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ELEMENTOS ESENCIALES
§ 001. INTRODUCCIÓN
§ 001.A. COMPETENCIA
§ 001.A.01) NOCIÓN
§ 001.B.02)a) OBLIGATORIEDAD
§ 001.B.02)b) IMPRORROGABILIDAD
§ 001.B.02)c) SUSTITUCIÓN
§ 001.B.02)d) DELEGACIÓN
A fin de establecer claramente las pautas que rigen las delegaciones en el ámbito de
la Administración centralizada, corresponde referirse, en primer término, a la ubicación
y las relaciones de los órganos P.E.N., Jefe de Gabinete y Ministros en el actual esquema
constitucional.-
En lo relativo a las dos primeras figuras, el art. 100, inc. 10) de la C.N- atribuye al
Jefe de Gabinete de Ministros el ejercicio de la administración general del país (094) y
constituye al Presidente de la Nación en responsable político de aquélla (art. 99, inc. 1)).
En ese marco, queda fuera de duda que el P.E. esté a cargo exclusivo del Presidente de la
Nación (art. 87), quien, siendo Jefe del Gobierno (art. 99, inc. 1)), se encuentra por sobre
el Jefe de Gabinete y los Ministros. De ello se deriva que la titularidad y consecuente
responsabilidad por el ejercicio de la administración general del país recae en el
Presidente, delegándose la concreta ejecución de aquélla en el Jefe de Gabinete (095).-
Por su parte, los Ministros integran el órgano ejecutivo, bajo la dependencia del
P.E. En cuanto a la relación que los une con el Jefe de Gabinete, la P.T.N. se ha
pronunciado por la inexistencia de relación jerárquica entre el Jefe de Gabinete y los
Ministros del Poder Ejecutivo Nacional (096). Por nuestra parte, hemos disentido con esa
interpretación (097), catalogando al Jefe de Gabinete como la cabeza del cuerpo
ministerial. al que integraría, pero con una jerarquía superior a la del resto.-
Ahora bien. en el esquema jerárquico explicado, esto es, el Presidente de la Nación
en la cúspide de la Administración Central. a quien está subordinado el Jefe de Gabinete
del que dependen, por su parte, los Ministros, cabe dilucidar qué atribuciones de cada uno
de los órganos citados pueden ser delegadas, ya qué otros órganos.-
Así, con respecto a las atribuciones del –por entonces– art. 86 (actual art. 99), es
decir, las correspondientes al Presidente de la Nación, la P.T.N. señaló oportunamente
que se había generalizado la distinción entre facultades administrativas, por un lado, y de
gobierno, por otro. Las primeras resultaban delegables por el Presidente, mientras que las
segundas, en cambio, no (098).-
En este marco, el Presidente puede delegar sus atribuciones relativas a la
administración general del país en el Jefe de Gabinete. En efecto, si consideramos a este
último como un mero destinatario de la delegación impropia, nada impide que el titular
de la función amplíe el marco de la delegación (099). Ello es así pues, si se acepta la
posición de que el Poder Ejecutivo sigue siendo el titular de la administración general del
país, resultarán de entera aplicación –respecto de las facultades administrativas del
Presidente, no transferidas en su ejercicio por la Constitución Nacional al Jefe de
Gabinete– las prescripciones del Dto. N* 260/83 (100), el cual, en su Anexo I, establece
como facultades delegables “las administrativas que ejerce el Presidente de la Nación en
su carácter de administrador general del país” (101).-
En cuanto a la posibilidad de que el Presidente del delegue directamente en los
Ministros, su viabilidad depende del rango que se otorgue al Jefe de Gabinete. Si se lo
considera superior de aquéllos, la delegación debe respetarla la línea jerárquica y, por
ende, la delegación directa no sería, en esa hipótesis, admisible; si, por el contrario, se lo
entiende como un Ministro más, ella sí sería procedente (102). Como hemos sostenido
que el Jefe de Gabinete es el superior jerárquico de los Ministros desde nuestro punto de
vista, y más allá del discutible criterio que consagra el art. 13 de la Ley de Ministerios en
tanto autoriza una delegación directa en los Ministros. las delegaciones únicamente
proceden a favor de aquél, sin perjuicio de la potestad presidencial de autorizar la
subdelegación.-
El Dto. N* 977/95 (103) dispone. en ese sentido, que “las delegaciones previstas en
el art. 100, inc. 4), de la C.N. se entenderán limitadas a las atribuciones de administración
relativas a las competencias propias del Presidente de la Nación conforme se estipule
expresa y taxativamente por decreto. El jefe de Gabinete de Ministros no podrá, en estos
casos, subdelegar” (art. 12).-
Respecto de las competencias propias del Jefe de Gabinete, habida cuenta de que,
como dijimos anteriormente, él tiene preeminencia jerárquica sobre los ministros y
considerando, además, que dentro de sus potestades constitucionales se pueden discernir
atribuciones de carácter administrativo y otras de tipo político, no existirían reparos para
admitir la delegación y, en su caso, subdelegación –previa autorización presidencial– en
los Ministros de las facultades administrativas (104); no así, por el contrario, de las
privativas como es, p. ej., la obligación de concurrir al Congreso mensualmente.-
Ahora bien, de conformidad con el Dto. N* 977/95, el Jefe de Gabinete de Ministros
puede delegar en los Ministros secretarios atribuciones relativas al régimen económico-
financiero y a la administración de recursos humanos relacionadas con sus respectivos
departamentos, de acuerdo a lo que expresa v taxativamente determine por Decisión
Administrativa, como así también retornar o mantener las atribuciones actualmente
delegadas.-
Esta previsión no se ajusta, a nuestro juicio, a lo que la Constitución dispone, toda
vez que, según ésta (art. 103), sigue correspondiendo a los Ministros resolver por sí solos
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.
Siendo así, no es. pues, lógicamente posible que el Jefe de Gabinete delegue el ejercicio
de competencias que no le son propias.-
En el citado decreto se establece, asimismo, que el Jefe de Gabinete podrá, a través
del dictado de resoluciones, delegar en los Secretarios de su jurisdicción las atribuciones
premencionadas referentes a su departamento. En ambos supuestos, se podrán subdelegar
tales atribuciones en funcionarios de jerarquía no inferior a la de Director Nacional o
Generala equivalente (art.14).-
¡Qué sucede con las delegaciones que, con anterioridad a la reforma constitucional,
había efectuado el Poder Ejecutivo a los Ministros? Las delegaciones preexistentes
vinculadas a la administración general del país. se deben analizar valorando si el
Presidente continúa, o no, siendo titular de la Administración.-
Para dilucidar este aspecto, recordemos en primer lugar que la ley de organización
de ministerios vigente, con controvertible criterio, como ya indicamos (105), faculta al
P.E.N. para delegar en los Ministros y en los Secretarios de la Presidencia de la Nación
facultades relacionadas con las materias que les competen, de acuerdo con [o que
determine expresa y taxativamente por decreto (art. 13).-
Si se considera que el Poder Ejecutivo, como pensamos. continúa siendo el titular
de la Administración, debe entenderse que el constituyente, al establecer que el ejercicio
de la administración le compete al Jefe de Gabinete, quiso que ese ejercicio le llegara
delegado sin cortapisas ni limitaciones. Desde este punto de vista, las delegaciones
preexistentes en los Ministros se deberían considerar caducas y atribuidas al Jefe de
Gabinete, sin perjuicio de la facultad de éste de delegarlas en aquéllos con autorización
presidencial.-
Corresponde puntualizar, sin embargo, que el P.E.N., a través del art. 7* del Dto.
N* 909/95, dispuso que las delegaciones de facultades vigentes, referidas a atribuciones
que en función de lo establecido por la Constitución Nacional corresponden al Jefe de
Gabinete de Ministros, subsisten en tanto éste no las modifique.-
Por último, cabe examinar la procedencia de que los Ministros efectúen
delegaciones de ciertas competencias en órganos inferiores. Sobre el punto, la ley de
organización de ministerios vigente determina que los ministros podrán delegar la
resolución de asuntos relativos al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos en los funcionarios que determinen conforme con la organización de cada
área (art. 14). Asimismo, el art. 2* del R.L. N.P.A. también faculta a los Ministros, a los
secretarios de la Presidencia dela Nación ya los órganos directivos de los entes
descentralizados a delegar facultades en sus inferiores jerárquicos, consagrando, así, con
carácter genérico, la norma que para la procedencia de la delegación exige el art. 3* de la
ley.-
§ 001.B.02)e) AVOCACIÓN
§ 002. CAUSA
§ 003. OBJETO
El objeto del acto es aquello en que él consiste; es, concretamente, la decisión,
certificación u opinión contenidas en la declaración que el acto implica.-
§ 005. MOTIVACIÓN
La finalidad es, también, enunciada por la L.N.P.A. como un elemento esencial del
acto, al preceptuar que éste debe cumplir con la finalidad que surja de las normas que
otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin que pueda perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifica n el acto,
su causa y objeto (art. 7*, inc. f) primer párrafo).-
El carácter encubierto a que se refiere la ley no excluye, por supuesto, la prohibición
–que debemos considerar obvia– de perseguir manifiestamente otros fines que los
normativamente fijados para el acto.-
Por otra parte, advirtamos que la ley prohíbe, incluso, el accionar inspirado en un
fin público diverso del que determina en cada caso la emisión del acto, estableciendo así
una veda a una eventual intercambiabilidad de “fines” (150).-
El fin al cual debe propender todo acto administrativo, en tanto acto estatal, es el
bien común, considerado no como una simple suma de intereses individuales
coincidentes, sino como conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a
asociaciones e individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (151).-
La atribución de potestades que el ordenamiento contiene en favor de los órganos
administrativos es formulada en razón de un fin cuya efectiva concreción debe vertebrar
todo el accionar de la administración pública.-
Esa genérica télesis de bien común se manifiesta, no obstante, por medio de
exigencias particulares que configuran el fin específico de cada acto, de acuerdo con el
bien jurídicamente protegido por el sistema normativo en el que se encauce (152).-
En coherencia con esta última idea se puede indicar el fallo de la C.S.J.N. en el que
se exige que la competencia para determinar el precio de las contrataciones que celebre
el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual ella fue atribuida, la
cual, en ese caso, es contratar al precio más conveniente y razonable (153).-
Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que el acto involucre
–es decir, su objeto– sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art. 7*, último
párrafo, in fine) (154).-
Si bien como enseñó Fiorini (155) la razonabilidad no proviene, en rigor. de la ley,
sino que es inherente a la juridicidad que sustenta la aplicación de toda norma, cabe
sostener que, con esta cláusula, la ley recoge, específicamente, para el acto administrativo,
la garantía de razonabilidad cuyo sustento genérico deviene de los arts. 28 y 33 de la
Constitución Nacional (156), por lo cual se puede afirmar, con Marienhoff, que lo
irrazonable es, por tanto, inconstitucional (157).-
Linares, por su parte, señaló que el patrón o estándar axiológico de razonabilidad
es la variante sustantiva del “debido proceso legal” (158); y éste es, a su vez, una garantía
constitucional innominada de que todo acto estatal –ley, sentencia o acto administrativo–
debe ser resultado de un conjunto de procedimientos que hay que cumplir no sólo para
que él sea formalmente válido (aspecto adjetivo del debido proceso), sino también para
que se consagre una debida justicia (aspecto sustantivo del debido proceso) (159).-
Gordillo afirma que la falta de proporcionalidad, como especie de irrazonabilidad,
puede referirse a la relación entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue
la ley que le dio al administrador las facultades que ejerce en el caso, o al vínculo entre
los hechos que determinan el acto (su causa) y lo que éste dispone (160).-
Sin embargo, entendida como la plantea la ley –esto es como exigencia de
proporcionalidad entre el objeto del acto y su fin- fue consagrada en su momento por la
C.S.J.N. y la P.T.N., y el mismo alcance le dio el Alto Tribunal, al control que habilita la
Ley N* 23.098 (161).-
Esta parece ser la buena doctrina, porque los casos con que Gordillo explica la
desproporción entre los hechos que generan el acto y su contenido –falta de saludo de un
agente a su superior, reprimida con una sanción expulsora– u otros similares, no
evidencian sino la falta de adecuación razonable entre el contenido del acto y los fines
que debieron sustentarlo (162).-
El examen del requisito de la razonabilidad cobra especial relevancia respecto de
los actos administrativos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales, es decir, en
los casos en los que una norma confiere libertad de elección a la Administración para que
ésta, dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho. determine
cuándo actuará, si lo hará o no y, en su caso, con qué contenido (163).-
En ese sentido, la C.S.J.N. ha dicho que tratándose de actos administrativos dictados
en ejercicio de facultades discrecionales ello no obsta a que se verifique si, dentro las
opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del P.E., el ejercicio de tal potestad
devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad. El control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ám-
bito, señaló el Alto Tribunal, por un lado, en los elementos reglados de la decisión –
esencialmente, competencia, forma, causa y finalidad– y por otro en el examen de la
razonabilidad, la cual, junto con la legalidad, compone el valor legitimidad como dato
categorizador de todo acto del Estado (164).-
Es, pues, en el marco de los principios generales del derecho –en los cuales se
inscribe indudablemente la exigencia del actuar razonable de la Administración– donde
la libertad electiva en la que la discrecionalidad consiste se coloca efectivamente de cara
a la juridicidad.-
Por lo tanto, si la actuación administrativa debe ser racional y justa, la circunstancia
de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye
justificativo de su conducta arbitraria (165).-
Y, si bien es cierto que todo acto administrativo goza de presunción de legitimidad,
ello es así en tanto esté debidamente motivado, no bastando, pues, la mera invocación de
facultades discrecionales, dado que aun aceptándolas, no cabe admitir que ellas sean
ejercidas en forma contraria a la ley (166).-
Ha sostenido también la CNFed. C. A., que las atribuciones del órgano juris-
diccional, respecto de la revisión de actos administrativos dictados en ejercicio de
facultades de aquella especie, quedan limitadas al control de su legitimidad o de su
razonabilidad; por lo que el acto sólo podría ser anulado cuando fuere ilegal o
manifiestamente arbitrario (167), no pudiendo, el tribunal, sustituir la decisión
administrativa con base en la distinta opinión que él pudiera sustentar sobre apreciaciones
fácticas o consideraciones de oportunidad, mérito o conveniencia (168).-
Por lo tanto, el ejercicio de facultades discrecionales de la administración no se
encuentra fuera del conocimiento de los tribunales, ya que tal conclusión violaría el
principio de legalidad de la administración y el art. 100 de la C.N. (169).-
La P.T.N. ha expresado (l70), que, si bien escapa a su competencia expedirse sobre
la oportunidad o conveniencia de las decisiones adoptadas en materia de la llamada
“discrecionalidad técnica”, ámbito en el que la libertad del administrador es amplia y no
es discutible su opción por determinado criterio. las medidas que en ejercicio de esa
potestad discrecional se adopten. no podrán quedar exentas de] sello de razonabilidad
para evitar caer en la arbitrariedad (171).-
Explicó, en ese sentido que la facultad discrecional es la que se ejecuta sin sujeción
a criterios o normas trazadas de antemano porque precisamente la oportunidad o
conveniencia de apreciar los motivos se deja librada al Poder Administrador. por
entenderse que si se le reglara esa actividad, la acción administrativa podría resultar
ineficaz, impropia o inconveniente, ello así, siempre que su accionar respete los límites
impuestos por la razonabilidad y la buena fe (172).-
Por eso, el citado órgano asesor pudo afirmar que el concepto de razonabilidad,
lejos de definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que
dicta el acto administrativo, se debe caracterizar como una motivación coherente con los
principios generales del derecho y los propios del derecho administrativo (173); habiendo
expresado asimismo que el acto administrativo es arreglado a Derecho cuando tiene
fundamento de legalidad y, al propio tiempo, de razonabilidad (174).-
Y ha sostenido también que la razonabilidad limita la actividad administrativa
discrecional de una forma más o menos elástica, vaga o imprecisa, necesitada de una
investigación de hecho en cada caso concreto, por lo que una decisión administrativa es
irrazonable cuando falla en su fundamentación, o no guarda una proporción adecuada
entre los medios empleados y el fin de las normas que se aplican (175).-
La discrecionalidad tiene, pues, insoslayables límites jurídicos (176) y resulta
impensable en la actualidad concebir porción alguna de la actividad administrativa que
pueda estar fuera o por encima del orden jurídico. Siendo así, la determinación de si esos
límites han sido o no violados exige, necesariamente, el control judicial también de la
parte discrecional del acto (177) cuando la transgresión pueda implicar perjuicios para el
particular.-
Por eso, Mairal pudo decir con acierto (178), que el desarrollo del derecho
administrativo durante este siglo se identifica en gran medida con el progreso del control
jurisdiccional sobre las facultades discrecionales (179).-
§ 007. FORMA
Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo por medio del
cual se exterioriza la declaración en que consiste el acto administrativo.-
Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesariamente, formal,
porque si la declaración no se produce, no existe, técnicamente, acto administrativo.-
Una cuestión diferente es la de si el principio a seguir en la materia es el de la
libertad formal, o, por el contrario, el de la forma predeterminada.-
Según la L.N.P.A el principio es que el acto debe manifestarse expresamente y por
escrito (180), indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y con la firma de la autoridad
emisora. Sólo excepcionalmente. y si las circunstancias lo permiten, se puede emplear
una forma distinta (art. 8*) (181).-
Sobre este punto, la CNFed. C. A. ha descartado como forma legal de manifestación
de voluntad de una empresa estatal a un fax enviado por esta última a otra firma,
argumentando, entre otros fundamentos, que aquélla condicionó su compromiso a la
expresión por escrito de su voluntad, acorde con la regla general que prevé el art. 8*
(182).-
Desde el punto de vista doctrinal, se ha indicado que el término “forma” puede ser
empleado en un sentido estricto o amplio (183).-
El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto, es el acogido por la
L.N.P.A en su art. 8*. Conforme con este temperamento, froma es el conjunto de
requisitos que hay que cumplir en el momento de emisión del acto administrativo, con el
fin de instrumentar válidamente la declaración en que él consiste (184).-
Para otra corriente doctrinal, la forma comprende en cambio, además de los
requisitos a observar para la declaración, las formalidades o serie de recaudos de índole
formal que resulta necesario cumplir antes del dictado del acto e, incluso, después, para
que él adquiera eficacia (185).-
Esta distinción tiene interés legislativo, porque como se verá cuando se estudien las
causales de invalidez del acto, una de ellas deriva, precisamente, de la violación de las
formas esenciales (art. 14, inc. b).-
Así, si se leda al término “forma” el mismo alcance restringido con que se lo emplea
en el art. 80, excluyendo, por ende, de su contenido elementos esenciales como el
procedimiento (art. 7*, incs. d) y h). motivación (art. 7*, inc. e), cabría concluir en que la
afectación de éstos no fue valorada por la norma como circunstancia determinante de la
invalidez del acto.-
Esta conclusión sería, ciertamente, disvaliosa, motivo por el cual más allá de la
deficiencia técnica que la ley refleja en este aspecto, se impone considerar recogido por
el art. 14, inc. b), el sentido amplio de forma. La necesidad de asegurar el adecuado
cumplimiento de todas las “formas esenciales”, mediante la pertinente imputación de
invalidez a su inobservancia, se debe a la doble función que ellas cumplen en el derecho
administrativo.-
El contenido tuitivo que las formas tienen en el derecho privado, dirigido a la
protección de la seguridad jurídica y la celeridad del tráfico, adquiere, en efecto,
significación diversa en el ámbito administrativo.-
En éste, las formas apuntan, por un lado, a la protección de los derechos e intereses
de los administrados, y, por otro, al aseguramiento de la adecuada gestión del interés
público, en su doble vertiente de celeridad y eficacia (186).-
De todos modos no es ocioso puntualizar que respecto de los paniculares, el
incumplimiento de las formas no esenciales que sea subsanable con posterioridad está
dispensado legislativa mente (art. 1*, inc. e)) de la L.N.P.A.), y se ha interpretado incluso
que la posibilidad de la subsanación puede extenderse a las formas esenciales, cuando
ello no importe un perjuicio para terceros.-
Una de las notas esencia les para caracterizar al acto administrativo radica en la
producción de efectos jurídicos.-
Tratándose de actos de alcance particular, dichos efectos sólo se generan a partir de
la notificación al interesado (art. 11, párr. 1) L.N.P.A.), en tanto que los reglamentos
requieren, para producir efectos, su publicación (art. 11 in fine L.N.P.A.).-
Ambos recaudos se incluyen en el genérico marco nominativo de la “publicidad”.-
De lo expuesto es posible desprender que sin publicidad –es decir, sin notificación
o publicación– no existen, técnicamente, acto administrativo ni reglamento, pues sin ella
no se producen los efectos jurídicos que les son propios.-
La P.T.N. ha dicho que los actos administrativos no notificados regularmente
carecen de ejecutoriedad y no corren los términos para recurrir de ellos, pudiendo ser
revocados en cualquier momento por la autoridad que los dictó o por sus superiores sin
incurrir en responsabilidad (211).-
Ahora bien: Si la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración
constitutiva del acto administrativo, y éste, a su vez, no existe jurídicamente si n o después
de la notificación o publicación, es coherente concluir en que ambas –o, lo que es lo
mismo, la publicidad– integran aquélla como requisito esencial de su válida configuración
(212).-
Se diferencian los medios de publicidad según se trate de actos administrativos de
alcance individual o general (213).-
Los primeros sólo generan efectos jurídicos a partir de la notificación al interesado
(214), en tanto que los segundos requieren. para producir efectos. su publicación (215).-
Marienhoff relaciona la publicidad de los actos con la presunción de conocimiento
de la ley atribuida a los habitantes del país, “quedando satisfecho, por esa vía, el precepto
constitucional según el cual ‘ningún habitante de la Nación será obligado a hacerlo lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’ (art. 19 de la Constitución
Nacional)” (216).-
Para la ley procesal administrativa, la diligencia de la notificación se encuentra
revestida de formalidades que impiden asimilarla al simple conocimiento del acto que
pudiera tener el interesado (217).-
En materia de notificaciones, no se debe perder de vista, pues, que con ellas no se
consagra un inútil formalismo sacramental. sino que se busca lograr que el panicular tenga
conocimiento cieno del acto y quede debidamente informado de las posibilidades de
defensa de sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al administrado una
situación de inferioridad o dificultad para el ejercicio de tales derechos (218).-
Por eso Fiorini pudo encontrar su fundamento en el derecho de defensa y en el
derecho administrativo, ante el carácter específico de sus actos y su naturaleza ejecutoria
(219).-
Es, por ello, nulo de nulidad absoluta e insanable según el art. 14 de la ley el acto
por el cual se sanciona a un particular por violación de una Resolución publicada en el
boletín informativo de la dependencia sancionadora, si aquélla no fue publicada en el
Boletín Oficial, pues la primera no posee el alcance de una publicación general que
permita presumir el conocimiento de los actos por todos los habitantes del país (220).-
Se deriva, como consecuencia de la falta de notificación regular de los actos
administrativos, que éstos no produzcan efectos jurídicos, carezcan de ejecutividad, no
corran los términos para recurrir contra ellos y puedan ser revocados en cualquier
momento por la autoridad que los dictó o sus superiores, sin incurrir en responsabilidad
(221).-