COMENTARIOS A LA CASACIÓN N° 301-2011-LAMBAYEQUE

Ámbito y límites de la aplicación del delito de apropiación ilícita

INTRODUCCIÓN

A continuación, se analizará los alcances de la Casación N° 301-2011-Lambayeque, en la cual se

estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los acápites 8.1 a 8.6 de la ejecutoria
suprema, relacionados a la configuración del delito de apropiación ilícita y su delimitación con
el delito de hurto. Debemos señalar que el pronunciamiento sobre el delito de apropiación
ilícita se encuentra legitimado, por un lado, por la alta incidencia de casos que ingresan al
sistema de justicia penal; y, por otro lado, por el carácter problemático de su configuración.

HECHOS MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO

En el considerando segundo de la Casación N° 301-2011, se establece los hechos que

analizaron en el pronunciamiento de las diversas instancias: “Los hechos materia de análisis se
enmarcan en que la imputada, doña Jalli Jannan Villareal López, en su condición de empleada
de la empresa agraviada, Rinti SA vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos,
se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a
quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Así, la imputada
entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero
por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella,
no lo entregó a las arcas de la referida empresa.

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

El artículo 190 del CP regula la figura de la apropiación ilícita, la cual requiere de una serie de
elementos que permitan englobar el injusto penal en todo su ámbito. Así pues, el delito de
apropiación ilícita se configura cuando el agente, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Es decir, se trata de una ilegítima atribución
de dominio.

Señala en la doctrina nacional Ramiro Salinas Siccha que: “El agente en forma ilegal, ilícita o
indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece
a otro, quien por título lícito le confió por un tiempo determinado”. Por su parte, Rafael
Simons Vallejo, señala que en la apropiación ilícita el agente realiza: “[un] acto por medio del
cual se produce una disposición de la cosa como propia siempre que ello implicase,
simultáneamente, un incumplimiento definitivo de las obligaciones impuestas legalmente, de
entregar o devolver esta cosa.”

Tenemos por otro lado, la problemática del bien jurídico penalmente protegido por la norma
penal, de donde se puede observar que existe poco consenso en la doctrina y la jurisprudencia.
Así pues, en la doctrina española, que tiene una regulación muy similar a la nuestra,
consideran que el bien jurídico protegido es la propiedad. En el Perú señala Salinas Siccha
sobre el bien jurídico que: “Es lugar común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se
protege es el patrimonio y más precisamente el derecho de propiedad regulado en el artículo
923 del Código Civil, donde se le define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Con la apropiación se lesiona este derecho evitando que el
propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores”.

Asimismo, tenemos a Iván Meini Méndez que señala: “Este delito exige que el sujeto activo se
apropie de bienes muebles, sumas de dinero o valores por un título que obligue a entregar,
devolver o hacer un uso determinado”. En ese sentido, se puede observar que se utiliza de
forma indistinta como bien jurídico protegido el patrimonio y la propiedad, sin embargo,
consideramos se debe realizar una diferencia sobre ello a fin de establecer de forma nítida el
espacio que enmarca el patrimonio y la propiedad dentro del delito de apropiación ilícita.

Consideramos pues que el ámbito en el cual se enmarca la norma penal es el de la propiedad,

específicamente el de la posibilidad concreta de disponer del bien. Sin embargo, debemos
señalar que el bien jurídico penalmente protegido es la expectativa que sobre la persona se
tiene en cuanto a su actuación de acuerdo al marco establecido en el título que obliga a
entregar o devolver el bien mueble.

Una vez establecido el bien jurídico, analizaremos los elementos constitutivos el delito de
apropiación ilícita. Al respecto, siguiendo a Nuria Pastor Muñoz, señalamos como elementos
constitutivos de delito los siguientes:

a) El autor posee legítimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles;

b) El título en virtud del cual posee el autor es un título que produce la obligación de devolver
o entregar los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para actuar como su
propietario;

c) El objeto material del delito son bienes muebles de valor económico; y

d) La conducta típica consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido los bienes.

Debemos señalar que la expresión apropiarse, debe entenderse como el ejercicio de los actos
de disposición sobre el bien mueble, actuando como propietario. En ese sentido, no se
requiere que el agente incorpore el bien a su patrimonio, sino que actúe sobre el bien con
posibilidades de disponer. Así pues, lo relevante no es la disminución del patrimonio del sujeto
pasivo, sino la ausencia de disposición sobre el bien.

Además, señala la doctrina dominante, para la configuración del tipo penal se requiere que el
sujeto activo haya actuado desde el inicio con el ánimo de apropiarse del bien mueble dejado
en posesión mediante título que establezca su devolución. La doctrina mayoritaria entiende
este ánimo como la intención de apropiarse de la cosa, y por ende excluir a los demás de la
disposición del bien mueble. Por otro lado, señalan Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano
Maíllo que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos:

a) la voluntad de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y

b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria.

Por otro lado, en lo que respecta a la consumación del delito de apropiación ilícita, esta se
configura cuando el agente realiza actos de disposición, yendo más allá de las facultades
recibidas en el título de entrega del bien; es decir el sujeto realiza actividades sobre el bien
como si fuese dueño.

En el ámbito de la consumación, y conforme se puede desprender del texto normativo del

artículo 191 del CP, para la configuración de la apropiación ilícita no se requiere de perjuicio
alguno por parte del sujeto pasivo o propietario. No debemos olvidar que el bien jurídico
protegido se enmarca en las facultades para disponer por parte del sujeto activo que
legítimamente tiene ese derecho.

Ahora bien, teniendo el marco antes señalado, debemos manifestar que dicha concepción da
cabida a que el delito sea comprendido como un delito de mera actividad, mediante el cual se
configura el delito de apropiación ilícita con los actos de disposición que el agente realiza no
enmarcados en el título de entrega del bien mueble, es decir actúa como si fuese dueño del
bien. En ese sentido, señala Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, haciendo referencia al delito
de apropiación ilícita: “Los delitos contra la propiedad se conforman para su consumación y
terminación definitivas con una reducción de la posibilidad de disponer, de tal manera que
cuando el sujeto que posee la cosa la ofrece a un tercero ya está actuando como si fuera
dueño o, lo que es lo mismo, ya ha consumado y terminado el delito de apropiación indebida,
con la obligada consecuencia de que el tercero no podrá ser ya partícipe en dicho delito
consumado y terminado”.

Cabe señalar que algunos autores, como Francisco Muñoz Conde, establecen que, con el acto
de disposición del agente, se produce el perjuicio que la apropiación produce en el titular del
derecho a exigir la entrega o devolución de la cosa. Asimismo, señalan T. Vives Antón y J.
González Cussac que: “El perjuicio típico consiste en la pérdida, por parte del dueño, del valor
económico de la cosa y tiene, como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por
la incorporación a su patrimonio de ese valor”.

ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS VINCULANTES ESTABLECIDOS EN LA CASACIÓN N° 301-2011-

LAMBAYEQUE

1. EL SUJETO PASIVO ES QUIEN ENTREGA EL BIEN Y NO NECESARIAMENTE EL

PROPIETARIO DEL MISMO

La Corte Suprema de Justicia manifestó en uno de los puntos vinculantes que:

8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo
específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo
expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien
entregó la cosa.

8.6. No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del
tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría – como lo señala el Ministerio
Público en el presen- te proceso penal– una absolución; ocurre que el tipo de apropiación
indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio,

1) al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega,

2) al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de
recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia del Perú ha adoptado”.

Resulta totalmente acertada la posición establecida en la Casación, pues muchas veces se

entendía que el sujeto pasivo del delito resulta ser el propietario del bien, cuando dicha
situación no es la que el delito establece de forma excluyente. Es decir, muchas veces sucede
que la persona que cede el bien con un título que obliga a devolverlo o entregarlo, y que
enmarca el ámbito de actuación de la persona a la cual se lo entrega, no necesariamente es el
dueño (o propietario), pues podría ser una persona distinta quien legítimamente le haya
entregado, a su vez, el bien mueble. Es a dicha persona, no propietario, a la cual el sujeto
activo afectaría en su posibilidad de disposición. Este último –afectado con la disposición ilícita
que realiza el agente– es el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, y siguiendo la línea antes
mencionada, citamos un ejemplo de Ernesto J. Ure, donde se establece que el afectado con la
conducta ilícita del agente es un tercero no propietario: “Un ejemplo que corresponde a una
situación que puede presentarse en la realidad, demostrará que la propiedad no es ese que
constituye la objetividad específica de nuestro delito. Una cosa de propiedad de A puede haber
sido entregada en prenda a B, y este, a su vez, darla en depósito a C, quien se la apropia o la
reintegra al propietario A, quien, en tal hipótesis, no habrá sufrido lesión patrimonial alguna. El
derecho lesionado por la conducta de C es, sin duda alguna, el del acreedor prendario B”.

Por ello, lo que básicamente se lesiona es la extralimitación del agente sobre el marco de
actuación que se establece mediante título que produce la obligación de entregar, devolver o
hacer un uso determinado.

2. EL PAGO DEL DEUDOR AL AUTORIZADO POR EL ACREEDOR DESLIGA DEL BIEN

ENTREGADO AL PRIMERO QUE PASA A LA ESFERA DE PATRIMONIO DEL ACREEDOR

Se menciona en la Casación materia de análisis lo siguiente:

“8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con
conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del
bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio del antes acreedor, en cuyo
nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió”.

Conforme se desprende de lo establecido por la Casación, cuando el sujeto activo actúa en

calidad de agente cobrador o recaudador del bien mueble que sirve como pago del deudor al
acreedor, este último incorpora – con el pago al primero– el bien mueble a su patrimonio. Así
pues, el deudor cumple con la prestación de pago al entregar el bien mueble al agente
cobrador o recaudador.

Ahora bien, resulta interesante la forma como el acreedor autoriza al agente cobrador o
recaudador a realizar dicha actividad, pues la Casación materia de análisis señala que la
autorización puede ser “de facto o formalmente”; en ese sentido, el acreedor no necesaria-
mente tendrá que establecer un criterio formal para que pueda cobrar, y menos aún un
criterio formal para que los deudores puedan cancelar su deuda.

Al respecto, existe una figura penal para la legitimación del cobro –y por ende de asunción de
deberes del agente– sin autorización formal: dominio social típico (dominio normativo).
Mediante este podrá ser autor aquel agente cobrador o recaudador, sea de hecho o derecho,
que se encuentre en la capacidad de poder afectar el bien jurídico protegido (propiedad) y que
además cuente con la aprobación del acreedor para ejercer dicha actividad.

Quiere decir, para que sea imputable el hecho delictivo al agente cobrador no basta con el
dominio normativo –posibilidad real de afectar el bien y aceptación del acreedor de que asuma
el cargo de cobrador (receptor del bien) o recaudador–; sino que además se necesita la
asunción de la posición de garante sobre el bienestar de la propiedad que deberá ser remitido
al acreedor. En palabras de Gracia Martín, el acceso al dominio social típico y la asunción de la
posición de garante en el fundamento constituyen el criterio material de imputación.
Para esta posición lo importante, a la hora de imputar el delito, es saber quién se encontraba
en una relación material con la posibilidad de afectar al bien. En ese sentido, como se señaló
supra, si bien el delito de apropiación ilícita es un delito especial, no quiere decir que ello sea
el criterio material de imputación, sino una forma de establecer los sujetos idóneos para la
realización del delito. Solo las personas que se encuentren en una relación directa (material)
con la disposición del bien mueble que haya sido cedida por el acreedor (normativo) podrá
cometer el delito y ser considerado autor del delito de apropiación ilícita, el cual mayormente
resulta ser el agente receptor o recaudador formal para el caso materia de análisis.

Así, señala Luis Gracia Martín que el fundamento material de los elementos de la autoría de los
delitos especiales radica en el ejercicio de una función específica determinante de la
constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y
el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función.

Con lo expresado, se puede concluir que la Casación posibilita que el sujeto activo adquiera la
posesión del bien mueble como agente cobrador o recaudador, cuando el acreedor autorice
dicha función mediante la transmisión formal o material (dominio normativo), con la
obligación de entregar o hacer un uso determinado sobre el bien mueble, para su posterior
entrega o devolución. Así pues, para el caso concreto, no resulta atribuible al deudor las
actividades que sobre el bien realice el sujeto activo (recaudador), pues el deudor cuenta con
la aprobación del acreedor para realizar el pago al agente cobrador o recaudador.

3. LA NO ENTREGA DEL AGENTE RECAUDADOR AL ACREEDOR DEL PAGO REALIZADO

POR EL DEUDOR CONFIGURA EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA Y NO EL DELITO DE
HURTO.

Se establece como criterio jurisprudencial vinculante relacionado con la apropiación ilícita, lo

siguiente:

“8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del
recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio
el bien en pago total o parcial del crédito.

8.4 En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes
recibidos para apropiárselos – lo que es característico del hurto –, sino que, simplemente
decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza
defrauda.

8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita

irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se
apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el
agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea
de la regla jurídica interpretativa ‘ad maioris ad minus’, si quien se apropia de un bien que
carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con
mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño
cierto”.

Conforme se aprecia, considera la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que
se configurara el delito de apropiación ilícita cuando el agente cobrador o recaudador realiza
dicha actividad en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en
pago; sin embargo, si el cajero que opera en el domicilio del acreedor se apropia del bien
mueble cometería el delito de hurto.

Señala que en el primer caso el agente cobrador decide quedarse el bien mueble entregado
por el deudor, incumpliendo el deber de entrega al propietario. Se aprecia que este criterio
sería elemento especial para establecer cuándo nos encontramos ante un delito de hurto y
cuándo ante un delito de apropiación ilícita, en lo referente a los hechos materia de análisis de
la casación. Sin embargo, se observa que no existe mayor fundamento para diferenciar de
forma material cuándo nos encontramos ante uno u otro delito, es decir si el agente resulta
responsable o no por el ámbito de organización que se ha establecido sobre el bien mueble a
través del título (formal o material) –ámbito normativo que delimita el desarrollo de las
actividades y deberes del agente.

Cabe señalar que para establecer cuándo nos encontramos ante un hurto o una apropiación
ilícita se deben tener en cuenta variables como la posesión del bien mueble, el periodo de
tiempo cedido, la capacidad de disponibilidad del bien, entre otros. En ese sentido, señala
Nuria Pastor Muñoz, que: “Con base en el criterio de que para que exista un delito de
apropiación indebida la posesión ha de tener lugar en virtud de un título jurídico, puede
llegarse a la conclusión de que concurre este delito en los casos en que el empleado se
apodera de objetos ‘que están a su disposición’ para cumplir con su trabajo y, en cambio,
hurto, cuando se apoderan de objetos ‘que se encuentra’ en el lugar de trabajo”.

Ahora bien, compartimos la diferencia sobre el resultado de establecer que el cajero de un

local cometería el delito de hurto si sustrajera el dinero de la caja, pues sobre el mismo el
acreedor no ha establecido mediante un título unos deberes (cesión del ámbito de
organización para que el agente pueda realizar sobre el bien mueble determinadas actividades,
con la obligación de entregar el bien posteriormente); es decir que el cajero no ha poseído el
bien mediante título alguno (transmisión de la propiedad) y, por ende, no goza de las
facultades para realizar sobre el bien mueble determinadas actividades; por ende si retirase de
la caja determinada cantidad de dinero y no lo entregase al dueño, cometería el delito de
hurto, pues estaría desarrollando un acto de sustracción del bien mueble; esta actividad
defrauda no la confianza depositada por el acreedor sobre el agente para la realización de las
actividades establecidas en el título de entrega, sino defrauda la expectativa de no sustraer
bienes muebles ajenos.

Este también es el parecer de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, al señalar que: “Hay

excepciones en que se recibe dinero y permanece como ajeno. Así, por ejemplo, en el
supuesto del camarero que cobra dinero en las mesas para después dejarlo en caja, pues ni
hay voluntad de transmitirle la propiedad, ni él, a su vez, tiene voluntad de adquirirla. En ese
sentido, si se produce una sustracción estaremos no ante un delito de apropiación indebida,
sino ante uno de hurto, ya que por parte del dueño del local (y del dinero) no hubo intención
de excluir de hecho a cualquier otra persona de la cosa mueble –el dinero– ni de que este
fuera administrado por el camarero, como el escaso lapso de tiempo demuestra”.

Queda así claramente delimitado cuándo se establece la existencia de un hurto o apropiación

para el caso del cajero o mesero; siempre debe existir por parte del propietario (o agente que
tenga la disposición legitima) la transmisión previa –mediante título– del bien mueble al
agente, y que el mismo acepte dicha transmisión.
Este entendimiento de la configuración de la apropiación ilícita, ayuda a solucionar otros
problemas que también se podrán observar en la práctica conforme lo señalamos a
continuación:

Ejemplos:

a) El autor se apropia de un objeto que le han dejado para contemplarlo;

b) Un sujeto se apropia del equipaje de quien le ha pedido que se lo vigile;

c) Un individuo se apropia del vehículo que se la ha entregado para el ejercicio de su profesión;

d) El autor se apropia de bienes cuyo envío o transporte se le ha encargado; y

e) El empleado de un banco se apropia del dinero con el que trabaja.

En estos casos, conforme ya señalamos, lo central es la transmisión de la posesión mediante

título. De este parecer es Nuria Pastor Muñoz, al señalar: “La clave para resolver estos casos se
encuentra en la clara definición de cuándo hay posesión en virtud de un título que produzca la
obligación de devolver o entregar.

Por otro lado, no encontramos conexión alguna con el tema de análisis lo señalado en el punto
8.5 de la casación penal, pues allí se establece que, “si una persona se apropia de un bien
mueble que no cuenta con propietario cierto, con mayor razón se debe sancionar por el
delito de apropiación a quien se apropia de bien cierto”.

Consideramos que si bien se sanciona la apropiación irregular, donde no existe propietario

identificado, el delito de apropiación ilícita tiene como fundamento la defraudación de la
expectativa sobre el correcto desarrollo de la organización (ámbito normativo) del sujeto
activo respecto a un bien cedido mediante título, apropiándose del mismo con la consiguiente
exclusión definitiva de la disposición del sujeto pasivo. Solo mediante dicha transmisión
legítima del bien al agente, este cuenta con la posibilidad de apropiarse del bien, a diferencia
del hurto donde no existe dicha transmisión.