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Unidad 5

5.1. El derecho natural: concepto y notas esenciales. La doctrina clsica: Aristteles,


los juristas romanos, Toms de Aquino. El iusnaturalismo de los siglos XVI a XVIII:
la escuela espaola. El inmanentismo en la Escuela moderna del Derecho natural. El
iusnaturalismo actual.
Derecho natural: principios de justicia, que regulan la conducta humana, evidentes en s
mismo, y que el hombre conoce a travs de la razn.
Derecho natural es un concepto complejo que deriva de derecho y de su predicacin
natural. El derecho es la cosa justa es decir es el bien o la cosa debida a una persona o
sujeto que es su titular. Tambin podemos comprender el derecho como el obrar humano
justo donde lo justo es dar al otro el derecho que le corresponde.
Como expresa Santo Toms, el derecho natural es el conjunto de principios de justicia que
nacen de las relaciones coexistenciales entre los seres humanos, evidentes por s mismos.
Adems entendemos por naturaleza, comprendiendo con ello la misma naturaleza humana
todo aquello que es propicio para el desarrollo de lo propio del hombre que es su
racionalidad. Si el fin de cada ser es su propia perfeccin, todo aquello que contribuya a ese
fin ser conforme a su naturaleza. As aquello que enaltece al hombre en cuerpo y alma es
natural, en tanto aquello que lo degrada es antinatural.
Segn Javier Hervada el derecho natural es lo justo a la naturaleza humana por la
naturaleza de las cosas.
Por su parte Carlos S. Nino indica que la concepcin iusnaturalista puede caracterizase
diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1.
Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlida y asequible a la razn humana.
2.
Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdica si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser considerado un
naturalista.
Notas esenciales
Universal: para todos los hombres, en todos los tiempos y lugares.
Inmutable (permanente): pues la naturaleza humana no sufre cambios esenciales.
Absoluto: no est sujeto a las contingencias (a los cambios).
Cognoscible: captado por el hombre espontneamente, desde la infancia, a travs de la
razn.
Necesario: para la subsistencia y convivencia humana.
Intrnsecamente justo: responde al valor justicia porque la justicia forma parte de su
esencia.
Arquetipo del derecho positivo.

A diferencia del Derecho positivo que es:


Particular: Cada Estado tiene su propio derecho positivo.
Mutabilidad: cambia constantemente.
Justo despus de ser mandado.
Puede o no, estar.
Cognoscible a travs de las normas.
La doctrina Clsica:
Aristteles (384-322 a.C.)
La justicia: se da en lo social, con relacin a otro, en alteridad.
Justicia y Ley: las leyes que persiguen un bien parcial conducen a la perdicin del Estado
y nunca pueden ser consideradas justas. Separa entonces la legalidad de la justicia,
admitiendo la existencia de leyes injustas.
Lo justo concreto: se divide en:
1) Natural: es aquel que posee por doquier la misma fuerza, independientemente de si es
reconocido o no.
Al variar las circunstancias sociales, ste puede varias. Pese a ello, hay muchas acciones
que por ser siempre malas, jams van a poder ser objeto de la virtud; ej. adulterio,
asesinato.
2) Por determinacin humana: el contenido puede ser en principio uno u otro. O sea que hay
una opcin libre para cada gobernante que usando de su prudencia puede establecer como
derecho una u otra cosa, siendo justo porque l lo determina.
Limitacin en la Obediencia a la Ley: la sociedad puede desobedecer las leyes injustas,
basndose en la justicia natural.
Funcin de la Equidad: las leyes son normas generales, estn destinadas a contemplar y
resolver un nmero indeterminado de casos. Y aunque justas en su generalidad, pueden
fallar en algunos casos singulares. Es entonces cuando entra en juego la equidad que
corrige el marco rgido de la ley adecundolo al caso concreto en funcin de la justicia
natural.

Roma

Marco Tulio Cicern (106-43 a.C): deca que la voluntad del pueblo, los decretos de los
prncipes y las sentencias de los jueces estn limitados por el orden natural que determina
en lo fundamental, lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto.
Con Cicern se encuentra elementos fundamentales que se vern en la posterior historia de
la ley natural:
Dios es autor de la ley.

Unidad de la misma: hay una ley verdadera, la recta razn inscripta en todos los
corazones
Universalidad.
Inmutabilidad: inmutable y eterna.
Inderogabilidad.
Sancin natural.
Tambin se debe tener en cuenta otros aspectos importantes:
Igualdad y no igualitarismo: los hombres son iguales no de una manera absoluta, sino en
dignidad. Se admite jerarquas y armnicas desigualdades dentro del cuerpo social.
Las relaciones entre los distintos pueblos y grupos humanos tambin estn regidas por la
moral.
El Estado es un producto de la naturaleza. Y ste, en todos sus actos, debe tener nicamente
ante sus ojos aquello que sea mejor para sus ciudadanos, olvidndose de lo que reporte
provecho para s mismo.
Los Juristas: poseen una preponderante influencia de Aristteles. Afirman, que la fuente
primera del derecho es la naturaleza. En cuanto a los textos legislativos, ley en sentido
estricto, edicto del pretor o de otros magistrados, senado-consultos slo aportan
determinaciones en cuanto al derecho natural.
El derecho natural es siempre equitativo y bueno
Los pretores romanos tenan poderes para interpretas, integrar y an dejar de lado el
derecho positivo en aras de la equidad y del derecho natural.
Los juristas aplicaron las ideas filosficas a la prctica de la ley positiva, satisfaciendo
siempre con genial acierto las exigencias lgicas y las necesidades mudables de la realidad.
Y aun teniendo mayor respeto por las formas tradicionales e histricas de las instituciones,
y no rompiendo jams bruscamente la continuidad de su desarrollo, no perdieron nunca de
vista la vida concreta y la naturaleza de las cosas.
Derecho de gentes: derecho romano que rega a los extranjeros, muchas veces coincidan
con el derecho natural.
Cicern distingue entre ius civiles (leyes positivas de cada comunidad poltica), ius
gentium (derecho universal) y ius naturale (derechos abstractos y genera-les). Sin
embargo, para Gayo slo existe el ius civile y el ius gentium. Ulpiano vuelve a la tricoma
de Cicern, pero extiende demasiado el concepto de ius naturale. Finalmente, Paulo, habla
de ius civile y un ius naturale visto como ideal, lo cual es un precedente de Justiniano.

San Agustn

Desarrolla la teora cristiana de la ley eterna mediante la que Dios gobierna el universo
como un todo armnico, ordenado y dirigido a su fin. La ley eterna es la razn y voluntad
de Dios que rige todo lo creado y est en la conciencia de los hombres. La ley natural es el
orden ordenado por la ley eterna, que es el orden ordenante.

Santo Toms de Aquino

Para entender el derecho, hay que tener en cuenta:


Ley: una ordenacin de la razn, dirigida al bien comn, promulgada por aqul que tiene
el cuidado de la comunidad.
Ley eterna: es la razn de Dios en cuanto dirige todos los actos y movimientos.
El hombre est sujeto a la ley eterna per no puede percibir intelectualmente el
precepto divino.
Ley natural: es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. El
hombre ser dotado de razn conoce sin que nadie los ensee, los primeros
principios de la ley natural grabados por Dios en su mente.
Ley positiva: es impuesta por el hombre y debe adecuarse al Derecho Natural.
Primer principio del Derecho Natural: hacer el bien y evitar el mal.
Preceptos primeros

La conservacin de la especie.
La preservacin de la propia existencia.
La tendencia a la perfeccin humana.

Son inclinaciones naturales


Preceptos secundarios

Derecho de propiedad

Sirven para satisfacer las necesidades del hombre

El Derecho Positivo deriva del Derecho Natural.

Por dos vas:


De conclusin: las normas positivas derivan de los principios generales del Derecho
Natural.
Ej.: La C.N. que propicia la vida; la sancin en el Cd. Penal que sanciona a quien lesione
o vulnere el derecho a la vida.
De determinacin: cada Estado va a determinar cmo protege los derechos y qu sancin
aplicar.

El iusnaturalismo en los siglos XVI a XVIII: Escuela Espaola


Se encuentran aqu dos principales autores:

Francisco de Victoria

Es un telogo. Con l nace la escuela espaola de derecho natural, que sigue en grandes
rasgos a Santo Tomas.
El escribe en una poca en donde los protestantes consideraban totalmente aniquilada y
corrompida la naturaleza humana, y el sostiene que la naturaleza solo estaba debilitada, que
es un campo frtil sobre el que actuara la gracia a fin de perfeccionar al hombre y que la ley
natural es regla y medida del obrar humano. el derecho natural no es un producto humano,
sino algo inserto en la naturaleza que la razn del hombre la revela.
El gran aporte victoriano se encuentra en la aplicacin del derecho natural al orden social, a
la organizacin de la vida de la repblica y, trascendiendo por encima de ella, a la
ordenacin de la comunidad internacional.
Se renueva aqu, la antigedad doctrina aristotlica de la integracin del hombre en lo
social, constituyendo adems, el derecho natural base de la comunidad estatal.
Y adems, esa sociedad organizada necesita una autoridad porque ninguna sociedad puede
persistir sin alguna fuerza y potestad que gobierne y provea explica que sin esta autoridad
la realidad sera un caos. Y esta autoridad, para l es Dios.

Francisco Suarez
Con el telogo Francisco Suarez culmina la escuela espaola.

l se va referir a la ley en general, que es un acto de entendimiento (en cuanto a que


contiene directrices racionales encaminadas a ordenar a seres dotados de razn) y un acto
de voluntad (donde adems de un acto de entendimiento se supone un acto de voluntad que
obligue a quien est dirigido). Defini en definitiva como, precepto comn, justo, estable,
suficientemente promulgado.
Existen tres tipos de ley para el:
a) La ley eterna: La infinita sabidura y Prudencia Divinas llevan implcitas en si la
existencia de una ley, por la cual Dios se rige y rige al universo. Teniendo a Dios como
inmutable, absolutamente perfecto, y que en su mente todo se haya previsto, por ende, esta
ley debe tener carcter de perenne y absoluta, lo cual equivale a decir que es eterna.
El problema de esta ley es con el trillado que menciona Suarez: Si lo bueno es lo que Dios
ordena y lo malo lo que lo prohbe o Dios puede ordenar lo malo y prohibir lo bueno en
virtud de su Omnipotencia.
b) La ley Natural: es una parte de la ley eterna que prohbe o manda a la voluntad
determinados actos, en merito a las consecuencias racionales que trae consigo la premisa de
ser el hombre un ente consiente y libre.
La ley natural se refiere solo a lo que es bueno o malo en s y de un modo necesario. Manda
aquello que la razn exige de la naturaleza humana y prohbe lo contrario.

c) La ley positiva, que involucra la ley natural y la ley humana: La ley natural y la
humana ayudan a regular la conducta de los individuos, siendo la primera muy genrica y
de contenidos insuficientes para regular la totalidad de circunstancias que se hayan en la
sociedad, por eso necesita colaboracin de la segunda. Esta adapta las circunstancias de los
principios fijados por la primera, la complementa y recibe un auxilio poderoso, ya que la
ley natural obliga en conciencia a los hombres a cumplir con las normas justas del derecho
positivo.
Conclusin: Reducen al derecho natural en una seria de principios, que tenan en el
derecho positivo su necesario complemento y que se adaptan gilmente a las circunstancias
cambiantes de la realidad social.

Escuela moderna
La escuela moderna rechaza la teora de la ley eterna y sostiene una posicin inminentita, es
decir, busca el fundamento del derecho natural en la naturaleza misma del hombre y, segn
varios de sus representantes, en su razn. (Inmanentismo: Teora filosfica segn la cual lo
representado como contenido de la conciencia es la nica realidad en oposicin a lo que
est fuera de ella).

Hugo Grocio (1583 - 1645)

El autor toma como fuentes del derecho a: indica alguna accin por su conformidad o
desconformidad con la misma naturaleza racional.
a) La naturaleza humana que nos impulsa a vivir en sociedad (Fuente inmediata).
b) Dios creador de la naturaleza humana (Fuente mediata). Pero su presencia no es
imprescindible pues el derecho natural existira aunque Dios no existiese o no se ocupara de
las cuestiones humanas.
Define al derecho como un dictado de la recta razn, que indica alguna accin por su
conformidad o disconformidad con la misma naturaleza Es decir, que se habla de un
derecho natural racionalizado.
Con el comienza a producirse la separacin entre la Ley natural y la eterna, siendo la
primera desprendida de la segunda y comenzara a vagar sin direccin precisa.
Y al aparecer el espritu racionalista que regulara hasta los ms mnimos detalles de la
sociedad, ira destruyendo el necesario carcter de universalidad en el tiempo y espacio que
reclama la naturaleza del hombre

5.2. Derecho natural y ley natural. Primeros principios y conclusiones. Determinacin


del derecho natural. Los deberes naturales. Las relaciones jurdicas naturales. Las
normas naturales. Clasificacin de las leyes: eterna, natural, positiva. Relaciones entre
normas jurdicas naturales y normas jurdicas positivas. Vas de derivacin
(conclusin y determinacin)
Derecho natural y ley natural:
La doctrina clsica del derecho natural sostiene que el derecho comprende al derecho
natural y al derecho positivo, ambos complementndose
El derecho natura brinda los primeros principios evidentes por s mismos, de validez
universal e inmutable, a partir de los cuales podemos derivar principios secundarios hasta
arribar al derecho positivo. Y desde el derecho positivo podemos adentrarnos en el derecho
natural en un proceso deductivo-inductivo.
"La ley natural, presente en el corazn de todo hombre, es universal en sus preceptos, y su
autoridad se extiende a todos los hombres. Expresa la dignidad de la persona y determina la
base de sus derechos y sus deberes fundamentales".
En la diversidad de culturas, la ley natural permanece como una norma que une entre s a
los hombres y les impone, por encima de las diferencias inevitables, principios comunes.
"La ley natural es inmutable y permanente a travs de las variaciones de la historia; subsiste
bajo el flujo de ideas y costumbres y sostiene su progreso. Las normas que la expresan
permanecen substancialmente valederas. Incluso cuando se llega a renegar de sus
principios, no se la puede destruir ni arrancar del corazn del hombre.
"La ley natural - obra maravillosa del Creador, proporciona los fundamentos slidos sobre
los que el hombre puede construir el edificio de las normas morales que guan sus
decisiones. Y aunque se las nieguen, siempre vuelven a resurgir en el ser del hombre, ya
que no las puede negar.
Primeros principios y conclusiones:
Hacer el bien y evitar el mal responde al primer principio del derecho natural, que es
una manifestacin que busca el perfeccionamiento del hombre.
En consecuencia encontramos los siguientes principios del derecho natural;
a) El principio de conservacin. Ej. Derecho a la vida
b) El principio o tendencia de propagar la especie. Ej. Procreacin, crianza de hijos,
derechos de familia
c) El principio o necesidad de vivir en sociedad. Ej. Orden, paz, seguridad.
Clasificacin de las leyes
La clasificacin de las leyes de acuerdo con los enunciados de Santo Toms y aceptados por
el iusnaturalismo, es la siguiente:

1) Ley eterna: deriva de un orden eterno que reside en la razn de Dios que gobierna el
universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin.
2) Ley natural (norma del derecho natural) Tiene su fundamento en la naturaleza y los
hombres la conocen por medio de la razn. Es una copia imperfecta de la ley eterna. Es la
participacin de la ley eterna en el hombre.
3) Ley positiva (humana): (norma del derecho positivo) Es el rgimen jurdico obra del
hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicacin de la ley natural.
Tambin existe una ley positiva Divina, dada por Dios directamente al hombre, como son
los Diez Mandamientos.
Y como preceptos secundarios se encuentra el Derecho de Propiedad, que sirve para
satisfacer las necesidades del hombre.
Relaciones entre derecho natural y positivo
El derecho positivo deriva del natural por dos vas:
a) De conclusin (va racional deductiva), cuando el precepto particular se encuentra
contenido en el precepto general. Por ejemplo, hacer el bien y evitar el mal comprende el
precepto particular de no matar.
b) De determinacin, partiendo de una indeterminacin. Por ejemplo, la ley natural
establece que los delitos deben ser castigados pero el legislador debe determinar cul debe
ser el castigo.
Solamente por va de la determinacin se llega al derecho positivo puro, porque la va de la
conclusin nos lleva a normas del derecho natural positivadas.
Por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal (derecho positivo) establece: Se aplicar
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro. No matar y el castigo
constituye el derecho natural positivado. La reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos
es el derecho positivo. Al derecho natural le es indiferente si la prisin es de 8 a 25 aos o
de 4 a 40.
Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis sobre
el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el deber moral
objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene ms
fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas sern dignas de ser
obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de
cul sea su fuente o el procedimiento de su creacin. El individuo encuentra as fundamento
para resistir al poder tirnico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer
cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del
derecho natural.

5.3. Constatacin de la existencia del derecho natural. La evidencia. La positivizacin


del derecho natural.
Constatacin de la existencia del derecho natural. La evidencia.
En primer lugar, el derecho natural se presenta como una verdad jurdica evidente, obra de
la razn natural, que nos advierte que ciertos principios de conducta humana deben ser de
una forma y no de otra. La existencia del derecho natural es probada por una experiencia
general de la humanidad. Por ejemplo, el homicidio no es una injusticia porque est
castigado en el Cdigo Penal, sino que ha sido tipificado como delito porque era el deber
natural hacerlo.
Adems comprobamos la existencia del derecho natural en las mismas normas positivas, ya
que el legislador positivista al derecho natural.
Funciones
El derecho natural cumple una funcin de continuidad entre la realidad socio - moral y la
realidad jurdico-positiva. El problema era claro en las sociedades primitivas, inmersas en
la distincin de lo moral, lo social y lo jurdico. Pero al constituirse el derecho como
formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y promulgado, es cuando se puede
producir el rompimiento entre el campo moral y el campo jurdico, y es cuando el derecho
natural puede cumplir sus funciones, de las que Aranguren seala:
1) Funcin lgico-jurdica, para sustituir el derecho positivo en los casos que ste no
provea. Son los llamados principios generales del derecho.
2) Funcin de ius gentium (derecho de gentes), en cuanto regula las relaciones entre
diversos pases, de los que cada uno tiene su derecho propio.
3) Funcin metajurdica, por la que averiguamos los principios de los que el derecho
procede y en los que el derecho se funda.
4) Funcin conservadora, ya que muchas veces funciona como freno, en su vuelta al
pasado y a viejas leyes, del nuevo derecho.
5) Funcin progresista, orientando a una sociedad hacia un sentido ms justo que el
presente. Por ejemplo, los derechos de la persona humana.
La positivizacin del derecho natural
El derecho natural alcanza su positivizacin cuando es legislado en el derecho positivo. Y
en la actualidad se puede notar esta positivizacin con el reconocimiento de los derechos
naturales en los llamados Derechos Humanos.
Se puede referir a los derechos humanos como el conjunto de atributos inherente al hombre
por su condicin de tal, concernientes al resguardo y perfeccionamiento de su vida y al
ejercicio de ciertas prerrogativas y libertades bsicas que la autoridad pblica debe respetar
y amparar. Se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, sin distincin de sexo,

raza, nacionalidad, situacin social o econmica. Deben ser, reconocidos, respetados, y


promovidos.
Caracteres:
a) Innatos e inherentes a la naturaleza del hombre.
b) inmutables, eternos, supra temporales y universales.
c) inalienables e imprescriptibles.
Los DDHH cuentan con un sistema internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial, y
se establecieron documentos destinados a su proteccin por su importancia y necesidad de
respeto, sobre todo, desde el nacimiento de la Asamblea de la ONU, el termino DDHH se
ha universalizado con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y con
los Pactos Internaciones de Derechos Humanos, alcanzando una gran importancia en la
cultura jurdica internacional.
A pesar de que dichos pactos no son obligatorios, sirvi como base para que la ONU
dictase dos tratados:
a) El pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
b) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Existe tambin un sistema Interamericano creado por la OEA, que sanciona el Pacto de
San Jos de Costa Rica.
Los derechos humanos se clasifican en:
Primera generacin: Aluden a los derechos civiles y polticos. Ej. Derecho a la vida, a la
libertad.
Segunda generacin: Alude a los derechos econmicos, sociales y culturales. Ej. Derecho
a la seguridad social, condiciones dignas, equitativas, satisfactoria de labor, derecho de
formar sindicatos para la defensa de sus inters, etc.
Tercera generacin: Alude a lo que hace referencia al progreso social y elevar el nivel de
vida de todos los pueblos, entre otros. Ej. Medio ambiente, el uso de los avances de las
ciencias y tecnologas, solucin de problemas alimenticios, educativos, ecolgicos, etc.
5.4. Clases de derechos naturales. Unidad entre el derecho natural y del derecho
positivo. El ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico
El ordenamiento jurdico es la conceptualizacin del Derecho vigente que se realiza desde
el punto de vista interno al propio sistema.
El ordenamiento jurdico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en forma tal
que algunas comparten un mismo plano jerrquico, mientras que otras estn en relacin de
subordinacin respecto de las normas superiores. El conjunto de normas integra un sistema
normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras.

Esta relacin significa que casi todas las normas nos van a remitir siempre a otra norma
jurdica. Segn Kelsen el sentido jurdico de un hecho va a estar dado por una norma
jurdica que se refiere a ese hecho mediante su contenido.
Una norma individual es una norma que integra el ordenamiento y asigna sentido jurdico
valido a los hechos de conducta cuando otras normas se refieren a ella y la fundamentan.
Una norma tiene validez porque est fundada en otra u otras normas vlidas. La sentencia
es tambin un hecho que recibe sentido jurdico de otras normas.