ANLISIS DE LA RESPUESTA DEL SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL A LAS CONSULTAS DE PERTINENCIA: ACTO ADMINISTRATIVO?

La consulta de pertinencia de ingreso o modificacin, est en el artculo 27 del Proyecto de Reglamento del SEIA, aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad el 28 de mayo de 2012. I.- INCISO PRIMERO: Tal artculo en su inciso primero seala: Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrn dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo, segn corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificacin, debe ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. En primer lugar cabe sealar que el mencionado artculo deja a salvo la facultad de la Superintendencia para requerir el ingreso al SEIA. Lo anterior, en virtud del art. 3 literal i de la LOC de la SMA, el cual establece que para que la SMA procede a requerir a un Titular el ingreso de su proyecto al SEIA, necesita de manera previa, contar con un informe favorable del SEA. A.- Naturaleza jurdica de la Consulta de Pertinencia. Tal como seala el Instructivo N 103050 de fecha 23 de Septiembre de 2010 de CONAMA, la consulta de pertinencia constituye una manifestacin del Derecho de Peticin consagrada como Garanta Constitucional en el art. 19 N 14 del CPR, y especficamente, del ejercicio de los derechos de las personas, en sus relaciones con la Administracin, para obtener informacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, conforme a lo dispuesto en el art. 17 letra b) de la ley 19.880.1 B.- Naturaleza jurdica de la Respuesta del SEA a la Consulta de Pertinencia. Una cuestin de vital importancia, es establecer cul es la naturaleza jurdica de la respuesta que da el SEA a la Consulta de Pertinencia. Cabe destacar desde ya, que sobre esta materia, no se pronuncia el proyecto de RSEIA. i.- Instructivo de CONAMA y Ley 19.880: El Instructivo de CONAMA ya citado seala al respecto que se tratara de un acto administrativo de juicio, que
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Instructivo 103050 CONAMA.

sobre la base de antecedentes proporcionados del propio consultante, da cuenta de una opinin sobre la aplicabilidad de determinadas normas jurdicas a una situacin concreta. Esta respuesta, en consecuencia, no es un acto resolutivo o de decisin, sino un mero pronunciamiento de juicio . Luego seala que, sin perjuicio de ser un acto de juicio, ello no obsta a que pueda producir efectos jurdicos, por ejemplo, determinar la actuacin de otros rganos de la Administracin del Estado Ello, por cuanto se trata justamente de un pronunciamiento sobre una materia de su competencia . Cabe destacar que la ley 19.880 en su art. 3 inciso 6to , declara tambin como actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia, o conocimiento, que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. ii.- Crticas: Lo anterior, ha sido sujeto de variadas crticas por parte de la doctrina. As por ejemplo, se ha establecido que Es necesario hacer presente la disconformidad con la tcnica legislativa empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crtica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace saltar en pedazos al agregar esta inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuacin formal (no una material por cierto) por parte de la Administracin del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita. 2 En efecto, hasta la dictacin de la Ley 19.880, se haba estimado que los dictmenes eran meras interpretaciones formales que haca, sobre todo, la CGR. Asimismo, respecto de las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, estas corresponden a constataciones o declaraciones sobre alguna circunstancia fctica o jurdica emanada de una Administracin Pblica con competencia para hacerlo, por ejemplo, un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones, est ausente el elemento decisorio que contiene todo acto administrativo3. Asimismo, otro jurista seala que No puede dejar de observarse lo impropio que aparece el inciso 6 del artculo 3, cuando seala que tambin son acto administrativo las declaraciones de juicio, constancia, o conocimiento, siguiendo a Zanobini, cuyo rigor conceptual merece bastante crtica, ya que todas son decisiones, esto es, declaraciones de voluntad, que requieren para su emisin de conocimiento, deliberacin y juicio, seguido del imperio para emitirlo y traducirlo concretamente en un documento formal. 4

BERMUDEZ SOTO, JORGE. Derecho Administrativo General. Ed. PUCV Abeledo Perrot. 2010. Pg. 92. 3 IDEM. 4 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo: Temas Fundamentales . Ed. Abeledo Perrot. 2da Edicin. 2010. Pg. 284.

En definitiva, en virtud de la concepcin material de acto administrativo, estos deben tener como uno de los elementos esenciales; el objeto del mismo, esto es, es la decisin o contenido esencial del acto que implica una orden. iii.- Concepcin Finalista o Sustancial del Acto Administrativo: Es justamente, a nuestro entender, la falta o no del elemento decisorio, la que nos debe llevar a concluir si la respuesta del SEA a la consulta de pertinencia es o no un acto administrativo de decisin o de juicio (y no la concepcin de acto administrativo de la ley 19.800, puesto que ella se ha realizado desde un punto de vista meramente formal). Por elemento o carcter decisorio, queremos decir que a travs del acto administrativo lo que hace la Administracin del Estado es tomar una decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico a un caso concreto en una determinada forma5. Lo anterior est relacionado directamente con un concepto material y de fondo del acto administrativo, entendido ste en un sentido finalista, esto es, como una ordenacin racional unilateral, emitida por un sujeto en ejercicio de funcin administrativa, que, destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta, que produce efectos jurdicos directos6. Para esta concepcin el acto administrativo stricto sensu, es nicamente el resolutivo o de decisin. Las declaraciones de juicio o de opinin, si bien son manifestaciones de la actividad de la administracin, seran meros actos materiales, no actos administrativo propiamente tales. Esta sera una visin restrictiva. Sin embargo, y a partir de la misma concepcin sustancial, se puede sostener que esas mismas declaraciones de juicio o de opinin, son derechamente actos administrativos de decisin o resolucin, pues en definitiva, en ellos siempre habr conocimiento, deliberacin y juicio, seguido del imperio para emitirlo y traducirlo en un documento formal, aplican el derecho en un caso y forma concreta. Esta sera un visin amplia. Atendido lo anterior, es decir, en el sentido de la concepcin finalista amplia, y teniendo en consideracin que en la prctica administrativa, el SEA puede: (a) rechazar la consulta de pertinencia estableciendo el ingreso al SEIA del proyecto sometido a consulta, (b) o bien aceptar su no ingreso, (c) o por ltimo, devolver la solicitud pidiendo a su vez ms antecedentes, pareciera ms correcto establecer que, la respuesta del SEA a la consulta de pertinencia, es un acto administrativo de resolucin o decisin.
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BERMUDEZ SOTO, JORGE. Derecho Administrativo General. Ed. PUCV Abeledo Perrot. 2010. Pg. 90. 6 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo: Temas Fundamentales . Ed. Abeledo Perrot. 2da Edicin. 2010. Pg. 239.

Lo anterior, puesto que para que el SEA responda adecuadamente a la consulta de pertinencia, este Servicio procede - en estricto rigor - a tomar una decisin entre 3 posibilidades distintas (las ya sealadas), aplicando el ordenamiento jurdico a un caso concreto y de una manera determinada, previo anlisis, no slo de los antecedentes aportados por el titular, sino que tambin de los informes entregados por las ODECAS, debiendo fundamentar adecuadamente su resolucin final (acto administrativo terminal) . Lo anterior, es sin perjuicio de que, para efectos de la ley 19.880, efectivamente las declaraciones de juicio o de opinin, son propiamente actos administrativos. Sin embargo, si la ley 19.880 hubiese sido rigurosa en la concepcin de actos administrativos de juicio u opinin, debi haberlos excluidos de mecanismos de impugnabilidad, cuestin que no hizo, y adems, debi haber sealado que no produca efectos vinculantes, cuestin que tampoco realiz. iv.- Impugnabilidad: Seala el Instructivo de CONAMA ya citado, que atendido a que el acto que da respuesta a una consulta de pertinencia constituye un acto de mero juicio u opinin, no procede en su contra la interposicin de recursos administrativo alguno. Esta afirmacin, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene toda persona de solicitar una reconsideracin ante la Direccin Ejecutiva. Lo anterior no encuentra base alguna ni en la ley 19.300, la que nada dice respecto de la institucin de Consulta de Pertinencias, ni tampoco la ley 19.880, ya que esta, conforme lo establecido en su art. 15, no excluye a los actos administrativos de juicio, opinin o certificacin, de los mecanismos de impugnabilidad que establece, Adems hay que tener en consideracin lo establecido en el art. 9 (10) de la Ley 18.575, el cual establece el principio de impugnabilidad de todo acto administrativo, sea de trmite o preparatorio, o bien terminal. Si a lo anterior, sumamos que, por ser en realidad la respuesta otorgada por el SEA un acto administrativo de resolucin, no cabe ninguna duda de su plena impugnabilidad. v.- Vinculancia: Tal como ya se seal, el Instructivo de CONAMA establece que, si bien la respuesta dada por CONAMA a la consulta de pertinencia, es un mero acto administrativo de juicio, ello igualmente tiene efectos jurdicos, por ejemplo, determinando la actuacin de los otros rganos del Estado. Sin embargo, dicho argumento es tautolgico, pues justifica el carcter vinculante de dichos actos, al determinar la actuacin de otros rganos, cuestiones que son evidentemente lo mismo. Si se estimase que efectivamente son meras declaraciones de juicio, ellas no seran vinculantes, pues no son

propiamente un acto administrativo decisorio, es decir, no contendran decisin alguna ni voluntad destinada a obtener un fin, sino meros actos materiales, que se limitan a constatar un hecho, cuestin esencialmente revisable en virtud de nuevos antecedentes. En el sentido finalista aqu expuesto, al ser la respuesta del SEA a la consulta de pertinencia, un acto administrativo de resolucin propiamente tal, obviamente gozara de la presuncin de legalidad, imperio y exigibilidad que todo acto administrativo conlleva. No obstante lo anterior, y an cuando no se le reconociera a dicha respuesta el carcter de acto administrativo de resolucin, la ley 19.880, en el inciso final de su art. 3, luego de incluir dentro del concepto de acto administrativo a los dictmenes y declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, establece que todos los actos administrativos, pues no seala excepcin alguna, gozan de la presuncin de legalidad, imperio, y exigibilidad frente a sus destinatarios. Junto a lo anterior, el carcter de vinculante del pronunciamiento del SEA, se deriva del art. 3 literales i) y j) de la Ley 20.417, pues la SMA para sancionar en los casos que dichos literales seala, deber requerir informe previo del SEA. Lo anterior, se produce justamente por el carcter de acto administrativo de resolucin que tienen los pronunciamiento del SEA a consultas de pertinencias, ya que tienen un elemento decisorio evidente, sin perjuicio de cierta doctrina que seala que podran ser un acto administrativo de opinin (es decir, no contienen una decisin o resolucin) con efectos jurdicos. CONCLUSIN: Son dos las cuestiones debatidas: 1) Son las declaraciones de juicio o de opinin actos administrativos en estricto rigor? Segn la concepcin finalista aqu sustentada, no lo seran, y en este sentido, la ley 19.880, viene en destruir el concepto propio de acto administrativo. 2) La respuesta del SEA a una consulta de pertinencia, es un acto administrativo de opinin o juicio, o uno de resolucin o decisin? Segn lo expuesto aqu, es preferible la segunda acepcin, especialmente tambin, por las ventajas que ello conlleva, tal como se seala en la Pregunta N2. 3) Como consecuencia de lo anterior, la respuesta del SEA a la consulta de pertinencia, es vinculante y adems, plenamente impugnable. C.- Legalidad de la institucin de Consulta de Pertinencia. Ausencia de procedimiento especfico.

Cabe destacar que la institucin de Consulta de Pertinencia, no se encuentra establecida de manera especfica en la Ley. Sin embargo, del art. 81 letra a) de la Ley 19.300, se puede deducir que, dada la competencia del SEA para administrar el SEIA, se podra deducir tcitamente la facultad de la misma para conocer y resolver consultas de pertinencia. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico, no existen las competencias tcitas, puesto que de conformidad al principio de juridicidad establecido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, en relacin al artculo 62 inciso 4 N 2 de la misma, y artculo 2 de la Ley 18.575, en virtud de las cuales la investidura de competencias a un rgano del Estado debe hacerse nica y exclusivamente a travs de una ley y de manera expresa, formal y especifica (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo: Temas Fundamentales . Ed. Abeledo Perrot. 2da Edicin. 2010. Pg. 136). De otro lado, tampoco en ninguna ley, ni siquiera en el Proyecto de Reglamento del SEIA, se establece un procedimiento especfico y claro respecto de la tramitacin de pertinencias. En consecuencia, en virtud de su carcter de ley de bases de los procedimientos administrativos, se aplicara la Ley 19.880 (artculo 1). Sin embargo, una ley de bases de procedimiento, no puede otorgar competencias, ya que slo nos indica la forma y oportunidad (al ser precisamente una ley de procedimiento administrativo) en que el rgano puede ejercer una competencia ya atribuida 7, por lo que volvemos al mismo problema anterior. II.- INCISOS SEGUNDO Y TERCERO. Dichos incisos del artculo en anlisis, trata bsicamente sobre que en caso de EIA, que presenten algunos de los efectos de los arts. 7, 8 y 10 del mismo Proyecto de RSEIA, y adems afecte a uno o ms grupos humanos indgenas , el Titular podr, de manera previa a la presentacin del EIA, dirigirse al Director Regional o Ejecutivo, segn corresponda, a fin de obtener informacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que es necesario considerar para la elaboracin del Estudio y su posterior proceso de consulta. En este caso el SEA deber considerar los mecanismos de toma de decisiones propios de los grupos humanos indgenas, as como las costumbres y estructuras organizativas pertinentes, de modo que estos grupos tengan acceso a toda la informacin necesaria durante el proyecto de evaluacin ambiental. Por ltimo, se faculta al SEA para que en estos
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LARA ARROYO, Jos Luis y HELFMANN MARTINI, Carolina. Las medidas provisionales y la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo: reflexiones acerca de su sentido y alcance. Ius Publicum N 25. 2010. Pg. 57-74.

casos, realice un proceso de dilogo con los grupos humanos indgenas localizados en el rea que se desarrollar el proyecto, con el objeto de recoger sus opiniones. Por tanto, aqu la consulta de pertinencia de ingreso no se refiere a sobre si el proyecto como tal ingresa o no al SEIA, sino que, en caso de que ya el Titular tenga decidido ingresar un EIA, podr dirigirse de manera previa al SEA para los efectos anteriormente citados. Una cuestin no menor es que ste mecanismos de pertinencia slo se establece para los casos de aquellos proyectos que ingresen como EIA por los art. 7, 8 y 10, esto es, reasentamiento de comunidades humanas (y alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos), localizacin y valor ambiental del territorio, y valor paisajstico o turstico, respectivamente. Adems de lo anterior, y lo ms complejo a nuestro modo de ver, es que sta pertinencia slo procede cuando, cumplido el requisito anterior, se afecten 1 o ms grupos humanos indgenas. Es sobre esto ltimo a lo que nos abocaremos brevemente. Esta consulta de pertinencia, puede terminar en una especie de proceso de participacin ciudadana conforme al inciso tercero ltima parte (el SEA tiene la facultad y no la obligacin de hacerlo), pero ello slo para el caso en que se puede afectar grupos indgenas. Nada se seala para los dems casos, es decir para grupos no indgenas, cuestin que pareciera contradecir la Ley. 20.500 sobre Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica (art. 70, 71, y 73), ya que sta configura de modo expreso el principio de la participacin ciudadana en la actividad administrativa, sin diferencias entre grupos o personas por su raza, sexo, o condicin. En definitiva, y sin perjuicio del Convenio 169 de la OIT, se podra entender que sta norma vulnera el art. 19 N 2 de la CPR, y la ley anteriormente sealada. 2.- Identifique ventajas y desventajas de esta figura. Depender de cmo se entienda la respuesta que da el SEA a la consulta de pertinencia. a) Si se entiende como acto administrativo de juicio u opinin, con efectos jurdicos (vinculante) e inimpugnable sin perjuicio de recurso de reconsideracin (Instructivo CONAMA): i.- Ventajas: Permite la existencia de una institucin necesaria en la prctica administrativa, como lo es dar respuesta a casos o situaciones dudosas en cuanto

a su ingreso al SEIA. Intenta resguardar as el derecho consagrado en el art. 17 literal h) de la Ley 19.880. En caso de que el SEA acoja la solicitud de pertinencia y declare la falta de necesidad de ingreso al SEIA, existir el consecuente ahorro para el Titular. Adems, al ser un mero acto de opinin basado en los antecedentes entregados por el titular, el procedimiento para su constitucin, debiera ser sumamente simple y rpido. Ello, habra ocurrido en un principio, ya que el trato que se les dio a las consultas de pertinencia, efectivamente se realizaba mediante un procedimiento en donde simplemente se constataba que, en virtud de los argumentos e informacin entregada por el titular, si deba ingresar o no al SEIA. Esta posicin en definitiva, deja a salvo un posible error en la respuesta dada por el SEA, de la siguiente manera: dado que dicha respuesta tiene como fundamento nica y exclusivamente lo sealado por el Titular, si este se equivoc en sus argumentos e informacin, o bien derechamente present antecedentes falsos, el SEA podra volver sobre su respuesta otorgada previamente, dado los posibles nuevos antecedentes. De otro lado, si bien seala que la regla general sera la ininpugnabilidad de la respuesta del SEA, salvo recurso de reconsideracin ante la Direccin Ejecutiva, al menos deja a salvo esta ltima va, dada las competencias del SEA. ii.- Desventajas: Sin embargo, el argumento mediante el cual se le otorga el carcter de vinculante a un acto administrativo de opinin o juicio, es tautolgico y carece de sustento material. En estricto rigor, tales declaraciones de juicio o de opinin, desde un punto de vista finalista, o bien son considerados meros actos materiales sin efectos jurdicos propiamente tales (es decir, no tendran vinculancia alguna, con la falta de seguridad jurdica que ello conlleva), o bien actos administrativos propiamente tales, es decir, de decisin o resolucin, con todos los efectos jurdicos que ello conlleva (presuncin de legalidad, imperio., y exigibilidad). Adems, tales actos o declaraciones de juicio, en el sentido del Instructivo de CONAMA, seran esencialmente modificables, pues no prejuzgaran sobre la existencia del derecho a realizar una actividad econmica, debiendo analizarse en su mrito, a saber, que las actividades sealadas en la consulta, con los antecedentes aportados por el consultante, no se encuadran dentro de los preceptos legales y reglamentarios que reglan la evaluacin de impacto ambiental de proyectos. Por tanto, para el SEA no constituira en estricto rigor y en el sentido ya anotado, el ejercicio de una potestad pblica de evaluacin de impacto ambiental de un proyecto, sino simplemente implicara informar a un interesado, a

base de los antecedentes acompaados, si las actividades que se detallan en la consulta figuran en el art. 10 de la Ley 19.300 y art. 3 del D.S. 95-2011 del MINSEGPRES. Todo lo anterior conlleva ineludiblemente a una falta de certeza jurdica, ya que al interpretar y aplicar una norma legal, y otorgarle a la respuesta del SEA ante una consulta de pertinencia un carcter de mera declaracin de juicio, opinin o constancia, se estara afectando los derechos de propiedad, de desarrollar libremente una actividad econmica, y a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, ya que la mencionada respuesta sera esencialmente modificable, sea de oficio por el SEA o en virtud de nuevos antecedentes, sin proceso alguno de consulta o participacin de por medio. Asimismo, tales declaraciones de juicio o de opinin para efectos de la Ley 19.880 son plenamente impugnables por todas las vas que dicha ley contempla, ya que no las excluye en su art. 15 inc. 2do. Por tanto, en ste sentido, el Instructivo de CONAMA es derechamente ilegal . b) Si se entiende como acto administrativo de resolucin o decisin: i.- Ventajas: No deja cabida a discusin alguna sobre sus efectos jurdicos, es decir, si son vinculantes la respuesta del SEA a la consulta de pertinencia o no, resguardando plenamente la seguridad jurdica. Adems, deja a salvo de manera indiscutida todos los mecanismos de impugnabilidad establecidas no slo por la ley 19.880, sino que tambin por la ley 18.575, y la Constitucin. Por ltimo, dadas las caractersticas de acto administrativo propiamente tal, permitir aplicar el principio de participacin en toda su extensin y con todo su rigor desde un comienzo. ii.- Desventajas: El SEA deber contemplar un procedimiento que resguarde todas y cada uno de los principios, derechos y garantas, consagrados en la ley 18.575 y 19.880, en relacin a la Constitucin, permitiendo por ejemplo, la participacin ciudadana desde un comienzo, para todos los casos. En estricto rigor, la competencia para ello debiese ser otorgada expresamente por ley, con un procedimiento especfico y propio, dadas las caractersticas especiales de dicha institucin. Adems, y desde el punto de vista de la Administracin, las consultas de pertinencia (entendidas de la manera aqu expuesta), llevaran a un mayor desgaste para ella, puesto que se requerir ms tiempo para analizar de mejor forma los antecedentes aportados por el Titular, pidiendo informes a ODECAS, y en definitiva, resolver adecuadamente.

3.- Analice el fallo que se adjunta (Dunas de Con Con) a la luz de lo dispuesto en los artculos analizados precedentemente. Esta Ud. de acuerdo con lo resuelto? De no estarlo, que habra resuelto?. I.- Acto Recurrido y Legitimacin Activa: Cabe destacar primeramente, que el recurso de proteccin interpuesto por parte de don Ren Gonzalez (Diputado), Francisco Chahun (Senador), Jorge Valdovinos (Alcalde), y doa Mara Jos Aguirre (Presidenta de la Organizacin Comunitaria Red Duna) se realizo en contra de la decisin de la recurrida Sociedad Urbanizadora Reaca Con Con S.A., de disponer el cierre del permetro para acceder al campo dunar denominado Dunas de Concn, predio perteneciente a la recurrida que tiene una extensin de 45 hectreas y dentro del que se emplaza conforme al Decreto Supremo N 481 de 1993 un Santuario de la Naturaleza. En consecuencia, no se interpuso tal recurso de proteccin en contra de la respuesta del SEA a una consulta de pertinencia hecha por el Titular, sino que ms bien, contra el acto mismo que sta ltima pretenda realizar. Es por ello que la recurrida es la Sociedad Urbanizadora Reaca-Concn S.A y no el Servicio de Evaluacin Ambiental. Sin embargo, existen casos en los que en realidad, el acto recurrido es la respuesta-pronunciamiento emitida por la Autoridad Administrativa a la consulta de pertinencia, como ocurri por ejemplo en Causa ROL: 2612-2010 de la CAA de Stgo. Caratulada Castro Fernndez, Teodora Agripina contra Director Ejecutivo de la CONAMA, sentencia confirmada por la Corte Suprema en causa ROL: 7491-2010. La primera de ellas, seala en su considerando sptimo que: Por lo dems, a simple Carta en referencia no tiene contenido decisorio alguno, sino que obedece a una mera consulta efectuada por una persona jurdica, que no puede dar origen a un reclamo como el que en la especie se ha interpuesto a ttulo de proteccin. Y lo anterior, puesto que la Corte considera (en el mismo considerando ya citado) que para efectos de interponer un Recurso de Proteccin es requisito indispensable que el recurrente tenga un derecho indiscutido y palmario, y que la perturbacin se produzca en el legtimo ejercicio de ese derecho. Huelga decir entonces que, si de modo preexistente no existe el derecho, es imposible que quien recurra pueda sostener legtima y fundadamente que se encuentra en ejercicio del derecho respectivo. Por consiguiente, no se trata de impugnar por la va de la tutela constitucional de proteccin de modo abstracto una situacin de hecho con indeterminacin absoluta del afectado, y sea

en su identidad, ya sea en su calidad de titular de un derecho cuyo ejercicio estuviere precisamente ejercitando en el momento de producirse el acto que estima violatorio del derecho en que apoya el expresa recurso. Por lo anterior, la Corte estima la falta de legitimacin activa. Sin embargo, tal como ya se dijo, el acto recurrido en el caso de Dunas de Con Con no fue ni la consulta de pertinencia ni la resolucin del SEA sobre la misma, sino que sobre el mismo acto que el recurrido pretenda ejecutar. Dado lo anterior, la Corte Suprema ni siquiera analiza dichas instituciones. Pero lo anterior, no obstaba a que la Corte Suprema en el caso Dunas de Con Con haya tenido que analizar en algn momento la legitimacin activa de los recurrentes, ya que estos son Autoridades (alcalde, diputado y senador), y la Presidente de una Asociacin, que en ningn momento singularizan como el acto recurrido los poda afectar. Por tanto, se podra estimar que, si bien la Corte no esgrime argumento alguno en uno y otro sentido, al momento de acoger el recurso de proteccin, si -al menos en parte- viene en contradecir lo resuelto en Fallo Rol: 7491-2010 ya citado, otorgando legitimacin activa en el recurso de proteccin ambiental a modo de una especie de accin popular, de modo similar a lo fallado en Caso Trillium, es decir, otorgando una legitimacin amplia, esto es, en representacin de un nmero indeterminado de personas naturales, todas coparticipes de un inters legtimo de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. II.- Implicancias de Informe del SEA de Valparaso (Respuesta a Consulta de Pertinencia al SEIA): Ingresa o no al SEIA cualquier tipo de obra que se realice en un Santuario de la Naturaleza?. Cabe sealar que, sin perjuicio del acto recurrido, el Titular habra efectivamente interpuesto una consulta de pertinencia al SEA, y mientras la respuesta de sta se encontraba pendiente, los recurrentes interpusieron la respectiva accin cautelar de proteccin. Luego as, la CAA de Valparaso, an no teniendo respuesta a dicha Consulta, rechazo el recurso. Sin embargo, la Corte Suprema, teniendo ya a la vista respuesta e informe del SEA, procedi a acogerlo (por 3 votos contra 2). a) Principio Preventivo: El principal argumento de la Corte Suprema para establecer que el Proyecto del recurrido debe ingresar al SEIA, discurre sobre la base de interpretar el art. 10 letra p) de la Ley 19.300 en virtud del principio preventivo, argumento desarrollado en su considerando cuarto, prrafo segundo .

En dicho texto, pareciera que la Corte Suprema, tuviese un concepto propio del principio precautorio, ya que ste (conforme al numeral 15 de la Declaracin de Ro) en nada guarda relacin con supuestos ya comprobados, sino que ms bien todo lo contrario, tal como veremos. La Corte Suprema, no slo parecera mal entender el principio precautorio, sino que lo asimila y asemeja al principio preventivo, ya que para definir ste, discurre siempre sobre la base de que requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosmil de producirse sobre la base de estudios especializado que lo demuestren (fomus bonis iuris) , y luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteracin o el agravamiento de una determina situacin que, en el evento que ocurra, afectara un inters legtimo (periculum in mora) . Decimos que entiende de igual manera ambos principios, ya que el principio preventivo no dice relacin ni con los riesgos ni con la gravedad de un acontecimiento, lo que si hace el principio precautorio, sino que ms bien con el pretender evitar o reducir efectos negativos de carcter significativo sobre el entorno, justificados jurdicamente -impacto ambiental- o antijurdicos dao ambiental-8. El principio precautorio por su parte, tiene que ver con riesgos cuyas consecuencias son poco conocidas, la posibilidad no cuantificada es suficiente para determinar que su aplicacin sea motivo de estudio. Esto distingue al principio precautorio del de prevencin: Si se dispone de antecedentes fidedignos para cuantificar las probabilidades, entonces el principio de prevencin se aplica en lugar del precautorio9: Ejemplo: Evaluacin de Impacto Ambiental opera sobre la base del principio preventivo. En tal caso (cuando no haya cuantificacin alguna), es posible ocuparse de los riesgos, pudiendo acordar un nivel de riesgo aceptable respecto de una actividad y estableciendo medidas suficientes para mantener el riesgo por debajo de ese nivel. Sin embargo, existe ya cierta doctrina que seala que la divisin entre principio preventivo y precautorio estara superada, existiendo hoy en da, tan slo una subdivisin de ste ltimo entre dbil y fuerte10. De otro lado, sumamente extrao e inoportuno es la utilizacin de conceptos como periculum in mora o fomus bonis iuris para interpretar los principios citados, ya que en nada guardan relacin con tales conceptos que son generalmente utilizados para definir conceptos como las medidas precautorias, medida provisionales o acciones cautelares.
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ASTORGA JORQUERA, Eduardo. Derecho Ambiental Chileno. Parte General . Ed. Abeledo Perrot. 2012. Pg. 13. 9 Informe del Grupo de Expertos sobre el Principio Precautorio de la UNESCO. Documento en http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139578s.pdf. 10 Luis Cordera Vega, en Apunte de Clases (20 de Octubre de 2012). Magster en Medio Ambiente UFT.

La Corte Suprema utiliza conceptos que eventualmente pueden resultar aplicables a la procedencia del Recurso de Proteccin, pero bajo nuestro concepto, no resultan aplicables para interpretar principios de derecho ambiental. b) Informe (Respuesta a Consulta de Pertinencia) del SEA: El informe del SEA de fecha 17 de Febrero de 2012, agregado a fojas 130 de los autos del recurso, es citado por el voto de minora de la CS para rechazar el recurso. Dicho informe seala que, puesto que el cerco que pretende instalar el recurrido slo por la parte que colinda con la carretera Reaca-Con Con, consistira en una obra de menor envergadura, y que por lo tanto, considerando el Instructivo N 103050 (de Pertinencias), y el ORD. N 020799 de fecha 13 de Febrero de 2002, sobre reas Protegidas en el SEIA, concluye que el cierre perimetral no debe ingresar al SEIA sin perjuicio del cumplimiento de la normativa ambiental vigente. En ste sentido, siendo la respuesta del SEA un acto meramente de opinin o de juicio, lo dicho por la CS en su voto de mayora, simplemente no le otorga ninguna importancia, procediendo la misma a interpretar la ley 19.300, conforme al entendimiento propio que realiza de los principios preventivo y precautorio. En este escenario, la importancia y seguridad jurdica que pudiese entregar una respuesta del SEA a la consulta de pertinencia, al menos mientras se tramita paralelamente un recurso de proteccin, es nula. III.- Conclusin. Qu habramos resuelto?. Dado todo lo anteriormente expuesto, no estamos de acuerdo con lo argumentado por el voto de mayora de la Corte Suprema, no slo por no aplicar debidamente los principios preventivo y precautorio, y no hacerse cargo de la posible falta de legitimacin activa de los recurrentes (ya que no se ve a primera vista como se les estara afectando su derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin), ni de la posible falta de causalidad entre el acto recurrido y la garanta afectada (tampoco se ve a primera vista como el establecimiento de un cerco en un santuario de la naturaleza, podra afectar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). Adems, estimamos que en ste caso, la cuestin es muy compleja, pues era difcil conciliar el derecho de propiedad (art. 844 del Cdigo Civil), y la obligacin legal de cercar (art.2.5.1 de la OGUC), con la funcin social o ambiental de la misma, puesto que difcilmente se podra entender quela garanta de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se vea vulnerada o afectada, sino que

ms bien todo lo contrario, es decir, que el cerco que se pretenda construir, daba justamente pleno y cabal cumplimiento a dicha garanta, protegiendo la naturaleza (Dunas de Con Con) frente al hecho notorio y evidente de su degradacin por terceros que lo usan para fines recreativos. Ahora bien y donde nos parece que se decide el tema, es sobre el deslinde entre la interpretacin jurdica del art. 10 literal p) y el mbito de discrecionalidad tcnica. A nuestro modo de ver, la decisin del SEA de Valparaso se basa esencialmente en que, no es posible considerar tcnicamente, que el cerco que se pretende instalar, produzca siquiera una alteracin del medio ambiente, fuese negativa o positiva (sin considerar su significancia para efectos de DIA o EIA), y por tanto, no habra impacto ambiental (art. 2 letra K) necesario de someterse a evaluacin. Sin embargo, la Corte Suprema, mediante una interpretacin del art. 10 literal p) de la Ley 19.300, basada en (un mal entendido) principio preventivo y en los posibles riesgos, lleva a establecer que cualquier tipo de obra en un santuario de la naturaleza, debe ingresar al SEIA. En este sentido, la Corte Suprema, a travs de la interpretacin legal de conceptos jurdicos indeterminados (ejecutar obras), procedi a un Control Intenso de la Discrecionalidad Administrativa (dejando de lado la antigua deferencia tcnica), ya que si bien, en el caso analizado no se recurri propiamente de lo resuelto por el SEA (ante la consulta de pertinencia), ste si procedi a informar su decisin dentro del proceso cautelar de proteccin, y el voto de mayora del Recurso de Proteccin, desecho los argumentos all expuestos, sin siquiera hacer un anlisis expreso de los mismos (cuestin que si realiza al menos en parte- el voto de minora). En nuestra impresin, creemos que de algn modo depender en como se ejecutaran las obras en el santuario de la naturaleza, ya que si estas implican simplemente instalar los cercos sin trabajos de ningn tipo en el santuario (lo que se dilucida muy difcil), no debera ingresar al SEIA. Sin embargo, si la instalacin del cerco, aunque sea solamente en el deslinde con la carretera Reaca-Concon con la Dunas, involucra trabajos, ya sea de mano de obra, o de maquinaria, debera ingresar al SEIA. Todo lo anterior, no es sino una interpretacin del concepto ejecutar obras, programas o actividades en. De ser as, coincidiramos en lo resuelto por el voto de mayora de la Corte Suprema, pero asumiendo un control intenso de la discrecionalidad administrativa.