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Este carácter normal de las arras podía cambiarse por voluntad de las partes, dándole el
carácter de arras penitenciales. Una Constitución de Justiniano (C. I.V, XXI, 17) atribuyó
carácter penitencial a las arras en algunos casos; cuáles sean estos es sumamente
discutido entre los romanistas, debido a una contradicción, al menos aparente, entre la
citada constitución del emperador y un texto de la Instituta (III, XXIII); pero prescindiendo
de esta innovación justinianea, en general, el Derecho romano vio en las arras una
confirmación del contrato. (Espín Canovas, pp. 231-232)
Como se puede apreciar, desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega
o dación de un bien material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes
materiales o de dinero) se hacía con miras a la conclusión del contrato o sea de
confirmarlo recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En cambio, cuando entrega de
las arras se hacía con el objetivo de poder apartarse del contrato posteriormente, o sea de
resolverlo, recibían el nombre de “arras penitenciales”.
Para una doctrina nacional cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de
las partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación
puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación
debida; b) de una garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del
contrato; c) de una cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que
puedan surgir como consecuencia del incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del
griego arrhas: garantía), denominadas también seña o caparra. No hay una definición que
comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre ellas es que todas
consisten en una dación; se perfeccionan in re. (Torres Vásquez, 2009, p. 32)
La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la conclusión
del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento
del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de
incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y c) fijar una retribución para tener el derecho
de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio
o la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o
de desistimiento) (art. 1480). Cuando tiene esta última función, el contratante podrá
retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas
dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta
el contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por la que nuestro código,
acertadamente, ha desechado la expresión arras penitenciales sustituyéndola por la de
arras de retractación (arts. 1480 a 1483). (Torres Vásquez, 2009, p. 32)
Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos.
Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo
propiamente un título específico para las “arras penales” pues estas en realidad están
comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien
las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.
Este concepto constituye una figura jurídica que es habitual en el proceso de venta de una
vivienda, aunque también se puede utilizar en caso de arrendamiento. Debido a este
acuerdo tanto el vendedor como el comprador aseguran que existe un interés real en
adquirir el inmueble. Las arras entregadas pese a que su finalidad es garantizar el
cumplimiento del contrato, existen criterios que obstaculizan y que no permite cumplir
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con el objetivo, y en muchos casos se desiste del contrato. (Capistrano Camilo y Mendoza
Córdova, 2019, p. 13)
Según una doctrina chilena dentro de las arras confirmatorias podemos distinguir
aquellas que funcionan simplemente como “señal”, de aquellas que funcionan como
“parte del precio”. Evidentemente, las arras confirmatorias “parte del precio” se imputan a
éste, de forma que no se restituyen pues representan el cumplimiento parcial de la
obligación de la parte que las dio. En cambio, las arras “señal”, por su carácter de mera
prueba, y no de cumplimiento parcial, siempre terminarán por ser restituidas. (Carvajal
Ramírez, 2005, pp. 100-101)
De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un adelanto
durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están tipificadas por el
hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras que en el segundo caso
no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras confirmatorias ni penitenciales, sino un
pacto atípico. En suma, las arras confirmatorias constituyen un medio de cooperación
destinado a la adecuada ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es
que si su naturaleza lo permite, son aplicables a la satisfacción de la prestación pendiente
o, en otras palabras, sirven como un adelanto de la misma. (Ídem)
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica de los
negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad de manifestar
exteriormente el contrato tiene mucho significado para los contratantes. “Dame una seña”
es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega de
arras confirmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato. En
caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias
consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de
la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en
arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por ej., si las arras
consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste
también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la
suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por un juego de muebles y lo
que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de muebles) le deben ser
restituidas. (Torres Vásquez, 2009, p. 38)
Por tanto, podemos definir a las arras confirmatorias como aquellos bienes físicos o
dinero que da una de las partes de la relación contractual para la conclusión del mismo
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Por otro lado, hay quien ha considerado que no existen, o que en realidad no son
verdaderas arras. Téngase en cuenta que la función probatoria no es exclusiva de este
tipo de arras, ni de la propia existencia de arras en sí. La relación contractual se prueba
con cualquier tipo de medio admitido en derecho. Por lo que respecta a su entrega a
cuenta del precio total pactado, los otros dos tipos de arras también lo son, ya que al final
se imputarán al mismo en caso de cumplimiento de la obligación. Se ha referido que el
objeto de las arras es el dinero, es por ello que se convierte en parte del precio en la
compraventa. (Cremades García, 2015, p. 299)
Además, se afirma que no permiten el desistimiento del contrato, puesto que la norma
general en todo contrato es precisamente esa, que no quepa el arrepentimiento. Por lo
tanto, las denominadas arras confirmatorias, en caso de cumplimiento de la obligación,
pasan a ser parte del precio total, y en caso de incumplimiento, cabría pedir el
cumplimiento del contrato o bien la resolución, en ambos casos con la indemnización de
daños y perjuicios si procede. Ahora bien, la cuantía entregada en concepto de arras no
prejuzga la citada indemnización y tampoco cabe la retención de la misma (Cremades
García, 2015, p. 299)
“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el
contrato y exigir el doble de las arras”.
penales. La pérdida o la devolución doblada de las arras es una sanción civil para el
contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el
incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandado el
cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los
consiguientes gastos y pérdida de tiempo. (Torres Vásquez, 2009, p. 40)
De acuerdo a una doctrina chilena, las arras penales acompañan un contrato perfecto,
pero, a diferencia de las penitenciales, no autorizan la retractación. Vale decir, opera la
sanción arral de la pérdida o restitución del doble del valor de las arras sin perjuicio de
que igualmente se pueda exigir el cumplimiento del contrato. En este sentido se dice que
establecen una pena. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)
Por ejemplo: “A” se ha comprometido a pintar un cuadro para “B” y no lo hace en el plazo
estipulado porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia, responsable por la
demora. Si “A” le hubiese entregado a “B” 8, 000 soles en calidad de arras confirmatorias,
el segundo de los nombrados tendrá la facultad de elegir la resolución del contrato,
conservando las arras. Desde luego que, nada impide que “B” recurra en su lugar a las
otras vías que plantea el artículo 1479. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)
La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras no cumple
el contrato por causa que le es imputable. “A” entregó a “B” una suma de dinero en calidad
de arras confirmatorias, en la prueba de la conclusión de un contrato por el cual el
segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un plazo determinado. Si vencido
el plazo y sin causa justificada “B” no ha satisfecho la obligación, le queda a “A” la
alternativa de dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución de las arras, pero dobladas,
o hacer uso del artículo 1479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato, más la
indemnización de los daños y perjuicios resultantes. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)
Por tanto, las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento
efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por
quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el
contrato es incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra
parte la opción de resolver el contrato también.
Cabe señalar que no obstante reconocerse a las arras simples una función “penitencial” y
que según lo consideran algunos autores, esto las “aproxima” a una cláusula penal, la
diferencia entre estas y las confirmatorias penales radica en que mientras en las primeras
el retracto es lícito y por ende ninguno de los dos podrá después de ejercidas, preservar
en el contrato, las segundas sí constituyen una estipulación anticipada de perjuicios por
el incumplimiento contractual, situación que permite a la parte agraviada con tal
incumplimiento ejercer los derechos principales de ejecución forzosa o resolución.
(Oviedo Albán, 2007, pp. 37)
“La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios
y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.
Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya no
estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de voluntad de cumplir un
contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan
de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de consiguiente, en reafirmar el valor del
contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una
relación convencional existente por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de
su obligación, sin que por ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado.
Sostiene Rotondi que “…es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de
incumplimiento porque el que desiste hace uso de una facultad expresa”. (Arias Schreiber
Pezet, 2011, pp. 298-299)
En el derecho chileno existen dos tipos de arras penitenciales. El primer tipo de arras
penitenciales, aquellas que acompañan un contrato imperfecto, se pueden denominar
“obligacionales”; pues la posibilidad de retractarse proviene de la falta de un acuerdo
vinculante, no de las arras, de modo que la pena arral funciona como un mecanismo
indirecto para asegurar la futura celebración del contrato. El segundo tipo, en cambio, es
propiamente “penitencial”, pues de no haber mediado las arras, la fuerza vinculante del
contrato perfecto impide la retractación por el arrepentimiento unilateral de cualquiera de
las partes. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)
Como se puede inferir, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual el nuevo
Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las conoce como arras
de retractación. Veamos el siguiente ejemplo. “A” celebra con “B” un contrato de promesa
de arrendamiento (contrato preparatorio) de una casa, por el plazo forzoso de un año. En
una cláusula se establece que el primero podrá liberarse válidamente de este
compromiso preparatorio, para lo cual entrega a “B” la suma de 500 soles como arras de
retractación. Si “A” ejecuta dicha cláusula y se desliga de la promesa de contratar, “B” a su
vez hará suyos los 500 soles. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)
Para una doctrina nacional, las arras de retractación no se entregan como seña de la
celebración del contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el derecho
de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se
paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separase unilateralmente del
contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las arras de retractación las
partes contratantes están acordando que, cualquiera de ellas, puede decidirse
alternativamente por cumplir o por no cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el
incumplimiento del contrato constituyen el ejercicio legítimo de un derecho. (Torres
Vásquez, 2009, p. 44)
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Por tanto, concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las
partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de
opción) de desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.
5.- Conclusiones
Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos.
Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo
propiamente un título específico para las “Arras penales” pues estas en realidad están
comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien
las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.
Las arras confirmatorias son aquellos bienes físicos o dinero que da una de las partes de
la relación contractual para la conclusión del mismo (constituyendo a su vez un medio de
prueba de la celebración del mismo). En caso de cumplimiento del contrato quien las
recibió podrá o bien devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras
tengan una naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.
Las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento efectuado por
una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por quien dio las
arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el contrato es
incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra parte la
opción de resolver el contrato también.
Concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las partes que
celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de opción) de
desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.
6.- Bibliografía
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