deudor las actividades que sobre el bien
realice el sujeto activo (recaudador), pues el
deudor cuenta con la aprobación del acree-
dor para realizar el pago al agente cobrador
o recaudador.
3. La no entrega del agente recaudador al
acreedor del pago realizado por el deu-
dor configura el delito de apropiación ilí-
cita y no el delito de hurto
Se establece como criterio jurisprudencial
vinculante relacionado con la apropiación ilí-
cita, lo siguiente:
“8.3. Es preciso distinguir entre el cajero
que opera en la sede o domicilio del acree-
dor, del recaudador que cobra en el domi-
cilio del deudor o recibe en su propio y
particular domicilio el bien en pago total
o parcial del crédito.
8.4 En los dos últimos casos, no es facti-
ble asumir que el recaudador sustrae los
bienes recibidos para apropiárselos –lo
que es característico del hurto–, sino que,
simplemente decide quedárselos para sí,
incumpliendo el deber de entrega al pro-
pietario, cuya confianza defrauda.
8.5. A mayor abundamiento, el legislador
nacional ha previsto el delito de apropia-
ción ilícita irregular en el artículo ciento
noventa y dos del Código Penal, que san-
ciona a quien se apropia de un bien per-
dido, de un tesoro, o de un bien ajeno en
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cuya tenencia entró el agente por error,
caso fortuito u otra causa independien-
te de su voluntad. Siguiendo la línea de
la regla jurídica interpretativa ‘ad maio-
ris ad minus’, si quien se apropia de un
bien que carece de dueño, merece sanción
penal por delito de apropiación indebida
irregular, con mayor motivo, tiene que
serlo quien se apropia de bienes ajenos
que pertenecen a dueño cierto”.
“
Para establecer cuándo nos encontramos
ante un hurto o una apropiación ilícita se de-
ben tener en cuenta variables como la pose-
sión del bien mueble, el periodo de tiempo ce-
dido, la capacidad de disponibilidad del bien,
entre otros.
” que: “Con base en el criterio de que para
Conforme se aprecia, considera la Sala Pe-
nal Permanente de la Corte Suprema de Justi-
cia que se configurara el delito de apropiación
ilícita cuando el agente cobrador o recauda-
dor realiza dicha actividad en el domicilio del
deudor o recibe en su propio y particular do-
micilio el bien en pago; sin embargo si el ca-
jero que opera en el domicilio del acreedor se
apropia del bien mueble (en la mayoría de ca-
sos, dinero) cometería el delito de hurto.
Señala que en el primer caso el agente cobra-
dor decide quedarse el bien mueble entregado
por el deudor, incumpliendo el deber de en-
trega al propietario. Se aprecia que este cri-
terio sería elemento especial para establecer
cuándo nos encontramos ante un delito de
hurto y cuándo ante un delito de apropiación
(43) Vid. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Ob. cit., p. 226.
(44) Otra diferencia sobre el hurto y la apropiación en el ámbito consumativo lo establece RODAS VERA, Carlos.
Ob. cit., pp. 226-229, al señalar, siguiendo a Bajo Fernández, que: “(…) para la consumación del delito de hur-
to, basta la posibilidad de disposición de la cosa, mientras que en la apropiación indebida es necesaria una acti-
vidad concreta de disposición”.
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ilícita, en lo referente a los hechos materia de
análisis de la casación. Sin embargo, se ob-
serva que no existe mayor fundamento para
diferenciar de forma material cuándo nos en-
contramos ante uno u otro delito, es decir si
el agente resulta responsable o no por el ám-
bito de organización que se ha establecido so-
bre el bien mueble a través del título (formal
o material) –ámbito normativo que delimita
el desarrollo de las actividades y deberes del
agente–.
Cabe señalar que para establecer cuándo
nos encontramos ante un hurto o una apro-
piación ilícita se deben tener en cuenta va-
riables como la posesión del bien mueble,
el periodo de tiempo cedido, la capacidad
de disponibilidad del bien, entre otros. En
ese sentido, señala Nuria Pastor Muñoz(43),
que exista un delito de apropiación indebi-
da la posesión ha de tener lugar en virtud
de un título jurídico, puede llegarse a la con-
clusión de que concurre este delito en los ca-
sos en que el empleado se apodera de objetos
‘que están a su disposición’ para cumplir con
su trabajo y, en cambio, hurto, cuando se apo-
deran de objetos ‘que se encuentra’ en el lu-
gar de trabajo”.
Ahora bien, compartimos la diferencia(44) so-
bre el resultado de establecer que el cajero de
un local cometería el delito de hurto si sustra-
jera el dinero de la caja, pues sobre el mismo
el acreedor no ha establecido mediante un tí-
tulo unos deberes (cesión del ámbito de or-
ganización para que el agente pueda realizar
sobre el bien mueble determinadas activi-
dades, con la obligación de entregar el bien
posteriormente); es decir que el cajero no ha
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poseído el bien mediante título alguno (trans-
misión de la propiedad) y, por ende, no goza
de las facultades para realizar sobre el bien
mueble determinadas actividades; por ende si
retirase de la caja determinada cantidad de di-
nero y no lo entregase al dueño, cometería el
delito de hurto, pues estaría desarrollando un
acto de sustracción del bien mueble; esta ac-
tividad defrauda no la confianza depositada
por el acreedor sobre el agente para la realiza-
ción de las actividades establecidas en el títu-
lo de entrega, sino defrauda la expectativa de
no sustraer bienes muebles ajenos.
Este también es el parecer de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelles(45), al señalar que: “Hay
excepciones en que se recibe dinero y perma-
nece como ajeno. Así, por ejemplo, en el su-
puesto del camarero que cobra dinero en las
mesas para después dejarlo en caja, pues ni
hay voluntad de transmitirle la propiedad, ni
él, a su vez, tiene voluntad de adquirirla. En
ese sentido, si se produce una sustracción es-
taremos no ante un delito de apropiación in-
debida, sino ante uno de hurto, ya que por par-
te del dueño del local (y del dinero) no hubo
intención de excluir de hecho a cualquier otra
persona de la cosa mueble –el dinero– ni de
que este fuera administrado por el camarero,
como el escaso lapso de tiempo demuestra”.
Queda así claramente delimitado cuándo se
establece la existencia de un hurto o apropia-
ción para el caso del cajero o mesero; siem-
pre debe existir por parte del propietario (o
agente que tenga la disposición legitima) la
transmisión previa –mediante título– del bien
mueble al agente(46), y que el mismo acepte
dicha transmisión.
Este entendimiento de la configuración de
la apropiación ilícita, ayuda a solucionar
otros problemas que también se podrán ob-
servar en la práctica conforme lo señalamos
a continuación: “Ejemplos: a) El autor se
apropia de un objeto que le han dejado para
contemplarlo; b) Un sujeto se apropia del
equipaje de quien le ha pedido que se lo vigile;
c) Un individuo se apropia del vehículo que
se la ha entregado para el ejercicio de su pro-
fesión; d) El autor se apropia de bienes cuyo
envío o transporte se le ha encargado; y
e) El empleado de un banco se apropia del di-
nero con el que trabaja(47)”. En estos casos,
conforme ya señalamos, lo central es la trans-
misión de la posesión mediante título. De
este parecer es Nuria Pastor Muñoz, al seña-
lar: “La clave para resolver estos casos se en-
cuentra en la clara definición de cuándo hay
posesión en virtud de un título que produzca
la obligación de devolver o entregar(48).
Por otro lado, no encontramos conexión al-
guna con el tema de análisis lo señalado en
el punto 8.5 de la casación penal, pues allí se
establece que si una persona se apropia de un
bien mueble que no cuenta con propietario
cierto, con mayor razón (ad maioris ad mi-
nus) se debe sancionar por el delito de apro-
piación a quien se apropia de bien cierto.

(45) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1209, pie de página 8. Cfr. MUÑOZ CONDE,
Francisco. Ob. cit., pp. 442-443: “Existen hechos de apoderamiento de cosas muebles respecto a las cuales el su-
jeto activo tiene una relación posesoria y que, sin embargo, son calificados como hurtos. El cajero que se apodera
del dinero de la caja que custodia o la chica del servicio doméstico que sustrae algunos objetos de plata mientras
está limpiándolos, poseen indudablemente estas cosas, aunque sea a título de meros –servidores de posesión–, y
sin embargo cometen hurto”.
(46) Así señala SIMONS VALLEJO, Rafael. Ob. cit., p. 157, que: “(…) la necesidad de que las cosas se hallasen bajo
la legítima y previa posesión de este sujeto”.
(47) Ejemplos tomados de PASTOR MUÑOZ, Nuria. Ob. cit., p. 226.
(48) Ídem.

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Consideramos que si bien se sanciona la apro-
piación irregular, donde no existe propieta-
rio identificado, el delito de apropiación ilíci-
ta tiene como fundamento la defraudación de
la expectativa sobre el correcto desarrollo de
la organización (ámbito normativo) del sujeto
activo respecto a un bien cedido mediante títu-
lo, apropiándose del mismo con la consiguien-
te exclusión definitiva de la disposición del su-
jeto pasivo. Solo mediante dicha transmisión
legítima del bien al agente, este cuenta con la
posibilidad de apropiarse del bien, a diferencia
del hurto donde no existe dicha transmisión.
En ese sentido, compartimos lo señalado
por Rafael Simons Vallejo(49): “La distinción
(49) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 443.
(50) Así VALLE MUÑIZ, José / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del Derecho
Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 690.
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hurto-apropiación indebida en el Derecho Pe-
nal español no puede llevarse a cabo, por tan-
to, con base en el concepto de posesión –que,
por otra parte, no es pacífico ni está firmemen-
te delimitado en el Derecho privado– sino en
base al título en virtud del cual se tiene po-
sesión. Por imperativo del artículo 252, di-
cho título debe ser en la apropiación indebida
uno de los allí señalados que produzca obliga-
ción de entregar o devolver los objetos reci-
bidos”. Es así pues, que el agente pasa de ob-
tener la posesión legal –mediante título-– del
bien mueble a poseer ilegítimamente el bien
con los actos de disposición del mismo(50), sa-
liendo del marco de organización transmitido
por el sujeto pasivo.