Santiago Olivera, Joshua Tebele

Introducción. La necesidad de un daño.

Dice el artículo 1737 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que, hay daño cuando
se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Podemos
observar que se trata de una definición moderna de lo que es el daño, dado que abarca la
lesión a un bien jurídico o a un interés jurídico. Además, establece que el daño puede tener
por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.

No todo daño “fáctico” o “de hecho” tiene entidad suficiente para alcanzar juridicidad en
materia de responsabilidad civil, y en tal caso carecen de tutela jurídica.(Mosset Iturraspe)

Así por ejemplo, la muerte de un padre de familia puede razonablemente causar daños
materiales e inmateriales no sólo a la esposa e hijos, sino también a otros familiares,
amigos, socios, clientes, etc. Si todos pudiesen reclamar una reparación, llevarían a la
quiebra al responsable de la muerte de aquél, a la compañía aseguradora, a una empresa,
etc. De este modo, el derecho enmarca y restringe la juridicidad del fenómeno dañoso.

Naturaleza del derecho o interés tutelado.

El daño se trata de un concepto amplio superador de la restrictiva postura tradicional que a

partir de una lectura cerrada de las normas, limita su alcance a la lesión de un derecho
subjetivo patrimonial o extrapatrimonial(Mazeaud, Josserand,Brebbia, entre otros)
El daño no solo es la lesión o menoscabo de un derecho subjetivo, también son alcanzados
“intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico”, permitiendo la tutela a ciertos
intereses simples o no ilegítimos . Ahora bien, no toda afectación a un interés simple no
legítimo alcanza entidad suficiente para ser resarcido, por ejemplo: a) los daños que
experimenta el comerciante por el homicidio de un buen cliente, o b) quien recibe a diario
limosna que no va a poder reclamarsela al homicida, entre otros…

De este modo, se extendieron las fronteras de la tutela de aquellos que han sufrido un daño
injustamente y el concepto legal de daño modifica la estructura, ya que limita el objeto de la
reparación en la persona (extrapatrimoniales); el patrimonio; y los derechos de incidencia
colectiva.
En el derecho civil hablar de tipicidad o atipicidad de los daños resulta técnicamente
incorrecto, ya que, las figuras dañosas comparten una serie abierta que requieren del
trabajo mancomunado de la doctrina y de la jurisprudencia para contemplar adecuadamente
sus múltiples y heterogéneas manifestaciones.

Requisitos: El artículo 1739 del Código Civil y Comercial establece distintos requisitos del
daño y quienes pueden reclamarlos:

a) Certeza. El daño debe ser cierto, eso significa que su existencia resulta
comprobable y se lo puede constatar con seguridad.
puede haber tenido lugar o aun no, ambos son ciertos y resarcibles
● Daño actual: Es el daño que ya se ha producido
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● Daño futuro: Todavía no se ha producido al momento en el que se dicta la

sentencia o celebra el acuerdo transaccional , se verifica cierta aleatoriedad,
pero su acaecimiento es objetivamente probable.

b) Personalidad. El daño debe ser personal del reclamante y no ajeno, porque no se

concibe que se indemnice lo que corresponde a un tercero, el derecho a ser
resarcido es personal.

c) Subsistencia. El daño debe subsistir, dado que no puede ser reclamado si ya ha

sido reparado por el responsable, en cuyo caso no existiría daño. Si el perjuicio fue
reparado por la víctima, cuenta con acción por lo que invirtió, y si lo hace un tercero
y cuenta con la acción que confiere el art. 739 y ss, se subroga en los derechos del
perjudicado para reclamar el valor de lo indemnizado.
d) Directo o Indirecto:El daño se manifiesta de manera directa o indirecta. Es directa
en el caso de afectar derechamente y sin indiferencias al damnificado o a sus
bienes. Es indirecto el daño que el sujeto sufre “de rebote” por la lesión sufrida por
un tercero, pero igualmente lo reclama a título propio

Contenido de la indemnización.
La indemnización comprende:
a) La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima(Daño emergente).
b) El lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención.
c) La pérdida de chances: La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo
en el futuro
Incluye especialmente los daños que sufra la persona por la violación de sus derechos
personalísimos, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Reparación Plena

La reparación del daño debe ser plena, lo cual consiste en restituir al damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago de dinero o en especie, a opción de la víctima.
Esta última, puede optar por el reintegro específico, salvo que ello sea imposible (parcial o
totalmente), excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En los casos de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal,
el juez puede ordenar la publicación de la sentencia, a costa del responsable.

Clases o Especies
Las más importantes clases o especies del daño son las siguientes:
a) Evitable, Resarcible y Punible
b) Al patrimonio y a la persona
c) Emergente y Lucro cesante
d) Actual y Futuro
e) Tipico y Atipico
f) Común y Propia
g) Directo e Indirecto
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h) Moratorio y Compensatorio
i) Al interés positivo y negativo
j) inmediato y mediato
k) individual y colectivo

Prueba
a) principio sobre su carga
El daño debe ser demostrado jurídicamente , de no ser así, se va a tener como no existente,
en el proceso se trata de “probar o secumbir”
El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo presuma o que surja
notorio de los propios hechos(art 1774 CCYCN).
Todos los medios probatorios establecidos en el Código Procesal son válidos, sin perjuicio
del diferente criterio de apreciación judicial.
En los casos que se demuestra la existencia del daño y fuere difícil determinar su monto o
este no estuviere justificado, el juez deberá fijar la reparación en la sentencia.

b) Daños presumidos y notorios

En ciertos casos, el daño es presumido por la ley iuris et de iure, por lo que no va a
necesitar de acreditación, VG, Los intereses moratorios se devengan ante el mero
incumplimiento de una obligación dineraria
La notoriedad del daño se relaciona con cada tipo de perjuicio, VG, en materia de daño
espiritual puede llegar a surgir in re ipsa, como en el caso del sujeto que padece severos
daños físicos minusvalidantes(imputación de la pierna)