CLASE VII

CONTRATOS COMERCIALES
ARRAS
Las arras son una suma de dinero u otra cosa que uno de los contratantes entrega al otro
como garantía de la celebración o ejecución de la venta como prueba de su celebración.
Las arras es un concepto que se incluye en un contrato que consiste en dar una cosa,
generalmente dinero, como especie de prenda o garantía de cumplimiento o celebración
del contrato.

En este orden de ideas si hay desistimiento del negocio por parte de quien ha dado las
arras, las pierde, y en el caso de que quien desiste del negocio es quien las ha recibo, las
debe restituir doblemente.

Por ello, las arras se constituyen tanto en garantía de cumplimiento del contrato, como en
una posibilidad de desistir de él pagando o perdiendo las arras.

Un ejemplo de arras es la señal o cantidad de dinero que el comprador de una vivienda

entrega al vendedor de la misma (como es común entre particulares) para que, en un
determinado plazo, tenga lugar la compraventa efectiva de la vivienda, registrada ante
notario y la "entrega de llaves".

CLASES DE ARRAS
Penitenciales o de retractación:
Las arras penales, por otra parte, son aquellas que el comprador pierde o tiene que
devolver por duplicado si no cumple con sus obligaciones y no concreta la operación.
Las arras de retracto les dan la atribución a las partes de retractarse de negocio;
cualquiera de las partes puede retractarse del negocio pagando el valor acordado.
Son aquellas señaladas en el artículo 1859 del Código Civil.
• Efectos arras penitenciales:
1. Las partes dentro del plazo pactado podrán dejar sin efecto el negocio celebrado
en caso de silencio respecto del plazo será de 2 meses para dejarlo sin efecto.
2. Quien ejerce la facultad de retracto, pierde las arras, si las dio, o las entrega
doblándolas si las recibió.
3. Si las partes NO se retractan, las arras dadas deben ser restituidas a quien las
entregó o imputarse al precio si fuere el comprador quien las dio.
«Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de
determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la
entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una
compensación cierta, tangible y segura a la parte no desistente.
El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial,
es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de
aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.»

Las arras de retracto llevan a la terminación del contrato, y esa terminación no requiere la
aceptación de la otra parte por la sencilla razón que al acordar las arras de retracto se
aceptó anticipadamente su terminación, y todo lo que hace falta para materializar la
terminación del contrato es el pago de las arras.

Como el contrato termina por previo consenso mediante las arras de retracto no procede
la cláusula penal en caso que se haya acordado, ni se puede exigir el cumplimiento del
contrato, pues este se torna inexistente por cuenta precisamente de las arras de retracto.

Arras confirmatorias
Las arras confirmatorias son aquellas cuyo objetivo es confirmar el negocio, al entregar
una suma de dinero por ese concepto, la parte deudora está confirmando a la parte
acreedora su voluntad de hacer el negocio, y en tal caso se asume que no hay lugar a la
retractación, pues la retractación y la confirmación son opuestas, son contrarias.
Si las partes quieren asegurar el cumplimiento de un negocio no puede crearse una
posibilidad para no hacerlo así sea pagando un dinero por esa posibilidad.

Si se paga para asegurar un negocio no se puede incentivar su incumplimiento

permitiendo que se pueda incumplir a cambio de un precio.

• Se encuentran reguladas en el artículo 1861 del Código Civil.

• No permiten el desistimiento o retracto.
• Generalmente se dan como parte de pago.
• Ninguno de los otorgantes puede alegar que dio las arras para permitir el
arrepentimiento.
• Si una de las partes no quiere cumplir el contrato la otra la puede obligar a su
cumplimiento por vía judicial.
• Las arras confirmatorias se deben acordar expresamente por escrito, y en tal caso
no hay retracto; pero si no nada se dice al respecto, la ley presume que persiste el
derecho al retracto. De allí la conclusión que si hay arras de confirmación no
puede haber de retracto.
• Es decir que, si no se pactan arras confirmatorias expresamente, estas se
presumen de retractación como lo señaló la sala civil de la Corte suprema de
justicia en sentencia SC3047 del 31 de julio de 2018:
•
«De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del
inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las
convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».
Cuando hay arras confirmatorias no hay retracto y si no hay retracto procede la cláusula
penal en caso de haberse pactado.
Arras confirmatorias penales.
• Es una figura de la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia, que tiene como
finalidad «confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, por lo que se extiende a la
estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso
se les conoce como «arras confirmatorias penales [Sentencia 25899 del 31 de julio
de 2018]», por lo que se asimila a una cláusula penal, pues incluye el
reconocimiento de perjuicios.
• Este tipo de arras generalmente no son pactadas en el contrato, sino que son
supuestas por el juzgador.
• Si las partes quieren incluir una penalidad por el incumplimiento lo recomendable
es acordar una cláusula penal propiamente dicha.

Clausula Penal
La cláusula penal es una cláusula que se incluye en los contratos mediante al cual se fija
una pena que debe pagar la parte que incumpla con el contrato.

En consecuencia, la cláusula penal tiene como finalidad sancionar o penalizar a la parte

contractual que no cumpla con el contrato o negocio, por lo que sirve para desincentivar
los posibles incumplimientos.

Las arras y cláusula penal

Dependiendo del tipo de arras acordado, es posible pactar también una cláusula penal en
el mismo contrato.
La figura de las arras de retracto no es compatible con la cláusula penal, porque la
finalidad de las arras de retracto es conceder a las partes la posibilidad de desistir del
negocio, y no se es posible penalizar a la parte que haga uso de ese derecho
expresamente convenido.

Además, como ya se indicó anteriormente, la ejecución de las arras de retracto conlleva a

la terminación del contrato, y esa terminación hace inviable la cláusula penal, porque la
terminación fue consensual en el momento en que se pactaron las arras de retracto.

Pero, si se pactan arras de retracto y no se hace uso de ellas, una vez ejecutado el
contrato puede haber una ejecución tardía o imperfecta, y para esos eventos sí es
procedente establecer una pena.

La cláusula penal no puede aplicarse si se desiste del contrato en virtud de las arras de
retracto, pero una vez las partes renuncian a la retractación es viable penalizar cualquier
incumplimiento en la ejecución del contrato.

Cuando lo que se han pactado son arras confirmatorias la cláusula penal sí procede
porque la intención de cumplir el contrato se confirma y el incumplimiento de la obligación
principal activa la obligación accesoria condicional que es la cláusula penal.
Como en el contrato se pacta un valor por arras sin especificar qué tipo de arras son, la
ley presume que se trata de arras de retracto lo que hace inviable la posibilidad de la
cláusula penal en caso de desistimiento del negocio.

Para evitar que el juez tenga que interpretar lo que las partes quisieron acordar en el
contrato, el contrato debe ser claro para que no dar espacio a las dudas o para que se
puedan hacer otras interpretaciones.
Si el contrato es redactado de una forma imprecisa da lugar a que el juez pueda
interpretar una cosa u otra.

Arras en los contratos comerciales.

El código civil regula la cláusula penal en los contratos civiles, y en los contratos
comerciales esta regulación está en el código de comercio.
Respecto a las arras señala el artículo 865 del código de comercio:

«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su
celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá
retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que
las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será

posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si
fuere el caso.»

Naturalmente que la retractación no es posible una vez ejecutado el contrato u obligación

principal; en lo demás el tratamiento es similar al código civil.

Arras en la Compraventa Comercial

• Se encuentran señaladas en el artículo 866 del Código de Comercio
• Sirven de prenda para garantizar la celebración o ejecución de un contrato,
permitiendo el arrepentimiento, con la pérdida para el que las dio o la entrega
dobladas para el que las recibió.