PRÁCTICAS ANTISINDICALES

Prof. César Toledo Corsi

La forma clásica de ver el trabajo es donde se asume el derecho del trabajo que sirve como límite del
poder privado de los empleadores y se manifiesta básicamente a través de las siguientes formas:
Primero, a través de la dictación de normas legales protectoras del trabajador que establecían límites,
por ejemplo en materia de jornada laboral, de descanso, en montos mínimos de remuneración, en
materia de terminación de contrato de trabajo, etc.
También esa forma de ver el derecho del trabajo asumió la necesidad, para favorecer esos límites, del
desarrollo de principios del derecho del trabajo, que son derechos específicos del derecho individual
del trabajo: principio protector, de irrenunciabilidad de los derechos y primacía de la realidad. Son
principios que intentan requilibrar el desnivel de poder entre el empleador y trabajador
En tercer y último lugar, aparece el reconocimiento y promoción de la libertad sindical, entendida
entonces como una forma no solo de canalizar las inquietudes, las protestas, los anhelos de los
trabajadores organizados, sino también como un límite al poder del empleador ante la debilidad de la
intervención estatal. La mejor demostración de esa debilidad la encontramos en la dictación de la
primera ley laboral chilena, la ley del descanso dominical de 1907. Esta ley de cita derivada de un
proyecto de ley de 1903, es una intervención que proviene de sectores conservadores y no hay
prácticamente ninguna representación de los trabajadores en el Congreso y en el fragor de la
tramitación se plantean 2 parlamentarios abiertamente opositores a esta ley, encarnada en Mujica que
señalaba que no había que concederles este descanso porque eran borrachos y se tomaban los días
que querían. La ley quedó mediocremente redactada porque quedó señalado para los menores de 16
años y la mujer en cualquier edad y se señaló que el mayor de 16 años podría trabajar todo el año.
Más encima, se estableció una serie de excepciones donde se permitió descansos bisemanales y
excepciones al descanso del día domingo. Estas intervenciones estatales son mediocres
En esta primera lectura, es una libertad sindical robusta, que está en la base de la autonomía sindical y
que el Estado lo que hace es reconocer este derecho y no intervenir. El derecho a organizarse de los
trabajadores y a perseguir un fin tan básico como la defensa de intereses comunes a través de
mecanismos legítimos que suelen resumirse en 2: (i) derecho de huelga y (ii) derecho negociar a
colectivamente. En el caso de Chile, el legislador chileno (nunca en forma global) ha reconocido y
promovido la libertad sindical en serio. Lo que hace el legislador chileno, desde 1904 al 1979 es una
sobre reglamentación para disminuir su fuerza.
La segunda visión del derecho del trabajo es la visión del anti derecho del trabajo o visión
flexibilizadora, porque quienes promueven están visiones si uno las mira, en realidad con la única
visión del derecho del trabajo que comulgan es la visión de que el derecho del trabajo podría ser
reemplazado por el derecho civil, y esto apela que las normas laborales interfieren inadecuadamente
con el funcionamiento del mercado y afectan en definitiva la libre fijación de precios, el libre comercio,
a los empresarios. Por tanto, lo que cabe es que si bien la postura extrema no se puede poner, en el
plano del derecho individual se trate de un derecho mínimo. Es por esto, que esta visión flexibilizadora
cuando ha producido sus efectos, y en Chile si lo hizo, en el plano del derecho laboral ha dado cuenta
de la desregulación, ha quitado derechos que venían de la primera lectura. Esta visión quiere un
derecho individual del trabajo mínimo y apela a una visión civilista del derecho del trabajo, es decir,

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esta es una negociación entre el empleador y el trabajador, como si estuvieran en igualdad de
condiciones.
La ley que reconoció las necesidades de la empresa, indicó que si uno era despedido por eso o causa
injustificada había que indemnizar por cada mes por año trabajado sin tope y se llega al año 1981 que
señala que ahora la indemnización por años de servicios no será un derecho anclado en la ley sino
que serán las partes la que fijaran libremente ese monto por lo que ¿Se podría pactar un día de
indemnización por cada año servido? Esa norma con ese extremo no duró mucho y lo van a pactar las
partes y no podrá ser inferior a 5 meses y luego en el año 90, se puso los topes.
Esa fuerte desregulación coincidió con la eliminación de los Tribunales del Trabajo y las 3 cortes del
trabajo que existían en Chile, porque se dijo que esas normas serian aplicadas por los jueces civiles.
Ello impacto en la duración del juicio laboral, que duraban en los años 80 3 años, lo cual es muy
alejado de os principios protectores del derecho del trabajo.
En materia de principios del derecho del trabajo Ugarte ha dicho que tienen validez en la medida que
las normas legales así lo indiquen, es decir, no reconoce los principios sino que solo las reglas.
Ejemplo, art. 5 inciso final cuando alude a la irrenunciabilidad interviene el principio, le agrega
“mientras subsista el contrato de trabajo”, lo deja sin la irrenunciabilidad cuando más se necesita. Se
reconoce el principio solo en la medida que lo reconoce la ley.
Esta visión del derecho del trabajo era mínima y en materia colectiva es al revés, es sobre reguladora
porque significa asfixiar los elementos claves de la libertad sindical, significa que se limita esa libertad
sindical, ya no se puede negociar colectivamente cuando las partes autónomamente lo determina, y
luego, esto se traduce una intervención no solo en materia de negociación colectiva, sino que también
en materia sindical. La intervención que supone: no se le reconoce a todos los sindicatos el mismo
poder, los mismos derechos, hay un sindicato evidentemente preferido y promocionado, , es el
sindicato de empresa o de establecimiento de empresa, ese es el gran sindicato para el legislador
chileno, es decir, un sindicato que tiene como piso la empresa y que además en clave de libertad
sindical que supone no establecer una forma de sindicato único, tenemos una pluralidad de sindicatos:
como el sindicato prototipo que no promociona la libertad sindical robusta, sino que se sobre regula un
tipo de sindicato para así regularlos.
En materia de huelga, esta sobrerregulación es evidente. Hasta la reforma de la 20.240 entrada en
vigencia este año, ni siquiera parecía reconocida como derecho, sino que se establecía un manual
empresarial de cómo seguir funcionando mientras durara la huelga, ello se modificó parcialmente. Se
dijo que está prohibido el remplazo de trabajadores en huelga, pero han aparecido otras normas
absolutamente bajo tierra para ir morigerando los efectos de esta nueva norma que prohíbe el
reemplazo, esas muevas normas tienen que ver con los servicios mínimos, mantención de servicio
esenciales, mas modificación de norma de regulación de faenas.
Libertad sindical:
Es el derecho de los trabajadores a constituir y a afiliarse libremente a organizaciones sindicales, y el
de estas y de aquellos a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses. (Alfredo
Villavicencio)
Este derecho esta restringido en nuestro país, es limitado por la legislación y revisaremos un
mecanismo de protección, pero que no salva por completo esa limitación.

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Encontramos una dimensión individual referida al trabajador quien es libre para constituir un
sindicato, afiliarse o no afiliase a una organización sindical, así como también a desarrollar actividad
sindical en la organización a la que se ha afiliado. Por su parte, el sindicato puede constituir otras
organizaciones de nivel superior y también se le reconoce el derecho de desarrollar actividades
sindicales, tiene como canales legítimos la negociación colectiva y la huelga.
La libertad sindical es la condensación jurídica de la autonomía colectiva, ya que cuando ésta irrumpe
como fenómeno social en el terreno jurídico, lo hace a partir de la libertad sindical, bajo su cobertura.
Se agrega el elemento de reconocer al empleador como titular de la libertad sindical.
El titular de libertad sindical no cabe duda que es el trabajador y las organizaciones sindicales, pero
también se menciona al empleador. Desde el punto de vista doctrinario y de legislación comparada (las
primeras que reconocen la libertad sindical) excluían al empleador, este era la contraparte de quienes
si se les reconocía el derecho. El profesor de Bologna, Romañoli decía que era paradojal que los
empleadores que se opusieron al reconocimiento de estos derecho en el siglo XIX donde esas
manifestaciones de carácter sindical eran criminalizadas, luego pretendieran que se reconociera el
derecho al más alto nivel, constitucional (primero fue reconocida en México, luego en Alemania y por la
OIT). Ese profesor reconoce una fuente normativa para sostener que los empleadores en cierta
dimensión si son titulares de este derecho, dicha fuente es el Convenio 87 de OIT, norma que nace a
fines de década del 40 del siglo pasado, en que se define organización. No hubo consenso político
para definir sindicato, tampoco el derecho de huelga, pero cuando se define a la organización es claro
que se refiere a sindicato, así lo ha dicho jurisprudencia de OIT. Cuando realiza esa definición, no solo
incluye a trabajadores organizados sino que también a empleadores organizados, ellos también son
titulares de LS pero en dimensión colectiva, es decir, si los empleadores se organizan con otros
empleadores pueden constituir sindicatos de empleadores, lo que no puede ser es estimarlo como
titular cuando es individualmente considerado.
Se suele hacer un mal análisis cuando la negociación colectiva se estima como parte de la LS del
empleador, pues en el caso chileno no todos quienes participan de la negociación colectiva son
titulares de LS, y uno de quienes no lo es, es el empleador individualmente considerado. El empleador
no puede presentar para sí y es absolutamente discutible que lo presente para otros por no tener
interés razonable, una denuncia de práctica antisindicales. El legislador dota al empleador de la acción
de prácticas desleales en la negociación, pero ello es otro tema.
“La evolución del concepto de libertad sindical tránsito por todos los estados del derecho colectivo del
trabajo, desde su prohibición tipificado como delito por normas de derecho penal, la etapa intermedia
de dolencia pero sin reconocimiento y promoción, hasta alcanzar su máximo desarrollo con el
reconocimiento de la existencia de un derecho a la libertad sindical que es propio de la condición de
trabajador y pertenece al género de los derechos fundamentales del hombre en cuanto tal”
Esta visión puede llevarse a países que tienen un mejor desarrollo de la LS, aquí en Chile la visión es
zigzag, no tuvimos ninguna norma en el siglo XIX específicamente, como ocurrió con la ley inglesa,
que criminalizara el movimiento sindicial, pero cuando había necesidad de buscar norma específica
para castigar manifestaciones de lo que hoy llamamos LS se usaban normas del Código Penal sobre
atentados contra el orden público.
Tenemos algunas manifestaciones reglamentarias de la segunda década del siglo XX que daban pie
para sostener suerte de legitimación de LS, así encontramos el Reglamento de solución de huelgas de
1917 firmada por Eliodoro Yáñez, norma avanzada para el tiempo, que establecía implícitamente el

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derecho a huelga con el requisito de previo aviso, pero luego nos encontramos con un legislador que
no reconoce esas normas, de modo tal que la CPR del año 1925 no reconoce LS ni derecho de
huelga, solo lo hace con la reforma 1971.
Contenido de la libertad sindicial:
En el ámbito individual:

 De organización:
a. Libertad de constitución
b. Libertad de afiliación, no afiliación y desafiliación
Esta visión es la que tiene el constituyente y legislador nacional, se reconoce solo fragmentariamente
las manifestaciones típicas de la LS, pero no en el mismo numeral, se reconocen en el art. 19 nº19 el
derecho a crear sindicatos y también la obligación del legislador de respetar autonomía de los
sindicatos que se prestaba para interpretación amplia, pero no ha sido tal. Las otras manifestaciones,
de NG se reconocen en el número 16 incisos 5 que reconoce el derecho de negociar con la empresa,
el constituyente no deja como un derecho constitucional en sentido amplio, solo deja negociar a nivel
de empresa. El derecho de huelga ¿se reconoce en la CRP? la Constitución calla, más bien se plantea
en términos negativos, diciendo que “no podrán declararse en huelga…”

 De actividad: desarrollo de libertad sindical.

En el ámbito colectivo:
o De organización:
a. Libertad de reglamentación: los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y
reglamentaciones internas.
b. Libertad de representación: es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus
representantes sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación
de respetar el principio democrático,
c. Libertad de federación
d. Libertad de disolución: Hay máxima según la cual no puede haber influencia administrativa en
un sindicato. Ello sucedía en Chile, los sindicatos se creaban y disolvían por medio de
Decretos, hoy ya no.

o De actividad:
a. Libertad de gestión:
- Interna: organización de las actividades y administración del sindicato en base a los
estatutos.
- Externa negociación colectiva y huelga

Funciones de la LS:
1. Función de equilibrio: apuesta por operar como un mecanismo de compensación o contrapeso
de la desigualdad originaria propia de la relación individual. El legislador en ciertos puntos es débil
en la protección de los trabajadores, por ello, la LS funciona como mecanismo de fortalecer esa
protección. En Chile, la aplicación de los principios es débil, tenemos que recordar que el principio
pro operario establece que cuando no es clara la interpretación de una norma debe escogerse la
lectura más favorable al trabajador, pero la Dirección del Trabajo no ha aplicado este principio en

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 varios casos, algunos de ellos bastante conocidos, ello porque no se reconoce en buena parte de
la legislación chilena. Si analizamos las normas, sobre todo las que tienen que ver con descansos
y tiempo de trabajo, nos damos cuenta que el interés que se protege no es del trabajador, ejemplo
de ello es lo que dice relación con el tiempo de descanso durante de jornada de trabajo, el tiempo
mínimo para descansar en una jornada completa de trabajo son 30 minutos, el tiempo máximo no
hay, o sea hay desregulación y se aleja de principio protector, se permite la existencia de turnos
cortados, se trabaja 8 horas, pero se está en función del trabajo todo el día y solo se es
remunerado en esas 8 horas.

2. Función compositiva: sirve para procesar, canalizar y componer el conflicto. La LS en su más

alto reconocimiento aparece como un vehículo para canalizar los conflictos, no se mira para el
lado diciendo que no hay conflictos, ellos existen y es necesario para evitar los efectos
desfavorables de los mismos que se canalicen, ahí donde existía derecho de protesta embrionario
y organización poco sistemática aparece LS que juridifica ello y le coloca nombre a la protesta.
Esto conlleva límites como supone cualquier derecho.

3. Función normativa: se reconoce a los representantes sindicales y empresariales el poder crear

una regulación con vocación más allá, es una suerte de sustituir, en un ámbito no despreciable de
aplicación al propio legislador. Se expresa de la mejor manera con los convenios colectivos con
eficacia erga omnes, se aplican a toda una actividad económica, territorio o país, sea porque las
partes lo han acordado o las normas, como el derecho francés, lo permitan.

4. Cohesión social y democracia material: es una forma para que las personas se sientan
partícipes de las decisiones que terminan por afectarlos. Se piensa en la lógica del ejercicio de LS
que implica tener organizaciones sindicales altamente representativas que pueden actuar con la
contraparte social y el Estado para canalizar inquietudes serias. Una organización sindical
altamente representativa tendrá, por ejemplo, dentro de su temática la salud, las previsiones
sociales, educación, etc.

5. Vigencia real del derecho del trabajo: se plantea como una alternativa a la vigilancia estatal de
la eficacia de las normas laborales. Cuando uno analiza y estudia el por qué son eficaces las
normas laborales, se apela en primer lugar a que hay quienes voluntariamente las cumplen, pero
además, hay mecanismos que favorecen su eficacia, en el caso chileno, la intervención de la DT,
pero ella igual tiene sus límites, no puede estar en todas partes. Frente a la precariedad general
de esas inspecciones, sobre todo en Latinoamérica, aparece la LS a través de organizaciones
representativas para favorecer las organizaciones sindicales. Un trabajador al que no le cumplen
las normas básicas, no le cumplen por ejemplo con su remuneración, en un país con
organizaciones sindicales robustas acude al sindicato, pero en países como Chile donde ello no
ocurre, acude a DT con todas las limitaciones que ello tiene. Queda como margen, la intervención
de tribunales que, desde el punto de vista estadístico es precaria. La eficacia de normas laborales
hoy en Chile esta entregada a intervención de tribunales del trabajo.
Libertad sindical y tutela:
 Autotutela
 Tutela heterónoma:
- Fuero sindical
- Prácticas antisindicales.

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 1. Auto tutela:
Supone que no se requiere de intervención, pues la organización se basta a sí misma para protegerse
de agresiones a su ejercicio. Esto en Chile prácticamente es letra muerta, salvo en ciertos tipos de
organizaciones y ciertos momentos
2. Tutela heterónoma:
Se requiere intervención estatal para favorecer la LS. Aquí hay que recordar que una intervención del
Estado es paradojal cuando el mismo ha intervenido el derecho tutelado y lo ha recortado como
sucede en el caso chileno. Lo que en realidad debió haber hecho el Estado es proteger el derecho en
su reconocimiento pero ocurre que se reconoce de modo flaco y luego se protege en esa delgadez.
Esos mecanismos protectores no pueden hacer frente a los recortes previos del derecho que se han
hecho, no son suficientes.
a. Fuero sindical:
Es la primera forma histórica y normativa. Apela a reconocer por ley una estabilidad en el empleo
mayor a ciertos titulares de la LS, concretamente al dirigente sindical, aquel que ha sido elegido como
tal.
Se traduce en que el empleador no puede despedir ni poner término por conclusión de plazo o termino
de obra sin autorización judicial previa y solo por ciertas causales.
¿Por qué esta protección tan fuerte? Si nos fijamos bien, acá no se va a testear si el dirigente sindical
ha desarrollado actividad sindical, lo único que se verifica es que el sujeto sea el dirigente, ello porque
el fuero es propio de países en que la LS está en un estado embrionario, y entonces se sabe que si no
estuviera la protección y el sujeto es elegido dirigente, el empleador lo va a despedir.
El fuero históricamente fue entre avance y retrocede, porque si examinamos jurisprudencia en la
década 30, 40 y 50 del siglo pasado, no siempre se reconoció la nulidad del despido del dirigente
sindical, es decir, en muchos casos la CS se conformó con que el empleador indemnizara al dirigente
sindical despedido que gozaba de fuero, entonces en realidad no reconocía ese fuero, pues lo que
correspondía era el reintegro y no la indemnización. De a poco el legislador ha ido ampliando los
espacios del fuero a quienes negociaban colectivamente, pues era otro momento sensible, si los
trabajadores presentaban un pliego de peticiones eran despedidos, por ello se les protege y si son
despedidos estando en una negociando o ciertos días después de la negociación deben ser
reintegrados. Más tarde, se zanja una discusión antigua y se dota de fuero retroactivo de
constitución sindical, la ley dice que si usted constituye sindicato de empresa, inter empresa o de
trabajadores eventuales se goza de fuero desde 10 días antes de la asamblea constitutiva y ciertos
días después. Esto de la retroactividad surge a propósito de que había trabajadores que iban a la
Inspección del Trabajo y alegaban que los habían echado por constituir sindicato, el empleador para
defenderse decía que el trabajador había constituido un sindicato solo porque había sido despedido,
generándose ciertas dudas acerca de lo efectivamente ocurrido, así como también, la formación de
sindicatos abusivos. Dado lo anterior, la norma se pone en caso de que el trabajador quiere realmente
formar un sindicato, pero es descubierto por el empleador y despedido, ella era la idea o finalidad de la
regla, pero la norma quedo con un contenido neutro, que además protege a aquellos que nunca
tuvieron intención de formar sindicato, pero se les ocurre hacerlo porque son despedidos. Esto
distorsiona las cosas y se empieza a hablar ya a mediados de primera década de siglo XXI de fueros

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abusivos, se habla “del fuero del día después”, porque eran fueron invocados por el trabajador el día
después de haber sido despedido, sembrando las dudas de si se tenía fuero o no porque se avisa el
día después de ser despedido, era sospechoso.
Se plantea también la figura del delegado sindical, que es el sujeto que hace de puente entre ciertos
sindicatos y trabajadores base de ciertas empresas, ese no se elegía ante ministro de fe por lo que no
constaba quienes lo habían elegido, pero igual tenia fuero y el empleador se encontraba con esta
figura. Estos fueros abusivos traen efectos en la reacción de los tribunales.
¿Toda vulneración de fuero sindical supone una práctica anti sindical?: la respuesta es que no, hay
casos en los cuales la vulneración de fuero sindical se agota allí, en una eventual sanción, otra cosa es
pasar a la lesión de la LS.
De ahora en adelante los sindicatos son autónomos para determinar los directores sindicales, otra
cosa es a cuantos de estos directores el Estado dotara de fuero. El sindicato determina cuantos
dirigentes, la ley determina cuanto de ellos tendrán fuero según las mayorías. En el caso de sindicatos
de hasta 24 socios hay un solo director con fuero, entre 25-249 socios las tres más altas mayorías
tienen fuero, entre 250 y 299 socios, serán 5 los directores fueros, si tienen 100 a 2999 socios, son 9
los directores con fuero, si tiene 3000 o más socios, serán las 9 más altas mayorías con fuero y si,
además, este sindicato, tiene representación en a lo menos 2 regiones, el fuero se aumenta en 2. Es
decir, si la pregunta fuese cual es el máximo de fueros que se reconoce por ley a un sindicato de base
(formado por trabajadores) la respuesta es 11, son 11 trabajadores los que no pueden ser despedidos
sino por ciertas causales, que son todas las de caducidad del art. 160, es decir, incumplimientos de
diferentes dimensiones y puede pedirse también desafuero por causales del art. 150 nº 4 y 5, esto es
vencimiento del plazo o conclusión de obra o servicio que dio origen al contrato de trabajo.
Cuando decimos que se pida el desafuero nos referidos a juicio ordinario de desafuero donde ambas
partes concurren patrocinadas por abogado, la ley faculta al juez para que con buenos fundamentos
ordene la separación provisoria con o sin goce de remuneración del dirigente sindical. Finalmente la
sentencia lo que ordena si acoge es una autorización para el despido, pero queda a cargo del
empleador materializarla, le dice que usted puede ahora despedirlo, no es que el juez lo despida. Lo
que se ha planteado a nivel jurisprudencial, es que sucede si el juez autoriza el desafuero, el
empleador despide al dirigente por ejemplo por causal de incumplimiento grave de las obligaciones,
¿puede el trabajador impugnar judicialmente esa causal? la tesis que domina es que no, pues la
causal ya está revisada por el juicio de desafuero y cabria oponer excepción de cosa juzgada.
En caso de candidatos a directores, el fuero nace del momento en que la directiva del sindicato
comunica al empleador que se realizara una asamblea donde se elegirán los dirigentes sindicales, ese
fuero no puede durar más de 15 días.
En caso de delegados sindicales, casi en su 100% son fueros fraudulentos, ellos no se elegían frente a
un ministro de fe. Esto se soluciona con ley 20.240 que establece que esos delegados sindicales se
eligen ante ministro de fe y se les aplica el mismo estatuto que al dirigente sindical, tienen fuero, pero
en caso alguno ese puede exceder del periodo entre 2 y 4 años más 6 meses.
El fuero de directores y delegados dura lo que indica que dura su periodo en los estatutos más 6
meses. Ese periodo de mandato no puede ser inferior a 2 o superior a 4 años.
¿Este fuero puede terminar antes de tiempo? si, puede ser en caso de censura del sindicato, es decir,
los socios están disconformes con el sindicato. Como socio no se puede censurar a uno dirigente en

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particular, sino que a toda la directiva y se llama entonces a una nueva elección. El fuero puede
terminar también por renuncia del dirigente al sindicato y por término de la empresa. Hay una quinta
hipótesis para un caso puntual, art. 243 CT. La inspección del trabajo revisa si el sindicato se ha
constituido bien o no, mientras tanto el sindicato ya tiene personalidad jurídica y los dirigentes tienen
fuero. Si hay error en la constitución se da plazo para corregirlos y si no se hace el sindicato queda
caduco, y ahora la ley dice que el fuero también.
En conclusión, son cinco las formas de que se termine el fuero.
¿Quiénes negocian colectivamente? :
Hay límites implícitos, no se reconoce por ley un fuero o protección de que no pueden ser despedidos
sin autorización judicial previa a cualquier trabajador que negocia en cualquier situación.
El legislador prefiere a ciertas negociaciones colectivas, la preferida (aquella que dota de fuero de los
trabajadores que participan en ella) es la negociación colectiva reglamentada en que los
trabajadores concurren representados por un sindicato de trabajadores de empresas, de
establecimiento de empresa o de un sindicato inter empresa.
De acuerdo a ley vigente, el sindicato de trabajadores inter empresas (trabajador que labora para más
de un empleador) puede presentar un proyecto de trabajo colectivo, pero solo respecto de los
trabajadores que laboran para un mismo empleador. La ley no reconoce un derecho vinculante a que
un sindicato inter empresa, en paralelo negocie y obligue a negociar a dos o más empleadores al
mismo tiempo en un mismo proceso. Si lo hacen es de manera voluntaria, es decisión de cada
empresa si quiere negociar conjuntamente.
Cuando decimos que tienen fuero los trabajadores de sindicatos inter empresa son solo los
trabajadores que laboran para el empleador al cual se le ha presentado un proyecto de contrato
colectivo. Es más, esta ley se hace cargo de la negociación colectiva de aquellos trabajadores que
tienen contratos por obra o faena transitoria o de temporada, el modelo de negociación que ofrece no
conlleva el fuero ni tampoco la huelga, no cualquier tipo de negociación colectiva conlleva fuero.
El fuero en caso de ser reconocido por ley nace 10 días antes de plantear el contrato colectivo y
termina 30 días después de suscrito, ello porque la suposición de que son periodos vulnerables para
el despido de trabajadores.
El otro límite implícito es que el fuero tampoco está asociado a cualquier tipo de sindicato, esto no
está muy presente en el debate. El legislador hace gala de la predilección de ciertos sindicatos que
es el de empresa o de establecimiento de empresa o sindicato inter empresa.
Ej. Sindicato de panificadores de Santiago decide presentar un proyecto de contrato a una sola
panadería y solo respecto de los socios que trabajan en ella, esa negociación es voluntaria, esos
representantes sindicales no gozan de fuero. ¿Qué está detrás de esto? ¿Por qué se prefiere el
sindicato que labora para mismo empleador, a pesar de que en el ejemplo la negociación seguiría
siendo una negociación de empresa, pero que el sindicato tiene trabajadores para otras panaderías?
pensemos en un sindicato inter empresa, hagamos cuenta de que se dice que se forma sindicato inter
empresa de panificadores y se plantea a Castaño un contrato colectivo solo respecto de los
trabajadores que trabajan ahí, pero los representantes no trabajan ahí ¿Qué limites señala la ley para
esa negociación inter empresa en lo que dice relación con comisión negociadora? todos los
integrantes de comisión negociadora deben ser subordinados de la empresa a la cual se le plantea el
contrato colectivo, ¿Qué pasa si no reúnen ese requisito? la DT en un dictamen da consejo de utilizar

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el espacio que da la ley para contratar asesores, por lo que se recomienda que vayan directores como
asesores. ¿Por qué no se quiere que dirigente de otra empresa forme parte de la negociación? el
legislador solo quiere dirigentes subordinados de quien está del otro lado de la mesa, eso dice que el
legislador tiene una aprensión, el trabajador pensara que el fuero terminara en algún momento y lo
pueden despedir, en cambio, un tercero no tiene esa aprensión, entra con grado de autonomía
diferente. Se dice que no se quiere contaminar la negociación con un tercero que no conoce la realidad
de la empresa.
Contenido mismo del fuero:
Se asocia al límite al despido, pero se ha ido agregando algo más, porque dentro del fuero también se
incluye otro tipo de privilegio que supone el reconocimiento de las llamadas horas de trabajo sindical
(antes, los permisos sindicales), los dirigentes sindicales, en principio los que tienen fuero, tienen
derecho a que su jornada de trabajo semanal se vea proporcionalmente disminuida de manera tal, de
dejar espacio para que pueda realizar actividad sindical, asumiendo que si no estuviera la norma seria
desincentivo a la sindicalización.
Si el sindicato tiene hasta 250 socios puede rebajarse la jornada en 6 horas, si tiene de 250 hacia
arriba se rebaja en 8 horas, si hablamos de confederaciones son 10 horas. ¿Quién paga ese tiempo?
lo paga en principio el sindicato. Hasta el año 1991 estaba prohibido negociar el pago por parte del
empleador, lo pagaba el sindicato. Lo que sucede es que hay dos polos argumentales, por un aparte el
sindicato chileno es uno pobre, ello significa que no le alcanza para pagar las horas del trabajo sindical
al dirigente, ello es un desincentivo. Por otra parte, el convenio 98 de la OIT ratificado por Chile en su
art. 2 alude a que terminantemente debe reprocharse todo acto de injerencia sindical, los típicos actos
de injerencia sindical son los que un empleador o grupo de empleadores aporta total o parcialmente a
un sindicato de trabajadores, el empleador mantiene al sindicato.
El sindicato típico chileno quiere negociar con el empleador y que este pague las horas a pesar de que
va en contra corriente con autonomía sindical. La ley desde el año 1991 permite que las partes
negocien el pago, o sea que es posible que el empleador pueda pagarle al dirigente sindical los
permisos. Como permite negociar ha dado pie para que en empresas grandes sencillamente se adopte
una política según la cual al trabajador dirigente sindical con fuero se le paga su remuneración
independientemente de las horas que trabaje subordinadamente, nadie verifica que haga labores
sindicales en las horas que no está en su trabajo.
Ello tiene varias lecturas, se han planteado varias preguntas. Cuando ley habla de “negociar el pago
de horas de permiso sindical” ¿Está colocando algún tipo de requisito a la negociación? ¿Tiene que
ser una negociación formal, colectiva, solemne? ¿Puede ser una suerte de clausula tacita en
consideración a un dirigente puntual? La tesis que domino hasta el 2010 era la más flexible en favor de
los trabajadores, es tesis la Dirección del Trabajo, por lo que puede ser explicita o tacita esa
negociación. Si un empleador paga al trabajador como si hubiera cumplido jornada completa aunque
ocupe parte de esas horas en actividad sindical, se asume como clausula tacita. Sin embargo, la tesis
que hoy domina en sede judicial es otra, sostiene que como se emplea la expresión “negociación” y
hablamos de un ámbito propio de manifestación de libertad sindical, se refiere a negociación colectiva,
se puede pactar pero en el contrato colectivo, el cual es solemne. Si el empleador de todas maneras
pago aquello sin pactado, se asume como una manifestación unilateral del empleador respecto a la
cual puede cambiar en cualquier momento.
Hay dos casos conocidos que comparten una serie de elementos pero cuyas resoluciones son
diferentes, nos referimos al caso Telefónica y otro de CCU. El primer punto en común es que ambas

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empresas pagaban a los dirigentes sindicales todo el tiempo, como si hubieran trabajado a tiempo
completo y les daba lo mismo si trabajaban efectivamente una, dos u cinco horas. En segundo lugar,
en ninguno de los casos se reglamentaba el pago expresamente. Lo tercero en común es que en un
momento determinado ambas empresas, respecto de dirigentes que denuncian una práctica
antisindical, cambian la política de pago, y ya no pagan la remuneración por el tiempo completo, sino
que piden al dirigente que se ajuste a las 6 u 8 horas destinada a actividad sindical y el resto a la
actividad laboral. En Telefónica la jueza dice que es un caso en que el sindicato en concreto en cual
tenía la calidad de dirigente el denunciante, fue uno que tuvo miles de socios y que luego bajo
considerablemente el número de socios, no por intervención del empleador sino que por problemas
internos, por lo tanto, parecía razonable la política empresarial de financiar las horas de actividad
laboral cuando el sindicato tenia mil socios, pero que dejo de serlo cuando solo eran 20. En este caso
la jueza negó que existiere una práctica antisindical, porque le pareció razonable el cambio. En el caso
de CCU fue distinto, la explicación de la compañía fue que tenían muchos sindicatos y pagaban el
tiempo que fuera, ahí costaba encontrar cierta secuencia del trabajo del dirigente, pero en un momento
determinado la empresa dice hasta aquí llegamos. Aquí no hay circunstancias determinadas como en
Telefónica, sino que es una reacción a ciertas políticas adoptadas por el sindicato y condena por
prácticas antisindicales.
Hay que tener en cuenta que aunque sea el empleador quien pague el tiempo de actividad sindical, no
es el encargado de fiscalizar lo que hace el dirigente en ese tiempo, ello es labor de los socios del
sindicato. El empleador si tiene facultad de controlar horas de trabajo del dirigente, de modo de
separar aguas entre el momento, ello se hace por medio del reglamento interno que registre cuando
sale y entra.
Dentro del contenido aparece que el fuero genera limitación al ejercicio del ius variandi (art. 12
CT), se tenía como algo excepcional que el empleador modificase alguna cláusula del contrato de
manera unilateral, así se consagra en el art. 29, sin embargo, en el año 78 y profundizado en el año 81
se permite le al empleador modificar tres clausulas esenciales, (i) sitio o recinto donde se desarrolla el
servicio, (ii) la naturaleza los servicios y (iii) postergar en 60 minutos el inicio de la jornada. Las dos
primeras son clausulas vitales en el contrato. Centrándonos en la modificación geográfica, el
empleador puede ordenarle a cualquier trabajador un cambio geográfico sin pedirle la venia a este, es
más, la Dirección del Trabajo de Santiago ha dicho que se puede cambiar a cualquier comuna, el radio
geográfico es muy grande y ello tiene influencia en las decisiones personales del trabajador, como el
lugar donde vivir. En el año 78 se exigía al menos una fundamentación por parte del empleador, pero
en el 81 se eliminó esa exigencia, o sea los cambios pueden ser sin siquiera dar un solo argumento
en algo tan delicado y esencial del contrato, ni siquiera de debe comunicar solo por escrito, solo se
exige fundamentación cuando se atrasa el inicio de la jornada. Queda un campo abierto a la
arbitrariedad y puede ser usado como un canal sancionador encubierto. La ley hoy establece límite en
ius variandi porque este no puede ejercerse respecto de un dirigente o delegado sindical, salvo caso
fortuito o fuerza mayor (imprevisto imposible de resistir). La tentación para el empleador es grande,
porque una forma de aplacar la actividad sindical es trasladar al dirigente para que no tenga contacto
físico con los socios, por ello se prohíbe deslocalizarlo.
La norma lo que consagra, es el derecho de resistencia, el trabajador en ciertos casos está autorizado
a resistirse a una orden ilegitima. Lo que hace la regla es indicarle al dirigente sindical que si le piden
que ese vaya, se puede resistir y no debe cambiarse, con ello se coloca al empleador en la necesidad
de justificar caso fortuito o fuerza mayor o desistir en la orden. En caso de que el empleador no le
otorgue trabajo, el trabajador debe denunciar esa situación ante la Inspección del Trabajo. Esta norma

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es mal leída por los beneficiarios y operadores del sistema, pues lo que hace la amplia mayoría de
dirigentes sindicales frente notificación de cambio de lugar es cambiarse, actúan igual que el
trabajador sin fuero, se cambian y reclaman en la inspección del destino, ella toma la denuncia y no
advierte este derecho de resistencia, con ello se colocan en situación riesgosa de que el empleador
diga que se renunció al privilegio.
Sanción por vulneración del fuero:
Multa a beneficio fiscal. Esa ley se aplica prácticamente nunca.
Acción que surge con vulneración del fuero:
La ley faculta al trabajador a acudir en sede administrativa a la Inspección del trabajo instando por
readmisión al trabajo. La ley al establecer la multa que la cursa la Inspección le dice al trabajador que
acuda a ella. La inspección cursa la multa en caso de que no se readmita al trabajador.
Además, hay acción judicial de reinstalación, le pido al juez que ordene la reincorporación. Esta acción
judicial de reincorporación de dirigente sindical aforado. Esta acción no tiene exigencia alguna desde el
punto de vista argumental en materia de lesión de libertad sindical, la ley no pide que el dirigente que
plantea la acción hable de como se ha lesionado su libertad sindical, aquí se diferencia de la acción
por prácticas antisindicales, lo único que se be acreditar es que se tienen fuero y que se gozaba de el
al momento de ser despedido, probando el despido. Esto en realidad no se aplica.
Finalidad de fuero sindical:
Proteger el ejercicio de actividad sindical respecto de ciertos titulares de la libertad sindical. Al
proteger la estabilidad en el empleo de ciertos titulares de LS, lo que hace es proteger el ejercicio de la
libertad sindical, esto tiene efecto multiplicador, porque un representante sindical no es cualquier titular
de la LS, es alguien que representa derechos de muchos, y si uno suma esto de que el representante
representa intereses de varios y al mismo tiempo la propia LS es un derecho bisagra, porque persigue
alcanzar otros derechos, tenemos otras finalidades de la protección de la LS por medio del fuero.
(Favorece por ejemplo, tener mejor remuneración, mejores condiciones de empleo, etc.). Sin perjuicio
de lo anterior, de acuerdo a como se ha definido el fuero, este tiene una segunda lectura que el
profesor ya la ha planteado, una lectura encubierta, esa lectura de la que se hace cargo es aquella
que indica que el fuero sindical, específicamente el de los directores y delegados sindicales, opera en
nuestro sistema como una moneda de cambio de cara a la debilidad del reconocimiento de la
LS.
No es cualquier moneda de cambio, es una costosa sobre todo respecto de empleadores puntuales
que deben soportar la carga de tener ciertos trabajadores con mayor estabilidad en el empleo.
El argumento que lo explica acude a la gestación de la actual regulación en materia de fueros, este
planteamiento que se hace, para el profesor, si bien se puede retrotraer a los albores de la regulación
del trabajo, el argumento descansa en un dialogo que se produce en la junta militar entre el Ministro de
trabajo de la época, José Piñera y el General de Carabineros, Cesar Mendoza, este último plantea al
Ministro del trabajo que le parece que los fueros sindicales son excesivos, que para que tanto y se
sitúa en legislación 1931, que si bien establecía como modalidad preferente la sindicalización de
empresas, establecía modelo único de sindicato, por lo tanto, si llegaba a haber un sindicato de
obreros no habría más que uno y el fuero se acotaba a solo ese sindicato. Le planteaba el ejemplo de
que si hay empresa con 250 trabajadores, y la norma establece que se forma sindicato con 10% de
trabajadores en que el no mínimo sea inferior a 25 ¿Cuántos sindicatos se pueden formar? 10, pero en

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materia de fuero ¿Cuántos trabajadores gozarían en esa empresa de fuero? 30, pues serian 3
dirigentes con fuero por sindicato. Ello es una cantidad desproporcionada. La respuesta de José
Piñera apunta a lo que Mendoza quería escuchar, que es que si hay más sindicatos, hay más
posibilidad de que un sindicato “rojo” sea nivelado por otros. A lo que apuntaba en realidad la norma,
era a dividir para debilitar, tener sindicatos pequeños que no tengan ningún poder de negociación. Sin
embargo, un modelo no puede subsistir con esa precariedad normativa, no genera incentivo a formar
ese sindicato. El incentivo para mantener este modelo precario se llama fuero. En otras palabras,
si se quisiera plantear una reforma sustantiva al modelo sindical para que sea fuerte y serio, se
aconseja que se tenga “el motor encendido” porque implica de pasar 33.000 fueros a la nada misma
(esa suma es porque en Chile hay app. 11.000 sindicatos y cada uno tiene 3 dirigentes aforados), y
esos actuales dirigentes sindicales no están dispuestos a ceder. El fuero es una marca potente que
mantiene un sistema como el actual.
Hay otro incentivo para mantener el modelo que es el piso de la negociación, esa negociación no
está entregada a las partes absolutamente, se garantiza que no se perderá lo que ya se tiene. El
modelo de negociación colectiva en Chile es particular, cuando se empieza a gestar estábamos ante
un congelamiento total, las primeras normas post 11 de sept. del 73 son normas laborales, donde se
establece entre otras situaciones que no son posibles las reuniones sindicales, que no hay más
negociaciones colectivas, que es el Estado a través de DL quienes establecen reajustes de
remuneración al sector público y privado, etc.
Lo que se hace es que se copian leyes federales norte americanas, se copian convenios
internacionales y normas que logran, por una parte abortar el boicot de las agrupaciones y por otra,
conciliarlas con el libre mercado. Son normas con poco límite al libre mercado. Es paradojal porque
quienes las redactan son personas que están en la vereda opuesta a la negociación colectiva, huelga y
sindicato. Las normas sobre sindicato generan uno que está lejos de ejercer los fines típicos, lo mismo
con negociación colectiva y de la huelga ni hablar, se decía que ella debía ser gobernada por el
mercado. En esa lógica hay que colocar topes, pues si se entrega a lógica neo liberal el modelo se
deshace, nadie quiere participar de un modelo donde el empleador puede reemplazar al trabajador que
quiere negociar a costo cero. Por ello se generan dos grandes monedas de cambio, el piso de
negociación (se garantiza lo que se tiene sin nada a cambio) y el fuero.
Relación entre la sanción por prácticas antisindicales con el fuero:
El fuero en ciertas situaciones no se comporta conforme a la LS. Puede ser que el trabajador vea el
fuero como tabla de salvación cuando lo despidieron, entonces formaban sindicato cuando eran
despedidos.
La relación que hay según el profesor, son dos modalidades de protección de la LS complementarias,
que en algunos casos pueden identificarse y en otros se distancian.
Esto se vio reflejado muy bien en la primera década del siglo XXI, porque a la DT se le dio titularidad
de acción prácticas antisindicales en el año 2001. Cuando un trabajador con fuero era despedido antes
de eso, acudía a la Inspección del Trabajo para que esta ordenara su reincorporación bajo
apercibimiento de multa, sino se hacía se debía pedir en tribunales. La inspección del trabajo más allá
de la multa no podía hacer nada, ello se cambia el 2001, pues le dice a Inspección que tienen
obligación de denunciar toda práctica antisindical de la que tome conocimiento. Si la práctica
antisindical tiene relación con vulneración de fuero sindical (despido de dirigente y no reincorporación)
el juez del trabajo tiene obligación de ordenar en la primera resolucion la reincorporación del trabajador
bajo apercibimiento de multa y a requerir que le paguen la remuneración del tiempo que ha durado la

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separación legal. Quien despedía a dirigente con fuero tenía que colocar en la balanza de costos
asociados las dos multas de la inspección, la reincorporación y la eventual multa del tribunal, o sea, lo
pensaba dos veces.
En el año 2007 - 2008 se plantea un caso de que un empleador despide a dos dirigentes sindicales, la
Inspección ordena su reinstalación cursando ya una multa, los trabajadores son reincorporados pero el
empleador los vuelve a despedir casi de inmediato, frente a ello la Inspección presenta una denuncia
de practica antisindical ante el tribunal pidiendo la reincorporación y multa. El juez de grado falla a
favor de practica antisindical, pero ocurre que el empleador no reintegra a los trabajadores y apela, en
la CA se rechaza dicha apelación y se recurre de casación, la CS resuelve que acá hay una
vulneración del principio non bis in ídem, que se persigue una segunda sanción por el mismo motivo,
esto es, la separación del dirigente sindical. Se casa la sentencia, ella queda nula y se acaba el juicio.
Con esa sentencia, la CS deja dando bote una sugerencia a la Dirección del trabajo, en adelante o
saca multa en sede administrativa o demanda practica antisindicales, pero no ambas cosas juntas,
pues las dos es una pretensión de sobre castigo.
¿Qué nos parece esta tesis de non bis in ídem? a juicio del profesor no es buena tesis porque no hay
la triple identidad que exige el non bis in ídem. Un caso de fuero no necesariamente conlleva una
práctica antisindical. Además es imprescindible que en el caso concreto la primera resolucion estuviera
firme y ejecutoriada lo que no sucede, también, cuando se aplica ese principio hay que tener cuidado
de los montos a aplicar, si la multa administrativa era de 70 utm y la de prácticas antisindicales era de
150 utm solo se vulnera non bis in ídem si es que la suma de ambas multas va por sobre las 150, de lo
contrario no hay sobre castigo, en este caso no se pasaban. El último argumento era más bien formal,
de que era un principio y no una regla.
La Inspección del trabajo al asumir la tesis dada por la CS paso a identificar la vulneración del
fuero con practica antisindical, lo que dice es que siempre que se vulnera el fuero se entiende que
es practica antisindical, entonces le da el tratamiento administrativo propio de las vulneraciones de
derecho fundamentales, esto significa que cuando llega un caso de vulneración de fuero se investiga y
no fiscaliza, la diferencia de ello es que la investigación nunca termina en multa, es solo recabar
antecedentes, en cambio la fiscalización si multa. Lo que hace Dirección del Trabajo a partir del 2008
es no multar más, investiga y si llega a conclusión de que hay vulneración al fuero insta al empleador a
que reincorpore al trabajador, no con apercibimiento de multa sino que lo trata de convencer, si no lo
reincorpora se denuncia la práctica antisindical ante un juez, es una suerte de mediación que si
fracasa deriva en denuncia. A nivel económico sale más barato vulnerar el fuero, porque ya no sacan
multa de inmediato. No se deja margen para que en caso de vulneración de fuero se pueda estimar un
fuero abusivo. La sanción judicial por prácticas antisindicales, el procedimiento y las facultades del
juez son muchos más ricas que la propia sanción del fuero, pero tiene el requisito de que debe haber
agresión de LS y no en todo caso de vulneración de fuero hay vulneración de LS, hay veces que se
abusa del fuero. La DT se atrapo a ella misma.
*Explicación del non bis in ídem: antes la IT sacaba una multa cunado el trabajador que tenía la
calidad de dirigente sindical iba a denunciar que había sido despedido, la razón de esa multa era el
hecho de no haber respetado la protección dada por el fuero a la estabilidad en el empleo de esos
titulares de la LS, luego si el empleador no reincorporaba al trabajador sacaba otra multa, pero ella se
basaba en el fundamento de ser practica antisindical. De todos modos se dijo que esa “doble multa”
infringía el principio non bis in ídem, eso es una interpretación muy errónea de lo que pasaba e inhibe
ahora a la DT a sacar las multas, solo investiga. No existe infracción al principio porque no hay

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identidad en la razón de esos castigos y además porque se está dejando de lado al trabajador, solo se
fijan en no sancionar doblemente a un sujeto pero nada se analiza respecto a la desfavorable situación
en que queda el trabajador.
¿Qué hace la inspección del trabajo después? el 2011, reconociendo parcialmente su error, dice que
en los únicos casos que va a multar pero no denunciar prácticas antisindicales son aquellos de (I)
vulneración de fuero de delegado sindical y (II) los casos de fuero de constitución retroactivo (ambos
bastante dudosos). Respecto de los demás casos, se mantienen hasta hoy los defectos de esas
instrucciones, por lo tanto, si soy dirigente sindical real (no abusivos o simulado) el Estado le resta
atribuciones legales para instar por su reinstalación, no cursa multas y relentiza el proceso. Además,
en los casos excepcionales estadísticamente hablando, en que se formaba sindicato después del
despido porque los sorprenden con la intención de formarlo, los trabajadores quedan sin intervención
del Estado para investigar esa práctica antisindical. Los jueces empezaron habituarse o a asumir que
la vulneración de fuero es siempre y todo caso una vulneración de LS, ello es como confundir una
regla con un principio. Se tiene fuero o no, no hay términos medios, no hay matices propios del
principio de LS, pero la Dirección los confunde y comunica esa rigidez del fuero con las prácticas
antisindicales, nos encontramos desde el 2008 en adelante con sentencias que terminan examinando
una eventual práctica antisindical en clave de regla, de si se cumple o no con ciertos requisitos,
alejándose del criterio que debería dominar que es si se afectó o no el ejercicio de la LS.
A modo de conclusión, el fuero si bien supone protección de LS, por su propia naturaleza no exige más
que acreditar la calidad de aforado y del acto que vulnera ese fuero, la norma chilena no exige haber
desarrollado actividad sindical, en cambio, las normas que sancionan las prácticas antisindicales
asumen que estas lo son cuando vulneran la LS y no uno o más requisitos.
Un último alcance, el profesor es crítico de la forma de entender asimilados el fuero y sanción de
prácticas antisindicales, lamentablemente no solo la DT ha caído en juego de identificarlas a plenitud,
también ha caído en ese mismo yerro el legislador, la forma en que se evidencia la adopción de esa
tesis de asimilación, ha sido a través de una pésima técnica legislativa que consiste en ir creando
nuevos tipos de prácticas antisindicales. En vez de conformarse con la definición de practica
antisindical como acciones que afectan LS y dejar entregada al juez la deliberación de si hay o no una
práctica antisindical, el legislador no resiste tentación y comienza a ejemplificar latamente lo que es
una práctica antisindical, con el efecto de no dejar espacio al juez para rechazar prácticas
antisindicales distintas a la que están ahí reguladas. Más específicamente, en el ultima ley 20.940 se
incorpora nueva tipificación de práctica antisindical, esto es separar ilegalmente a un dirigente con
fuero respecto de quien Inspección ha requerido reincorporación, ello significa que toda separación de
dirigente aforado es una práctica antisindical, sin dejar margen al juez para evaluar la situación
concreta. Antes de esa ley no había juez que no lo considerara como tal, pero el juez lo hacía
discrecionalmente, había margen para el de que si había un caso en que no había vulneración de
fuero que afectaba LS, pudiera decir que hay vulneración de fuero pero que no afectaba LS, ahora con
la identificación de ambos estatutos no existe ese margen, y asistimos a una DT y un legislador que
participan sin darse cuenta de los alcances que tiene, de identificación entre ambos estatutos, genera
perjuicios en tutela de LS.
Ej. ** El sistema no se construye a partir de coordinación de elementos protectores, el juez
conociendo de PA tiene más poder para reinstalarlos, ello se piensa así pero no es la realidad.
b. Sanción por prácticas antisindicales y sanción por prácticas desleales en la negociación
colectiva:

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Las prácticas desleales tienen su origen en el DL 2758 de 1979. Ayer indicamos cual era más o menos
el origen del llamado “Plan Laboral” que es la dictación de una serie de normas que van desde el DL
2755 al 2759, vale decir lo que estamos analizando está en el plan laboral.
El plan laboral no tenía la voluntad de regular las organizaciones colectivas, eran normas que había
que dictar, aunque en realidad quienes las redactaron no confiaban en huelgas, sindicatos ni
negociaciones colectivas, entonces dichas normas quedaron con una redacción paradojal, son normas
que tienden a la inocuidad, que no produzcan grandes efectos, hay una voluntad de regular limitando
sus efectos. Enfrentaban la temática laboral desde un plano de respuesta. Hay preocupación de
controlar sus efectos.
Ello se evidencia en cómo se regulan las prácticas antisindicales, se entendió que había necesidad de
que se sancionara la afectación de la LS. Se tomaron como referente para la dictación de las normas
lo que establecían dos leyes norte americanas, una de 1935 (ley Wagner, ley federal en materia de LS)
y la otra de 1947, más bien reactiva que plantea que no solo hay que proteger a los sindicatos de las
agresiones de empleadores sino que también a los empleadores de sindicatos peligroso. De esta
última ley toma parcialmente como referencia la bilateralizacion de la protección.
Esas normas sobre sanciones de prácticas desleales son evidentemente a título de mera anécdota,
porque la realidad demuestra de que no hay un propósito cierto de establecer sanciones reales, fuertes
y proporcionales al daño. La sanción en la versión original 2758 se limitó solamente a una multa, es
decir quedo entregado a lógica infraccionaría, si se cometen prácticas antisindicales se cursa multa por
la Inspección del Trabajo. La escaza doctrina que dio cuenta del análisis contemporáneo de esta
normativa en lo que toca al texto de Larraín, Zapata y Cisternas donde reflexionaban acerca de este
tema, decían que era difícil distinguir entre esa sanción y las multas ordinaria de la IT por cualquier
infracción del CT que podía estar asociado incluso con prácticas antisindicales, por ejemplo, la multa
que cursaba el inspector por despido de dirigente sindical. Claramente durante década del 80 no hay
rastro de jurisprudencia de sanción por prácticas antisindicales. La multa además, partía de un mínimo
realmente insignificante que si lo trasladamos a IMM mas menos es un décimo de IMM para efectos no
remuneracionales.
¿Dónde podemos encontrar huellas de casos asociados a lo que puede ser una práctica desleal? Hay
huellas de aquello en quejas que se interpusieron contra del Gobierno de Chile ante el Comité de
prácticas antisindicales de la OIT, son casos particulares. En uno se denuncia el despido de un
dirigente que llevaba 18 años trabajando. El informe del gobierno es que la LS estaba tutelada porque
frente a la denuncia del dirigente hubo un fiscalizador que multo al empleador. Ahí queda en evidencia
que de garantía no tiene nada la sanción, porque esa multa es a beneficio fiscal, no se reincorpora al
trabajador y no lo fue porque no formaban parte de la cobertura de la norma, no era una garantista,
solo se satisfacía por la multa. Se supone que una tutela de DDFF debe satisfacer exigencias de
volver las cosas al estado anterior y eventualmente indemnizar. Esa norma ni siquiera inhibía la
conducta.
Si vamos al CT al día de hoy nos encontramos con un cuerpo sancionador de prácticas antisindicales
en libro III, articulo 289 y ss. luego en el libro IV sanciones de prácticas desleales en la negociación
colectiva.
Antes no se hacía distinción entre (i) prácticas antisindicales y (ii) practicas desleales, ello se hizo con
el CT de 1987. El criterio de separación no pasa de ser lectura restringida de LS (ayer vimos como la
trataba la CRP, de manera fragmentaria, entendiendo que LS se satisface con el derecho de
sindicación, se entendía como derecho a formar sindicatos, afiliarse y desafiliarse, la negociación

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colectiva se explicaba como procedimiento más que como un derecho, y de la huelga ni hablar). De
acuerdo a esa lógica aparecen separadas, si revisamos versión original de las normas de prácticas
antisindicales del libro III uno ve la definición de prácticas desleales como acciones que afectaban LS,
pero si uno luego analizaba los tipos o descripciones de los casos de prácticas desleales, eran todos
casos de derecho de sindicación, eso ayudaba a dar cuenta de que ella era la concepción de LS de la
época. En el libro IV quedaban las prácticas desleales que eran un entorpecimiento al procedimiento
de negociación colectiva. Una vez que se hace la distinción, entre prácticas antisindicales y prácticas
desleales en la negociación colectiva, solo las prácticas desleales del libro IV quedaban con protección
bilateral, es decir, no solo protegen a los trabajadores y sindicatos, sino también a empleadores, por
ejemplo, frente a actos de sabotaje de la negociación.
Se ha sistematizado lo concerniente a las prácticas desleales y no hay cambios sustanciales en
materia de sanción de prácticas antisindicales.
Tenemos entonces que una primera intervención al sistema regulatorio de las prácticas antisindicales
fue en 1987 con la distinción que ya hicimos mención. La siguiente intervención viene 4 años después
con la Ley 19.069 de 1991. Ahí se quiso refundir en un solo cuerpo normativo lo que fueran las
agresiones a la LS, pero no próspero y se mantiene lógica de protección de prácticas desleales o
antisindicales (ahí recién aparece ese último término) y las practicas desleales en la negociación
colectiva, quedan separadas. Las primeras actividades atentan contra la LS y las segundas son
entendidas como entorpecimiento de la negociación colectiva.
En 1994 se dicta otro Código del Trabajo y queda como lo encontramos hoy en día, las prácticas
antisindicales en el libro III y las prácticas desleales en la negociación colectiva en el libro IV.
Lo relevante es que se toma más enserio el tema de la protección de PA y PD, se entiende que hay
que dictar normas que favorezcan eficacia de protección, por lo pronto, se establece que esta sanción
de prácticas antisindicales le van a corresponder a un juez, el procedimiento se tramitara en única
instancia, sin forma de juicio, dejando al juez con un rol muy potente, es una suerte de investigador.
Otros elementos que se incorporan en con la Ley 19.069, es que se aumentan las multas que quedan
a beneficio del SENCE. Se señala que los sindicatos y trabajadores en general pueden comparecer sin
patrocinio de abogado para accionar por una práctica desleal, ello es una extraña forma de favorecer
el acceso a la justicia.
Se discute mucho respecto de mecanismo para favorecer eficacia de tutela de prácticas desleales, uno
de ellos es la publicidad, es decir, que la comunidad se entere que usted empleador o usted sindicato
ha sido condenado por PD en la negociación colectiva o por una PA. Finalmente quedo una norma a
mitad de camino que dijo que si a la publicidad pero solo en la medida que la empresa o sindicato
acumule dos condenas por esas prácticas, solo con esas dos condenas la DT tendrá que publicitar
semestralmente dicha situación.
En el año 1991 hubo una petición que no prosperó y que apelaba a dotar de titularidad de la acción por
prácticas desleales a la DT. Teníamos sistema en que se denunciaba judicialmente, dejando a los
interesados solos, pues en esos tiempos la corporación de asistencial judicial no prestaba auxilio. El
tema es delicado, los casi 11.000 sindicatos del país son pobres, las cuotas mínimas y abogados
caros. El abogado laboralista en general cuando hablamos de juicios patrimoniales suele cobrar la
cuota litis, el trabajador no tiene que meterse la mano al bolsillo, pero en estos casos lo que se
demanda antes que nada es el reconocimiento de un derecho, contenido no patrimonial. Muy
reciamente se han visto condenas patrimoniales por afectación de LS, por lo tanto, el abogado cobra.

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Hoy ya no se comparece solo. Las oficinas laborales si atienden a sindicatos pero con ciertos
requisitos, en la medida que sean sindicatos pequeños menos de 25 socios y con cuota baja.
Esa ley 19.069 algo mejoró las cosas para quien denunciaba prácticas antisindicales y tenía los
medios, pues acudía a los tribunales, pero también provoco que se presentaran denuncias
administrativas ante la DT, pero como ella no tenía titularidad de acción para denunciar ante tribunales
(igual llegaban denuncias), la DT las investigaba y entregaba un informe al interesado.
Se establece por ley que cada juez que conocía la materia estaba obligado a remitir la sentencia
ejecutoriada a la DT. Analizado ese registro en la DT en el periodo de 1991 a 2001 ¿Cuántas
sentencias se dictaron y quedaron ejecutoriadas a nivel país? 14 de las cuales 10 son condenatorias y
4 absolvieron al empleador. Al año 1996 se había dictados solo dos. Lizama, que en ese tiempo
trabaja en la DT siendo jefe del depto. jurídico, escribe sobre este tema y busca una explicación de
que es lo que pasa con la ley que hay tan pocos casos, era claro que la ley no andaba bien. La
explicación era un tema probatorio, es la palabra del denunciante contra denunciado y de ahí no se
salía, esas ideas se reforzaron por personas que incidían en la legislación, ello conllevaron a la
dictación de la Ley 19.481 la cual dijo como forma de sortear el déficit, que todo juez que este
conociendo de PD o PA estará obligado a pedirle un informe al director regional del trabajo, y
agregaba que los hechos contenidos en el informe gozan de presunción legal de veracidad. Se
equilibra un poco el tema probatorio. Había algo de lo que el juez se podía agarra.
El cambio más sustancial viene el año 2001 con dictación de Ley 19.759, se aumentan las multas y la
DT pasa a tener titularidad de la acción. Inicialmente solo la acción de PA, más tarde se suma
también la PD en la negociación colectiva. Ambas se mantienen hasta hoy, es obligación de la DT
respecto de cualquier hecho que tome conocimiento y que este revestido de los caracteres propios de
PA o PD en negociación colectiva está obligado a ponerlo en conocimiento de los tribunales, tiene que
denunciar (veremos luego el procedimiento). Además estableció, la regulación del despido
antisindical que significa que en caso de que un trabajador sea despedido con ocasión de prácticas
antisindicales y que esto sea así declarado por el juez, ese trabajador tendrá a su voluntad el derecho
a la readmisión en el trabajo o a una indemnización adicional a las indemnizaciones ordinarias por
años de servicios, que queda en indemnización de 6 a 11 meses de remuneración, por lo tanto, puede
ocurrir que un trabajador con menos de 1 año trabajado y que lo echaron por constituir sindicato luego
de que paso el plazo de ese fuero, tiene derecho a esta indemnización pese a que no tiene el derecho
a la de años de servicios. Esta indemnización se derogo con la Ley 20.240 de abril de este año y
quedo únicamente acotado ese despido a los casos de represalias. Además de acotarlo, dejo solo la
posibilidad de ordenar readmisión del trabajador sin derecho a la indemnización, con lo cual lo más
probable es que implique en vez de eficacia de la norma, un desincentivo porque rara vez un
trabajador despedido por prácticas antisindicales que no tiene fuero quiere volver a ese lugar, más
bien lo que quiere es irse, pero con la indemnización. Nada impide que reinstalado lo vuelvan a
despedir. Lo único que queda es acudir a la discriminación del art. 2 con ocasión de la PA y
reconducirnos al 485 de CT.
También se pronuncia respecto de caso de prácticas antisindicales que digan relación con dirigentes
sindicales aforados (con fuero) concretamente en la primera resolucion el juez debe ordenar el
reintegro más el pago de la remuneración por el tiempo que haya estado separado. No corresponde el
tema de indemnización en dinero, pues no puede ser despedido. Son complejos los casos en que el
dirigente negocia su fuero con el empleador, es decir que le diga que se va de empresa pero le pague
el fuero. Ello a juicio del profesor es una práctica antisindical en la que participa el empleador y
también el dirigente sindical.

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En caso de que empleador no lo reintegre se le multa con 50 utm, si aún no quiere 100 utm y así
sucesivamente, lo que no quedo bien establecido es una medida específica más potente como es el
arresto en los casos límites cuando el empleador pone a prueba las normas, revelando que ellas no
son tan fuertes. Los jueces son reacios a ordenar el arresto.
Respecto del procedimiento, la ley establece normas procedimentales porque las que venían de la ley
19.069 no se aplicaron. Las normas del año 1991 decían que el procedimiento era en única instancia y
sin forma de juicio, pero en los hechos había doble instancia y con forma de juicio, pero eran tan pocos
casos que nadie decía nada. Ahora, se apela al procedimiento ordinario con preferencia en vista
de las causas por prácticas antisindicales Ratifica el tema de que no se haga nada especial, que se
sigan las reglas ordinarias pero con cierta preferencia en vista de la causa. Desde ahí en adelante
empezó a haber mucha jurisprudencia, se comienza a complejizar el tema, se especializan abogados
en el tema porque vino una avalancha de denuncias que antes se hacían solo en la DT pero que ahora
se traducen en sede judicial.
Luego, el otro cambio tiene que ver con la publicidad, la ley del año 1991 exigía dos condenas para ser
publicado, nunca se dio un caso por no darse el tema de reincidencia, esa exigencia se elimina en el
año 2001 con lo cual bastaba una sola condena para aparecer en publicidad, sin embargo, la ley no
dice a la DT como publicitar a los condenados por prácticas antisindicales, lo que hizo la DT fue en un
diario de circulación nacional publicar una nómina de empresas condenadas, luego se publica en su
página web.
Como comentario, la publicación se en base a las razones sociales de las empresas demandas, por lo
tanto, si bien habían empresas conocidas no fueron reconocidas como tales por no saberse sus
razones social, por lo tanto, no se cumplió el objetivo de la norma. El otro comentario es que en
realidad habiendo pasado varios años de publicaciones, solo un año hubo una sola publicación en vez
de dos, lo cierto es que no ha sido medida que desincentive las prácticas antisindicales. Además, si
uno cruza la información entre publicación semestral y los estudios de las mejores empresas para
trabajar, aparecen empresas en ambas publicaciones, lo que revela que dentro de los ítems que se
analizan para determinar si una empresa es buena para trabajar, no está el respeto a LS. Ha habido
cambio en el número de empresas publicitadas, cada vez es menor.
Tenemos entonces normas relevantes posteriores a la Ley 19.069 (1991), una de ellas que estableció
la titularidad de la acción de prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectica
para la Dirección del Trabajo y una segunda es una ley miscelánea, que tenía normas de diferentes
materias, Ley 20.238 de 2008. Esta norma paso inadvertida por la fecha de su publicación Febrero de
tal año, pero sus efectos no. Establece que las empresas condenadas por PA o PD en la negociación
colectiva o vulneraciones de otros DDFF, quedaban excluidas por dos años de los registros de Chile
Compra, vale decir, quedan excluidas como ofertantes de compras públicas. Ha generado muchos
efectos porque, como ya insinuó el profesor, hay una crítica a que el sistema de sanciones esté
pensando en las multas. Más allá de la crítica de que el ente al que se destinan esas multas que es el
SENCE hasta el 31 de marzo de 2017 rara vez las cobraba, ocurre que los montos eran montos que
para un pequeño empleador pueden ser relevantes, pero para un mediano o gran empleador no
resultan proporcionales a la agresión que se reprocha. No hay escuela de indemnizaciones punitivas
en Chile. Entonces, es bastante común que se cargue la eventual multa a los costos de la empresa.
Aparece esta norma que cambia el panorama radicalmente para las empresas que ofrecían sus
productos al Estado, porque hay empresas que sin esa oferta pública no subsisten. Por lo pronto, si el
día de mañana hay que tramitar alguna de estas causas, si se participa en un caso donde la empresa

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denunciada participa en compras del Estado, los efectos se hacen sentir de inmediato. Igual hay un
cierto aprovecho por los trabajadores de demandar en estos casos, porque la empresa no se va a
arriesgar ni siquiera a llegar al juicio, lo más probable es que este mas dispuesta a ceder. Casos en los
cuales no se llega a acuerdo, se condena y se ejecutoria la sentencia, luego los dirigentes sindicales
se preguntan qué hacer para que no se saque a la empresa del sistema. Se ha cuestionado la
constitucionalidad de la norma. Hay acuerdos post sentencia, antes de que se ejecutoríe para evitar
que legue a DT y luego a Chile Compra.
Debe haber un análisis global de esto en que se incluyan sanciones para todas las empresas, además
debe hacer un modelo que sea proporcional a todo evento.
Lo importante en nuestro sistema, aunque suene una barbaridad, no es negociar, se puede prescindir
de ello, lo que se quiere en realidad es que el ritual llamado negociación termine pronto, la vía de
escape cuando a los trabajadores se le dice no se les dará lo que piden, es el piso de la negociación,
que significa que en cualquier momento le digo al empleador que se acabó la negociación, me quedo
con lo que tengo sin posibilidad de reajuste por 18 meses, eso en realidad es la anti negociación, pero
en Chile a ello se le llama contrato colectivo. Estadísticamente en Chile negocia el 9% de los
trabajadores, pero en realidad es menor, pues no se hacen verdaderas negociaciones. El sindicato va
cayendo.
Para ir cerrando lo que fue esta Ley 19.759 y posteriores hasta culminar con lo que fue la reforma a
justicia laboral que se empieza a implementar escalonadamente y que hoy ya está rigiendo en todo el
país, lo relevante esta, no solo en relación con las prácticas antisindicales, sino que en general como
la solución de conflictos supuso cambio radical en materia de justicia laboral.
En lo que dice relación con prácticas antisindicales, la Reforma dispuso que las denuncias de
prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectiva deben tramitarse en
conformidad al denominado procedimiento de tutela de derechos (art. 485 y ss. CT), con lo cual,
al mismo tiempo supone incorporar a tutela de LS todos los mecanismos que favorecen tutela de
los otros DDFF.
Por lo pronto, el juez que conoce cualquier denuncia de tutela dentro de las que esta la LS, y se le
reconocen las facultades para dar cuenta de la triple tutela,

 Tutela inhibitoria, pues tiene poder para incluso ordenar durante la tramitación del juicio el cese
inmediato de las agresiones, en este caso a la LS.
 Ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior: también tiene la facultad que se condensa en la
sentencia para ordenar en la medida de lo posible, que las cosas vuelvan al estado anterior a la
agresión de la LS,
 Pago de indemnizaciones que procedan: y por ultimo tiene facultad para ordenar el pago de las
indemnizaciones que procedan, aquí hay espacio abierto para la reflexión, pues ¿Cuáles son esas
indemnizaciones? surge la tesis de que incluye el daño moral, otras apuntan a que es un daño a
secas.

Además puede ordenar toda medida reparatoria que al juez le parezca posible, las típicas medidas son
saludos a la bandera, como decir que el empleador se compromete a colocar en diario mural un aviso
donde dice que no cometerá más una práctica antisindical, otras han beneficiado a los profesores del
derecho de trabajo, pues son contratados por el empleador para dar charlas.

19
El tema de las indemnizaciones da para ser analizado, pues es uno que ayudaría a la inhibición de
conductas futuras. La mayoría de los jueces se niegan a establecerlas en favor de titulares de LS que
no sean pedidas por los propios interesados, se refiere a casos en que quien demanda es la DT. Los
jueces dicen que la única obligación legal de la DT es denunciar, que en el tema de la indemnización
debiera funcionar como tercero coadyuvante del interesado o este último debe demandar solo. Si el
sindicato dice que se quiere hacer parte como tercero independiente y agregando a lo dicho a la DT
demanda indemnización, se ha aceptado solo como coadyuvante, nada de indemnización volviendo al
punto de partida del tema de acceso a la justicia por parte de los sindicatos que en general no dispone
de asesoría gratuita por parte del estado, ergo, no hay demandas de indemnización.
Las prácticas desleales en la negociación colectiva del año 1979 junto con las prácticas antisindicales
(nombres que se adopta recién en la ley del año 1991) plantea la siguiente reflexión, si uno va a las
normas del libro III y IV vemos que son normas hermanas, que hay una técnica legislativa parecida. A
estas alturas podemos decir “algo no me calza”. Está bien que en el momento en que se redactaron
estuvieran fundadas en visión restrictiva de LS, solo entendida como el derecho de sindicación, pero
esa visión hoy ya no se puede sostener, si el libro III dice que prácticas desleales en general o las
prácticas antisindicales son atentados contra LS, evidentemente supone atentado a cualquier
dimensión de LS, entre ellas negociación colectiva y la huelga, que forman parte de la LS, por lo tanto,
qué sentido tiene mantener las prácticas desleales en la negociación colectiva. Si esto lo analizamos
teniendo como referencia a los titulares de LS, estos son sindicato, trabajador y socio de sindicato, la
respuesta es no sé para que se sobreprotege con esa diferenciación si basta con las prácticas
antisindicales, es decir, nos preguntamos ¿para qué proteger además a la negociación colectiva si ella
forma parte del derecho de la LS? ¿Tiene todavía algún sentido mantener separadas las sanciones por
prácticas desleales en la negociación colectiva o derechamente están demás? la respuesta es que si
hay un sentido posible que darle a esa sanción de prácticas desleales en la negociación colectiva es
que protegen a aquellos que no son titulares de la LS. Hasta antes de la reforma incluimos a los
grupos negociadores, ahora están en un signo de interrogación, sin embargo, no hay discusión de que
las prácticas desleales en la negociación colectiva a quien si favorecen y tiene sentido que se
mantengan, es al empleador. El efecto práctico es que si asesoramos a un empleador no se presentan
denuncias por prácticas antisindicales, o calza con la conducta que se quiere denunciar en
representación del empleador como práctica desleal en la negociación colectiva o se debe buscar otro
recurso, como el de protección, pues la acción de prácticas antisindicales se declarara inadmisible
cuando es ejercida por el empleador por falta de titularidad.
El Convenio 87 de la OIT cuando define organización define sindicato pero encubre la palabra, dice
que es una organización no solo de trabajadores sino que también de empleadores que persigue la
defensa de intereses comunes, habla en plural. En países en los cual las organizaciones de
empleadores activamente participen en negociaciones a nivel por sobre la empresa, hablamos de LS,
por ejemplo, en los últimos años ha habido muchas quejas de organizaciones de empleadores como
titulares de LS ante comité de LS, caso venezolano dirigido en contra del Estado, ahí actúa como actor
sindical porque lo hacen como organizaciones empresariales en la lógica de la OIT, si no fuese así y
no existiera esa norma del convenio no se puede hablar de sindicato de empleadores. Si vamos al art.
19 n° 19 evidentemente se refiere a trabajadores y no empresarios, a ellos se le asocia a otro tipo de
derecho.
Definición de sanción por práctica antisindical:
Una o más conductas que por vía de acción o de omisión lesionan la libertad sindical afectando a los
titulares de este derecho en el ejercicio del mismo.

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Elementos que surgen de la definición:

 Acción u omisión: si vamos a la ley nos encontramos con la definición, luego con una descripción
de tipos de prácticas antisindicales, como si el legislador no hubiese resistido la tentación de
limitarle al juez su discrecionalidad, si no hubiese hecho aquello queda a discreción del juez ver si
la conducta atenta o no contra LS. Dice “serán consideradas prácticas antisindicales” y enuncia
una seria de actuaciones, si uno lee esas descripciones hay más de una referencia de casos en los
cuales no es acción la que es reprochada sino que una omisión, empleador que por ejemplo no
recibe al dirigente.

 Unidad o pluralidad de acciones: es para evitar que alguien aficionado a la interpretación literal
extrema dicha que las prácticas antisindicales al decirse en plural se requiere de muchas
actuaciones, en realidad se satisface con el nudo central que es agresión a LS. Puede ser una o
varias agresiones, persistencia en ellas, etc.

 Debe afectarse la LS con la práctica que es reprochada: debe hacer afectación del derecho. A
lo que se apela, en opinión del profesor, es a la tesis objetiva, lo que interesa es la agresión al
derecho y se persigue por esta norma tutelar ese derecho, hay que prescindir de examen de
elemento subjetivo, da igual si había deliberación o malicia de parte del agente que comete la
práctica antisindical, lo que interesa es que el trabajador pueda organizarse, trazar programa de
acción, defender intereses comunes, etc., si se agrede ello, por ejemplo, un empleador luego de
afiliarse los trabajadores y vencer el fuero despide al 40% de ellos, mas allá de que hay que
analizar la situación (pues no todo despedido de socio o dirigente es antisindical) no hay que
preguntarse si hay dolo o culpa del empleador en ese despido, hay que analizar si hubo daño y
luego ver si se puede calificar como antisindical, para esa calificación la subjetividad no importara,
serán otros elementos lo que hay que ponderar de acuerdo con las normas generales de tutela de
DDFF.

La tesis del elemento subjetivo que surge aproximadamente el año 2008 por lo menos durante 3
años se usó solo para rechazar denuncias de prácticas antisindicales, es decir, desde el 2008 al
2011 no hay sentencia en todo el país que asumiendo esa tesis y exigiendo por tanto especial
malicia o dolo hubiera condenado a quien llevaba a cabo la práctica antisindical, sino que fue
siempre utilizada como argumento rechazar denuncias de prácticas antisindicales. Esto a
cualquiera llama la atención, ¿significa que se construyó para eso? el punto de partida del
elemento subjetivo, fue que la DT presentó denuncia por prácticas antisindicales, que consistía en
que un empleador discriminaba en el otorgamiento de beneficios a los sindicalizados, si no se
estaba sindicalizado se tenían más beneficios, ello claramente es un incentivo a desafiliación o no
afiliarse. El juez de grado condena por prácticas antisindicales, la empresa apela pero se rechaza
por la CA, por lo tanto, recurre de casación. La cuarta sala de CS reflexiono de la siguiente
manera, dijo que la discriminación en el otorgamiento de beneficios por causa de sindicación la
regula el legislador en el art. 289 letra f) de la redacción antigua, no reflexiona en base a la
definición genérica de prácticas antisindicales, sino que se fue a un ejemplo o tipo especial de
ellas. Indica que de acuerdo a la redacción que existía hasta el 31 de marzo de 2017 asumía como
prácticas antisindicales aquella que de un modo exclusivo, es decir, con el solo fin de afectar la LS,
discriminaba en el otorgamiento de beneficios. Entonces la CS dijo que como la norma dice fin
único de refiere a que haya deliberadamente una afectación de LS, en otras palabras supone que
para efectos de no discriminación por sindicación el legislador exige un elemento subjetivo. Aquí la

21
materia de autos era discriminación en el otorgamiento de beneficios en perjuicio de sindicalizados,
en la casación, se va a como está redactada la norma para ver si hubo errada aplicación del
derecho, la CS dice que la única norma que se refiere al tema es una descripción de prácticas
antisindicales que hace el legislador, en esa norma se da cuenta de un fin único que sea afectar la
LS, por lo tanto, exige elemento subjetivo.

Si se tiene una definición genérica de prácticas antisindicales y luego ciertos tipos específicos,
puede ser que la conducta no entre en ninguno pero si en la descripción genérica, el juez debe
ponderar si la conducta es o no antisindical y justificarlo, aquí la discriminación en otorgamiento de
beneficios si lo era, pues convenía no estar afiliado. Lo que hace la cuarta sala es prescindir de la
definición genérica, se hace cargo de una definición específica con una redacción dudosa, y
además extrapola el tipo, diciendo que en cualquier caso de discriminación antisindical tiene que
haber un elemento subjetivo, sin siquiera expresar que significa.

Lo que ha comenzado a ocurrir de ahí en adelante es que nos encontramos con muchos casos en
que los jueces se desatendían del caso específico y el relato era el siguiente, venia la descripción
del caso concreto y un considerando que decía “y tal como sostiene la CS corresponde exigir
elemento subjetivo en toda práctica antisindical”, sin decir nada más, sin mayor reflexión y paso de
ser un caso puntual mal interpretado a constituirse y aumentar la aplicación del elemento subjetivo
en cada practica antisindical.

Lo que pasaba en esos años es que en todos los casos se usaba el elemento subjetivo para
rechazar. La reflexión era del siguiente modo, se reflexionada sobre prácticas antisindicales que
pudo haber sido, por ejemplo, no descontar un porcentaje de la cuota sindical a los trabajadores
beneficiados con contrato colectivo pero no se acreditaba elemento subjetivo por lo que se rechaza
la demanda. Pese a haber afectado la LS, no se condenaba por no probar el elemento subjetivo. El
juez de audiencia preparatoria no daba pistas de la necesidad de probar el elemento subjetivo, en
todos esos casos llegaba como un aviso tardío el que no se pudo acreditarlo. La sensación era que
el elemento subjetivo era la vía de salida frente a casos había convicción de afectación de LS pero
que les parecía que no cabía sancionar.

El año 2011 suceden dos cosas, (i) se dicta una primera sentencia en que se condena por
prácticas antisindicales utilizando el elemento subjetivo, la jueza del primer juzgado de Santiago
asume que es partidaria de tesis subjetiva y señala que hay un actuar deliberado del empleador,
condena asumiendo tesis subjetiva. (ii) Ese mismo año la CS en un sentencia que tiene corta vida,
establece que no cabe exigir el elemento subjetivo en las prácticas antisindicales, y sin tener
necesidad de hacerlo, reflexiona que ello es a diferencia de lo que sucede en la practicas desleales
en las negociaciones colectivas, eso es un “plop monumental”. Luego la CS vuelve a tesis del
elemento subjetivo hasta hace no más de un año donde la cuarta sala categóricamente ha dicho
que no cabe exigir elemento subjetivo, pues no se condice con salvaguarda de DDFF, tampoco
con la interpretación de los TTII que es pro libertatis, en definitiva que una exigencia del elemento
subjetivo tensiona con el sistema de prueba indiciaria que rige en el sistema chilena, donde que se
le exige al denunciante no es acreditar dolo o culpa sino que indicios razonables de ocurrencia de
vulneración de DDFF en este caso de LS.

El ultimo comentario del elemento subjetivo es que hay una reflexión de un profesor uruguayo que
dice que además de los argumentos constitucionales y basados en tratados internacionales, el

22
 elemento subjetivo es uno ajeno al derecho del trabajo, chocaría incluso que a un empleador se le
diga que si quiere despedir a un trabajador por incumplimiento de sus obligaciones acredite
además el dolo. Hay solo una regla que exige elemento subjetivo respecto de las causales de
termino del contrato, que es la causal de 160 n°6 que se pone en el caso del trabajador que daña
intencionalmente la maquinaria, frutos, etc. ella nadie la utiliza, mejor despido por incumplimiento
grave que no exige la intención.
Que aparezcan descripciones crea el riesgo de que el juez se sienta atado a esos tipos no pudiendo
recurrir a la descripción genérica de prácticas antisindicales. Lo que ha hecho el legislador de la Ley
20.240 es eliminar referencias a elementos subjetivos. Quedo una, que está en el 289 letra a) que
apela a quien maliciosamente altera el quorum del sindicato, esa técnica para el profesor es horrible,
debe hacer conducta genérica.
Estábamos entonces en el tercer elemento de la definición que dimos de prácticas antisindicales que
tiene que ver con la afectación a la LS, vimos el elemento subjetivo y adicionalmente encontramos
sentencias que asumen que las prácticas antisindicales exigen otros elementos, por ejemplo, (i) que se
trate de conductas reiteradas, (ii) no se trate de casos aislados, o (iii) que se trate de casos
especialmente graves, lo que supone que los sentenciadores rechazan la denuncia porque la
afectación es menor o no se reiteró en el tiempo. La opinión del profesor respecto de esas sentencias
es negativa porque no hay base normativa para sostener esas exigencias, es más, la ley si hace
referencia a la gravedad por las prácticas antisindicales pero lo hace para graduar la multa que se
debe cursar no para no sancionar.
La última reflexión implica preguntarnos si siempre que un juez constante que se ha vulnerado la LS,
¿a todo evento debe sancionar?: la respuesta es que no, pero el camino para negar o rechazar esa
denuncia no será por no haber cumplido con elemento de subjetividad o no haber cumplido con el
requisito de la especial gravedad o del requisito de la reiteración, sino que la justificación para rechazar
la denuncia de prácticas antisindicales ahí donde se ha constatado una afectación de la libertad
sindical, no será sino un caso de colisión de derechos en que la razón para no sancionar una práctica
antisindical es que el juez ponderando a través del juicio de proporcionalidad, estima que para el caso
concreto los derechos constitucionales del empleador han de primar por sobre el ejercicio de LS. Será
el típico caso en que empleador tiene muy bien fundamentada la decisión de despedir a cierta cantidad
de trabajadores que son socios de un sindicato, esto afecta ejercicio de actividad del sindicato, pero al
juez le parece que a pesar de esa afectación de LS, no es afectación a secas sino que hay justificación
razonable. Esto lo hacen pocos jueces. En un estado de derecho es más plausible zanjar los casos de
esta manera que creando “artificialmente” al momento de fallar elementos impropios de las PA.
Sujetos activos de las PA:
Hay variación entre distintos sistemas normativos, encontramos algunos estrictos que sostienen que el
sujeto activo de la conducta son los empleadores o empleadores organizados, en el caso chileno si
examinamos los arts. 289 y 291 el legislador asume que los sujetos activos de la conducta y pasivos
de la denuncia pueden ser:
 El empleador,
 El trabajador individualmente considerado (aparece como potencial denunciado por otro
trabajador),
 El sindicato.

23
Nuestro modelo normativo asume la posibilidad de prácticas antisindicales inter sindicales e intra
sindicales. Una directiva que expulsa arbitrariamente a un socio, suele tener efectos lesivos
sobretodo en sindicatos de trabajadores independientes en que el hecho de ser socio es el vehículo
para ejercer la libertad de trabajo.
Hay que reflexionar sobre el art. 291 porque no expresa deliberadamente cual es el sujeto activo, sino
más bien alude a expresiones “los que” con carácter indeterminado, alude a ciertas figura de prácticas
antisindicales, unas más abiertas que otras, y luego en la segunda descripción alude a un caso típico
de prácticas antisindicales intrasindical cuando se afecta la libertad de opinión del socio de sindicato.
La doctrina contemporánea al Plan Laboral y la doctrina actual está bastante cónstese en que puede
ser cualquiera el sujeto activo, que es amplio e indeterminado, no es necesariamente el empleador,
esto tiene relevancia con casos asociados a prácticas antisindicales que emanan de empresas que
tienen incidencia directa en el desarrollo del trabajo del afectado, típico caso de empresa principal con
régimen de empresa de subcontratación. Uno dice que si hay modelo amplio se puede perseguir
también a la empresa principal o cualquier otro tercero, podría ser incluso al Estado si se estima que
este está afectando la LS. Sobre esto falta reflexión, de hecho hay un caso en que la CS resolvió en
sentido opuesto, el 2009 la cuarta sala dijo que hay que tener una visión restrictiva del art. 291, que él
se emparenta con las dos normas anteriores y pese a que no lo dice expresamente la práctica
antisindical tiene que estar referida a los mismos sujetos de los dos artículos anteriores, no un tercero
distinto. Esto lo fallo casando sentencia en un caso en que un sindicatos de trabajadores
independientes (reglamento así lo dice, caso de jinetes de caballo de pura sangre) presento denuncia
de prácticas antisindicales en contra del consejo superior de la hípica nacional y comisión de patentes
por haber afectado el ejercicio de la LS, la jueza dice que quien cometió la practicas no era el
empleador, no lo eran por la estructura. No ha habido ocasión para que la CS se pronuncie respecto
de esos casos.
Según el profesor la norma contenida en el art. 291 es suficientemente amplia para agregar a 3° como
agresores de la LS, si cabe sancionar a un tercero ajeno de relación laboral que agrede LS, pero con
la 20.940 se incorpora nuevo elemento, establece que empresa principal realiza prácticas
antisindicales cuando contrata a trabajadores subcontratados de empresa subcontratista en huelga. Si
la ley indica al menos una hipótesis en que la empresa principal puede ser condenada por prácticas
antisindicales es porque puede haber más, se asume a la empresa principal como un sujeto activo de
la conducta.
Sujetos pasivos de las conductas antisindicales:
 Los trabajadores,
 Socios de un sindicato, aunque no tengan calidad de trabajadores, por ejemplo, un sindicato de
trabajadores independiente o de trabajadores eventuales, que puede ser que un momento no
tienen trabajo pero siguen siendo socios,
 Los sindicatos,
 Los dirigentes sindicales,
 El empleador, esto es producto de un error de legislador pero así quedo, en el art. 290 en los
últimos tipos al legislador de 1987 se le quedaron dos descripciones de prácticas desleales en la
negociaciones colectiva que por error quedaron como prácticas antisindicales, porque en realidad
protegen al empleador en la negociación colectiva, por lo que en realidad es una práctica desleal,
porque el empleador no es titular de LS, pero quedaron esas hipótesis como PA.

24
Lo anterior, habla de otros problemas, a parte del elemento subjetivo, que genera la mala técnica
legislativa, hay que tener cuidado con eso de describir conductas antisindicales, porque no falta los
que extrapolan elementos de esas conductas, además porque se redactan hipótesis en que el sujeto
protegido no sea titular de LS, entonces la descripción no tiene nada que hacer ahí. Se puede tutelar a
sujetos no titulares de LS, un caso es el empleador que por error quedan hipótesis en prácticas
antisindicales y otro caso en que se protege a los integrantes del comité paritario de higiene y
seguridad que nada tienen que ver aquí, se dijo que porque eran representantes de los trabajadores y
sin perjuicio que lo son, no son representantes sindicales por lo que no tienen nada que ver. Otro
efecto de esta técnica es que va generando una falsa idea de taxatividad de las conductas, surge el
incentivo de que como denunciante la conducta que quiere denunciar intente aunque se forzadamente
que calce o se asocie con alguna descripción. Se ha fortalecido esta idea, hasta tal punto que hubo un
juez que no admitía a tramitación denuncias que no especificara el tipo, ello dio pie a una sentencia en
que se aclarara que no era taxativo.
Titulares de acción judicial de PA:
Lo primero que hay que mencionar es el art. 486 inciso 1, norma a la que reenvían los artículos propios
de las prácticas antisindicales.
Es titular cualquier trabajador u organización sindical que invocando un derecho o interés legítimo
considere lesionada la libertad sindical. En definitiva cualquier interesado asociado a LS. Los tribunales
han acotado esto, no se trata de cualquier persona, hay cautela de quien quiere denunciar, y se ha
acotado a los titulares de la LS, léase el trabajador, el socio, el mismo dirigente o directiva en favor de
un socio o trabajador, pero en cambio, en casos como Feria del Disco no ha admitido a tramitación
denuncias antisindicales del empleador en contra del sindicato o de la directiva sindical por afectación
a LS de esos socios del sindicato, es más el interés clásico del empleador está en la vereda opuesta.
Hay que tener tacto, en su momento la norma que permitirá al empleador a ir a tribunales y pedir
disolución del sindicato se eliminó por haber intereses contrapuestos y se dejó esa acción en el DT o
en quienes tengan intereses directos.
El segundo titular de acción de prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación
colectiva, es la Inspección del Trabajo, ella tiene la obligación legal de denunciar ante tribunales todo
hecho que revista caracteres de prácticas antisindicales o prácticas desleales en la negociación
colectiva, pero esto no está exento de un tipo de discusión, porque de acuerdo a las instrucciones
internas de la Inspección del Trabajo, actual orden de servicio 2 de este año que modifico la también
número 2 del 2011, frente a denuncia o una constatación de prácticas antisindicales que generalmente
la Dirección recibe (en realidad no pera de oficio), cuando recibe denuncia de prácticas antisindicales
las lleva a través de procedimiento regulado por ella misma que está en esa instrucción que supone
investigación y constatada la denuncia, la DT aplica norma del art. 485 y somete caso, antes de
denunciarlo judicialmente, a una mediación entre las partes. Llega denuncia, investiga, constata
vulneración de LS y llama a partes a mediación, este mismo procedimiento la DT la utiliza cuando hay
denuncias por vulneración del fuero sindical, recuerden que cuando llega denuncia de vulneración de
fuero la inspección no multa, la somete a este procedimiento, que en realidad es uno que no está
siendo invocado por el denunciante, el dirigente lo que pide a la IT es que vaya a reincoporarme al
trabajo bajo apercibimiento de multa, pero la IT reconduce el caso a tutela de DDFF porque de
acuerdo a sus instrucciones no aplica multa. Entonces tanto para ese caso como cuando se denuncian
prácticas antisindicales, la Inspección hace primer filtro, investiga, constata y llama a mediación, solo si
fracasa esa mediación se pone en condición de denunciar ante tribunales la conducta, esto implica que
ese demore más y cuando hablamos de demorar más está el riesgo de que la acción caduque (son 60

25
días hábiles). Está pasando mucho con denuncias de Inspección del trabajo es que le declaran
caducas sus acciones, por lo que empieza búsqueda de doctrina que dice que la fecha desde que se
cuenta el plazo de caducidad es la del informe, es decir, cuando declara que hay PA, pero ello es ultra
riesgoso porque el informe depende de ellos.
El punto es que a juico del profesor no corresponde que DT someta esto obligatoriamente a mediación,
porque cuando las normas sobre prácticas antisindicales (art. 292 y ss.), reenvían la denuncia judicial
de la esa práctica antisindical al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y por tanto lo
reenvía al art. 485 donde se contempla la mediación, debe hacerse la siguiente reflexión, ese reenvío
de las PA es para el procedimiento judicial no para etapas previas a este. Otro argumento, es que
como ya sabemos, el procedimiento de tutela tiene caso 9 años, el procedimiento de PA tiene muchos
más, o sea que había un procedimiento antes y la mediación como etapa previa a denuncia judicial
que hace la IT no nació con el procedimiento de PA, nació con la reforma a la justicia laboral del 2008
y nació entonces para cautelar el procedimiento de tutela de otros derechos fundamentales distintos de
la LS, más preciso aun, eso fue transacción política que se hizo en el parlamento que fue que se están
discutiendo de si incorporar o no procedimiento de tutela de derechos, y si la inspección del trabajo iba
a tener titularidad de la acción, por un lado se dice que ese está de acuerdo solo su la IT previo a
denunciar someta la denunciar a mediación, no así el particular que acude directamente a tribunales.
Pese a esto, la tesis dominante pero poco reflexiva dice que hay que someter obligatoriamente a
mediación, ello es un crimen porque se pierden demasiadas causas por el paso del tiempo y la
relentizacion que supone la mediación, sobre todo el reemplazo de trabajadores en huelga.
Colisión entre la libertad sindical y otros DDFF
En caso de verificarse una colisión de derechos fundamentales, tal como lo denotan por lo demás
numerosas sentencias recaídas en denuncias de prácticas antisindicales, y a falta de norma expresa
que la resuelva, cabe acudir para su solución a la ponderación gobernada por el principio de
proporcionalidad, criterio éste que permitirá fundadamente concluir acerca de la legitimidad de la
limitación a la libertad sindical.
Mecanismos de protección eficaz contra las prácticas antisindicales
Algunos elementos son: (1) preventivos (se procura el análisis previo del acto, por ejemplo,
desafuero), (2) tutela inhibitoria (se dirige al cese de la conducta lesiva), (3) tutela reparatoria (se
dirige al restablecimiento de la situación alterada), (4) tutela indemnizatoria (persigue las
indemnizaciones por el acto antisindical), (5) sanciones administrativas y judiciales, (6) otros
mecanismos tendientes a lograr efecto disuasivo (publicidad y prohibición de participar de compras
del Estado).

La sanción de las prácticas antisindicales en la ley

Había tensión entre al menos un par de senadores con la jurisprudencia de la cuarta sala de CS pues
era una muy avanzada en materia de protección de derechos.
El tema es particularmente sensible según veremos.
Art. 289:
Hablamos de las prácticas antisindicales del empleador, son acciones que atenten contra la LS y entre
otras las siguientes:

26
 a. Obstaculizar la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose
injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante amenazas de
pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en
caso de acordarse la constitución del sindicato, “ejecutar maliciosamente actos tendientes a
alterar el quorum del sindicato despedir a trabajadores por haber manifestado la intención de
sindicarse” Las conductas a que alude esta letra se considerarán también prácticas desleales
cuando se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad o a sus integrantes
Revela las deficiencias de la técnica, apunta al caso del empleador que quiere reducir el quorum de
sindicato, a tal punto que luego pueda disolverlo. El sindicato necesita de quórums mínimos para
funcionar (el quorum genérico es que en empresas con 51 o más trabajadores es el 10% por ciento de
esos trabajadores, ese 10% no puede ser inferior a 25 trabajadores). Si el sindicato pierde muchos
socios queda en la situación de que cualquier socio o IT a petición incluso del empleador pida la
disolución por faltar requisito para constituirse. Si el empleador está reduciendo el quorum y no nos
damos cuenta de que hay descripción genérica y hacemos calzar en esta letra el caso, tengo el
problema de tener que acreditar una entidad tal en la conducta que le parezca al juez que esta práctica
es maliciosa, ello es un desincentivo a usar la causal, la solución es aludir a que el despido masivo
afecta a sindicato y fue carente de buenas razones, por ejemplo, porque despidió 30 y a la semana
había contratado 35. Recordar que de acuerdo al art. 493 hay que acreditar indicios razonables de la
práctica antisindical. Hoy el profesor no demandaría por medio de la multa y reintegro, sino que por
medio del art. 2 vinculado con el art. 485 de discriminación en el despido por sindicación.
Otro yerro de la técnica legislativa es que incorporan como sujetos dignos de protección de PA a
sujetos que no son titulares de la LS como lo es el comité paritario, si bien es loable que se sancione
esa práctica no es antisindical en el sentido puro de la expresión, ahora si lo es porque la ley lo dice y
el juez entonces no puede negarse a que si lo es, pese a que sustancialmente no lo sea.
b. Negarse a proporcionar a los dirigentes del o los sindicatos base la información a que se
refieren los arts. 315 y 317.
Información de la empresa para mantenerse informado,
c. “Ofrecer u otorgar beneficios especiales que signifiquen de desestimular la formación de un
sindicato (se elimina referencia al fin exclusivo);
Aquí bastaría la norma del art. 2 del CT porque se trata de discriminación.
d. Realizar alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación
de un trabajador a un sindicato ya existente;

e. Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un

sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato
determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros,
injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la
contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una
autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones;
Esto pasa a ser una suerte de materialización del contenido de la norma 2 del convenio 98 de la OIT,
lo complejo es analizar las prácticas antisindicales que supongan no pagar por parte del empleador las
horas de permisos sindical, veíamos que ello produce tensión, porque a ojos de la OIT es injerencia en

27
funcionamiento del sindicato. Alude a la posibilidad de discriminar entre sindicatos, hay veces que
existen “sindicatos regalones”
f. Negarse a reincorporar en sus funciones a un dirigente sindical con fuero, frente a
requerimiento de un fiscalizador, salvo que el tribunal hubiere decretado la separación
provisional del dirigente en un juicio de desafuero.
Es la negación de reincorporar al dirigente ya separado. ¿era necesaria esta disposicion? esta era una
de las practicas estadísticamente más alta, a nadie extrañaba que el juez considerara como prácticas
antisindical que un empleador se negara a incorporar al dirigente despedido sin desafuero, ahora una
cosa es que la infinita mayoría de los casos que tenían que fallar determinar que negativa de
reincorporar al dirigente sindical con fuero es una PA y otra diferente es la ley le indique que en todo
caso esa negativa va a ser una práctica antisindical (relación entre vulneración del fuero y sanción de
prácticas antisindicales, para aquellos como IT que identifican ambos mecanismos de tutela, pues deja
de multar y evita que se aplique la sanción por non bis in indem, en esa lógica la norma le viene muy
bien, pues no hay margen ni discrecionalidad alguna, todo caso de negativa de empleador es una
práctica antisindical, antes de la reforma, si bien la generalidad de los casos era así fallado, el juez si
tenía margen para caso puntual donde podía decir que hay vulneración de fuero mas no una práctica
antisindical, ese margen hoy no existe)
g. Ejercer discriminaciones indebidas entre trabajadores que signifiquen incentivar o desestimular
la afiliación o desafiliación sindical.
Se elimina la referencia al fin exclusivo, pero ya veíamos otra descripción que apuntaba a
discriminación, en realidad es redundante
h. Otorgar o convenir con trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los
hubieren negociado, los mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 322 de este Código.
No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el empleador
sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad del trabajador
El sindicato pacta contrato o convenio colectivo y el empleador lo que hace es otorgar a través de acto
unilateral le extendió (como se podía hacer hasta marzo de este año) uno o más beneficios o
adoptando otra forma, como por ejemplo, a través de un contrato individual incorporarlo. Atención, eso
apunta a uno de los nudos centrales de la reciente reforma. En contexto de 1979, Plan Laboral, la
filosófica era que empleador pactaba con sindicato o grupo negociador cláusulas del contrato, el
empleador gozaba de todas las facultades para si quería extender todos o parcialmente esos
beneficios a quienes no hubieran participado del contrato a costo cero para ese beneficiado, e incluso
agregaba más beneficios de aquellos que habían estado peleando por esos beneficios, ello era
desincentivo. En el año 1991 se pusieron limites a esa extensión, se mantiene reconocimiento de
facultad del empleador porque es libre de administrar su patrimonio, pero si se extiende
unilateralmente a esos otros trabajadores todos o algunos de los beneficios y son trabajadores que
prestan los mismo servicios que los sindicados, esos trabajadores deberán pagarle por todo el tiempo
que dure el contrato colectivo al sindicato el 75% de la cuota sindical (de todas formar pagaban menos
que el socios del sindicato, puede obtener igual los beneficios del sindicato a costo menor, igual
supone desincentivo a sindicalización, además se descubrieron muchas formas de escape a la norma,
el más típico era generar una seudo negociación con los no sindicados, se negociaba en falso. Eso se

28
modifica en abril de este año, lo que iba a decir la ley era que estaba prohibido al empleador extender
los beneficios de modo unilateral, luego lo que establecía la ley pero que fue barrido por el TC era
automaticidad de extensión de beneficios e contrato colectivo pactado con el sindicato, por el solo
hecho de afiliarse al sindicato, es decir, uno como trabajador que no participó de la negociación tenía
el vehículo para gozar de esos beneficios conseguidos de afiliarse al sindicado, pagando por supuesto
el total de la cuota, el TC dijo que eso era inconstitucional por la libertad sindical negativa que significa
el derecho de no asociarse, la norma queda de la siguiente manera y con complicaciones
interpretativas, quedo en principio como una PA extender por su cuenta los beneficios del contrato
colectivo a quienes no negociaron, con una primera excepción, se autorizó al empleador sin sanción a
que pudiera extender aquella cláusula por la cual concede reajuste de remuneraciones en base al
reajuste del IPC, o sea si puede extender algo, que es la cláusula de reajustabilidad en base a
variación del IPC, a través de esta mención que es la primera que se refiere a lo que no es PA,
sutilmente añadió una segunda excepción o un segundo caso en el cual el empleador si podría
extender esos beneficios, dice que si el empleador acuerda con ciertos trabajadores individualmente
un pacto sobre remuneraciones o incrementos (no está sincerado pero se trata de beneficios que
están en el contrato colectivo), debe justificar ese pacto, que no es otra cosa que extensión, en las
capacidades, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, no es practica antisindical. El
camino razonable al que aspira la ley es el acuerdo de las partes, el acuerdo de la extensión.
i. No descontar o no integrar a la organización sindical respectiva las cuotas o aportes sindicales,
ordinarios o extraordinarios, que corresponda pagar por los afiliados, o la cuota o aporte
convenido en un acuerdo de extensión de conformidad al art. 322, cuando este proceda.
Los sindicatos para subsistir cobran cuotas, al comienzo cuando el sindicato recién se está formando
lo común es que los socios las pagan directamente pero luego lo común es que el empleador las
descuente de la remuneración y las entere al sindicato.
Art. 290:
Serán consideradas prácticas antisindicales del trabajador, de las organizaciones sindicales, o de
estos y del empleador en su caso, las acciones que atenten contra la libertad sindical, entendiendo por
tales entre otras las siguientes:
Amplia los potenciales agresores de la LS, también pueden agredirla el trabajador, los sindicatos y el
empleador, son las típicas figuras en el que el sindicato, la directiva o algunos dirigentes se ponen de
acuerdo con el empleador para afectar la LS.
La letra a) señala “acordar con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas
“antisindicales” atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo precedente y el que
presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos;
En la letra c) es particularmente sensible en sindicatos de trabajadores independientes, ese tipo de
sindicato es el segundo más numeroso de Chile, por ejemplo, choferes de taxis colectivo, pescadores
artesanales, lustra botas, etc. Se asocia con libertad de trabajo, pues esta depende de la afiliación, por
ello es más grave el hecho de que sean expulsados del sindicato. Esta señala “aplicar sanciones de
multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión ilegal o por haber
presentado cargos o dado testimonio en juicio, y los directores sindicales que se nieguen a dar curso a
una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquélla”

29
 La letra d) era uno de los casos que por error legislativos del año 87 quedo como sujeto protegido el
empleador siendo que no es titular de LS individualmente considerado. Esto debiera estar como
práctica desleal en la negociación colectiva. “Presionar al empleador a fin de imponerle la designación
de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el
procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador
exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste”
Lo mismo pasa con la letra e), pues ahí quien está protegido es el empleador. “Divulgar a terceros
ajenos a la organización sindical los documentos o la información que hayan recibido del empleador y
que tengan el carácter de confidencial o reservados”
Se agregó una letra f) que ha tenido cierta polémica, aparece como práctica antisindical “ejercer los
derechos sindicales o fueros que establece este código de mala fe o con abuso del derecho”, es
demasiado abierto esta descripción. Uno asocia casos como los del fuero del día después. La 20.940
se hizo cargo prácticamente de todos esos casos, por ejemplo, una fuente de esos fueros era el
retroactivo de sindicatos inter empresas y eventuales, en el primero se elimina fuero retroactivo, en el
segundo se elimina el fuero constitutivo, ello porque no se constituían ante ministro de fe y a nadie le
constaba esa constitución, pese a ello igual queda la norma y ¿a quién beneficia o protege? esto fue
concesión política, y el discurso público es que fue una concesión que protege al empleador, pero hay
algo que no calza, hay un detalle que es más radical, el empleador no es titular de la LS, el problema
que tendría este es que al tomarse de esta norma es que el juez no admitirá la demanda por no ser
titular de la LS, que las normas que lo protegen son las de PD en la negociación colectiva, no puede
recurrir a prácticas antisindicales porque ellas se piensan solo para titulares de LS. Una directiva
sindical que a espalda de socios previo pago millonario cambia contrato colectivo, lo deja en cero y se
va, eso hay más posibilidad de hacerlo, porque la ley dice y la doctrina también dice que ella puede
modificar un contrato colectivo, pero basto agregarle que debe hacerse de acuerdo a estatutos y previa
autorización de asamblea.
Art. 291:
Incurren, especialmente, en infracción que atenta contra la libertad sindical:
a. Los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación
sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, y los que en igual forma
impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación de una organización sindical, y

b. Los que por cualquier medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un
sindicato “, impidan el ingreso de los trabajadores a las asambleas o el ejercicio de su derecho a
sufragio”.
Al decir “los que” la doctrina dice que se trata de un sujeto activo amplio, además que si los dos arts.
anteriores fueron tan preciso al señalar el sujeto activo de la conducta, el hecho de que acá prescinda
de ello es algo deliberado. Pero la CS en la última jurisprudencia aparece que se emparenta con los
dos arts. anteriores y debe ser un empleador el sujeto pasivo y no un tercero. La CS en 2009 señala
que no es sujeto activo amplio, sino que es tan cerrado como los dos arts. anteriores, el sujeto activo
de la PA es el empleador, si no se trata de trabajador o sindicato es el empleador, no un tercero, no
puedo denunciar a la empresa principal o empresa usuaria o cliente o agente del esta por PA. Eso es
grave, no hay mecanismo de protección frente a esas situaciones.
Art. 292:

30
Las prácticas antisindicales serán sancionadas de la siguiente forma:
1. En la micro empresa con multa de 5 a 25 unidades tributarias mensuales.
2. En la pequeña empresa con multa de 10 a 50 UTM.
3. En la mediana empresa con multa de 15 a 150 UTM.
4. En la gran empresa con multa de 20 a 300 UTM”
La cuantía de la multa, dentro del rango respectivo, será determinada teniendo en cuenta la gravedad
de la infracción y el número de trabajadores involucrados o afiliados a la organización sindical. En caso
de reincidencia en las medianas y grandes empresas, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del
artículo 506 de este Código.”
Las multas a que se refiere el inciso anterior serán a beneficio del “Fondo de Formación Sindical y
Relaciones Laborales Colaborativas, administrado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.
El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales se sustanciará
conforme las normas establecidas en el Párrafo 6º, del Capítulo II, del Título I, del Libro V, del presente
Código.
Se modificó el tema de la multa, se desglosa según el tamaño de la empresa. Para el CT el tamaño de
la empresa no se mide por el poder económico si no que por el número de trabajadores que ha
contratado, lo cual es engañoso, no siempre calza que la empresa que tiene más trabajadores sea
más poderosa. Cuando hablamos de micro empresa son las de 1 – 9 trabajadores (no tienen mucha
incidencia en materia colectiva porque el mínimo para formar sindicato ahí es de 8 trabajadores), las
pequeñas son las que tienen de 10 – 49, las medianas de 50 – 199 trabajadores y las grandes
empresas de 200 o +. El costo asociado a un gran empleador es mejor conseguido por medio de la
indemnización que por estas multas, esas multas raras vez se cobraban por el SENCE, hoy hay un
fondo especial pero hay dudas sobre si en realidad funcionara.
Art. 294:
El año 2001 se había incorporado norma sobre despidos antisindicales, cuando el objeto de proteger
frente a despidos a dirigentes sindicales con fuero, si el juez se convence que eran despedidos por PA
se les daba el derecho a decidir si querían volver a su puesto de trabajo o indemnización adicional que
era recibir entre 6 y 11 meses de remuneración adicional, la unanimidad prefería la indemnización.
Lo que hace la reforma es no dejar abierto a decir “con ocasión de cualquier PA” sino que ahora es
necesario que el despido sea como represalia de su afiliación sindical, participación en actividades
sindicales o negociación colectiva, además, si efectivamente el juez se convence que fue despedido
en una de esas tres hipótesis de antisindicalidad no tiene más alternativa que ordenar reintegro del
trabajador, esta norma genero vítores unánimes en parlamentarios de gobierno, peor en realidad esos
trabajadores no podrán ejercer su LS una vez reincorporados, falta una mirada a la realidad. Esto de
decir que la única opción es reintegrarse es un desincentivo a usar esta norma e incentivo a usar art. 2
en relación con 485 que permite conseguir un despido con afectación del derecho a no discriminación
por sindicación, me salto el 294 y me voy al 485 y ss. que me permite optar, se revive la opción entre
reintegro o indemnización. Si convenzo al juez que hubo discriminación en mi despido por sindicación
puedo escoger (para que nazca opción de reintegro tiene que ser vulneración grave)
Prácticas desleales en la negociación colectiva:

31
Art. 403:
Prácticas desleales del empleador. Serán consideradas prácticas desleales del empleador las
acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos. Entre otras, se considerarán
las siguientes
No está en clave de afectación de un derecho como tal, acá lo que le preocupa al legislador es que le
afecten el procedimiento, está pensando en un procedimiento de negociación colectiva reglado, es
decir que va pasando las etapas que establece la ley. Se han hecho algunos cambios, uno de ellos ha
puesto el acento de lo que debiera ser el eje de las conductas reprochables, aquellas que afectan a la
buena fe de la negociación, para la OIT toda NC debe ampararse en la buena fe, ello implica que la
negociación sea seria.
a. La ejecución durante el proceso de la negociación colectiva de acciones que impliquen una
vulneración al principio de buena fe que afecte el normal desarrollo de la misma

b. La negativa a recibir a la comisión negociadora de el o los sindicatos negociantes o a negociar con

ellos en los plazos y condiciones que establece este Libro.

c. El incumplimiento de la obligación de suministrar la información señalada en los términos de los

artículos 315 y siguientes, tanto en la oportunidad como en la autenticidad de la información
entregada. A diferencia del caso de PA se refiere a información que ley exige a todo empleador
que entregue la información con ocasión de la misma negociación colectiva.
(La norma anterior se refería a la negativa a suministrar la información necesaria para la justificación
de las argumentaciones)
d. El reemplazo de los trabajadores que hubieren hecho efectiva la huelga dentro del procedimiento
de negociación colectiva reglada del Título IV de este Libro. Significa que se refiere a huelgas
típicas o huelgas legales, no a otro tipo de manifestación, decimos esto porque al menos hay 4
huellas jurisprudenciales que asumen como dimensiones de la huelga aquellas no regidas por el
libro IV, como las de trabajadores en régimen de subcontratación contra empresa principal, o
huelga como represalia o reacción al incumplimiento del empleador.
Respecto al remplazo de los trabajadores en huelga, la versión más favorable a la LS es que se
prohíba cualquier forma de remplazo de funciones de trabajadores en huelga, esas formas de
remplazo puede ser contratar externos, utilizar a mismos trabajadores contratados pero alterar
cláusulas contractuales, por ejemplo, hacerlo trabajador en doble turno, entre otras, se refiere en
general a cualquier medida que entorpece la eficacia de la huelga, ella supone como dice Ermida el
legítimo derecho a causar daño en momento determinado, el daño es lo que genera una presión
asumida por las Constituciones como algo legitimo en ciertas ocasiones y genera instancia de
acercamiento de las partes. Una negociación colectiva sin huelga es legitimación de la mendicidad. De
todas maneras, supone riesgos altos a los trabajadores, no hay pago de remuneración, la estabilidad
de empleo posterior, quiebre de relaciones, desgaste, etc.
En Chile, la ley ha tendido a deslegitimar huelga, a colocar obstáculos, por lo que la que más hacen
daño son técnicamente ilegales o fuera del sistema, por ejemplo, la huelga del sector público que no
están reguladas, de hecho están prohibidas, pero entonces ¿por qué gobiernos de diferentes colores
políticos no sancionaron a nadie? porque es un costo político, hay tema político pero también jurídico,
pues hay convenios internacionales que no admiten la prohibición de huelga para el sector público,

32
pero la CRP si lo prohíbe, ahí entra la discusión de que es lo que prima. El único TTI que ha ratificado
Chile y se refiere expresamente al derecho de huelga es el pacto de derechos económicos, sociales y
culturales que en su art. 8 establece que los estados miembros se comprometen a respetar el derecho
a huelga, pero agrega “en conformidad con el derecho vigente”. Si bien la Convención de OIT que
nacen en plena guerra fría nunca se pudo explicitar el derecho de huelga, la jurisprudencia de órganos
de control de LS de la OIT, como el Comité de LS y Comisión de expertos en aplicación de convención
de normas, están contestes en que sin derecho a huelga no hay LS, pero la OIT ha establecido limites,
dice que puede prohibirse respecto de integrantes de fuerzas armadas y policías, y también respecto
de funcionarios de Adm. Del Estado que representen a estas, pero luego hay amplio espacio para
limitar en casos de servicios esenciales, pero ¿Qué son servicios esenciales? en sentido estricto es
cualquier tipo de servicio cuya paralización pueda causar grave daño a salud o vida de toda o parte de
la población, ahora una vez que cae el bloque soviético y necesidad de consenso se han ido
extendiendo los límites a la huelga, pero se mantiene la otra norma que es extraña a nivel nacional. A
nivel internacional se dictó cuando en Chile gobernada Frei Montalva, luego se ratifica en el congreso
en 1972 mientras gobernada Allende pero no alcanza a ser publicada, luego Pinochet se entera de
esto y es relevante de que este ratificada por Congreso pero no ratificada, es ese elemento uno
significativo para convencerse los comisionados de Constitución del 80 de no prohibir la huelga en la
Constitución, Jaime Guzmán dice cuidado que hay TTI ratificado que puede generar responsabilidad al
Estado, por ello se dilata la publicación y se publica en 1989, el punto está en que ese Convenio
internacional sumado a la tensión de normas internas e internacionales, no se pueden usar normas
internas para negarse negar normas que ha ratificado internacionalmente. La jurisprudencia de
órganos de control de OIT en años pares contrasta normas externas con internas y le ha dicho a Chile
que es impresentable la vigencia de la ley de seguridad interior del Estado, pues establece o permite
privar incluso de la libertad ambulatoria a personas que ejerzan LS, de hecho permite encarcelar
funcionarios públicos que vayan a huelga e incluso a trabajadores del sector privado en ciertas
ocasiones. Cuando hay paro o huelga del registro civil, el gobierno de turno dice que estudiara aplicar
esa ley de seguridad interior del Estado pero no se ha aplicado jamás, el único caso en que se aplico
fue en la época de Lago a los trabajadores de transporte pero fue reprochado, la explicación de no
aplicación es porque al día siguiente habrá una queja a nivel internacional. A los funcionarios públicos
les conviene esta realidad, porque se prohíbe formalmente en la CPR, no está regulada y no se toma
enserio.
e) El cambio de establecimiento en que deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la
huelga para reemplazar a los trabajadores que participan en ella.
*Ley no establece plazos de negociación, regula todo salvo lo fundamental que es negociar. Si el
sistema confía en la autonomía de las partes, no tiene por qué señalar cuando van a negociar, un
sistema como el chileno es totalmente opuesto, regula prácticamente todo y se equivocan los
sanciones, en sistema sobre reglamentado no hay ninguna norma que dice que deben reunirse al
menos una vez.
El art. 403 también agrega que el empleador, en el ejercicio de sus facultades legales, podrá modificar
los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias con el objeto de asegurar que
los trabajadores no involucrados en la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas en sus
contratos de trabajo, sin que constituya práctica desleal ni importe una infracción a la prohibición de
reemplazo. O sea que puedan ejercer su libertad de trabajo. Es una norma compleja, durante la
tramitación hubo opiniones dispares entre dos ministros del mismo gobierno, porque de inmediato a
poco andar, muchos asesores de empresas dice que una forma de establecer adecuación necesaria

33
es tomándose del 10 n°3 del CT que dice que en el contrato se debe señalar la naturaleza del servicio
y puede señalarse dos funciones complementarias o alternativas, se pensó que se dirá que en la
empresa usted es cajero, pero a partir de esta norma previendo lo que pueda pasar en la huelga
estableceré como labores alternativas a las suyas varias, por ejemplo, reponedor, estafeta, aseador,
etc. Lo coloco en el papel, sigue siendo cajero pero cuando hay huelga, por ejemplo de aseadores del
supermercado, le digo al trabajador que vaya a hacer esa labora ¿eso es remplazo y por ende PA, o
adecuación necesaria que salvaguarda libertad de trabajo? el ministro de hacienda decía que era
libertad de trabajo, porque el contrato dice que puede hacer alternativamente es labor y que se está
cumpliendo el contrato, por la ministra del trabajo se aplicaba el principio de primacía de la realidad por
lo que su labor es solo de cajero. El modificar turnos y horarios de trabajo tiene que ver con las
facultades que la ley ya ha dado al empleador, no es un margen amplio.
f. Ofrecer, otorgar o convenir individualmente aumentos de remuneraciones o beneficios a los
trabajadores sindicalizados, durante el período en que se desarrolla la negociación colectiva de su
sindicato. Apunta a afectar el derecho de sindicación. No se prohíbe que si se está en sindicato solo se
puedan tener esos beneficios, igual se puede pactar mejoras individualmente, no se prohíbe que se
pacten beneficios individuales sino que si se quiere ofrecer algo tiene que ser fuera de la negociación,
aquí hay una sensibilidad diferente porque la negociación está pendiente.
g. El ejercicio de fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante la negociación
colectiva. La huelga es un escenario de tensión y conflicto por naturaleza, es escenario de violencia en
potencia, uno de los temas más complejos tiene que ver en cómo entender la fuerza física o moral
como una práctica desleal. Puede ocurrir que se agredan a los clientes por ejemplo de un
supermercado en huelga, en tal caso el empleador puede querer despedirlos una vez que se acabe el
fuero, pero ¿Qué inconveniente jurídico tiene el empleador para despedir a esos trabajadores? que
durante huelga se suspende el contrato de trabajo, si se suspende el empleador no puede reprochar
nada de ese contrato, diferente es el margen que dan las PD que tiene que ver con la huelga en sí y
no con el contrato.
Art. 404:
En la letra d) señala “El incumplimiento del deber de proveer el o los equipos de emergencia que
fueron concordados por las partes o dispuestos por la autoridad competente según corresponda”. De
acuerdo al actual modelo de negociación colectiva, como forma de morigerar los efectos de
reconocimiento de derecho de huelga y prohibición de remplazo de trabajadores, se regulo con detalle
los llamados servicios mínimos y calificaciones de equipos de emergencia, los servicios mínimos
significa que si en cierto casos el empleador tiene la certeza de que llegada la huelga se van a afecta
bienes jurídicos protegidos, por ejemplo, las maquinarias con las que se funciona y hay riesgo de salud
de la población o de afectación al medio ambiente, en tal caso el empleador 180 días antes de iniciar
la negociación tiene que proponerle al sindicato de la empresa la calificación de los servicios mínimos,
por ejemplo, en una clínica privada que lleguen acuerdo que se irse a huelga no puede quedar sin
atención la UCI, una vez logrado ese acuerdo, deben calificar un equipo de urgencia, es decir, cuántos
trabajadores deben proveer ese servicio, si ese número es demasiado elevado la huelga no tendrá
ningún sentido, ahí está el tema de la negociación (es diferente al turno ético, que es asumir que
queden algunos funcionarios pero sin regulación, como no la tiene es determinado por los propios
huelguistas, en cambio, cuando hablamos e equipo de emergencia se busca negociación y si no se
llega a acuerdo lo decide la autoridad judicial, no queda entregado a los trabajadores). Esto se hace
antes de iniciar la negociación, pero falta el detalle de precisar nombre y apellido que están
negociando y estarán en equipo de emergencia, ello lo propone el empleador. La responsabilidad legal

34
de proveer ese equipo de emergencia es del sindicato, pero este no puede obligar al socio a hacerlo,
eso se complementa con que la ley si le concede al empleador al que le han fallado de una solución, si
eso pasa se concede facultad para que él lo solucione, ahí se concede derecho de contratar
reemplazantes hasta el número de quienes faltan en ese equipo de emergencia, adicionalmente puede
denunciar la práctica desleal.

La letra e) es reiteración, habla del ejercicio de la fuerza física en las cosas, o física o moral en las
personas durante en la negociación colectiva. Hay muchas veces que se dan amenazas por irse a
huelga, ellas son burdas e incluso quedan por escrito.
La letra i) es impedir durante la huelga por medio de la fuera, el ingreso a la empresa del personal
directivo o de trabajadores no involucrados en ella. Aquí uno empieza a cincelar, y dice “impedir” pero
no “dificultar”, una interpretación pro huelga es que impedir es que efectivamente no pudieron entrar.
Jurisprudencia:
En la renuncia al sindicato
“(…) el mero hecho de facilitar a los miembros del sindicato los medios para confeccionar y también
remitir la renuncia, son actos de injerencia sindical toda vez que con ello la empresa interfiere en el
número de miembros del sindicato y por lo tanto en su mayoría de modo que se puede alterar el
quorum, la administración y existencia del mismo; igualmente si la renuncia tiene por objeto obtener
beneficios especiales que no se otorgan a los afiliados al sindicato, constituye un discriminación
indebida con el fin de incentivar la desafiliación.”
Se castiga la promoción de la renuncia al sindicato.
“Que en este contexto, habiéndose establecido en la sentencia impugnada, como asimismo,
reconocido, en estrados por el abogado de la recurrida, que la confección de las cartas de renuncias,
fue realizada por la secretaria de recursos humanos doña Lorena Núñez Rivera, sin que se alegara
ni menos se estableciera que ésta actuación se haya efectuado por orden o, al menos, con el
conocimiento de la empresa. A lo anterior, cabe agregar que ésta tampoco representa al
empleador, por no encontrarse dentro de aquellas personas enumeradas en el inciso primero del
artículo 4 del Código del Trabajo.” “(…)Que, en consecuencia, si no hubo acto de parte del empleador,
resulta improcedente que se le sancione por una conducta que se estima como una intromisión en la
autonomía de la organización sindical”
Se había acreditado ante los jueces de grado era que la secretaria de recursos humanos estaba
encargada de operativo para que trabajadores socios de los sindicatos renunciaran, entonces el juez
de grado dijo que eso era PA, la CA dijo lo mismo pero la CS dice que no, que según el art. 4 del CT
no está la secretaria de recursos humanos como representante del empleador. Eso es una materia que
al día de hoy es imposible que llegue como infracción de ley, el mensaje fue claro si usted tiene
empresa y quiere desincentivar desafiliación hágalo por medio de un subordinado pero que no
represente a la empresa porque ahí queda impune, ello es absurdo pero no resiste hoy en día.
En la afiliación al sindicato:
La tensión se da en empleador que llega a acuerdo con la poderosa SINAMI (sindicato interpresa del
norte), se condena a empresa por acto de injerencia.

35
En las comunicaciones con los socios del sindicato:
También apuntan a actos de injerencia.
Despido de socios:
Hay cierto consenso en la judicatura en que el despido de socios per se no es una PA, lo que tiene que
hacer el denunciante es acreditar indicios razonables de que el despido es practica antisindical ¿Qué
elementos pueden servir? la oportunidad del despido, por ejemplo que lo despide 5 días después de
terminada negociación colectiva, no justifica necesidad de la empresa lo reemplaza a los 3 días
quedando en evidencia que quería reemplazar trabajador socio por uno no socio. Se da traslado a la
empresa para que justifique su decisión, mientras más fuerte los indicios más difíciles contra restarlos.
El caso de San Miguel tiene que ver con situación en la cual la empresa lo que hace es liquidar a
sindicato de choferes y pionetas básicamente a través del despido de esos choferes y les ha pedido
que constituyan empresas individuales, con los cuales se van a contratar. Pide que dejen de ser
trabajador y por ende, sindicalizado para que pase a ser autónomo, el juez se convence que no es por
un trabajo más eficiente sino que para dejar inoperante al sindicato.
Otras cosas en que se fijan los jueces en materia de despido es en las causales, muchas veces las
formas de reacción de los empleadores cuando acusan de despidos anti sindicales es justificar que
también ha despedido a trabajadores no sindicalizados, ahí habrá que hilar porque se han separado
esos trabajadores de la empresa, porque si es por renuncia o por vencimiento del plazo en realidad no
hay despido.

Diferencia de trato entre organizaciones sindicales:

Una cosa es que un sindicato tenga más socios, tenga más beneficios y otra cosa es avalar la
denuncia de PA por parte de sindicato que no tiene ese mismo estatus. Cuando se refiere a diferencia
de trato no hay que entender que todos los sindicatos tienen que tener paridad matemática. ¿Cuándo
aparecen indicios de PA? cuando hay actuación de parte del empleador que sin justificación razonable
tuerce ese equilibrio natural, como sucede en el caso de SINAMI en que un empleador en vez de dejar
actuar libremente a sindicatos interviene, y dice que voy a contratarlo a ustedes entregando contrato y
carta de afiliación a uno solo de los sindicatos. No es lo mismo, cuando un empleador concede
beneficios de mejor calidad a un sindicato que a otro que se justifiquen en productividad, antigüedad, o
incluso porque ejercieron derecho de huelga con más fuerza.
Discriminación por sindicación:
En todo lo que tiene que ver con DDFF hay algo claro, desde que empezó a regir reforma a justicia
laboral lo que se le exige a todos empleador de manera implícita, es que justifique razonablemente
cada una de sus decisiones empresariales de corte laboral. Si va a alterar la asignación de trabajos de
mayor valor tiene que dar buenas razones, porque enfrentado a denuncia de esta naturaleza el indico
será que desde antes de que nos afiliamos teníamos tal remuneración y desde que nos afiliamos ello
cambio y tenemos un valor del 30% menos, a eso le añadimos que el empleador no lo justificó sino
que solo lo ordeno.

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Ha llamado la atención de trato diferenciado en las horas extraordinarias. Puede discriminarse también
por sindicación al momento de sancionar, por ejemplo que el trabajador llegaba atrasado peor desde
que se afilio no le dejan pasar a ninguna a diferencia de los otros trabajadores no afiliados y que
también llegan tarde.
¿Qué pasa cuando hay empleador que habiendo trabajadores sindicalizados que van a huelga
compleja, y ese empleador paga bonos adicionales a los trabajadores que hacen de reemplazo ilegal?
se ha considera como ilegal.
En el norte hubo huelga grande de la minería, donde el sindicato se reunió en asamblea y dijeron que
si se declaraba la huelga y se permite hipótesis legal de posibilidad de reintegro individual de
trabajadores donde si hay más del 50% reintegro de suspender la huelga, se dice que ninguno se
reintegrara para hacer más fuerte la huelga y aquel que desobedezca la decisión de mayoría tendrá
que pagar una multa. Se plantea denuncia de PA contra empresa porque estaba promoviendo el
reintegro pagando esa multa que habría que tenido que pagar el trabajador. La empresa también
sostenía PA contra el sindicato porque el derecho de reintegro no podía condicionarse. El
cuestionamiento dice relación con si el sindicato está habilitado para esa decisión, que prima más si
ese derecho legal de cada trabajador a reintegrarse o el hecho de que el trabajador dentro de la
organización es destinatario de decisión de mayoría, el tribunal dijo que gana el primero.
Caso:
“Que en consecuencia el fallo recurrido al prohibir el ejercicio de una legítima facultad del empleador
de beneficiar y mejorar las condiciones salariales de un grupo reducido de sus trabajadores, los
diecinueve oficiales no sindicalizados, por estimar que ello lesiona la garantía fundamental de la
libertad sindical colectiva de sus trabajadores, efectivamente infringe la garantía constitucional del
artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, vale decir, el derecho de propiedad de un
bien incorporal, cual es el derecho y la facultad de administrar y dirigir la empresa, el cual sólo
encuentra su límite en las restricciones legales”
Empresa no había tenido nunca un sindicato, de pronto los trabajadores forman un sindicato, el
empleador se horroriza con este escenario y en la negociación colectiva niega todo lo que se pide,
subyace a su conducta el sentir de que esos trabajadores son desleales, los trabajadores cuando
entiende que realmente no conseguirían nada sacan la bandera blanca del piso de negociación de no
reajustar en 18 meses. Acto seguido el empleador a aquellos oficiales y tripulantes que no participaron
de la negociación les paga un 18% de reajuste, el sindicato presenta denuncia de PA ante el juzgado
del trabajo de Punta Arenas, cuya jueza era contraria a sindicatos pero en este caso condena por PA
porque hay trato discriminatorio por sindicación, el mensajes es claro si se quiere beneficio salgase del
sindicato o no se afilie. La empresa recurre de nulidad, que es un recurso de derecho escrito y difícil
revocar una sentencia vía nulidad, saca varios argumentos pero hay uno que se acoge por la Corte y
es por vulneración de derecho fundamental de propiedad, en concreto el mensaje de la CA era que el
empleador tiene derecho de propiedad que lo habilita para pagar lo que quiera a quien quiera,
cortando la discusión de raíz. No se ha vuelto a ver sentencia de esta naturaleza. La DT tenía tesis
parecida pero que se ha ido morigerando con la tesis de DDFF como limite a facultades del empleador.
Efectos de avenimiento:
El tema del avenimiento es complejo, los temas de PA cuando el denunciante es un sindicato el tema
de llegar a acuerdo el juicio presenta la complejidad de que los afectados son muchos, son todos los
integrantes del sindicato por lo que hay que mirar con lupa los límites del acuerdo al que ha llegado el

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dirigente o directiva sindical, la ley dice que el juez tiene que tener cuidado al aprobar un avenimiento
que este no puede dañar los DDFF, la DT tiene un rol relevante de que tipos de avenimiento considera
adecuados o no.
Hasta 2009 la IT no llegaba a avenimientos en denuncias de PA, consideraba que era un tema de
orden público laboral y es obligación legal poner el caso a conocimiento del tribunal, ahora si las partes
involucradas llegan a acuerdo frente a ello lo que hacía en esos tiempo la DT era pedirle al juez que lo
considerara como forma de reparación pero no para terminar el juicio. La DT se ha ido relajándose con
el tiempo, y cada vez más tolera eso de llegar y participar de un acuerdo que pone término al juicio de
PA, allí esta le juicio típico de que si bien hay casos en que es razonable cuando han quedado
suficientemente salvaguardados los derechos, hay otros en que más bien hay interés de sacarse pega
de encima, los trabajadores quedan descuidados en sus derechos.
En el último año ha intercedido el Consejo de Defensa del Estado quien ha dicho que cualquier
institución publica que no esté defendida por ese consejo no está habilitada para llegar a avenimientos
que involucren acuerdos en dinero o que supongan que no se cursara una multa, porque por ley del
propio consejo que defiende intereses fiscales, solo él está habilitado para llegar esos avenimientos,
sea que el consejo participe directamente del juicio o de habilitación para el caso concreto.
Hostilidades contra director o delegado sindical:
Se le dijo al dirigente que solamente podía ir a colegio donde era docente y no a los otros
establecimientos donde también había socios.
Hay que hacer una prevención, los convenios de la OIT, especialmente el 98 es bastante claro en el
sentido de que el ejercicio de LS cede frente a la actividad empresarial, en los horarios que se
desarrolla esa actividad, dice que la actividad sindical de los dirigentes sindicales se debe hacer fuera
de horas de trabajo o dentro de ellas con autorización, a juicio de OIT esto no es sometible a juicio de
proporcionalidad. El dirigente sindical no puede entrar cuando quiera y hacer una asamblea sindical,
ellas se hacen fuera del horario salvo que las relaciones sean cordiales y se autorice por el empleador
un tiempo determinado dentro de la jornada.

Ius variandi:
Recordar que el art. 243 consagra el derecho de resistencia.
Negociación colectiva:
Los casos más típicos de PA son aquellos en los cuales de alguna manera el empleador se salta a la
directica sindical como articulador de lo pactado, no toma en cuenta al sindicato y negocia
individualmente con el trabajador lo pactado en el contrato colectivo, se afecta el derecho de los
sindicatos a tener sus propios representantes, si uno se ha afiliado al sindicato y elegido representante
es para que la defensa de los intereses propios tengan representación en personas protegidas por el
fuero, si el empleador los salta surge la pregunta de entonces para que afiliarse.

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