5.2.

Formas de transferencia de las competencias

La competencia es irrenunciable y se ejerce por los órganos previstos en el ordenamiento

jurídico, existiendo la posibilidad de transferirla con los mecanismos y requisitos
establecidos en la ley. Estos son delegación, avocación, suplencia, subrogación,
descentralización y desconcentración. A continuación, analizo cada una de ellas:

5.2.1. La delegación

La delegación es la forma más utilizada para la transferencia de competencias en el sector

público.

Estábamos acostumbrados a no prestarle tanta importancia a esta institución porque el

ERJAFE la regulaba de forma muy breve, y con amplia libertad. Indicaba que, salvo las
competencias constitucionales del presidente y vicepresidente, se puede delegar todo lo
que no está prohibido.

Sin embargo, el COA determina normas que, a mi criterio, le dan una mejor formación,
y por lo tanto, es necesario observarlas para no incurrir en vicios y responsabilidades.

El artículo 69 del COA establece que “Los órganos adminis- trativos pueden delegar el
ejercicio de sus competencias”.

Algunos autores, como Gordillo (2017, XII-16), indican que la delegación no es

propiamente una forma de transferencia de competencia porque el delegante nunca la
pierde, y la puede ejercer en cualquier momento; distinto a lo que sucede en la
desconcentración y descentralización en las cuales el órgano que cedió la competencia
solo tiene facultades de control y supervisión, pero no la puede ejercer directamente.

5.2.1.1. Formas de delegación

El artículo 69 del COA nos muestra los escenarios en los cuales se puede conceder la
delegación:

1. Otros órganos o entidades de la misma administración pública,

jerárquicamente dependientes

Es la delegación común y corriente que conocemos de un ministro (un órgano) a un

subsecretario (otro órgano jerárquicamente dependiente de la misma administración
pública).

Recordemos que cuando el COA utiliza la terminología ‘administración pública’, se

refiere a una entidad pública de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 segundo inciso.

2. Otros órganos o entidades de otras administraciones

Esta delegación exige coordinación previa de los órganos o entidades afectados, su
instrumentación y el cumplimiento de las demás exigencias del ordenamiento jurídico, en
caso de que existan.

Esta delegación no se otorga en una situación de jerarquía dependiente, sino como una
figura de coordinación y colaboración. Ejemplos de este tipo de delegaciones podrían ser
la gestión delegada que establece el COOTAD entre los distintos niveles de gobierno,
con requisitos como son la expedición de un acto normativo y un convenio.

3. Los titulares de otros órganos dependientes para la firma de sus actos

administrativos

Al parecer, el COA trae una restricción en cuanto a la delegación por esta causa, al indicar
que, para suscribir actos administrativos de un superior, solo puede delegar esta
atribución a un funcionario que sea titular de un órgano dependiente. Por ejemplo, que
un coordinador general delegue al director la firma de sus actos administrativos.

4. Sujetos de derecho privado, conforme con la ley de la materia

Esta delegación se refiere a la aplicación de los nuevos modelos de negocios públicos

como son las concesiones y alianzas público-privadas, de acuerdo a su propia ley.

5.2.1.2. Efectos de la delegación

El artículo 71 del COA establece dos efectos para la delegación, y el artículo 73 nos habla
sobre su permanencia en el cambio de autoridad:

1. Las decisiones delegadas se consideran adoptadas por el delegante

Este efecto es trascendental en cuanto no se pueda alegar incompetencia del órgano en

la expedición de un acto administrativo, ya que si la ley le asignó la competencia a un
órgano, la única posibilidad de que otro la ejerza es a través de la delegación, pero a
nombre del primero (delegante).

2. La responsabilidad por las decisiones adoptadas por el delegado o el delegante,

según corresponda

En su pronunciamiento vinculante, el procurador general del Estado (EC 2008 PGE,

04676) señaló que la ‘responsabilidad administrativa’ es compartida entre el delegante y
el delegado, pero que la ‘responsabilidad civil y penal’, que es personal, corresponde al
funcionario delegado, es decir, quien ejecutó las actividades materiales.
Según Asanza, en virtud del principio de control establecido en el artículo 20 del COA,
le corresponde a la autoridad delegante establecer los mecanismos de control a fin de
supervisar que se está cumpliendo con la responsabilidad conferida (Granda 2018, 27).

3. El cambio de autoridad

El cambio de autoridad no extingue la delegación pero sí hay la obligación de informar

en el término de 3 días las competencias que un órgano tiene delegadas, a la nueva
autoridad (art. 73).

5.2.1.3. Prohibiciones de delegación

El artículo 72 del COA establece los casos en los que no se puede delegar, y son los
siguientes:

1. Las competencias reservadas por el ordenamiento jurídico a una entidad u

órgano administrativo específico.

Contrario a lo que establecía el ERJAFE que se puede delegar todo lo que no esté
prohibido; el COA tiene reglas específicas y distintas que no deben confundirse.

En primer lugar porque si se hubiera querido decir lo mismo que el antecedente

legislativo, se lo escribía de la misma forma y no tendríamos problema. Sin embargo, el
COA exige que la competencia para delegar sea expresa, así, en el numeral 2 del artículo
70 se establece como uno de los requisitos de la delegación: “...la atribución para delegar
dicha competencia”.

Vedel y Devolvé, citado por Pérez (1992), nos dicen que “es unánime la doctrina en
afirmar que la delegación solamente es posible si existe un texto legislativo o
reglamentario que la establezca”, y también, siendo muy concordante con el artículo 226
de la Constitución de la República del Ecuador, Pérez indica:

De todo lo cual se deriva uno de los principales conceptos del derecho público cual es
que las personas públicas estatales solo pueden hacer aquello que les ha sido
específicamente atribuido, con lo que la incompetencia vendría a ser la regla y la
competencia la excepción. Esto se explica en un principio fundamental del Derecho
Administrativo quae non sunt permise prohibita intelliguntur7, referido a la Administración, que
se manifiesta en el principio de juridicidad (art. 23).

Entonces, para tratar este numeral es fundamental entender cuál es una competencia
reservada, lo cual no tiene que ver con la distinción que hace el COOTAD en cuanto a
competencias exclusivas, privativas, concurrentes o delegadas.
El término reservado quiere decir ‘guardado’. Por ejemplo cuando decimos que el
establecimiento de impuestos tiene reserva de ley nos referimos a que solo se pueden
crear a través de ley. No quiere decir que se puede crear por ley y también por ordenanza
a menos que esté prohibido.

En este caso hablamos de reserva de órgano, es decir, que determinada competencia solo
ese órgano la puede ejercer y la puede delegar siempre y cuando el ordenamiento jurídico
expresamente le habilite. No quiere decir que puede delegar siempre a menos que esté
prohibido.

En ese sentido, y a manera de conclusión, según este numeral cuando una competencia
está atribuida a un órgano o entidad específica, no se puede delegar a menos que
expresamente esté prevista esta posibilidad.

2. Las competencias que, a su vez se ejerzan por delegación, salvo autorización

expresa del órgano titular de la competencia

Este numeral no merece mayor explicación, sino decir únicamente que el requisito
establecido en el numeral 2 del artículo 70 establece que es necesario citar la atribución
que tiene el órgano para delegar la competencia, y por lo tanto, deberá estar expresa-
mente autorizado para delegar una competencia que, a su vez ya le ha sido delegada.

3. La adopción de disposiciones de carácter general

Ha llamado mucho la atención esta prohibición de delegación. Tenemos tres

disposiciones de carácter general en el COA, pero no todas están afectadas por esta
prohibición, a saber:

• ❖ Los actos administrativos con efectos generales

• ❖ Los actos normativos de carácter administrativo
• ❖ Los reglamentos que expide el presidente de la República.

En mi criterio, esta prohibición solo tiene aplicación para los actos normativos de carácter
administrativo por disposición expresa del artículo 131 numeral 5 del COA.

En cuanto tiene que ver con los actos administrativos de efectos generales, estos son
delegables de acuerdo a lo indicado en el artículo 69 numeral 4.

Finalmente, la facultad reglamentaria es indelegable del presidente de la República, así lo

expresó la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional bajo el análisis del
principio delegata potestas non delegatur y del principio constitucional de la división de las
funciones del Estado, ya que al dictar los reglamentos, el Ejecutivo anexa a sus funciones
propias de sí, también las otras privativas de la función legislativa (EC 2010, 164).
4. La resolución de reclamos en los órganos administrativos que hayan dictado
los actos objeto de dicho reclamo

Esta última prohibición resulta ser muy lógica desde el punto de vista del principio de
imparcialidad (art. 19). Es justo y coherente que sea un superior quien resuelva un
reclamo planteado en contra de las actuaciones de su inferior. Esta disposición no se ha
hecho ampliatoria a los recursos, por cuanto, el artículo 219 señala que su conocimiento
y resolución le corresponde a la máxima autoridad, sin previsión de delegación.

Es válido indicar que, aunque a muchas entidades públicas les incomodan las
restricciones a la delegación que ha previsto el COA, debemos ser observantes acérrimos
del principio de legalidad. Sin embargo, de otorgarse una delegación irregular, su efecto
será que el órgano sea incompetente en razón del grado, lo cual es un vicio de aquellos
que sí admiten convalidación, una vez que fueran ratificados por quien sí tenía la
competencia.

5.0.1. Avocación

Según el artículo 78 los órganos superiores pueden avocar para sí el conocimiento de un

asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación, a sus órganos
administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social,
jurídica o territorial lo hagan conveniente o necesario.

La avocación se notificará a los interesados en el procedimiento, con anterioridad a la

expedición del acto administrativo. Sin embargo, no cabe recurso contra dicha decisión,
aunque puede impugnarse la avocación al proponer el recurso contra el acto
administrativo principal (art. 80).

Pérez (2018, 25) señala que la avocación no requiere que una norma lo autorice, sin
embargo, de existir prohibición, esta deberá respetarse.

En el evento de que se trate de la delegación conferida entre órganos de distintas

entidades, solo el delegante puede avocar el conocimiento del asunto, y no el
jerárquicamente superior del delegatario (art. 79).

5.0.2. Suplencia

Como su nombre lo índica, es designar un suplente en caso de ausencia temporal. La

suplencia deberá regularse a través de los instrumentos de organización interna de la
entidad.

5.0.3. Subrogación
Cuando la ley lo prevé, el inferior jerárquico ejercerá las competencias de su superior en
casos de ausencia. A diferencia de la suplencia, se requiere de una ley que lo habilite, y
además hay una relación vertical necesariamente lo cual no se exige en la suplencia.

5.0.4. Descentralización

La descentralización es la transferencia obligatoria de competencias con los respectivos

recursos económicos, humanos, y técnicos del gobierno central a los gobiernos
autónomos descentralizados. Su instrumentación está regulada en la Constitución de la
República y el COOTAD.

5.0.5. Desconcentración

La desconcentración, a diferencia de la descentralización, no es una transferencia

definitiva de competencias, sino un traslado de funciones no definitivo. Se podría
entender como una delegación que se realiza en los instrumentos de organización interna
entre el nivel central de una administración hacia los niveles jerárquicamente
dependientes. Por ejemplo, las direcciones provincia- les de los ministerios.