Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

DAÑO

ARTICULO 1737.-Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no

reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.

Hay 3 principales doctrinas que definen al daño:

• Doctrina que identifica daño con lesión a un derecho subjetivo (patrimonial o

OM
extrapatrimonial): daño es la lesión a un derecho patrimonial o extrapatrimonial (daño moral).
La distinción se centra en el distinto carácter del derecho lesionado y guarda relación con la
gran división de los derechos. Así como la lesión de un derecho patrimonial debería generar
un daño de esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales tendría que producir un
daño moral.
• Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo: daño es la lesión a un interés
no ilegítimo conocido por el derecho. Por interés se entiende la situación en que cada persona

.C
se halla respecto al bien, en virtud de la cual le resulta posible satisfacer una necesidad. El
daño disminuye la capacidad de satisfacer la necesidad de su titular, debiendo dicha relación
ser apreciada objetivamente. El daño patrimonial consiste en una lesión a un interés
DD
económico y el daño extrapatrimonial o moral, en la minoración de un interés de esa
naturaleza.
• Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el
detrimento: formula una distinción necesaria que surge de la letra y del espíritu de la ley: daño
en sentido amplio y daño resarcible.
LA

Daño en sentido amplio es identificable con la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no

ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Dicho concepto se recepta en la definición
del artículo 1737 del C.C.C.N.
Daño resarcible no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
extrapatrimonial o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, sino que es la
FI

consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre ésta y

aquél hay una relación de causa a efecto.

El daño no se identifica con la lesión al interés, sino que el “daño resarcible” está constituido
por la totalidad de las consecuencias disvaliosas de la acción. Lo que se indemniza es el daño


RESARCIBLE. De este modo, no toda lesión a un derecho o un interés resulta apta para generar
daño resarcible. Habrá que considerar la repercusión que genera en la persona.

Requisitos del daño resarcible

ARTICULO 1739.-Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio

directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable
en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

Son requisitos del daño resarcible que sea cierto (actual o futuro), personal de quien lo invoca,
derivado de la lesión a un interés individual o de incidencia colectiva no reprobado por el
ordenamiento jurídico y subsistente.

• Certidumbre: el daño es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia,

aunque no pueda determinarse su cuantía con exactitud. Un daño hipotético no es idóneo
para generar consecuencias resarcitorias.
• Personalidad: el daño debe ser personal del accionante. Sólo la persona que sufre el perjuicio
patrimonial o moral puede reclamar su resarcimiento. La personalidad del daño identifica al o

OM
a los damnificados titulares de la acción resarcitoria y determina su legitimación sustancial.
El daño personal puede ser directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito;
o puede ser indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero.
• Subsistencia: un daño es jurídicamente subsistente cuando todavía no ha sido resarcido por
quien corresponda. Nadie puede pretender la reparación de un perjuicio que ya ha sido
reparado. Si el responsable es quien ha indemnizado, su obligación queda extinguida. Si el que

.C
paga es un tercero, éste podrá exigirle al responsable lo que ha pagado.
DD
Prueba del daño

ARTICULO 1744.-Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que
la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
LA

La carga de la prueba del daño patrimonial y extrapatrimonial pesa en principio sobre el actor, que
puede valerse de cualquier medio de prueba incluida la presuncional e indiciaria. Las excepciones se
dan cuando la ley lo presume (v.gr: daño moratorio derivado del incumplimiento de una deuda
FI

dineraria) o cuando el perjuicio surja notorio de los propios hechos.

La prueba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las presunciones “hominis” su modo
natural de realización.


Diferentes clases de daños

1) Daño patrimonial y daño moral:

a) Daño patrimonial: menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona en sus
elementos actuales o en sus posibilidades normales, futuras y previsibles a raíz del
hecho generador.
b) Daño moral: modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

2) Daño emergente y lucro cesante: el daño patrimonial puede manifestarse como daño
emergente, lucro cesante o pérdida de chance.
a) Daño emergente: pérdida o disminución del patrimonio de la víctima. Importa un
empobrecimiento económico por egreso actual o futuro de valores económicos ya
existentes.
b) Lucro cesante: es el beneficio esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención. Es la ganancia dejada de obtener por el damnificado.
c) Pérdida de chance: la hay cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio o
de evitar un menoscabo de esa índole. Lo frustrado no es el beneficio económico
esperado sino la mera oportunidad o probabilidad de hallarse en condiciones de
obtenerlo.

OM
3) Daño patrimonial compensatorio y moratorio:
a) Daño compensatorio: aquel que se debe a raíz del incumplimiento absoluto y definitivo
de la prestación. La prestación originaria modifica su objeto y se convierte en la de pagar
daños e intereses.
b) Daño moratorio: es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el

.C
cumplimiento de la obligación. La indemnización es acumulable a la prestación principal.

4) Daño patrimonial intrínseco y extrínseco:

a) Daño intrínseco: recae sobre el objeto mismo de la obligación.
DD
b) Daño extrínseco: aquel que sufre el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor en
otros bienes distintos del objeto de la obligación.

5) Daño común y propio:

a) Daño común: aquel que cualquier persona habría experimentado a raíz del
LA

incumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Siempre resarcible.

b) Daño propio: el que sufre un acreedor determinado en función de las circunstancias que
le son particulares en el caso concreto. Es indemnizable cuando fuese conocido o
conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligación.
FI

6) Daño directo e indirecto

a) Daño directo: el que reclama la víctima del ilícito extracontractual o el acreedor
afectado por el incumplimiento obligacional o contractual.
b) Daño indirecto: el que reclama otra persona distinta de esos sujetos, cuando ha sufrido


un perjuicio derivado de un interés propio no ilegítimo.

7) Daño previsto e imprevisto:

a) Daño previsto: aquel que ha sido efectivamente considerado por las partes o por el
agente del hecho ilícito al momento de contraerse la obligación o de ejecutarse el acto.
b) Daño imprevisto: el que no ha sido considerado en los casos antes expuestos.

8) Daño previsible e imprevisible:

a) Daño previsible: aquel que puede ser previsto empleando “la debida atención y
conocimiento de la cosa”.
b) Daño imprevisible: el que en tales circunstancias no puede ser previsto.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

El análisis del juicio de previsibilidad se realiza en abstracto atendiendo a estándares

propios de una persona que actúa con la debida atención y conocimiento de la cosa.

9) Daño actual y futuro:

a) Daño actual: es el ya producido al tiempo de dictarse sentencia.
b) Daño futuro: es el que aún no se ha consumado a dicho momento, pero que se presenta
como una previsible prolongación o agravación de un daño actual o como un nuevo
menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual.

OM
10) Daños mediatos e inmediatos:
a) Daños inmediatos: aquellos que resultan del incumplimiento de una obligación o de un
ilícito extracontractual conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
b) Daños mediatos: resultan de la conexión del incumplimiento del deudor o del ilícito
extracontractual con un acontecimiento distinto.

.C
11) Daño al interés positivo y negativo:
a) Daño al interés positivo: comprende el daño adicional que se resarce al acreedor
DD
cuando se concreta la ejecución forzada directa o indirecta. Está representado por
aquello que habría podido obtener en caso de que el contrato celebrado hubieses sido
cumplido conforme a lo pactado por el deudor.
b) Daño al interés negativo: compuesto por todos los daños sufridos por el acreedor a
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se
extinguió. Se procura resarcir el interés de confianza.
LA

Daño extrapatrimonial o moral

FI

Es una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,

querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un
modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial.


La mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia

de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse.

El sufrimiento no es un requisito indispensable para que haya daño moral.

Discusión doctrinaria acerca de la reparación de las consecuencias no patrimoniales

Doctrina que niega que el daño moral sea indemnizable: el daño moral no es indemnizable por
cuanto:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

• Su reparación atentaría contra principios elementales de la responsabilidad civil al indemnizar

un perjuicio inexistente sobre parámetros totalmente arbitrarios.
• Aun en el hipotético supuesto de admitirse la entrega de una suma de dinero a la víctima del
daño, se tropezaría con otro escollo insalvable que es la imposibilidad de estimarlo de manera
exacta bajo cánones pecuniarios, pues no existirían parámetros objetivos para ponderar su
entidad cuantitativa.
• Importaría un enriquecimiento sin causa del damnificado.

Doctrinas que admiten la indemnización del daño moral: son 3 las principales tesis:

OM
• Doctrina de la pena o sanción ejemplar: la indemnización del daño moral no constituiría un
resarcimiento sino una verdadera pena civil mediante la cual se reprobaría de manera
ejemplar la falta cometida por el ofensor. La C.S.J.N. descalificó esta doctrina en el fallo
“Coloma, Luis c/ Ferrocarriles Argentinos” en 1986.
• Doctrina del resarcimiento del daño moral: el daño (patrimonial o moral) siempre debe
medirse objetivamente por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa que

.C
generalmente no varía en función de la mayor o menor malignidad que pueda asumir la
conducta del dañador. Pondera con criterio realista la situación de la víctima en función del
menoscabo que ha sufrido.
• Doctrina funcional o del doble carácter resarcitorio y sancionatorio de la indemnización: la
DD
indemnización del daño moral asumiría al mismo tiempo un carácter resarcitorio y punitorio a
la vez. Es contradictoria: o se trata de un resarcimiento o se trata de una sanción.
LA

Regulación del daño moral en el derecho privado argentino

ARTICULO 1741.-Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para

FI

reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del

hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible.


La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

• Damnificado directo: goza de amplia legitimación activa por daño moral, cualquiera
sea la fuente generadora del perjuicio.
• Damnificado indirecto: como regla, no tienen legitimación activa para reclamar la
reparación del daño moral, salvo que del hecho generador del perjuicio resulte la
muerte de la víctima o ésta sufra gran discapacidad.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

Tienen legitimidad activa a título personal los ascendientes, descendientes, el cónyuge

y quienes convivían con aquellas recibiendo trato familiar ostensible.
Por gran discapacidad se entiende una persona que padece discapacidad en los
términos del artículo 2448 y requiere además de asistencia permanente para su
cuidado y para la atención de sus necesidades más básicas como desplazarse, comer,
higienizarse, vestirse o análogos.

Legitimación activa por daño moral de la persona jurídica

OM
• Doctrina que no admite legitimación activa por daño moral de personas jurídicas: goza con
el apoyo de la jurisprudencia dominante (“Kasdorf S.A. c/ Provincia de Jujuy”). Para esta
doctrina las personas jurídicas carecen de subjetividad y no son susceptibles de experimentar
daño moral.

.C
• Doctrina que admite con amplitud la legitimación activa por daño moral de personas
jurídicas: la persona jurídica es titular de un derecho al nombre, a la reputación, a la honra, a
la libertad de acción y en algunos casos al secreto profesional. La lesión al patrimonio moral
de una persona jurídica debería generar el consiguiente resarcimiento del daño moral.
DD
• Doctrina que admite la reparación del daño moral causado a personas jurídicas sin fines de
lucro: distingue según se trate de personas jurídicas con o sin fines de lucro. Las primeras no
tendrían la posibilidad de reclamar daño moral alguno. Pero, tratándose de asociaciones o
fundaciones sucedería lo contrario, ya que estas entidades tienen fines altruistas y podrían ser
dañadas en su buen nombre o en su honra.
LA

Daño moral colectivo

El daño moral puede ser colectivo; esto surge categóricamente del artículo 1737 que establece que
FI

hay daño causado cuando se lesiona un derecho de incidencia colectiva, y en tal caso, procede la
reparación de las consecuencias perjudiciales patrimoniales y extrapatrimoniales.
El concepto de daño moral puede albergar la noción de daño moral colectivo, pues nada impone que
deba tratarse de un interés puramente individual.


La técnica jurídica de indemnización del daño extrapatrimonial o moral individual es proyectable al

daño moral colectivo, con los lógicos matices y particularidades que la situación pueda generar.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria por daño moral

Transmisibilidad mortis causa: la acción por daño moral sólo se transmite a los herederos cuando el
causante-damnificado la ha entablado (artículo 1741 segundo párrafo). En tal supuesto, aquéllos están
legitimados para continuarla.
Si el damnificado fallece sin deducir la acción resarcitoria, ésta no se transmite a los herederos, quienes
carecen de legitimación activa para intentarla.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 2

Transmisibilidad por actos entre vivos: al igual que el derogado Código Civil, el C.C.C.N. nada dispone
al respecto, por lo que subsiste la discusión doctrinaria al respecto de este tema.
• Un sector proclama enfáticamente que dicha acción es intransferible por acto entre vivos dado
su carácter personalísimo.
• Otro sector, admite la transmisibilidad del derecho al resarcimiento del daño moral por acto
entre vivos siempre que medie previo ejercicio de la acción resarcitoria por parte del
damnificado mediante la articulación de una demanda. Solución que guarda armonía con el
artículo 1741.
• Una tercera línea de pensamiento participa de la idea de la transmisibilidad amplia del derecho
resarcitorio sin ningún tipo de condicionamiento.

OM
En materia de daño moral no hay disposición alguna que prohíba expresamente la transmisibilidad
por acto entre vivos. Por ende, rige lo dispuesto en los artículos 398 y 1616 (cesión de créditos).

ARTICULO 398.-Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación

válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la

.C
buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
DD
ARTICULO 1616.-Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho.
LA
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com