ARRAS CONFIRMATORIAS Y DE RETRACCION

La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la

conclusión del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una
garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su
devolución doblada en caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y c)
fijar una retribución para tener el derecho de retractarse del contrato
preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la restitución
doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de
desistimiento) (art. 1480). Cuando tiene esta última función, el contratante podrá
retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o
devolviéndolas dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente
no incumple sino ejecuta el contrato, o sea las arras no significan una pena,
razón por la que nuestro código, acertadamente, ha desechado la expresión
arras penitenciales sustituyéndola por la de arras de retractación (arts. 1480 a
1483). (Torres Vásquez, 2009, p. 32)

Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos
títulos. Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no
existiendo propiamente un título específico para las “arras penales” pues estas
en realidad están comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando
quien da las arras (o quien las recibe) para concluir el contrato lo incumple
después.

Este concepto constituye una figura jurídica que es habitual en el proceso de

venta de una vivienda, aunque también se puede utilizar en caso de
arrendamiento. Debido a este acuerdo tanto el vendedor como el comprador
aseguran que existe un interés real en adquirir el inmueble. Las arras entregadas
pese a que su finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato, existen
criterios que obstaculizan y que no permite cumplir con el objetivo, y en muchos
casos se desiste del contrato. (Capistrano Camilo y Mendoza Córdova, 2019, p.
13)

2.- Las arras confirmatorias en el Derecho Comparado

De acuerdo con nuestro artículo 1477:

“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de

cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación”.

Según una doctrina chilena dentro de las arras confirmatorias podemos

distinguir aquellas que funcionan simplemente como “señal”, de aquellas que
funcionan como “parte del precio”. Evidentemente, las arras confirmatorias
“parte del precio” se imputan a éste, de forma que no se restituyen pues
representan el cumplimiento parcial de la obligación de la parte que las dio. En
cambio, las arras “señal”, por su carácter de mera prueba, y no de cumplimiento
parcial, siempre terminarán por ser restituidas. (Carvajal Ramírez, 2005, pp. 100-
101)

“A” ha celebrado con “B” un contrato de compraventa de un departamento. En

una de las cláusulas se estipula que el precio se pagará en doce armadas y que
el vendedor “A” está recibiendo por concepto de arras confirmatorias 20, 000
soles. Se advierte por tanto que existe un contrato cuya ejecución todavía no se
ha producido y que la entrega de los 20, 000 soles solo está reafirmando la
voluntad ya formalizada de contratar, reforzándola. (Arias Schreiber Pezet, 2011,
p. 298)

De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un

adelanto durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están
tipificadas por el hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras
que en el segundo caso no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras
confirmatorias ni penitenciales, sino un pacto atípico. En suma, las arras
confirmatorias constituyen un medio de cooperación destinado a la adecuada
ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es que si su
naturaleza lo permite, son aplicables a la satisfacción de la prestación pendiente
o, en otras palabras, sirven como un adelanto de la misma. (Ídem)
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica
de los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad
de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado para los
contratantes. “Dame una seña” es la frase que se escucha con frecuencia en el
mundo de los negocios. La entrega de arras confirmatorias es la prueba
incontestable del perfeccionamiento del contrato. En caso de cumplimiento del
contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias consiste en que
quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de la
prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado
en arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por ej., si
las arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las
entregó consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como
pago a cuenta de la suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por
un juego de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el
juego de muebles) le deben ser restituidas. (Torres Vásquez, 2009, p. 38)

Por tanto, podemos definir a las arras confirmatorias como aquellos bienes
físicos o dinero que da una de las partes de la relación contractual para la
conclusión del mismo (constituyendo a su vez un medio de prueba de la
celebración del contrato). En caso de cumplimiento del contrato quien las recibió
podrá o bien devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras
tengan una naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá
devolverlas.

Además, se afirma que no permiten el desistimiento del contrato, puesto que la

norma general en todo contrato es precisamente esa, que no quepa el
arrepentimiento. Por lo tanto, las denominadas arras confirmatorias, en caso de
cumplimiento de la obligación, pasan a ser parte del precio total, y en caso de
incumplimiento, cabría pedir el cumplimiento del contrato o bien la resolución, en
ambos casos con la indemnización de daños y perjuicios si procede. Ahora bien,
la cuantía entregada en concepto de arras no prejuzga la citada indemnización y
tampoco cabe la retención de la misma (Cremades García, 2015, p. 299)
Así, en caso de cumplimiento de la obligación se imputa al precio, mientras que
si se trata de incumplimiento, no se puede imputar la indemnización al concepto
de arras, y es que los daños y perjuicios ocasionados a una parte, la que recibió
las arras, deben cuantificarse y justificarse, puede incluso que no se hayan
producido daños efectivos, por lo que bastará con la devolución de la cantidad
entregada que se iba a computar al total del precio. Y del mismo modo, si quien
entregó las arras es el que incumple, aún así tendrá derecho a que se le devuelva
la cantidad entregada, sin perjuicio de que proceda el pago en concepto de
indemnización por daños y perjuicios producidos por el incumplimiento al mismo
imputable. (Cremades García, 2015, pp. 299-300)

3.- Las arras penales en el Derecho Comparado

De conformidad con nuestro artículo 1478:

“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.

Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato. Si

se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o
devolverlas dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al
que las entregó o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron
confirmatorias devienen en penales. La pérdida o la devolución doblada de las
arras es una sanción civil para el contratante que ha incumplido el contrato y
evita a la parte perjudicada con el incumplimiento el tener que recurrir
necesariamente a jueces o árbitros demandado el cumplimiento o la resolución
del contrato, más la indemnización de daños, con los consiguientes gastos y
pérdida de tiempo. (Torres Vásquez, 2009, p. 40)

De acuerdo a una doctrina chilena, las arras penales acompañan un contrato

perfecto, pero, a diferencia de las penitenciales, no autorizan la retractación. Vale
decir, opera la sanción arral de la pérdida o restitución del doble del valor de las
arras sin perjuicio de que igualmente se pueda exigir el cumplimiento del
contrato. En este sentido se dice que establecen una pena. (Carvajal Ramírez,
2005, p. 102)

Por ejemplo: “A” se ha comprometido a pintar un cuadro para “B” y no lo hace en

el plazo estipulado porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia,
responsable por la demora. Si “A” le hubiese entregado a “B” 8, 000 soles en
calidad de arras confirmatorias, el segundo de los nombrados tendrá la facultad
de elegir la resolución del contrato, conservando las arras. Desde luego que,
nada impide que “B” recurra en su lugar a las otras vías que plantea el artículo
1479. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)

La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras
no cumple el contrato por causa que le es imputable. “A” entregó a “B” una suma
de dinero en calidad de arras confirmatorias, en la prueba de la conclusión de un
contrato por el cual el segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un
plazo determinado. Si vencido el plazo y sin causa justificada “B” no ha
satisfecho la obligación, le queda a “A” la alternativa de dejar sin efecto el
contrato y exigir la devolución de las arras, pero dobladas, o hacer uso del
artículo 1479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato, más la
indemnización de los daños y perjuicios resultantes. (Arias Schreiber Pezet,
2011, p. 302)

Por tanto, las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al
incumplimiento efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el
contrato es incumplido por quien dio las arras la otra puede conservarlas y
resolver el contrato; en cambio, si el contrato es incumplido por quien las recibió,
este las devolverá dobladas teniendo la otra parte la opción de resolver el
contrato también.

Estableció la Corte colombiana en una sentencia que: “Arras confirmatorias

penales dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada
de los perjuicios (ARRHA CONFIRMATORIA), en cuyo caso la estipulación tiene
los caracteres de cláusula penal, de la que sólo se diferencia de aquella en
cuanto ésta no es como aquella prestación real y antelada”. (Oviedo Albán, 2007,
p. 36)

Cabe señalar que no obstante reconocerse a las arras simples una función
“penitencial” y que según lo consideran algunos autores, esto las “aproxima” a
una cláusula penal, la diferencia entre estas y las confirmatorias penales radica
en que mientras en las primeras el retracto es lícito y por ende ninguno de los
dos podrá después de ejercidas, preservar en el contrato, las segundas sí
constituyen una estipulación anticipada de perjuicios por el incumplimiento
contractual, situación que permite a la parte agraviada con tal incumplimiento
ejercer los derechos principales de ejecución forzosa o resolución. (Oviedo
Albán, 2007, pp. 37)

4.- Las arras de retractación en el Derecho Comparado

Según nuestro artículo 1480:

“La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos

preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.

Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya
no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de voluntad
de cumplir un contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que
las partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de
consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo.
Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente
por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de su obligación, sin que
por ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado. Sostiene Rotondi
que “…es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de
incumplimiento porque el que desiste hace uso de una facultad expresa”. (Arias
Schreiber Pezet, 2011, pp. 298-299)

En el derecho chileno existen dos tipos de arras penitenciales. El primer tipo de

arras penitenciales, aquellas que acompañan un contrato imperfecto, se pueden
denominar “obligacionales”; pues la posibilidad de retractarse proviene de la
falta de un acuerdo vinculante, no de las arras, de modo que la pena arral
funciona como un mecanismo indirecto para asegurar la futura celebración del
contrato. El segundo tipo, en cambio, es propiamente “penitencial”, pues de no
haber mediado las arras, la fuerza vinculante del contrato perfecto impide la
retractación por el arrepentimiento unilateral de cualquiera de las partes.
(Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)

Como se puede inferir, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual
el nuevo Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las
conoce como arras de retractación. Veamos el siguiente ejemplo. “A” celebra
con “B” un contrato de promesa de arrendamiento (contrato preparatorio) de una
casa, por el plazo forzoso de un año. En una cláusula se establece que el primero
podrá liberarse válidamente de este compromiso preparatorio, para lo cual
entrega a “B” la suma de 500 soles como arras de retractación. Si “A” ejecuta
dicha cláusula y se desliga de la promesa de contratar, “B” a su vez hará suyos
los 500 soles. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)

Para una doctrina nacional, las arras de retractación no se entregan como seña
de la celebración del contrato, sino como retribución para que las partes
adquieran el derecho de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado;
constituyen el precio que se paga para tener el derecho de retractarse, es decir,
de separase unilateralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Con la
entrega de las arras de retractación las partes contratantes están acordando
que, cualquiera de ellas, puede decidirse alternativamente por cumplir o por no
cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato
constituyen el ejercicio legítimo de un derecho. (Torres Vásquez, 2009, p. 44)

El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras

confirmatorias penales. En ambas existe el poder de una de las partes
contratantes de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar
la prestación a su cargo. Pero las arras confirmatorias penales suponen el
incumplimiento del contrato; la disolución del contrato es una facultad del
acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte. En
cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho
de retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas
puede de retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del
comportamiento de la contraparte. (Torres Vásquez, 2009, p. 45)

Por tanto, concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que
tienen las partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de
contratar o contrato de opción) de desistirse del mismo previa entrega de un
bien físico o de dinero.

Haciendo un poco de derecho comparado. No existe en la legislación

colombiana norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de
las partes. Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede
ser el promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la
promesa o la parte vendedora o compradora si se pactaren en la venta o en
definitiva las partes de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva
de una simple lectura del artículo 1859 del Código Civil. (Oviedo Albán, 2007, pp.
9-10)

5.- Conclusiones

Desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega de un bien

material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes materiales o
dinero) se hacía con miras al cumplimiento del contrato o sea de confirmarlo
recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En cambio, cuando la entrega de
las arras se hacía con el objetivo de apartarse del contrato posteriormente, o sea
de resolverlo, recibían el nombre de “arras penitenciales”.

Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos
títulos. Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no
existiendo propiamente un título específico para las “Arras penales” pues estas
en realidad están comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando
quien da las arras (o quien las recibe) para concluir el contrato lo incumple
después.
Las arras confirmatorias son aquellos bienes físicos o dinero que da una de las
partes de la relación contractual para la conclusión del mismo (constituyendo a
su vez un medio de prueba de la celebración del mismo). En caso de
cumplimiento del contrato quien las recibió podrá o bien devolverlas o
imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras tengan una naturaleza
distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.

Las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento

efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es
incumplido por quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el
contrato; en cambio, si el contrato es incumplido por quien las recibió, este las
devolverá dobladas teniendo la otra parte la opción de resolver el contrato
también.

Concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las

partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o
contrato de opción) de desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de
dinero.