2021 1252 Sentencia Tutela de Segunda

Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
Demandante: Rosa Nelly Taborda Galvis
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrada Ponente (E): ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación: 11001-03-15-000-2021-01252-01
Demandante: ROSA NELLY TABORDA GALVIS
Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA –
SUBSECCIÓN A
Temas: Tutela contra providencia judicial - Confirma la negativa por

no encontrar configurados los defectos fáctico y por
desconocimiento del precedente judicial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora Rosa Nelly

Taborda Galvis, a través de apoderado judicial, contra el fallo del 10 de junio de
2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio del cual
resolvió NEGAR las pretensiones formuladas en el escrito de amparo.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud de amparo
1. Con escrito radicado el 23 de marzo de 20211, la señora Rosa Nelly Taborda

Galvis, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el
Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, con el fin de que le
sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la
administración de justicia y al debido proceso.
2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales,

con ocasión del auto del 31 de julio de 2020, proferido por el Consejo de
Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante el cual confirmó lo
decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 7 de febrero de
2017, que rechazó la demanda de reparación directa impetrada por la
1
Folio 1 del expediente digital.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co
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accionante y otros2 en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional, por haber operado el fenómeno de la caducidad.
3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos

invocados y, en consecuencia, pidió:
“1. Solicito se tutelen los Derechos Fundamentales al a la igualdad, al acceso a

la Justicia, a las garantías judiciales, a la protección judicial y al debido proceso
de la accionante y en consecuencia se revoque el auto del Consejo de Estado,
proferido el 31 de Julio de 2020, notificado por estados del 21 de septiembre de
2020 mediante la cual revocó la confirmó la decisión de rechazo de la demanda
adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentido de declarar
probada la excepción previa previa de la caducidad de la acción respecto.
2. Como consecuencia de lo anterior ruego que:
a. Ordene dejar sin efectos la decisión de segunda y primera instancia proferida

por Consejo de Estado dentro del proceso radicado número
05001233300020160278401 (58957).
b. Declare que respecto de la demanda promovida por Rosa Nelly Taborda

García y Otros, debe aplicarse los criterios establecidos en el precedente
jurisprudencial sobre la caducidad en actos de lesa humanidad vigente al
momento de la demanda, que garantizan el derecho pro actione y pro damato, o
en su defecto se garantice a la parte demandante demostrar en el proceso que
aun con la variación de las condiciones para determinar la caducidad, al caso
sub judice concurren elementos que permite la adecuación del caso a las nuevas
condiciones establecidas en el fallo de unificación y en consecuencia se continúe
con el estudio del caso a través del medio de control de pretensión reparación
directa” (sic a toda la cita).
2. Hechos probados y/o admitidos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de

la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
4. El 4 de abril de 1991, algunos miembros del Batallón Voltígeros de la

Décimo Séptima Brigada del Ejército Nacional se desplazaron hacia la vereda
“La Amapolita” del municipio de Chigorodó – Antioquia, y abrieron fuego
indiscriminadamente, ocasionando la muerte del menor de 11 años Edinson
Antonio Borja Taborda.
5. El mismo día se llevó a cabo la diligencia del levantamiento del cadáver y se

practicó la correspondiente necropsia al interior del hospital María Auxiliadora
de Chigorodó, instalación en la que también se encontraban miembros del
Ejército Nacional que procedieron a amenazar a la accionante , razón por la
2
Antonio José Borja Arango, Rosa Nelly Taborda Galviz, Flor de María Galviz Franco, Yamile Borja
Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda, María Mery Taborda Galvis, Jorge Eleázar Taborda Galvis,
José Elisith Taborda Galvis, Leonardo Borja Arango y Eugenio Borja, así como los menores María
Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez, Kelly Joana Borja Jiménez y Santiago Borja
Jiménez

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cual se desplazó junto con su familia al corregimiento de Belén de Bajirá, sin

denunciar los hechos por temor.
6. Es así como el 15 de diciembre de 2016, la actora junto con su grupo

familiar, a través de apoderado judicial, procedieron a instaurar demanda en
ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación –
Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la finalidad de obtener
indemnización por los perjuicios ocasionados con la muerte del menor Borja
Taborda, y por el desplazamiento forzado.
7. En primera instancia, el proceso se identificó bajo el radicado 05000-23-33-

000-2016-02784-00, y por reparto le correspondió al Tribunal Administrativo de
Antioquia, autoridad judicial que mediante auto del 7 de febrero de 2017
rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de
reparación directa, por considerar que, la demanda de reparación directa fue
incoada el 15 de diciembre de 2016 y, los hechos que dieron lugar a la solicitud
de responsabilidad patrimonial del Estado, tuvieron lugar el 4 de abril de 1991,
en medio de un operativo realizado por el Ejército Nacional donde resultó
muerto el menor Edison Antonio Borja, sin que medie la posibilidad de
afirmarse si se trató de una ejecución extrajudicial o un error táctico de las
fuerzas militares.
8. En tal sentido, aseguró que el hecho generador del daño debió demandarse
dentro del término legalmente establecido, en consecuencia, determinó que al
momento de interponer el medio de control ya había operado el fenómeno
jurídico de la caducidad.
9. Inconforme con la referida decisión, la actora interpuso recurso de apelación,

el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección
“A” en auto del 31 de julio de 2020, notificado el 21 de septiembre del mismo
año, confirmando la decisión recurrida, al concluir que en el caso de la cita ya
habían fenecido los términos para accionar, por las siguientes razones:
10. Sobre el primer hecho victimizante, indicó que, comoquiera que la muerte
del menor Edison Antonio Borja Taborda tuvo lugar el 4 de abril de 1991 y ese
mismo día tuvieron conocimiento de lo acaecido, el término de caducidad debía
contabilizarse a partir del día siguiente a aquel, esto es, el 5 de abril de 1991.
11. Sin embargo, advirtió una circunstancia distinta que generó a los
interesados la imposibilidad de comparecer ante las autoridades judiciales
correspondientes para la época, la cual corresponde al desplazamiento forzado
derivado de las amenazas por parte de miembros del Ejército Nacional, este
segundo hecho lo entendió como determinante en el cómputo de la caducidad
de la pretensión indemnizatoria.

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12. Luego, de conformidad a los elementos materiales probatorios allegados,

encontró suficientemente probado el retorno al municipio de Chigorodó, lugar
de origen de los demandantes para el año de 1993, por cuanto allí nació una
de sus hijas razón por la cual infirió que el fenómeno de la caducidad ya se
había configurado. Obsérvese:
“En las condiciones analizadas, para la Sala, tomando como referencia la

estructuración de las condiciones de retorno a Chigorodó, incluso aquellas en las
que se dio el segundo desplazamiento que no fue consecuencia de la muerte del
menor Borja Taborda, la demanda fue extemporánea, por no haberse
presentado dentro de los 2 años previstos para tal fin, de ahí que deba
confirmarse la providencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de
Antioquia la rechazó
(…) Así las cosas, por lo menos para la fecha de nacimiento de Yamile Borja
Taborda -10 de noviembre de 1993-, incluso para la fecha de la inscripción de tal
suceso ante la Registraduría Nacional de la Nación -25 de agosto de 1994- el
desplazamiento forzado habría cesado y, por ende, a partir de allí empezó a
correr el término de caducidad de la pretensión de reparación directa por las dos
imputaciones objeto del presente proceso.
No obstante lo anterior, la demanda se radicó hasta el 15 de diciembre de 2016,

es decir, con posterioridad a la extinción de los términos previstos para ello.”
3. Fundamentos de la vulneración
13. De conformidad con los argumentos traídos por la actora, considera que en
el asunto objeto de estudio se encuentran configurados los defectos fáctico y
por desconocimiento del precedente, por cuanto, en su criterio, el operador
jurídico tutelado pretermitió el recaudo probatorio, así como por la aplicación de
la regla número 33 de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 4
emanada por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
14. Lo anterior, por cuanto afirmó que la decisión de la Sección accionada le

impidió aportar las pruebas que darían fe de la imposibilidad en que se
encontraron los demandantes de retornar a su territorio, al respecto el
apoderado judicial señaló lo siguiente:
“(…) residían en zona rural del municipio de Chigorodó, en la vereda la

Amapolita, donde tenían su arraigo, bienes y fuente de sustento y, que fue el
primer desplazamiento el que les generó la inestabilidad no solo económica y
emocional sino además de asiento, por lo que fue necesario desplazarse en un
primer momento en el corregimiento de Belén de Bajirá donde inicialmente
fueron acogidos por unos familiares, posteriormente, se desplazaron a la zona
urbana del municipio de Chigorodó, luego al municipio de Mutatá y luego a la
ciudad de Medellín donde no lograron estabilizarse económicamente ni el
restablecimiento de sus derechos, lo que denotó no solo dos eventos de
desplazamiento diferentes, sino diversos traslados y desplazamientos derivados
3
“iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido
materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el
plazo de ley.”
4
Radicación No. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033A).

4
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del desplazamiento al que fueron sometidos por el Ejército Nacional, porque, de

no haberse presentado el homicidio de Edison de Jesús y las amenazas en
contra de su familia, en alto grado de probabilidad no se hubiesen desplazado de
su vereda y no hubiesen tenido que trasladarse ni enfrentar nuevos
desplazamientos”.
15. En lo que se refiere al desconocimiento del precedente judicial, indicó que

la aplicación de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, generó un estado de conculcación de
los derechos fundamentales invocados, habida cuenta que el cambio de la
regla jurisprudencial tuvo lugar con posterioridad a la radicación de la demanda
de reparación directa, desconociendo el principio de seguridad jurídica.
16. Además, argumentó que su derecho fundamental a la igualdad se vio

vulnerado, porque el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en
providencia del 28 de mayo de 2020, en otro caso en el que también tuvo lugar
el desplazamiento forzado, se analizó la figura de la caducidad con fundamento
en los principios pro actione y pro damnato, se brindó a los demandantes la
posibilidad de probar si su caso se adecuaba a los criterios vigentes y se
determinaba la caducidad en la sentencia y en la cual se estableció que:
“(…) de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de

la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, habrá lugar a
inaplicar el término de caducidad del medio de control, cuando existan
“supuestos objetivos, como secuestros, enfermedades o cualquier situación que
no permita materialmente acudir a esta jurisdicción (…)”.
17. Aunado a lo anterior, manifestó que dadas las limitaciones sociales y

económicas de los demandantes, no estaban en condiciones de ejercer el
derecho de acción dado que para ello requerían de un abogado, al cual no
pudieron acceder sino hasta el 2015 cuando su actual apoderado los contactó
“a través de la labor colectiva y social (…) con varios desplazados ” en un barrio de
invasión de Medellín.
4. Trámite en primera instancia
18. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto del 5 de abril de 2021,
admitió la tutela y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Tercera –
Subsección A, como autoridad judicial accionada y al Tribunal Administrativo
de Antioquia, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y a los
señores Antonio José Borja Arango, Flor de María Galviz Franco, Yamile Borja
Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda en nombre propio y en representación
de los menores María Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez,
Kelly Joana Borja Jiménez y Santiago Borja Jiménez; María Mery Taborda
Galvis, Jorge Eleázar Taborda Galvis, José Elisith Taborda Galvis, Leonardo
Borja Arango y Eugenio Borja, como terceros interesados en el resultado del
proceso.

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4.1. Intervenciones
19. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las

constancias visibles en los índices N° 6, 7 y 11 del aplicativo SAMAI, se
presentó únicamente la siguiente intervención:
4.1.1. Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado
20. En calidad de autoridad accionada, manifestó que no comparte el

argumento de la accionante, por cuanto desconoció que la aplicación de las
normas procesales de orden público sobre el término de caducidad no depende
de la elección de los demandantes, puesto que el legislador ha señalado que el
momento en el que ocurren los hechos, es el único elemento determinante
para calcular el término de presentación de la demanda contenciosa.
21. Así mismo, consideró que no tiene razón la demandante al sostener que la
decisión atacada generó un cambio abrupto de la jurisprudencia aplicable, toda
vez que, para el año 2016, en el cual se realizó la presentación de la demanda
ordinaria, no existía unificación de criterio sobre la no aplicabilidad del término
de caducidad de la reparación directa cuando se trate de temas de lesa
humanidad.
22. Además, infirió que las razones por las cuales la sentencia de unificación
del 29 de enero de 2020, así como el auto demandado por esta vía, se
apartaron del criterio en el que se predicaba que la caducidad era inaplicada en
temas como transgresiones a delitos de lesa humanidad, obedecieron a que el
juez carece de la facultad de crear reglas sobre términos que son establecidos
por el legislador, pues solo es posible apartarse de ellos al recurrir a la
excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4 superior, “ la cual
implica un análisis caso a caso a partir de las condiciones particulares de los
afectados, lo que se hizo en el sub examine”5.
23. Finalmente, indicó que la providencia cuestionada no vulneró los derechos

fundamentales invocados, dado que se profirió con estricto apego a las
pruebas obrantes en el expediente y a la normativa sobre la cual debía
fundarse el asunto.
4.1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, la Nación – Ministerio de

Defensa – Ejército Nacional, y las demás personas que en compañía de la hoy
tutelante instauraron el medio de reparación directa que dio origen a este
trámite constitucional, pese a haber sido notificados en debida forma,
guardaron silencio.
5. Fallo de primera instancia
5
Folio 6 del escrito de contestación.

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24. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 10 de junio
2021, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad,
de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, conforme a los
argumentos que pasan a exponerse:
25. Infirió que gracias a la aplicación de la regla número tres de la sentencia de

unificación antes citada, la autoridad judicial accionada abordó un estudio
juicioso de las pruebas que obraban al interior del expediente para concluir
que, ante la evidencia del retorno del núcleo familiar de la accionante al lugar
donde se predicó el desplazamiento, el cómputo de la caducidad debía
tomarse a partir de tal circunstancia particular.
26. Razón por la cual determinó, en contravía de lo afirmado por la actora, que
el juez ordinario no dejó de valorar el contexto particular de los demandantes,
por el contrario, acudió a esas mismas connotaciones para acto seguido
comprobar que el desplazamiento ya había cesado.
27. Ahora, sobre la valoración probatoria indicó que el registro civil de

nacimiento de la hija de los señores Rosa Nelly Taborda Galvis y Antonio José
Borja Arango, también padres de la víctima directa, es una prueba suficiente
para demostrar que, con posterioridad a los dos hechos victimizantes, los
demandantes pudieron retornar a sus territorios, pues en la referida pieza
documental se estipuló como lugar de nacimiento precisamente el municipio de
Chigorodó.
28. Respecto al impedimento de aportar pruebas alegado por la actora, afirmó

que ello no es óbice para inferir una omisión del juez colegiado accionado en la
valoración de alguna prueba que razonadamente tuviera la entidad suficiente
de controvertir el contenido probatorio de los mentados registros civiles de
nacimiento, y que, como consecuencia de ello permitiera llegar a una
conclusión distinta.
29. Sobre la justificación en la tardanza de la interposición del medio de control

elevada por el apoderado de la accionante, determinó que no estaba llamado a
prosperar por las siguientes razones a saber : i) “(…) porque el argumento resulta
de alguna manera contradictorio si se tiene en cuenta que los demandantes señalan
que nunca lograron retornar y que, por lo tanto, tienen la condición de desplazados,
aun así, en el 2016 ejercieron el mecanismo mediante apoderado judicial ;” (ii) porque
pudo hacer uso del amparo de pobreza de que trata el artículo 151 y siguientes
del CGP y (iii) porque estimó excesivo el tiempo que transcurrió no solo desde
los hechos dañosos sino desde que la prueba documental dio cuenta del
retorno de los demandantes al municipio y el efectivo ejercicio del medio de
control de reparación directa.
30. En lo que atañe al cambio abrupto de la jurisprudencia, aseveró que no le

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asiste razón a la actora por cuanto el criterio cuya aplicación fue pretendida, no
era un concepto unánime ni pacífico por parte del Consejo de Estado, razón
por la cual se creó la necesidad de unificar jurisprudencia, y fue precisamente
la sentencia del 29 de enero de 2020, la que resolvió tal disparidad. Razón por
la cual, no encontró dable inferir la vulneración a los principios de confianza
legítima ni de la seguridad jurídica.
31. Finalmente, concluyó que la aplicación de la sentencia de unificación de la

referencia era vinculante al caso objeto de análisis por cuanto se encontraba
vigente al momento de proferir la decisión cuestionada por esta vía, esto es, el
auto del 31 de julio de 2020.
32. Y, sobre la alegación de vulneración del derecho a la igualdad, estimó que

no le asistía razón a la actora, por cuanto la sentencia del 28 de mayo de 2020
tuvo circunstancias fácticas propias que llevaron a determinar que estaban
dados los supuestos para inaplicar el término de caducidad, pues en dicho
caso no se pudo establecer la fecha en que cesó el desplazamiento, y, por
tanto, no era dable inferir desde qué fecha debía establecerse la caducidad.
5.1 La providencia fue notificada mediante correo electrónico del 21 de junio de

2021 a las partes e intervinientes del proceso, actuación sobre la cual se
recibió memorial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia 6 informando
que no había recibido notificación del auto admisorio de la presente acción de
tutela, lo cual es desvirtuado por esta instancia, pues de conformidad con la
constancia visible en el índice No. 7 del aplicativo SAMAI, se tiene que el 7 de
abril de los corrientes, tal actuación le fue notificada mediante correo
electrónico enviado al buzón web de la secretaria del despacho 7.
6. Impugnación
33. Mediante escrito allegado por correo electrónico 8 de la Secretaría General

del Consejo de Estado el 24 de junio de 2021, la parte actora impugnó la
sentencia de primera instancia del 10 de junio de 2021, notificada el 21 del
mismo mes y año. Al respecto:
34. Insistió que la accionante junto con su núcleo familiar, después de salir de
la vereda la Mapolita9, al pasar de los años se instalaron en la zona urbana del
municipio de Chigorodó y luego en otros municipios, razón por la cual reiteró la
condición de desplazados de los afectados, pues rememoró que la zona
urbana de Chigorodó, no era su lugar de arraigo y, que a pesar de que la
6
Correo electrónico recibido el 22 de junio de 2021, visible en el índice No. 18 del aplicativo
SAMAI.
7
sgtadminanq@notificacionesrj.gov.co, sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co
8
Correo recibido el 24 de junio de 2021 en la siguiente dirección electrónica:
secgeneral@consejodeestado.gov.co
9
El apoderado manifestó que corregía el nombre de la vereda, el cual no responde al nombre
de “Amapolita” sino al de “Mapolita” visible a folio 6 del escrito de impugnación.

8
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vereda la Mapolita se encuentra en jurisdicción del señalado municipio, la

misma se encuentra en la zona rural.
35. Por tal motivo, infirió que el juez ordinario accionado analizó de manera
superficial el desplazamiento alegado, pues únicamente se limitó a observar el
contenido de los registros civiles de nacimientos, sin que a la postre se sirviera
a analizar el concepto de desplazamiento desarrollado en la Ley 387 de 1997.
Lo anterior, por cuanto aseveró que en la demanda se dejó claro que el origen
del desplazamiento era zona rural del municipio de Chigorodó, y, ante el
rechazo de la misma, se impidió llegar a un debate probatorio que permitiera
demostrarle al juez de instancia que el desplazamiento nunca cesó, pues
reiteró, el lugar de origen de los demandantes no era el casco urbano de
Chigorodó, sino que fue éste uno de los tantos lugares a los que tuvieron que
emigrar.
36. Ahora, sobre la variación en la jurisprudencia alegada, manifestó que tal

actuación cercenó la garantía a la defensa en armonía con el precedente
jurisprudencial establecido con posterioridad y en todo caso, debió postergarse
el estudio de la caducidad a la sentencia, pues con ello se habría dado la
garantía de argumentar y probar si en el caso en concreto se presentó alguno
de los criterios de excepción establecidos en la sentencia de unificación que se
aplicó.
37. Respecto del planteamiento del a quo constitucional en el que estimó que
existían otros medios de reparación para las víctimas de violación de derechos
humanos diferentes al de la acción de reparación directa, manifestó que el
medio de control incoado es por excelencia el recurso interno idóneo para la
protección de los derechos humanos y “ de obligatorio agotamiento para acceder a
los Sistemas de Protección de Derechos Humanos en los que se encuentra inmerso
Colombia”10.
38. Por otro lado, manifestó que no compartía lo resuelto por el fallador
constitucional sobre las razones por las cuales no atendió a la justificación de
la tardanza de los demandantes en activar el órgano judicial, pues insistió en
que gracias a la labor colectiva y social desempeñada por el apoderado judicial
en barrios de invasión de Medellín, fue que a mediados del año 2015 se pudo
acceder a la asesoría jurídica y respectiva representación judicial necesaria
para demandar, pues con anterioridad a tal fecha, los recursos económicos
percibidos únicamente podían sufragar gastos de subsistencia.
39. Para concluir, solicitó la protección de los derechos fundamentales

invocados y en consecuencia, la revocatoria del auto proferido el 31 de julio de
2020 por la autoridad judicial accionada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
10
Folio 11 del escrito de impugnación.

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2.1. Competencia
40. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la

señora Rosa Nelly Taborda Galvis en contra del fallo del 10 de junio de 2021,
proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de
1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el
artículo 25 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 (Reglamento Interno del
Consejo de Estado).
2.2. Legitimación en la causa
41. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene

toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos
resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y
sumario.
42. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que
toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales
podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través
de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o
amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.
43. Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 199711 por parte de la Corte
Constitucional, se estableció que la legitimación en la causa por activa
constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se
analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se
discute en el proceso de tutela.
44. En la sentencia T-086 de 201012, la Alta Corporación reiteró que “Esta

exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un
derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se
opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de
representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.
45. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 201113, indicó que la

legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona
que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del
amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el
11
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
12
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
13
Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge

10
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fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del

demandante”.
46. En la sentencia T-435 de 201614, la Corte estableció las condiciones que

deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales
hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales
reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 201615, en la que,
adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las
partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto
procesal de la demanda.16
47. Con fundamento en el marco conceptual expuesto 17, la Sala advierte que la
señora Rosa Nelly Taborda Galvis es la titular de los derechos fundamentales
que reclama, en consideración a que fue una de las personas que interpuso la
demanda de reparación directa que fue rechazada.
48. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por

activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los
requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos
presuntamente vulnerados.
49. En relación con la autoridad accionada, se advierte que la demanda de

reparación directa fue rechazada en segunda instancia por el Consejo de
Estado – Sección Tercera – Subsección A, por lo que se encuentra legitimado
por pasiva.
2.3. Problemas jurídicos
50. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:
 ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva

de la tutela contra providencia judicial?
14
Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado
15
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
16
Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511,
08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de
Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se
señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso
planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto
2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por
pasiva; (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el
agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o
idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable
(subsidiariedad)”.
17
Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en
las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Sentencia 27.02.20.,
M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00.

11
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
51. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá:
 ¿Vulneró el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A los

derechos fundamentales invocados por presuntamente incurrir en los
defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al proferir el auto
del 31 de julio de 2020, a través del cual confirmó la decisión del
Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda del medio
de control reparación directa, ejercido por la accionante y otros18, contra
la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por haber operado
el fenómeno de la caducidad?
52. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes

temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad
adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados y, (iv) análisis del caso
concreto.
2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
53. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de

201219 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la
acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas
Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el
tema20 y declaró su procedencia.21
54. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como

parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i)
que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es
decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y
cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se
dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de
estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin
que se analice el fondo del asunto.
55. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala

adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos
18
Antonio José Borja Arango, Rosa Nelly Taborda Galviz, Flor de María Galviz Franco, Yamile
Borja Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda, María Mery Taborda Galvis, Jorge Eleázar
Taborda Galvis, José Elisith Taborda Galvis, Leonardo Borja Arango y Eugenio Borja, así como
los menores María Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez, Kelly Joana Borja
Jiménez y Santiago Borja Jiménez
19
Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.
Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.
20
El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena
antes reseñado.
21
Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta
providencia.”

12
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen

vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado,
se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión
sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que
la acción no intente reabrir el debate de instancia.
56. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada
como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,
interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva
2.3.2.1. Relevancia constitucional 22
57. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al conteo del término
de caducidad del medio de control de reparación directa, el asunto es de
relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona
la razonabilidad de la providencia proferida el 31 de julio de 2020 por la
Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la
cual confirmó la decisión de primera instancia que rechazó la demanda que
instauró contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al
encontrar configurada la caducidad, determinación que, en su criterio,
desembocó en un cambio abrupto del precedente judicial del Consejo de
Estado.
58. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden

exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que
el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de
indefensión, pues en efecto, la señora Rosa Nelly Taborda Galvis consideró
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la
administración de justicia y al debido proceso, por cuanto el operador jurídico
tutelado aplicó la institución de la caducidad a su caso en concreto, de
conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, siendo
que para la fecha en la que instauró el respectivo medio de control, el criterio
jurisprudencial del Consejo de Estado indicaba que, ante la comisión de delitos
de lesa humanidad, no se tendría en cuenta el citado conteo de términos.
22
Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del
27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20 de febrero de
2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258-00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-
03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-
00137-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05354-00;
sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de
enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020,
Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-
000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-
00.

13
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
59. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas

que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende el
accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29
de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente
legal.
60. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando

prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los
derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal
administrativo o judicial establecido por la ley para su protección.
61. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la

acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para
su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance
de los derechos fundamentales y libertades públicas.
2.3.2.2. Tutela contra tutela23
62. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al
juicio de procedibilidad, toda vez que, no se trata de una tutela contra
decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del
trámite del medio de control de reparación directa instaurado contra la Nación –
Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
2.3.2.3. Inmediatez24
23
En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta:
sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-
2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp.
11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero
de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia
del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez
Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío
Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00,
M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-
00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-
000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-
03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
24
Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 23 de enero del
2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-
03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-
05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00;
sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de
febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-
03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-
04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y
sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01.

14
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
63. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte

ningún reproche, toda vez que la providencia del Consejo de Estado – Sección
Tercera – Subsección A fue dictada el 31 de julio de 2020 y notificada el 21 de
septiembre del mismo año, cobrando ejecutoria el 25 de septiembre de 2020,
mientras que la acción de tutela fue radicada el 23 de marzo de 2021, lo que
implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional.
64. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de

201425, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la
sentencia C-590 de 200526 para determinar la procedencia de la acción
constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el
término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos
fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias
judiciales.
2.3.2.4. Subsidiariedad27
65. Respecto de este requisito, se tiene que la parte accionante no cuenta con
otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual
transgresión que la aludida decisión pudiera causarle a sus derechos
fundamentales; esto, toda vez que contra el auto proferido por el Consejo de
Estado – Sección Tercera – Subsección A, no procede ningún recurso
ordinario. De los argumentos expuestos en el líbelo inicial tampoco se advierte
que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación
de jurisprudencia contenidos en los artículos 248 y 256 de la Ley 1437 de
2011.
66. Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos respecto de

los demás cargos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto.
2.3.3. Generalidades del defecto invocado
25
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto
de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
26
“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto
en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de
proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que
sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las
desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.”
27
Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de
2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-
03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-
05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00;
sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; del 6 de febrero de
2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-
03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-
04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y
sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01

15
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
2.3.3.1. Defecto fáctico
67. Esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015 28 precisó los alcances y
requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un
defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en
la presente decisión:
68. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar
o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del
acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos
alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas
aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con
violación del debido proceso.
69. De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 2016 29, estos

aspectos tienen características que se transcriben a continuación:
Evento Características
Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos
que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba
relevante para resolver el problema jurídico sometido a
consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la
facultad del juez ordinario de negar pruebas que no
atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e
idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no
toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad
Omisión de
a la configuración del defecto, ya que éste procederá
decreto y práctica
cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que,
de pruebas
solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros
indispensables
arriba señalados.
para fallar el
asunto
De esta manera, se requiere que la parte:
 Identifique el elemento probatorio que solicitó.

 Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal.
 Exponga las razones por la cuales la prueba solicitada
era conducente, pertinente o idónea.
 Señale de manera razonada la razón por la cual, de
haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión
hubiere sido otro.
Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de
28
Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez
Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.
29
Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate,
Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

16
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
convicción en el expediente, y estos resultan decisivos

frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no
son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este
punto, se requiere que, de forma específica, se concrete
en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas
del acervo oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
probatorio
determinante para Así las cosas, se configura siempre que el interesado:
identificar la
veracidad de los  Identifique los elementos de prueba no valorados por
hechos alegados el juez.
por las partes  Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal
y oportunamente al proceso
 Señale las razones por las cuales eran relevantes
para la decisión
 Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos
para variar el sentido del fallo.
Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana
crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta
manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el
peso otorgado a la prueba se entiende alterado.
Se requiere entonces que la parte:
 Precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de

Valoración
indebida valoración por el juez.
irracional o
 Refiera la razón del por qué, en cada caso en
arbitraria de las
particular, la consideración del operador judicial se
pruebas
aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la
aportadas
sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital
importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en
relación con la conclusión a la cual arribó el juez de
instancia, en ninguna manera puede ser razón para
ordenar el amparo constitucional por este aspecto.
Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria
del juez natural.
 Señale la incidencia de la prueba en el fallo atacado.
Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide
con fundamento el asunto con base en pruebas que no observaron los
en pruebas requisitos legales para su producción o introducción al
obtenidas con proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se
violación del equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido
debido proceso en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue
planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el
debido proceso de las partes.

17
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
Para su configuración corresponde que el actor:

 Señale con claridad los elementos probatorios
aportados con violación al artículo 29 constitucional.
 Exponga las razones que sustentan dicha vulneración.
 Demuestre que estos elementos de convicción fueron
el sustento de la decisión.
70. Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló:
“[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar

mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la
configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para

lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una
providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento
jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la
buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.
Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida

en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí,
de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma
prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión
al fallador […]”.
2.3.3.2. Desconocimiento del precedente
71. Para esta Sala30, el precedente es aquella regla de derecho creada por
una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para
solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de
decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico,
porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se
basen en los mismos supuestos de hecho.
72. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que

ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada
jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la
forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio,
en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos
constitucionales.
73. Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios
y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al
30
Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019,
radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno
Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-
00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

18
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la

Constitución.
74. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones
judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues
aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de
la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista
necesariamente una actividad creadora del juez como tal 31.
75. De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el
desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima
de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera
desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se
somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia
de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.
2.3.3.3 Sujetos de especial protección constitucional
76. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección, la

Corte Constitucional los ha definido como aquellas personas que, debido a
condiciones particulares, a saber, física, psicológica, económica o social,
merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva.
77. En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección
se encuentran los niños, los adolescentes, los adultos mayores, los
disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las
personas desplazadas por la violencia 32, los ciudadanos que se encuentran
en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad
manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de
la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos
poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del
perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un
tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de
protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”33.
78. Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los

artículos 13 y 43, impone la obligación de promover condiciones para que la
igualdad sea material, es decir, real y efectiva.
79. En el caso en concreto, la parte actora manifestó haber sido víctima de

desplazamiento forzado, no obstante, tal calidad no fue acreditada, pues el
31
Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad.
No. 11001-03-15-000-2013-02690-01.
32
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia del 22 de enero de 2004. M.P.
Manuel José Cepeda Espínosa, T-025 de 2004.
33
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-495 del 16.06.10., M.P. Jorge

19
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
acervo probatorio allegado es insuficiente para el efecto. Además, para el

despacho ponente resultó imposible acceder a tal información en el Registro
Único de Víctimas, dado que la información que allí reposa es de carácter
confidencial.
80. En esos términos resulta válido indicar que no es posible aplicar la

categoría de sujetos de especial protección constitucional expuesta en el
escrito tutelar.
2.3.4. Análisis del caso concreto.
81. De conformidad con los hechos planteados en la impugnación, la parte

accionante consideró lesionados sus derechos fundamentales con la
expedición del auto del 31 de julio de 2020 proferido por la Sección Tercera –
Subsección A del Consejo de Estado, a través del cual confirmó la providencia
del Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó la demanda dentro del
medio de control de reparación directa ejercido por la demandante junto a sus
familiares, con el fin de obtener el reconocimiento de los perjuicios generados
con la muerte de su hijo menor a manos de miembros del Ejército Nacional y el
posterior desplazamiento, por haber operado el fenómeno de la caducidad.
82. La petición de amparo estuvo sustentada en que la autoridad judicial

accionada incurrió en desconocimiento del precedente en tanto aplicó la
sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sección
Tercera de esta Corporación34, con la cual fijaron nuevas reglas para el conteo
de la caducidad del medio de control de reparación directa cuando se trata de
delitos de lesa humanidad, cuando dicho mecanismo se ejerció bajo el amparo
de la tesis anterior según la cual no opera el mentado fenómeno en esos
casos; y en defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio, pues,
en su criterio, el simple análisis del registro civil de la menor Yamile Borja
Taborda no da fe del retorno de los demandantes al lugar del que fueron
desplazados.
83. Además, señaló que, ante el rechazo de la demanda, le fue imposible

agotar el debate probatorio que permitiera esclarecer y determinar cómo fue su
desplazamiento y cuándo tuvo lugar la cesación del mismo.
84. En relación con el desconocimiento del precedente, lo primero que resulta

importante precisar es que la posición de la Sala en lo que concierne a este
defecto, consiste en que la parte debe cumplir con la carga mínima de (i)
identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma
aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la
analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que
adopte el fallador de instancia.
34
Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2020,
radicado No. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033A), MP.: Marta Nubia Velásquez Rico.

20
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
85. Ahora, sobre el precedente judicial que ha contemplado el tema de la

caducidad del medio de control de reparación directa en los casos de delitos de
lesa humanidad, la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 proferida
dentro del radicado 85001-33-33-002-2014-00144-01 de la Sala Plena de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, puso de presente que antes de que se
unificara la aplicación de tal figura en esos eventos particulares existían tesis
divididas entre las secciones, lo que conllevaba a que el juez natural pudiera
acogerse a cualquiera de ellas.
86. En ese sentido, es dable inferir que antes del pronunciamiento de la aludida
sentencia de unificación, los jueces ordinarios, según su criterio e
independencia, podían acoger cualquiera de las posturas existentes al
momento en que debían tomar su decisión, y además de ello, podrían acudir a
lo que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha denominado como la
teoría del daño al descubierto, según la cual, en casos muy excepcionales, la
caducidad del medio de control no se debe contar desde la ocurrencia del
hecho o el acto, sino cuando las víctimas conocieron de la existencia del
mismo.
87. En este caso, la aplicación de esta teoría se traduciría en que el daño no se

configuraría no con la muerte del menor Borja Taborda, sino con el
conocimiento de tal hecho, que en últimas desembocaría en inferir que
coinciden en el mismo 4 de abril de 1991.
88. Sin embargo, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A fue

mucho más allá, y dando aplicación a la tercera regla de la citada sentencia de
unificación jurisprudencial, determinó la existencia de una situación que
impedía a los demandantes ejercer su derecho de acción, la cual redunda en el
desplazamiento que les habría impedido comparecer ante las autoridades
judiciales en esa época.
89. Visto lo anterior, lo que se avizora es que la actora no tiene una real
discrepancia con la aplicación de la regla jurisprudencial de la sentencia de
unificación analizada, sino que su inconformidad versa en que no se le dio la
oportunidad dentro del proceso judicial de probar que la vulneración por el
desplazamiento forzado nunca cesó, atendiendo a que su lugar de arraigo era
en la zona rural y no en el casco urbano del municipio de Chigorodó.
90. Tal circunstancia guarda estrecha similitud con el argumento sobre el cual
edificó el defecto fáctico, frente al cual esta Sala anticipa que tampoco está
llamado a prosperar, por cuanto la autoridad judicial demandada basó su
decisión en un análisis probatorio ajustado y razonable, del cual se extraen los
siguientes apartes:
“Pues bien, la parte actora explicó que salió de Chigorodó con ocasión de la
muerte de Edison Antonio Borja Taborda ocurrida el 4 de abril de 1991, lo que

21
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
quiere decir que, a partir de dicho suceso, habrían adquirido la condición de

desplazados.
A folio 69 del cuaderno 1 obra copia del registro civil de nacimiento de la

demandante Yamile Borja Taborda, hija de los actores Rosa Nelly Taborda
Galvis y Antonio José Borja Arango.
En el referido documento, ante el Notario Único de Chigorodó, se dejó

constancia de que su nacimiento tuvo lugar el 10 de noviembre de 1993 en la
“CASA DE HABITACIÓN DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ”, así:
Además, en diligencia del 25 de agosto de 1994 –fecha de la inscripción en el

registro–, en el aparte de dirección de residencia, los padres sostuvieron que su
domicilio quedaba en el: “BARRIO LA UNIÓN CHIGORODÓ”, lugar que también
fue reportado como domicilio por parte del denunciante, es decir, por el padre de
Yamile Borja Taborda, es decir, el señor Antonio José Borja Arango.
Del documento público antes enunciado -que fue aportado con la demanda- se
deduce que para el 10 de noviembre de 1993 los demandantes ya habían

22
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
retornado a Chigorodó, pues allí nació la hija de los señores Rosa Nelly
Taborda Galvis y Antonio José Borja Arango, quienes el 25 agosto de 1994
comparecieron ante la Notaría Única de dicho municipio para el trámite
relacionado con el registro civil de nacimiento, oportunidad en la que, en la
anotación que lleva su firma, se dejó constancia de que su residencia quedaba
en ese lugar.
Pues bien, se reitera que esta Corporación ha sostenido35 que el desplazamiento

forzado constituye un daño continuado, en virtud del cual el término de
caducidad de la demanda de reparación directa se cuenta a partir de la condena
de sus responsables o desde el momento en el que este cesa, es decir, cuando
están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno o el
restablecimiento al lugar de origen, independientemente de que los afectados
procedan o no de conformidad.
En el sub lite, se encuentra suficientemente probado el retorno al lugar de origen

de los demandantes Rosa Nelly Taborda Galvis y Antonio José Borja
Arango, personas que, como antes se dijo, tuvieron allí una de sus hijas y
adelantaron diligencias ante la Notaría Única de Chigorodó.
La parte actora no indicó ni la Sala advierte que frente a tales sucesos los
demandantes hubiesen solicitado protección, como tampoco la realización de un
estudio de seguridad o que hubiesen puesto de presente la existencia de
circunstancias que generaran peligro para su integridad personal y de las cuales
se pudiera concluir que no existían las garantías necesarias para su retorno y,
por ende, impidieran su permanencia en Chigorodó”. (Negrillas del texto original)
91. Así, es necesario precisar que, al invocarse un defecto fáctico por errónea
valoración de los medios de prueba, la parte actora debe demostrar que dicha
estimación resulta absurda, abrupta y contraria a las reglas de la sana crítica,
la experiencia y la lógica. Lo anterior, por cuanto se deben salvaguardar
principios tales como la independencia y la autonomía del juez al proferir sus
decisiones; salvo que, dicho ejercicio este permeado por la discrecionalidad o
la arbitrariedad del operario judicial que conoció del asunto.
92. Conforme a ello, analizada la exposición argumentativa realizada por la

parte actora en la impugnación, esta Sala extrae, de la lectura de la decisión
judicial atacada, que la misma es acertada y a bien tiene la determinación de
no dar por configurado el defecto fáctico invocado, pues mediante la valoración
del registro civil de nacimiento de Yamile Borja Taborda, se podía concluir que
el desplazamiento inicial, por el cual no pudieron denunciar los hechos de la
muerte de su menor hijo, ya había cesado para el año 1993.
93. Así las cosas, esta Sala de Decisión comparte el argumento desplegado en
el fallo impugnado, pues en efecto la providencia atacada no se encuentra
permeada por los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, pues
35
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,
auto del 22 de noviembre de 2012, radicado 40.177, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

23
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
la Subsección accionada pronunció concretamente sobre los distintos medios

probatorios allegados, desplegando sobre ellos su respectiva valoración, sin
que pueda encontrarse que aquella se revista de caprichosa, absurda, abrupta
o contraria a las reglas de la sana crítica, la experiencia y la lógica.
94. Finalmente, advierte esta Sala de Decisión que, dada la naturaleza

excepcional de la acción de tutela, esta no puede erigirse en una tercera
instancia y, por ende, el operador constitucional, en principio, no goza de las
mismas prerrogativas que tiene el juez de la causa frente a la ponderación de
los medios de prueba arrimados al plenario, por lo que, las pruebas que se
ponen a disposición de los jueces y/o administradores de justicia, deben ser
suficientes para entregar a este el convencimiento sobre si un hecho es real o
no, para con ello, poder concluir si en efecto, la persona que lo alega, se
encuentra o no bajo la violación efectiva de un derecho del cual es titular.
95. Lo anterior, en la medida en que la parte actora pretende en su escrito de

impugnación dejar de presente que el lugar del cual fue desplazada en
compañía de su núcleo familiar, era la vereda “Mapolita”, no obstante, ninguna
de las piezas probatorias allegadas al plenario pueden dar fe de tal afirmación.
Y aun cuando ello se hubiere confirmado, no se encuentra que tal argumento
tenga la entidad suficiente para justificar la tardanza de más de veinticinco
años en ejercer su derecho a accionar, por lo que, en efecto la caducidad del
medio de control ya había operado.
2.3.5. Conclusión
96. Con fundamento en los argumentos expuestos en los párrafos precedentes,

la Sala confirmará la providencia impugnada, a través de la cual, la Sección
Cuarta del Consejo de Estado decidió negar la solicitud de amparo formulada
por la señora Rosa Nelly Taborda Galvis contra la Sección Tercera –
Subsección A del Consejo de Estado, con motivo del auto del 31 de julio de
2020, proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A,
mediante el cual confirmó lo decidido por el Tribunal Administrativo de
Antioquia en auto del 7 de febrero de 2017, por cuanto no se encontraron
configurados los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente
atribuido a la providencia atacada.
97. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 10 de junio de 2021, proferido por el

Consejo de Estado - Sección Cuarta, que decidió negar la acción de tutela

24
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01
presentada por la señora Rosa Nelly Taborda Galvis, de conformidad con lo

expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del

Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente (E)
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número
de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

25

2021 1252 Sentencia Tutela de Segunda

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2021 1252 Sentencia Tutela de Segunda

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Radicado: 11001-03-15-000-2021-01252-01

Demandante: Rosa Nelly Taborda Galvis

Magistrada Ponente (E): ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Temas: Tutela contra providencia judicial - Confirma la negativa por

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora Rosa Nelly

1. Con escrito radicado el 23 de marzo de 20211, la señora Rosa Nelly Taborda

2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales,

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accionante y otros2 en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos

“1. Solicito se tutelen los Derechos Fundamentales al a la igualdad, al acceso a

2. Como consecuencia de lo anterior ruego que:

a. Ordene dejar sin efectos la decisión de segunda y primera instancia proferida

b. Declare que respecto de la demanda promovida por Rosa Nelly Taborda

2. Hechos probados y/o admitidos

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de

4. El 4 de abril de 1991, algunos miembros del Batallón Voltígeros de la

5. El mismo día se llevó a cabo la diligencia del levantamiento del cadáver y se

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cual se desplazó junto con su familia al corregimiento de Belén de Bajirá, sin

6. Es así como el 15 de diciembre de 2016, la actora junto con su grupo

7. En primera instancia, el proceso se identificó bajo el radicado 05000-23-33-

9. Inconforme con la referida decisión, la actora interpuso recurso de apelación,

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12. Luego, de conformidad a los elementos materiales probatorios allegados,

“En las condiciones analizadas, para la Sala, tomando como referencia la

No obstante lo anterior, la demanda se radicó hasta el 15 de diciembre de 2016,

14. Lo anterior, por cuanto afirmó que la decisión de la Sección accionada le

“(…) residían en zona rural del municipio de Chigorodó, en la vereda la

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del desplazamiento al que fueron sometidos por el Ejército Nacional, porque, de

15. En lo que se refiere al desconocimiento del precedente judicial, indicó que

16. Además, argumentó que su derecho fundamental a la igualdad se vio

“(…) de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de

17. Aunado a lo anterior, manifestó que dadas las limitaciones sociales y

4. Trámite en primera instancia

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19. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las

4.1.1. Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado

20. En calidad de autoridad accionada, manifestó que no comparte el

23. Finalmente, indicó que la providencia cuestionada no vulneró los derechos

4.1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, la Nación – Ministerio de

5. Fallo de primera instancia

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25. Infirió que gracias a la aplicación de la regla número tres de la sentencia de

27. Ahora, sobre la valoración probatoria indicó que el registro civil de

28. Respecto al impedimento de aportar pruebas alegado por la actora, afirmó

29. Sobre la justificación en la tardanza de la interposición del medio de control

30. En lo que atañe al cambio abrupto de la jurisprudencia, aseveró que no le

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31. Finalmente, concluyó que la aplicación de la sentencia de unificación de la

32. Y, sobre la alegación de vulneración del derecho a la igualdad, estimó que

5.1 La providencia fue notificada mediante correo electrónico del 21 de junio de

33. Mediante escrito allegado por correo electrónico 8 de la Secretaría General

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vereda la Mapolita se encuentra en jurisdicción del señalado municipio, la

36. Ahora, sobre la variación en la jurisprudencia alegada, manifestó que tal

39. Para concluir, solicitó la protección de los derechos fundamentales

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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