Unidad I

El Derecho

Instituciones del Derecho

Licenciatura en Ciencia Política y
Gobierno
Universidad Nacional de Lanús
Silvia Giraudo- Carina Echegaray
CONCEPTO DE DERECHO:

Derecho y naturaleza
La teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho que lo que
quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos
aquellos elementos que le son extraños, es por ello que se afirma que los
acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos:
a) el acto perceptible y
b) la significación jurídica, es decir, la significación que ese
acontecimiento tiene para el derecho.
Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su
contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso
fáctico coincide con el contenido de una norma válida.
Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa
del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan
el comportamiento ", por lo tanto considera a una norma como el sentido
de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un
comportamiento.
 Según la etimología la palabra derecho se refiere a “directum”,
dirigido. Con lo que se indica sujeción a una regla.
 El derecho es anterior a la ley escrita, ya que los hombres primitivos
no vivían sin derecho, pero tampoco tenían una ley escrita, sino que se
apoyaban en las “mores maiorum” (costumbre de los antepasados).
 La ley es imperfecta por oscuridades e incongruencias, prevé lo que
generalmente ocurre (no es exacta) y en muchos casos posee lagunas.
 La ley es un instrumento de expresión del derecho, que debe
conjugarse con otros.
 El derecho es el ordenamiento social justo (Llambías).
 Tesis de Renard. Ese orden de la vida social, como único para existir
la vida humana, es el derecho. Para que sea tal, el orden impuesto
debe ser justo, es decir, adecuado a las características propias de la
conducta humana. Un orden social será justo y verdadero derecho,
cuando instaure una disciplina de la conducta humana que considere al
hombre como criatura racional que se propone los fines más diversos,
y en vista de ello le provea un ambiente social apto en su organización
para el logro de tales fines.
Las normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden
ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad
establece a la costumbre como un hecho productor de derecho
reconocido por el sistema jurídico.
Las normas tienen dos características importantes:
a) la validez : designamos la existencia específica de una norma y
b) la eficacia; refiere a que la norma sea verdaderamente aplicada y
obedecida en los hechos.
El derecho conjunto de normas que regulan la conducta de las personas,
es un ordenamiento para convivir pacíficamente. Tiene una facultad de
coacción, obligatoriedad, no son solo las leyes, sino también los
reglamentos, decretos y fallos.
 La palabra Derecho, es ambigua ya que tiene varios significados:
 Derecho objetivo, ordenamiento jurídico o sistema de normas.
Existe, independientemente de si el ciudadano lo usa o no “El derecho
me garantiza…” “el derecho constitucional…”
 Derecho subjetivo: como facultad o atribución de las personas para
peticionar o satisfacer una necesidad. Tengo la facultad de usarlo o no
usarlo. “tengo derecho a…”
 Derecho como investigación, ciencia o estudio de la realidad jurídica
que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores.

Relación entre el derecho y la moral: Algunas de las tesis sostiene que

hay una conexión entre el derecho y la moral: Las normas reflejan los
valores de la comunidad y se ajustan a principios morales universales, los
jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones que no están resueltas por las normas jurídicas, etc.

La polémica entre iusnaturalismo (conexión entre derecho y moral) y el

positivismo (niega tal conexión) gira alrededor de esta relación
ORIGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO:

Los romanos -que fueron los grandes creadores del derecho en la

antigüedad- llamaban jus a lo que consideraban lícito, tal como era
declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario
de jus era injuria (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro).
El jurisconsulto Celso definió el jus diciendo que era "el arte de lo
bueno y de lo equitativo“, o sea el modo de alcanzar la relación de la
justicia a través de la conducta humana.

• A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la

palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir) para
indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida
humana por el camino recto
• Este significado se extendió luego a todas las normas que se
imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en
sentido justo.
• De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la
Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho
(diritto,, droit right, etc.).
• Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido) que significa lo
opuesto a derecho.
• Este enfoque distinto que va de la conducta lícita a la norma que la
impone (derecho), hizo que se abandonara la expresión romana.
• Subsistieron las palabras derivadas de ella: juicio, justicia.
jurisdicción, jurisconsulto, jurisprudencia, para designar los distintos
modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicación
del derecho, considerado como un sistema que aspira a ser justo y a
imponer la justicia en la vida social . A este significado se lo llama
derecho objetivo.
• Otro punto de vista para designar derecho a todas las prerrogativas
que tienen los seres humanos para obrar lícitamente frente a los
demás. A este significado se lo llama derecho subjetivo.
• En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe
guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales.
• Hay, por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un
lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano.
• Por el otro es una serie de facultades que éste puede utilizar en su
provecho. Precisando aún más el significado de la palabra derecho.
Iusnaturalismo (derecho natural):
Se puede caracterizar porque sostiene conjuntamente dos tesis:
 Sostiene que hay principios morales universalmente válido e
inmutables, fundados en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios
o rebelados por la razón (justificados racionalmente).
La definición de derecho dice que un sistema normativo o una norma no
pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios
morales o de justicia.

El iusnaturalismo teológico (Santo Tomás de Aquino), sostiene que el

derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado
en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene
fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho
natural. Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho
natural, tiene la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los
mandatos del derecho natural. Para que sea derecho tiene que ser
divino.
El iusnaturalismo racionalista (Kant), piensa que el derecho natural no
deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana. Las normas básicas del derecho natural, de las cuales se
inferían las restantes, son axiomas autoevidentes para la razón humana.

Positivismo
 Es el derecho objetivo que rige en un Estado determinado, en un
momento dado. Esta expresión es ambigua, pero una de las posiciones
que se le han atribuido es la de El Positivismo Ideológico
 Cualquiera que sea el contenido de las normas, éste tiene validez o
fuerza obligatoria.
 Cualquier orden jurídico es derecho, y como tal, cualquiera que sea su
espíritu, debe ser obedecido.
 Los jueces deben asumir una posición neutra.
 Kelsen sostiene que las normas jurídicas existen en tanto son válidas
o tiene fuerza de obligación, las normas se dan en el mundo del deber
ser. Pero no niega que los jueces puedan dejar de aplicar en sus
decisiones normas jurídicas por razones morales.
La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una
mera cuestión de definición del Derecho.

Bentham, Austin, Ross, Hart y Kelsen definen Derecho como un sistema

normativo que presenta rasgos fácticos distintivos, sin tomar en cuenta
propiedades de índole valorativa.

El realismo jurídico:

 El escepticismo ante las normas: Es una reacción extrema contra el

formalismo ante las normas. Las normas jurídicas no tienen las
propiedades formales que se les suele asignar. Son generales, y por
eso es difícil aplicarlas a los casos particulares. El realismo coloca a
las predicciones sobre la actividad de los jueces y desplaza a las
normas jurídicas. “Derecho” son las profecías acerca de lo que los
tribunales harán en concreto.
Examen crítico del realismo, el papel de las normas jurídicas:

 La ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales,

entonces el derecho no es más que el conjunto de tales decisiones.
 El realismo reconoce que los jueces siguen ciertas normas para
adoptar sus decisiones, pero dicen que esas normas no son jurídicas.
 Para que una norma integre el derecho vigente, no hay que verificar
su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad que sean aplicadas
por los jueces.
 Las corrientes realistas no eliminan las normas jurídicas, sino que dan
criterios para verificar cuando una norma integra un sistema jurídico.
 El derecho desde el punto de vista objetivo:

 considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.

 En este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige
obligatoriamente la vida humana en sociedad.
 Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un
sistema orgánico y compuesto por diversas normas.
 Asi decimos "derecho argentino", 'derecho comercial" o “derecho de
familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas
jurídicas que rige en el territorio de nuestro país, o que constituye la
rama destinada a regular las relaciones mercantiles, o que gobierna la
vida familiar.
 También se le asigna el mismo significado al decir "Facultad de
Derecho", pues en ella se enseñan las normas jurídicas con
prescindencia de su posible aplicación a un caso concreto.
 El derecho desde el punto de vista subjetivo:
 vinculado esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan.
 En este sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada
uno para obrar en cierto modo frente a los demás.
 Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los
trabajadores" o "derecho de legítima defensa", se referencia a
algunas de las facultades, poderes o prerrogativas que permiten a
cada hombre actuar en la vida social ejercitando su derecho.
 Ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo.
porque contempla al derecho en función del sujeto que lo posee o lo
pone en movimiento

Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no son

independientes, sino complementarios, la facultad deriva siempre de la
norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecerá de
aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en
ejercicio.
La obligatoriedad del derecho no deriva, de la simple existencia de un
mandato -ya sea divino o humano-, sino de su adecuación a los preceptos
fundamentales que constituyen su base racional.
 Derecho natural: “porque derivan de la naturaleza o esencia del ser
humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de
conservación, desarrollo y sociedad y de la necesidad de asegurar el
cumplimiento de sus fines”.
 Son las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier
ordenamiento jurídico, llamado a proteger el libre desenvolvimiento
de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la
familia, los grupos sociales y el Estado.
 El respeto recíproco que debe reinar entre los hombres y la
actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la
realización de los fines individuales y colectivos. Fuera de estas
bases no hay sistema jurídico legitimo.
 Las normas que nos se ajusten a ellas carecerán de fundamento y de
justificación racional
 En cambio, el orden jurídico que se encuentra sometido a esos
principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento.
 El derecho, se justifica no sólo por su origen, sino también por su
contenido.
 Para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria no basta que
sean la expresión de una voluntad competente para sancionarlas, se
requiere, además, su conformidad a los preceptos del derecho
natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca.
 De esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de
acatarlas, convirtiéndolas como ordenamiento destinado a regular la
conducta humana, el derecho debe también someterse a las
exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres, la cual
no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jurídicas.
El derecho, por consiguiente, se justifica no sólo por su origen, sino
también por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuerza
obligatoria no basta que sean la expresión de una voluntad competente
para sancionarlas, se requiere, además, su conformidad a los preceptos
del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca. Y de
esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de
acatarlas, convirtiéndolas como ordenamiento destinado a regular la
conducta humana, el derecho debe también someterse a las exigencias
que derivan de la naturaleza misma de los hombres, la cual no puede ser
modificada por quienes elaboran las normas jurídicas.

ORIGEN DEL DERECHO NATURAL:

 La expresión es originaria de Roma, bajo la influencia de la filosofía
griega, los juristas romanos armaron la existencia de un derecho
superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas.
 Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a
todos los animales, incluso el hombre, y lo contraponían al derecho de
gentes usado por todos los pueblos.
 Otros daban a este último el nombre de “ius naturae,” sin precisar
mayormente acerca de su contenido.
 Cicerón, perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior,
inmutable: “que llama a los hombres al bien por medio de sus
mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser
derogado por las leyes positivas. que "rige a la vez a todos los
pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino
por la naturaleza,
 En el ultimo estado del derecho romano, con la influencia del
cristianismo, aparece en las Institutas de Justiniano una nueva
definición de ese orden jurídico: los derechos naturales. que existen
en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina,
permanecen siempre firmes e inmutables)
 El cristianismo perfeccionó este concepto. que coincidía con sus
orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de liberar a la
persona humana de la tutela absorbente del Estado debía conducir.
lógicamente a buscar un sistema jurídico que no fuera sólo la
expresión de la voluntad de los gobernantes.
El derecho natural, por lo tanto, constituye el fundamento y señala los
limites de todo orden jurídico. Consta solamente de preceptos muy
generales y básicos, que forman lo que podría llamarse la estructura del
derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio.