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16/11/23, 08:39 Derecho civil: ¿qué son las «arras»?

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Derecho civil: ¿qué son las «arras»?


POR SAÚL JOSÉ COCA GUZMÁN - 23 ABRIL, 2020

Sumario. 1. Antecedentes e introducción; 2. Las arras confirmatorias en el derecho


comparado; 3. Las arras penales en el derecho comparado; 4. Las arras de retractación en
el derecho comparado; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

Lea también: Frustración del cumplimiento contractual por emergencia sanitaria y


responsabilidad de las partes. A propósito del DS 044-2020-PCM

1.- Antecedentes e introducción

Con el nombre de arras se entiende la transmisión de dinero o de otros objetos que al


tiempo de la conclusión de un contrato entrega una de las partes a la otra. Pero bajo este
nombre se puede hacer referencia a dos instituciones completamente distintas: las arras
o bien significan un signo de la conclusión del contrato (arras confirmatoria), o por el
contrario atribuyen la facultad de resolver el contrato perdiéndolas (arras penitenciales o
«dinero del arrepentimiento»). El derecho romano clásico consideró las arras como un
medio de prueba de la celebración de un contrato, consistente en objetos
(preferentemente anillos) o en una suma de dinero; en el primer caso las arras eran
devueltas por el que las recibía cuando el contrato fuese cumplido; en el segundo, la
suma de dinero podía imputarse a la cantidad debida, por ejemplo al precio en las ventas,
siendo en este caso no solo un medio de prueba, sino un principio de cumplimiento del
contrato. (Espín Canovas, 1952, p. 231)

Lea también: Algunos problemas en el desarrollo de las audiencias y en la


implementación de la oralidad en el proceso civil
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Este carácter normal de las arras podía cambiarse por voluntad de las partes, dándole el
carácter de arras penitenciales. Una Constitución de Justiniano (C. I.V, XXI, 17) atribuyó
carácter penitencial a las arras en algunos casos; cuáles sean estos es sumamente
discutido entre los romanistas, debido a una contradicción, al menos aparente, entre la
citada constitución del emperador y un texto de la Instituta (III, XXIII); pero prescindiendo
de esta innovación justinianea, en general, el Derecho romano vio en las arras una
confirmación del contrato. (Espín Canovas, pp. 231-232)

Lea también: Las modalidades del acto jurídico. Bien explicado

Como se puede apreciar, desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega
o dación de un bien material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes
materiales o de dinero) se hacía con miras a la conclusión del contrato o sea de
confirmarlo recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En cambio, cuando entrega de
las arras se hacía con el objetivo de poder apartarse del contrato posteriormente, o sea de
resolverlo, recibían el nombre de “arras penitenciales”.

Para una doctrina nacional cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de
las partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación
puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación
debida; b) de una garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del
contrato; c) de una cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que
puedan surgir como consecuencia del incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del
griego arrhas: garantía), denominadas también seña o caparra. No hay una definición que
comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre ellas es que todas
consisten en una dación; se perfeccionan in re. (Torres Vásquez, 2009, p. 32)

La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la conclusión
del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento
del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de
incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y c) fijar una retribución para tener el derecho
de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio
o la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o
de desistimiento) (art. 1480). Cuando tiene esta última función, el contratante podrá
retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas
dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta
el contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por la que nuestro código,
acertadamente, ha desechado la expresión arras penitenciales sustituyéndola por la de
arras de retractación (arts. 1480 a 1483). (Torres Vásquez, 2009, p. 32)

Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos.
Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo
propiamente un título específico para las “arras penales” pues estas en realidad están
comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien
las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.

Este concepto constituye una figura jurídica que es habitual en el proceso de venta de una
vivienda, aunque también se puede utilizar en caso de arrendamiento. Debido a este
acuerdo tanto el vendedor como el comprador aseguran que existe un interés real en
adquirir el inmueble. Las arras entregadas pese a que su finalidad es garantizar el
cumplimiento del contrato, existen criterios que obstaculizan y que no permite cumplir

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con el objetivo, y en muchos casos se desiste del contrato. (Capistrano Camilo y Mendoza
Córdova, 2019, p. 13)

2.- Las arras confirmatorias en el Derecho Comparado

De acuerdo con nuestro artículo 1477:

“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de


cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación”.

Según una doctrina chilena dentro de las arras confirmatorias podemos distinguir
aquellas que funcionan simplemente como “señal”, de aquellas que funcionan como
“parte del precio”. Evidentemente, las arras confirmatorias “parte del precio” se imputan a
éste, de forma que no se restituyen pues representan el cumplimiento parcial de la
obligación de la parte que las dio. En cambio, las arras “señal”, por su carácter de mera
prueba, y no de cumplimiento parcial, siempre terminarán por ser restituidas. (Carvajal
Ramírez, 2005, pp. 100-101)

“A” ha celebrado con “B” un contrato de compraventa de un departamento. En una de las


cláusulas se estipula que el precio se pagará en doce armadas y que el vendedor “A” está
recibiendo por concepto de arras confirmatorias 20, 000 soles. Se advierte por tanto que
existe un contrato cuya ejecución todavía no se ha producido y que la entrega de los 20,
000 soles solo está reafirmando la voluntad ya formalizada de contratar, reforzándola.
(Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)

De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un adelanto
durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están tipificadas por el
hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras que en el segundo caso
no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras confirmatorias ni penitenciales, sino un
pacto atípico. En suma, las arras confirmatorias constituyen un medio de cooperación
destinado a la adecuada ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es
que si su naturaleza lo permite, son aplicables a la satisfacción de la prestación pendiente
o, en otras palabras, sirven como un adelanto de la misma. (Ídem)

Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica de los
negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad de manifestar
exteriormente el contrato tiene mucho significado para los contratantes. “Dame una seña”
es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega de
arras confirmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato. En
caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias
consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de
la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en
arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por ej., si las arras
consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste
también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la
suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por un juego de muebles y lo
que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de muebles) le deben ser
restituidas. (Torres Vásquez, 2009, p. 38)

Por tanto, podemos definir a las arras confirmatorias como aquellos bienes físicos o
dinero que da una de las partes de la relación contractual para la conclusión del mismo
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(constituyendo a su vez un medio de prueba de la celebración del contrato). En caso de


cumplimiento del contrato quien las recibió podrá o bien devolverlas o imputarlas a su
crédito. No obstante, cuando las arras tengan una naturaleza distinta al crédito de quien
las recibió este deberá devolverlas.

Haciendo un poco de derecho comparado. La norma colombiana no establece cuál de las


dos partes debe entregar las arras, si el comprador o el vendedor, aunque de la redacción
de la norma pareciere en principio que quien debe entregas las arras es el comprador
cuando se den como parte del precio. Ahora, nada obsta para que también las pueda dar
el vendedor. (Oviedo Albán, 2007, p. 29)

Por otro lado, hay quien ha considerado que no existen, o que en realidad no son
verdaderas arras. Téngase en cuenta que la función probatoria no es exclusiva de este
tipo de arras, ni de la propia existencia de arras en sí. La relación contractual se prueba
con cualquier tipo de medio admitido en derecho. Por lo que respecta a su entrega a
cuenta del precio total pactado, los otros dos tipos de arras también lo son, ya que al final
se imputarán al mismo en caso de cumplimiento de la obligación. Se ha referido que el
objeto de las arras es el dinero, es por ello que se convierte en parte del precio en la
compraventa. (Cremades García, 2015, p. 299)

Además, se afirma que no permiten el desistimiento del contrato, puesto que la norma
general en todo contrato es precisamente esa, que no quepa el arrepentimiento. Por lo
tanto, las denominadas arras confirmatorias, en caso de cumplimiento de la obligación,
pasan a ser parte del precio total, y en caso de incumplimiento, cabría pedir el
cumplimiento del contrato o bien la resolución, en ambos casos con la indemnización de
daños y perjuicios si procede. Ahora bien, la cuantía entregada en concepto de arras no
prejuzga la citada indemnización y tampoco cabe la retención de la misma (Cremades
García, 2015, p. 299)

Así, en caso de cumplimiento de la obligación se imputa al precio, mientras que si se trata


de incumplimiento, no se puede imputar la indemnización al concepto de arras, y es que
los daños y perjuicios ocasionados a una parte, la que recibió las arras, deben
cuantificarse y justificarse, puede incluso que no se hayan producido daños efectivos, por
lo que bastará con la devolución de la cantidad entregada que se iba a computar al total
del precio. Y del mismo modo, si quien entregó las arras es el que incumple, aún así
tendrá derecho a que se le devuelva la cantidad entregada, sin perjuicio de que proceda el
pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios producidos por el
incumplimiento al mismo imputable. (Cremades García, 2015, pp. 299-300)

3.- Las arras penales en el Derecho Comparado

De conformidad con nuestro artículo 1478:

“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el
contrato y exigir el doble de las arras”.

Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato. Si se


incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o devolverlas
dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al que las entregó o al
que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron confirmatorias devienen en
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penales. La pérdida o la devolución doblada de las arras es una sanción civil para el
contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el
incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandado el
cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los
consiguientes gastos y pérdida de tiempo. (Torres Vásquez, 2009, p. 40)

De acuerdo a una doctrina chilena, las arras penales acompañan un contrato perfecto,
pero, a diferencia de las penitenciales, no autorizan la retractación. Vale decir, opera la
sanción arral de la pérdida o restitución del doble del valor de las arras sin perjuicio de
que igualmente se pueda exigir el cumplimiento del contrato. En este sentido se dice que
establecen una pena. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)

Por ejemplo: “A” se ha comprometido a pintar un cuadro para “B” y no lo hace en el plazo
estipulado porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia, responsable por la
demora. Si “A” le hubiese entregado a “B” 8, 000 soles en calidad de arras confirmatorias,
el segundo de los nombrados tendrá la facultad de elegir la resolución del contrato,
conservando las arras. Desde luego que, nada impide que “B” recurra en su lugar a las
otras vías que plantea el artículo 1479. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)

La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras no cumple
el contrato por causa que le es imputable. “A” entregó a “B” una suma de dinero en calidad
de arras confirmatorias, en la prueba de la conclusión de un contrato por el cual el
segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un plazo determinado. Si vencido
el plazo y sin causa justificada “B” no ha satisfecho la obligación, le queda a “A” la
alternativa de dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución de las arras, pero dobladas,
o hacer uso del artículo 1479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato, más la
indemnización de los daños y perjuicios resultantes. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 302)

Por tanto, las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento
efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por
quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el
contrato es incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra
parte la opción de resolver el contrato también.

Estableció la Corte colombiana en una sentencia que: “Arras confirmatorias penales


dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios
(ARRHA CONFIRMATORIA), en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de cláusula
penal, de la que sólo se diferencia de aquella en cuanto ésta no es como aquella
prestación real y antelada”. (Oviedo Albán, 2007, p. 36)

Cabe señalar que no obstante reconocerse a las arras simples una función “penitencial” y
que según lo consideran algunos autores, esto las “aproxima” a una cláusula penal, la
diferencia entre estas y las confirmatorias penales radica en que mientras en las primeras
el retracto es lícito y por ende ninguno de los dos podrá después de ejercidas, preservar
en el contrato, las segundas sí constituyen una estipulación anticipada de perjuicios por
el incumplimiento contractual, situación que permite a la parte agraviada con tal
incumplimiento ejercer los derechos principales de ejecución forzosa o resolución.
(Oviedo Albán, 2007, pp. 37)

4.- Las arras de retractación en el Derecho Comparado

Según nuestro artículo 1480:


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“La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios
y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.

Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya no
estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de voluntad de cumplir un
contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan
de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de consiguiente, en reafirmar el valor del
contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una
relación convencional existente por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de
su obligación, sin que por ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado.
Sostiene Rotondi que “…es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de
incumplimiento porque el que desiste hace uso de una facultad expresa”. (Arias Schreiber
Pezet, 2011, pp. 298-299)

En el derecho chileno existen dos tipos de arras penitenciales. El primer tipo de arras
penitenciales, aquellas que acompañan un contrato imperfecto, se pueden denominar
“obligacionales”; pues la posibilidad de retractarse proviene de la falta de un acuerdo
vinculante, no de las arras, de modo que la pena arral funciona como un mecanismo
indirecto para asegurar la futura celebración del contrato. El segundo tipo, en cambio, es
propiamente “penitencial”, pues de no haber mediado las arras, la fuerza vinculante del
contrato perfecto impide la retractación por el arrepentimiento unilateral de cualquiera de
las partes. (Carvajal Ramírez, 2005, p. 102)

Como se puede inferir, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual el nuevo
Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las conoce como arras
de retractación. Veamos el siguiente ejemplo. “A” celebra con “B” un contrato de promesa
de arrendamiento (contrato preparatorio) de una casa, por el plazo forzoso de un año. En
una cláusula se establece que el primero podrá liberarse válidamente de este
compromiso preparatorio, para lo cual entrega a “B” la suma de 500 soles como arras de
retractación. Si “A” ejecuta dicha cláusula y se desliga de la promesa de contratar, “B” a su
vez hará suyos los 500 soles. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 298)

Para una doctrina nacional, las arras de retractación no se entregan como seña de la
celebración del contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el derecho
de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se
paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separase unilateralmente del
contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las arras de retractación las
partes contratantes están acordando que, cualquiera de ellas, puede decidirse
alternativamente por cumplir o por no cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el
incumplimiento del contrato constituyen el ejercicio legítimo de un derecho. (Torres
Vásquez, 2009, p. 44)

El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras confirmatorias


penales. En ambas existe el poder de una de las partes contratantes de dejar sin efecto el
contrato cuando la otra incumple con ejecutar la prestación a su cargo. Pero las arras
confirmatorias penales suponen el incumplimiento del contrato; la disolución del contrato
es una facultad del acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte.
En cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho de
retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas puede de
retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del comportamiento
de la contraparte. (Torres Vásquez, 2009, p. 45)

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Por tanto, concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las
partes que celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de
opción) de desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.

Haciendo un poco de derecho comparado. No existe en la legislación colombiana norma


alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de las partes. Ante ello, es
evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el promitente vendedor o
promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la parte vendedora o compradora si
se pactaren en la venta o en definitiva las partes de cualquier contrato donde se quieran
incluir. Ello se deriva de una simple lectura del artículo 1859 del Código Civil. (Oviedo
Albán, 2007, pp. 9-10)

5.- Conclusiones

Desde el derecho romano hablar de arras involucraba la entrega de un bien material o de


dinero. Cuando la entrega de arras (o sea estos bienes materiales o dinero) se hacía con
miras al cumplimiento del contrato o sea de confirmarlo recibían el nombre de “arras
confirmatorias”. En cambio, cuando la entrega de las arras se hacía con el objetivo de
apartarse del contrato posteriormente, o sea de resolverlo, recibían el nombre de “arras
penitenciales”.

Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos títulos.
Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no existiendo
propiamente un título específico para las “Arras penales” pues estas en realidad están
comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien da las arras (o quien
las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.

Las arras confirmatorias son aquellos bienes físicos o dinero que da una de las partes de
la relación contractual para la conclusión del mismo (constituyendo a su vez un medio de
prueba de la celebración del mismo). En caso de cumplimiento del contrato quien las
recibió podrá o bien devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras
tengan una naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.

Las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento efectuado por
una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es incumplido por quien dio las
arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato; en cambio, si el contrato es
incumplido por quien las recibió, este las devolverá dobladas teniendo la otra parte la
opción de resolver el contrato también.

Concebimos a las arras de retractación como aquel derecho que tienen las partes que
celebraron un contrato preparatorio (compromiso de contratar o contrato de opción) de
desistirse del mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.

6.- Bibliografía

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Contratos Parte General. Tomo I, Lima: Normas legales.

CAPISTRANO CAMILO, María Elena y MENDOZA CÓRDOVA, Stephany (2019). “Los pagos
adelantados (separación y anticipos) en la venta de inmuebles y su impacto tributario en
los proyectos inmobiliarios del distrito de Jesús María en el año 2017”. Tesis para optar
por el grado académico de Licenciado en Contabilidad, Lima: Universidad Peruana de
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Ciencias Aplicadas, Facultad de Negocios, Programa Académico de Contabilidad y


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CARVAJAL RAMÍREZ, Patricio (2005). “Las arras en la jurisprudencia chilena”. En: Temas
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Gabriela Mistral, pp. 97 – 126

CREMADES GARCÍA, Purificación (2007). “Algunas ideas sobre las arras: un estudio
abierto”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. 1, n. 2,
marzo, pp. 294 – 308.

ESPÍN CANOVAS, Diego (1952). “Las arras confirmatorias: una omisión del Código Civil
español”. En: Anales de la Universidad de Murcia, 1951-1952, vol. X, 2do trimestre, Murcia:
Universidad de Murcia, pp. 231-237.

LOPEZ RENDO RODRIGUEZ, Carmen (2005). “Autonomía de la voluntad y arras en la


compraventa. Fuentes jurídicas romanas y su regulación en los textos legales
medievales”.

OVIEDO ALBÁN, Jorge (2010). “El pacto de arras en los contratos de derecho privado”. En:
Revista virtual via et veniendi et iudicandi ‘camino del hallazgo y del juicio’, pp. 1-49.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2009). “Las arras”. En: Iures Omnes, Nueva Época, Revista de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, vol. XI, n. 2, Arequipa: Corte Superior de Justicia
de Arequipa, pp. 31-52.

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SAÚL JOSÉ COCA GUZMÁN


Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, estudiante de Comunicación y
Publicidad en la Universidad San Ignacio de Loyola, investigador en Derecho Civil y Procesal Civil,
redactor y consultor independiente. Contacto: scoca@pucp.pe; saul.coca@usil.pe

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