Apunte Penal

Teoría de la Reacción Penal. Segundo Semestre 2021.
Curso: Teoría de la reacción Penal.

Segundo Semestre, 2021
Apuntes elaborados por Prof. Marcos Aravena Flores.

Abogado. Magister en Derecho Penal.
Apuntes con fines estrictamente docentes. Prohibida su reproducción sin autorización de su autor.
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BIBLIOGRAFÍA
 Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo II.

 Cury, Derecho Penal, Parte General, 2011.
 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2° edición, 2016
(reimpresión).
Introducción a la teoría de la Pena.
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1. La reacción del estado frente al delito:
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: puede aplicar una pena o una medida de seguridad.
En este siglo se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de épocas pasadas. Este reconocía a la pena
como el único medio de reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el sistema dualista cuenta con
amplia adhesión de la doctrina.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida de seguridad"; a continuación se analizarán una y
otra.
1.1. La Pena:
Es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la comisión de un delito, que consiste en causarle un
mal a aquel que se sindica como responsable (culpable) de un hecho típico.
En otras palabras, pena es un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sanción
que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley.
Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una limitación o privación de uno o más derechos
inherentes a la persona, como su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es insuficiente concebir la pena como un
mero mal, porque es su finalidad la que le da identidad; consiste en una privación de un derecho, pero para lograr
un objetivo. Castigar por castigar no parece ser una actividad propia de un Estado socialmente aceptable; esa
actividad se legitima cuando se ejerce persiguiendo un objetivo predeterminado por la comunidad, el que le es
inescindible.
La pena es siempre la consecuencia de un delito, no es aquello que determina qué es delito; es decir, una
conducta se castiga porque es delictiva, no es delictiva porque tiene pena. Los elementos que integran el
delito – conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son los que le dan vida, la pena no es elemento del
delito.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que la pena es un mal que se impone al culpable de un delito con un
objetivo previamente determinado, pero esta noción no explica la razón por la que el Estado debe recurrir a
disponerla y aplicarla. La respuesta a esta interrogante es simple: la pena se presenta como una triste
necesidad a la cual hay que recurrir debido a que no se divisa otro medio igualmente efectivo para
mantener el respeto al orden jurídico y la paz social. La pena se justifica en cuanto es necesaria para
conservar una convivencia pacífica; desde que deja de cumplir ese objetivo se deslegitima y el Estado debe
abstenerse de imponerla.
¿Pero por qué es necesario imponer una pena? Por dos principales razones:
1. Porque el bien jurídico afectado es de vital importancia para el ordenamiento.

2. Porque no se visualiza otro medio efectivo para restablecer el imperio del derecho.
Así, la sanción nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas; en
toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con
medios de control natural. Entonces, es necesario la intervención de un orden jurídico “violento” como lo es el
Derecho Penal; que, luego de haber señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a
su autor con la imposición de una pena o medida de seguridad.
El Derecho penal no es otra cosa que un medio de “control social” que emplea la violencia sometida a
ciertas normas jurídicas y constitucionales.
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Todo sistema social, incluso toda relación humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los abusos
de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de otros.
Los objetivos que se deben tener en cuenta respecto de la pena, es materia sobre la cual no hay acuerdo. Las
concepciones sobre este punto giran en torno a dos ideas matrices, posiblemente contradictorias: la de justicia y la
de utilidad.
Para determinar cuál es la función de la pena la doctrina nos lleva a distinguir tres grandes tendencias sobre la
naturaleza y fines de la pena:
 La Teoría Absoluta.
 La Teoría relativa.
 La Teoría unitaria o mixta.
I. Teorías absolutas:
Corresponde a aquellas teorías de carácter retributivas (que entienden a la pena como un fin en sí mismas). En
este sentido, esta teoría busca compensar de manera proporcional la culpabilidad por el mal causado por el
delito.
Las teorías absolutas, responden a la siguiente idea: al autor se lo castiga porque pecó, esto es, por el delito
ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a sí misma .
Encuentran su fundamento en la filosofía kantiana y hegeliana. Esta teoría tiene un sesgo evidentemente
moralista.
Kant y Hegel ya en el 1700 nos hablaban de la pena con esta finalidad castigadora, dándole la función de
restituir la justicia, mirándola desde un punto de vista ético, y restándole cualquier función utilitaria.
La pena, para Kant, se alza como un imperativo categórico, como una necesidad ética, en tanto que para Hegel
constituye la negación del delito y su aplicación persigue confirmar el Estado de derecho.
Entre sus exponentes más relevantes se pueden mencionar a Carrara en Italia, en Alemania a Beling, Mezger' y
Welzel.
Estas doctrinas, primeramente, concibieron la pena como una manifestación de la justicia, y su legitimación
estaría en ella misma.
Es un mal que se impone a aquel que, a su vez, causó otro mal: el delito; la sanción es estrictamente
retributiva de la culpabilidad del delincuente. Se ha sostenido que no puede pretenderse con ella ningún otro
objetivo (por esa razón estas tendencias se califican como absolutas).
La sanción es para hacer justicia en el mundo, no le corresponde provocar efectos sociales posteriores. Su
única medida es la culpabilidad del delincuente.
Se distingue, dentro de estas teorías, la de la retribución divina, cuyos representantes más destacados son STAHL
y JOSEPH DE MAISTRE; Afirmando que la violación de la ley humana es también violación de la ley
divina, y la aplicación de la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra
finalidad, y cumple una misión de expiación temporal y espiritual a la vez.
Otra teoría es la de la retribución MORAL, llevada a su más elevado desarrollo por KANT, quien postulaba que
el principio de la retribución del mal con el mal sería un principio de justicia inherente a la naturaleza
humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la simple razón de que se
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ha delinquido, y ello es una exigencia del imperativo categórico del deber. La absoluta retribución talional
como principio de justicia domina el pensamiento de KANT.
Para KANT la imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha
delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como "medio
para obtener propósitos ajenos" y no como exigencia, como mandato de nuestra conciencia.
Se distingue también la retribución jurídica, desenvuelta por HEGEL, quien postulaba que el que comete un
delito quiere también la pena, señalada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El
delito es una alteración del orden jurídico, que exige la pena como restablecimiento del orden.
Hegel varía el concepto, aunque mantiene el criterio del objetivo único de la pena, pero ésta deja de ser
vindicativa y se transforma en reparadora del perjuicio de orden jurídico causado.
La ejecución del delito, al infringir una norma prohibitiva, contraviene el orden normativo impuesto por el
sistema; el mal provocado por el delincuente y el mal en que consiste la pena que se le aplica, se anulan
recíprocamente, restableciéndose la normalidad alterada, el derecho queda restaurado. El fin de la pena no
sería otro que la confirmación del derecho infringido por el realizador del delito.
Las teorías absolutas normalmente presuponen la libertad del hombre, creen en el libre albedrío como principio
filosófico. De consiguiente, el ser humano es libre de atenerse o no a los mandatos normativos; si
voluntariamente los infringe, se hace responsable de esa violación .
 Críticas:
Sostienen autores como GARRIDO MONTT que entender la pena como retributiva, hace que la pena pierda una
de sus características, la de su necesidad como medio de luchar contra el delito. “Si la pena es una simple
retribución al mal causado por aquel, no se ve cómo podría omitirse en aquellas hipótesis donde es claramente
innecesaria su imposición para mantener la paz social y de otro lado, margina la posibilidad de alejar al
delincuente del delito”. Por ejemplo en delitos de poca monta.
A ello se suma que como retribución al mal causado, no nos permite encontrar fundamento a los delitos de
peligro abstracto donde no existe una real afectación a un bien jurídico y por tanto no hay un daño que reparar
(Por ejemplo los delitos de conducción en estado de ebriedad).
A pesar de que esta teoría parece cargada de fundamentos éticos, la verdad es que su ventaja es reconocer el
principio de proporcionalidad, porque en cuanto la pena es la justa retribución al mal hecho, ésta debe ser
por tanto proporcional al mal ocasionado.
Sin embargo tampoco se explica por qué en no menos ocasiones nuestro ordenamiento jurídico responde
con un mal similar a distintas afectaciones que desde un punto de vista valórico nos parecen diferentes, por
ejemplo el robo en lugar habitado tiene similar pena que el homicidio simple.
II. Teorías relativas:

Las teorías relativas o prevencionistas no ven a la pena como retributiva sino como un instrumento para lograr la
paz social evitando la futura comisión de delitos. La pena tiene una función utilitaria1.
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recién anotados. En tanto las tendencias absolutas adhieren al
libre albedrío, las relativas tienen una visión determinista de la existencia del ser humano; no ven la pena como un
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Filosofía construida a fines del siglo XVIII por Jeremy Bentham, que establece que la mejor acción es la que produce la
mayor felicidad y bienestar para el mayor número de individuos involucrados y maximiza la utilidad.
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medio de concretar la justicia absoluta, sino como un "instrumento para lograr la paz social, evitando en el futuro
la comisión de actos delictivos.
Conforme a esta tendencia, la pena es un medio para luchar contra el delito e impedir que prolifere,'' y está
destinada, sea a reeducar al delincuente y reinsertarlo en la comunidad, sea a disuadir a aquellos que aún
no han delinquido para que no incurran en comportamientos delictivos. Según la finalidad que se atribuya a
la pena de entre las dos señaladas, se pueden distinguir a su vez dos variantes en las tendencias relativas: la de
la prevención general y la de la prevención especial.
a) La pena como prevención general
Atribuyen a la pena la función de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los
ciudadanos, en general
Uno de los representantes de esta tendencia es Feuerbach, que calificó a la pena como medio sicológico de
impresionar a los miembros de la sociedad para que se abstengan de incurrir en actos ilícitos.
Estas tendencias le asignan a la pena esa finalidad: coaccionar subjetivamente a las personas con inclinación a
delinquir en el sentido de que por temor a la sanción no se dejen arrastrar por esa inclinación.
La doctrina cuenta en nuestro país con la simpatía de amplios sectores sociales que confían -quizá demasiado- en
el poder intimidatorio de la pena; en el ámbito jurídico existen reservas a su respecto. Sin embargo, hay que
reconocer que la sanción penal como enunciado cumple con una función preventiva, más aún si cada vez que se
cometiera un delito, indefectiblemente se impusiera, lo que desgraciadamente no sucede. El peligro de la
prevención general es crear la tendencia a exacerban el rigor de la pena con el objeto de atemorizar más
efectivamente a las personas.
Dentro de ella se subdistinguen actualmente dos tendencias: una teoría de la prevención general negativa y otra
positiva.
I. La prevención general negativa o intimidatoria sostiene que la misión del Estado es impedir la violación
del Derecho, acudiendo a una coacción psicológica (Feuerbach).
Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general.

De acuerdo con ella, la pena, mediante su amenaza y ejecución, tiene por objeto
disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos
II. La prevención general positiva, en cambio, la evitación de delitos debe buscarse mediante la afirmación
del Derecho, a través de una actitud de respeto por el Derecho. Olvida la reinserción social.
Con arreglo a la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene por objeto "la afirmación y
aseguramiento de las normas básicas" reforzando la seriedad de sus mandatos
La teoría de la prevención general positiva es, sin duda, preferible a la de la negativa, sobre todo porque
una prevención general concebida de tal manera tiende a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la
función formadora del respeto a las normas sólo puede cumplirse mediante la amenaza e imposición de
penas razonables.
Criticas: Que la sanción penal tenga como principal y único objetivo la prevención general, lo que significa
permitir que se intensifique su rigor sin considerar la lesión sufrida por el bien jurídico afectado, ni la culpabilidad
del delincuente. Este último se convierte en un simple objeto usado para impresionar sicológicamente a sus
semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad, cuyo respeto es imperativo en todo Estado democrático.
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Sin perjuicio que reconocemos en la pena esta finalidad disuasiva y que muchos de nosotros nos hemos abstenido
de sacar algún chocolate del supermercado por temor a la sanción, lo cierto es que dar como único fundamento de
la pena ese afán intimidatorio hace correr el peligro de legislar precisamente mirando ese fin.
Cuando hablábamos de la teoría absoluta, al menos teníamos la certeza que al legislar el legislador intentaría dar
una respuesta proporcional al mal causado, pero si legisla bajo esta idea, precisamente la proporcionalidad puede
verse afectada si el interés está centrado en intimidar o disuadir, y de allí que hechos que afectan solo la propiedad
terminen siendo castigados son similar severidad que un delito que afecta la vida.
b) La pena como prevención especial

Esta tendencia surgió en el derecho penal con la idea de su humanización. Beccaria afirmaba que la función
principal de la pena era evitar que el delincuente volviera a cometer delitos; pero fue Von Liszt quien, recogiendo
los aportes de la política criminal, sostuvo que la pena estaba destinada a educar al sujeto que había cometido un
delito para evitar que volviera a delinquir.
A través de la pena se busca (según Von Liszt):
1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.
2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.
3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
El objetivo de la pena según la prevención especial no es retribuir, sino evitar que el sujeto que ha cometido un
delito reincida. Subyace en esta tendencia -al igual que en la prevención general- una visión determinista de la
existencia, en contraposición al libre albedrío de las doctrinas absolutas (retribucionistas).
Criticas: Se pone en duda la validez de su fundamento determinista, que al igual que el libre albedrío, es premisa
que no puede ser objeto de verificación empírica y, de consiguiente, debilita la construcción teórica del sistema al
sustentarse en una mera hipótesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona esta doctrina también plantea reservas.
Reeducar o resocializar al delincuente importa su manipulación para transformarlo, invadiendo la esfera de su
personalidad, atentando contra su particular forma de ser, aunque sea con fines loables. La doctrina actual
exige que toda medida en ese sentido cuente con la anuencia del afectado.
Además en la medida que el único fin de la pena sea la resocialización, la duración de la misma debiera
depender no del hecho delictivo sino de las características personales de los sujetos (más o menos
permeable) y de que se logre el fin propuesto.
- Así entonces quien “enmienda” inmediatamente su actuar no debería sufrir pena alguna.
- Y se vulneraría el principio de la culpabilidad, la pena no sería proporcional a tu reproche, sino a tu
permeabilidad (derecho penal de autor).
III. Teorías unitarias o mixtas:

Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha de las escuelas; pero también crearon la
posibilidad de unificarlas, unificación que se intentó una vez que perdió fuerza la discusión sobre la preeminencia
de alguna de esas posiciones
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Esta corriente no busca más que conciliar ambas tendencias, entendiendo que la pena no necesariamente
tiene una finalidad única sino que puede tener por una parte una finalidad retributiva y de carácter más
bien moral o ético, y una finalidad resocializadora o preventiva, y de carácter más bien utilitario.
Estas tendencias tienen un carácter preferentemente político-criminal. El Estado tiene una función
fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia pacífica; para lograrlo le es imperativo que se respete
la normativa que dicta para proteger los intereses jurídicos calificados como valiosos por esa sociedad; el medio
extremo que tiene para lograrlo es la sanción penal. La pena es una necesidad, no hay otro recurso por el
momento para suplirla. La pena, más que retribución o prevención, es un recurso de política criminal, cuyos
parámetros serán determinados por los objetivos de esa política.
ACTUALMENTE
Naturalmente hoy está claro que la finalidad de la pena no es única que hay un sentido ideal de
restablecimiento del orden alterado, y por tanto tiene naturaleza retributiva, pero también hay un fin de
prevención, pero no la prevención general negativa que revisamos, con fines intimidatorios, sino una prevención
general positiva que busca confirmar el imperio de la ley, que la sociedad confíe en el ordenamiento jurídico.
Interesante es aquí la postura de ROXIN quien indica que la pena tiene variados fines pero que van surgiendo en
distintos estadios:
- Al crear la ley, en el legislador hay una finalidad preventiva general, pues se advierte cuales son las
conductas prohibidas.
- Al ser un sujeto sentenciado, hay un finalidad retributiva, proporcional al daño causado, sobre todo
porque la retribución debe ser proporcional al grado de culpabilidad. (en mi opinión en este punto también hay
una prevención general pero positiva, un restablecimiento de la confianza)
- Y hay un tercer estadio, que se dará en la ejecución de la pena, donde la función es más bien
resocializadora o de prevención especial.
Retribución divina
Teorias Absolutas
Retribución moral
(retributivas)
Retribucion
juridica
Teorias sobre la Negativa
funcion de la pena De prevencion
general
Teorias Relativas Positiva
De prevencion
especial
Teorias Unitarias
o Mixtas
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1.2. La medida de seguridad:

Cuando revisamos la finalidad de la pena, vimos que la pena para algunos tenía un carácter eminentemente
castigador o retributivo, pero que ya en el siglo pasado surgieron criterios humanizadores que dieron una nueva
visión a la finalidad de la pena, de corte prevencionista.
Fue así como nacieron las medidas de seguridad, copiadas del derecho administrativo en sus inicios.
Un concepto de Medida de Seguridad nos entrega LANDROVE indicando que es la privación de bienes
jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y que se aplica en función del sujeto peligroso y se
orienta a la prevención especial.
Las encontramos ocupándose de situaciones donde la pena no alcanza sus objetivos:
a) Respecto de los inimputables con inclinación delictiva, pero que no comprenden las prohibiciones
legales como los enajenados mentales y los menores.
b) Respecto de sujetos que si bien comprenden la norma penal, tienen una inclinación delictiva mayor
que un sujeto común, como los alcohólicos o drogadictos.
c) Respecto de sujetos que son indiferentes frente a la norma penal, como sucede con reincidentes.
Las medidas de seguridad se encuentran normadas en el Código Procesal Penal (CPP), a partir del articulo 455 y
siguientes del CPP. Sin embargo, el CPP no define conceptualmente lo que debemos entender como medida de
seguridad, sino que solo se limita a mencionarlas en el articulo 457.
Nuestro Código Procesal Penal dispone en su artículo 455 que podrá aplicarse una medida de seguridad al
enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico, y siempre que existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que atentará contra si mismo o contra otras personas.
Es decir los presupuestos que establece el artículo son:
a) Que se cometa un hecho típico y antijurídico.
b) Que quién lo comete esté en estado de enajenación mental.
c) Y que existan antecedentes que permitan presumir que atentará contra si mismo u otras personas.
Las medidas de seguridad es la que puede imponer un tribunal en los casos prescritos por la ley, y que
consiste en la "privación de bienes jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y que se aplica en
función del sujeto peligroso y se orienta a la prevención especial
Dogmáticamente, medida de seguridad es una consecuencia jurídica del delito, distinta de la pena, consistente
en la privación o restricción de bienes jurídicos, fundada en la peligrosidad criminal del sujeto, con exclusiva
función de prevención especial.
Por tanto, las medidas de seguridad son el otro medio de reacción del Estado que persigue que un sujeto que ha
cometido un delito no vuelva a cometer otro o que aquel que tiene tendencia a la delincuencia no incurra en
comportamientos típicos.
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No son penas y sus objetivos es socializar un individuo peligroso o asegurar que no volverá a delinquir
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represión de conductas típicas; la pena tiene una función
particularmente retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos. La sanción aparece como una
compensación al quebrantamiento del ordenamiento jurídico-penal. En cambio, las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su función es prevenir futuros comportamientos antijurídicos, y no se vinculan con la
culpabilidad ni con la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de una persona; no miran el
pasado, sino el porvenir de un sujeto temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censurados por el
ordenamiento jurídico-penal.
El fundamento establecido por el legislador para efectos de determinar la aplicación de medidas de seguridad es la
peligrosidad del sujeto. Dicha circunstancia debe tratarse de una peligrosidad “post delictual”, es decir,
requiere de la comisión previa de un hecho típico y antijuridico, y en segundo lugar, deben existir antecedentes
calificados que permitan presumir que la persona afectada por la medida podría intentar contra sí mismo o de un
tercero.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del CPP, las medidas de seguridad podrán ser: La internación en un
establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento.
 Diferencias entre Pena – Medida de seguridad:

Esa es la principal diferencia entre la pena y la medida de seguridad radica en ello. La pena se fundamenta en la
punibilidad, la medida por su parte se fundamenta en la peligrosidad, y por tanto su naturaleza es de prevención
especial, busca evitar que el sujeto vuelva a incurrir en conductas delictivas.
Y por tanto la imposición de la misma no será proporcional al reproche, sino precisamente a la peligrosidad, y por
ello es que son esencialmente modificables si varía el estado de peligrosidad del sujeto.
Así lo dispone el artículo 481 que indica que la medida de seguridad solo podrá durar mientras subsistieren las
condiciones necesarias y en ningún caso podrá extenderse más que lo que hubiere podido imponerse si hubiera
sido imputable.
Pena Medida de Seguridad
Presupuestos para su La culpabilidad del agente. La peligrosidad
aplicación (Imputabilidad - Culpabilidad)
Duración Determinado Indeterminado (Mientras subsistan
las condiciones que las hubieran
hecho necesarias y en ningún caso
extendiéndose más allá del tiempo
de la pena mínima probable que
pudo haberse aplicado)
Fines Discutible. Pero en general la Busca esencialmente la prevención
prevención general y especial especial
2. Clasificación de las penas:

1. Según su naturaleza.
Con arreglo a ella, las diferentes formas de sanción se agrupan atendiendo a la índole del bien jurídico al cual
afectan. De conformidad con este criterio, las penas se clasifican en:
a. Penas corporales.
b. Penas infamantes.
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c. Penas privativas de libertad.

d. Penas restrictivas de libertad.
e. Penas privativas de otros derechos.
f. Penas pecuniarias.
a) Penas corporales.
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto son aquellas que afectan al cuerpo del
condenado a su estructura física. Históricamente se contemplaron penas corporales tales como la mutilación o
la tortura, la marca a fuego, azotes y la pena de muerte.
El proceso de humanización del derecho penal, comenzado en la ilustración, fue eliminando las penas
corporales de los diversos ordenamientos jurídicos al atentar contra de la dignidad humana.
Recordemos que inicialmente algunas concepciones sobre el delito y el delincuente, sostenían que este se ponía al
margen de la sociedad y perdía la categoría de persona, admitiendo por tanto retribuciones más intensas y
atentatorias de la dignidad humana.
Ejemplo: La pena de azotes se encontró vigente en Chile hasta el 21 de julio de 1949, fecha en que la Ley Nº
9.347 la prescribió de nuestro ordenamiento jurídico.
La única pena corporal vigente al año 2001 era la pena de muerte, año en que esta pena fue definitivamente
prescrita de nuestro ordenamiento jurídico, tratandose de delitos comunes.
 PENA DE MUERTE
La supresión de la pena de muerte de la escala de penas que contempla el artículo 21 fue a través de la Ley 19.734
(05 de junio de 2001).
El proyecto de ley contemplaba su eliminación de todo el ordenamiento jurídico penal chileno, sin embargo
después de la discusión de nuestros honorables se estimó necesaria mantenerla para tiempos de guerra, y es así
que en el Código de Justicia Militar aún está vigente, como por ejemplo en el articulo 244 Traición a la
Patria, Sublevación o Rebelión del Art. 270.
En este punto es importante tener presente que desde 1991 Chile se encuentra adscrito al Pacto de San José de
Costa Rica, el cual establece la desaparición progresiva de la pena de muerte, lo que impide al menos para los
delitos comunes su restablecimiento.
Señala dicho Pacto : la pena de muerte no puede extenderse a delitos a los cuales no se la aplique al momento de
su entrada en vigor en la Republica.
Se sugiere lectura de Decreto 1439 que regula la aplicación de la Pena de Muerte
b) Penas infamantes.
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del condenado. El Código Penal las ignora, pero en el Código
de Justicia Militar todavía subsiste con carácter de pena accesoria la pena de degradación contemplada en su
articulo 217 cuya naturaleza y forma de ejecución se precisan respectivamente en los artículos 228 y 241 y que
ponen de manifiesto el carácter infamante de esta pena.
c) Penas privativas de libertad
Las penas privativas de libertad afectan la libertad ambulatoria o de desplazamiento del condenado, quien debe
permanecer, durante el término de ellas, recluido en un establecimiento penitenciario. Por tal razón se les
denomina también penas de encierro. El derecho penal común contempla tres:
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1) presidio,
2) reclusión y
3) prisión.
En el sistema vigente, ellas constituyen la forma de reacción penal más frecuente. La única diferencia entre
presidio y reclusión, es que el presidio sujeta obligatoriamente a los trabajos establecidos por el reglamento del
establecimiento penal.
 Presidio o reclusión mayor:
Máximo 15 años y 1 día a 20 año

Medio 10 años y 1 día a 15 años
Mínimo 5 años y 1 a 10 años
 Presidio o reclusión menor:
Máximo 3 años y 1 día a 5 años.

Medio 541 días a 3 años
Mínimo 61 a 540 días.
 Prisión.
Máximo 41 a 60 días.
Medio 21 a 40 días
Mínimo 1 a 20 días.
d) Penas restrictivas de libertad.

Las penas restrictivas de libertad, como las privativas, limitan la libertad ambulatoria o desplazamiento del sujeto,
pero sin llegar a su total supresión como ocurre en el caso anterior. En efecto los condenados a ellas no son
encerrados.
Ellos pueden desplazarse libremente dentro de un territorio determinado del cual no deben salir, o bien se les
prohíbe ingresar a determinados territorios.
1. Confinamiento (art. 33) Es la expulsión del reo del territorio de la Republica con residencia forzosa en
un lugar determinado
2. Extrañamiento ( art. 34) es la expulsión del territorio de la Republica al lugar de su elección.
3. Relegación (art. 35) es la traslación o traslado a un punto habilitado del territorio con prohibición de salir
de él, pero permaneciendo en libertad.
4. Destierro (art. 36) es la expulsión del reo de algún punto o zona de la República.
5. Sujeción a La vigilancia de la autoridad. (art. 45) es la prohibición impuesta judicialmente de concurrir
a ciertos lugares una vez cumplida su pena la que puede ir acompañada del las obligaciones indicadas en el mismo
artículo.
e) Penas privativas de otros derechos:
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Las penas privativas de otros derechos afectan también en cierto modo a la libertad del condenado, pero no en el
aspecto ambulatorio, sino en relación con la facultad de ejercer libremente ciertos derechos, como
desempeñar cargos, oficios o profesiones titulares o ejecutar una determinada actividad.
Se afectan por tanto la libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos públicos, y también derechos
políticos.
La ley común en vigor contempla las siguientes penas de este tipo:
1. Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y Profesiones titulares.
- Incapacitan al condenado para el ejercicio de determinados derechos.
- Se reputan siempre aflictivas.
- Utilizaremos el art. 260 para conceptualizar oficio público.
Puede ser absoluta ( art. 38) y Especial (art. 39) difiriendo en sus consecuencias. Y a su vez la absoluta puede ser
perpetua ( para toda la vida) o temporal ( de 3, 1 día a 10 años)
2. Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
- Es temporal de 61 a 3 años.
- Utilizaremos el art. 213 para concepto de profesión titular.
3. Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
4. Clausura de establecimiento comercial. (368 ter corrupción de menores)
5. El articulo 372 del CP establece la interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente
a los responsables del delito de corrupción de menores.
6. Pena de prestación de servicios en beneficios de la comunidad (como sustitutiva de la prisión).
f) Penas pecuniarias.
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del condenado. De entre las que consagra
el derecho en vigor, pertenecen a esta categoría:
- Multa: que no es más que la privación de una suma de dinero que la ley impone como sanción a quien
comete un delito. La encontramos presente tanto en crímenes, simples delitos y faltas. Para Crímenes no
puede exceder de 30 UTM. Simples delitos, 20 UTM y faltas 4 UTM. (art.21 CP)
- Comiso, es la perdida de los instrumentos o efectos del delito. Instrumentos se refiere a los elementos con
que se cometió el delito, y efectos son el producto del delito. Por ejemplo balanza para la droga, y
caballos comprado con el fruto de la venta. (art.31 CP)
- Caución, es obligar al condenado a presentar un fiador abonado que responda para cumplir la condena o
para no ejecutar el mal nuevamente. (art.46 CP)
La multa puede ser principal o accesoria. El comiso y la caución solo son penas accesorias.
2. Según su gravedad.
Leer artículo 3º Código Penal
De acuerdo con su gravedad, las penas se clasifican en penas de crímenes, simples delitos y faltas.
- Penas de crímenes: la de muerte, todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de libertad mayores y
las inhabilitaciones en general. Aquí encontramos las penas superiores a 5 años y 1 día.
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- Penas de simples delitos: Las privativas y restrictivas de libertad menores, el destierro y las
suspensiones. Están aquí las penas que van desde 61 a 5 años.
- Pena de falta: La prisión. Aquí encontramos las penas que van de 1 día a 60 días.
Leer artículo 25 Código Penal.
3. Según su autonomía.
De acuerdo a esta clasificación las penas se clasifican en principales y accesorias.
- Penas principales: aquellas que la ley determina expresamente para cada delito y cuya imposición no
depende de la de otra.
- Penas accesorias: aquellas cuya irrogación se sigue a la de una principal.
Las penas accesorias son aquellas que no se imponen solas, sino que acompañan a la principal (arts. 27-31, 46
CP). Son varias:
 Las multas, el comiso y la caución
 La sujeción a la vigilancia de la autoridad
 La incomunicación (art. 84 Rgto. Penitenciario)
 El encierro en celda solitaria (arts. 80 inc. 2 CP y 86 Rgto. Penitenciario).
 La suspensión e inhabilitación para el ejercicio de cargos y profesiones titulares (art. 22 CP).
4. Atendiendo a la forma en que se ponen a disposición del tribunal:
- Penas Copulativas: Se habla de penas copulativas cuando la ley contempla para un delito dos o más
penas que el tribunal debe imponer conjuntamente, pudiendo reconocer al respecto una pena principal y
las restantes accesorias.
Esta es la generalidad en nuestro código.
- Penas alternativas: Son aquellas que el legislador a consagrado con un carácter opcional, de tal manera
que el juez puede optar entre una y otra.
En relación con estas últimas interesa destacar que, cuando el tribunal ha seleccionado una de dichas penas para
determinado participe, no está obligado a escoger la misma para los demás, según lo dispone expresamente el
articulo 61, N° 3 del C.P
Ejemplos tenemos en los artículos 121 y 126 del Código penal, 399 del Código. Se utiliza el “o”
- Penas Facultativas: Penas facultativas son las que la ley autoriza al juez para imponer o no a su arbitrio.
En esta situación se halla, por ejemplo, la pena accesoria de comiso respecto de las faltas, o la caución
respecto del delito de amenazas, generalmente va antecedida del verbo podrá.
5. Penas divisibles e indivisibles.
Esta clasificación es una de las más importantes, por cuanto las reglas de determinación de penas contenidas en
los art. 63 y siguientes precisamente atienden a esta naturaleza.
- Penas divisibles: El concepto es bastante simple, son divisibles aquellas que admiten fraccionamiento
entre las que se encuentran: Todas aquellas que tienen duración limitada en el tiempo (temporales),
ejemplo el presidio de 61 días a 20 años.
También las que consistan en una determinada cuantía económica como las multas.
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- Penas indivisibles: Aquellas que no admiten fraccionamiento, entre ellas encontramos a la pena de
muerte y penas perpetuas.
6. Penas simples y compuestas.
Cuando un delito tiene asignada una sola pena se habla de pena simple, si tiene asignadas varias penas se
considera compuesta. Para estos efectos cada grado de una divisible se considera una pena.
7. Penas aflictivas y no aflictivas.
El Código Penal Español utilizaba esta clasificación que también atiende a la gravedad, pero ha perdido utilidad
en nuestra legislación.
Hoy solo la encontramos en la Constitución para regular la suspensión y perdida del derecho a sufragio, como
también en el código Procesal Penal a propósito del archivo provisional (art. 167).
Todas las penas de crímenes y, respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos.
Leer artículo 37 CP.
8. Clases de penas para las personas jurídicas
• Según la Ley 20.393 serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas (art. 8):
- Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
- Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado.
- Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de estos por un período
determinado.
- Multa a beneficio fiscal.
- Las penas accesorias previstas en el art. 13.
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Determinacion de la Pena.
1. Nociones previas: Sistemas de determinacion de la Pena.

Determinar la pena significa precisar, en el caso concreto, la sanción que se impondrá a quien ha
intervenido en la realización de un hecho punible como autor, instigador, cómplice o encubridor. Para el
legislador la elección de un sistema que resuelva esta cuestión no implica solamente una decisión técnica.
Presupone, por el contrario, la adopción de un punto de vista político. La cuestión de cuán dilatados y
flexibles han de ser esos marcos, y de cuánta libertad se concede al juez para realizar su elección, constituye
la piedra de toque de la discusión política en torno a la determinación de la pena
Podemos encontrar diferentes sistemas de determinacion de la pena.
a) Sistema de pena absolutamente determinada o legalismo extremo: Sistema que entrega por completo
a la ley la tarea de determinar la pena de cada delito en concreto. La pena esta determinada ex ante, por la
ley, pero no sólo se determina su naturaleza sino también su magnitud, sin alternativas posibles, ni
margen de discreción para el juez.
El juez es un mero aplicador de la ley y se le niega la posibilidad de participar en el proceso de
determinación de la pena.
Naturalmente éste sistema rígido tampoco es aconsejable pues atenta contra el principio de proporcionalidad y
de culpabilidad, no permitiendo a la judicatura discriminar entre un comportamiento y otro.
b) Sistema de pena relativamente determinada: Concede juez la mision de determinacion de la pena, no
limitando legalmente la clase o la medida de la pena a aplicar. Por tanto, es el juez quien será el
encargado de precisarla de acuerdo a la peligrosidad del delincuente.
El juez fija exactamente la pena correspondiente al caso particular.
Chile adoptó el sistema mayoritario en las legislaciones occidentales que se denomina de la pena
relativamente determinada, mediante la cual en la determinación de penas se involucra no solo al
legislador, sino también al juez. Al legislador le corresponde crear un marco penal, que por regla general
tendrá diferencias entre los distintos tipos penales, construido mediante el principio de proporcionalidad y
lesividad, y donde generalmente no existirá un pena única.
Además el legislador establece reglas comunes respeto de las cuales el juez tiene una discrecionalidad
mayor y donde se verificará el juicio de reproche o culpabilidad del hechor, pues en ellas se regulará la
autoría, iter criminis, circunstancias modificatorias etc.
El juez cuenta con una relativa discrecionalidad que no es absoluta sino que debe sujetarse a ciertas normas o
principios generales establecidos previamente por el legislador.
Sin embargo, en este sistema se logra evidenciar la desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura,
que puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como son, en nuestro Código, las cinco escalas
graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan en este párrafo, donde se fija también
taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la
participación del culpable en él y, en cierto grado, aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que
concurren.
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c) Sistema de indeterminación absoluta o sentencia indeterminada: Segun Cuello Calón, en este

sistema ni el legislador ni el juez señalan una duración exacta de la pena. Esta labor es entregada
exclusivamente a las autoridades penitenciarias, consideradas las más capacitadas e idóneas para estos
fines.
2. Determinacion legal y judicial de la Pena.

La determinacion de la pena es la fijacion de la pena que corrresponde al delito. Asi en el proceso de
determinacion de una pena se pueden distinguir dos ambitos: La determinacion legal y judicial de la pena.
La determinacion de la pena implica un proceso que consta de por lo menos dos etapas: Una etapa legal y otra
judicial. Sin embargo, el vocablo “determinacion” no contiene todas las particularidades del vocablo
“individualizacion”, ya que esta ultima dice relacion con la aplicación de la pena en un caso en concreto.
Por tanto, cuando se determine la pena a los ajustes que establece la ley, nos vamos a referir a la
determinacion legal de la pena. En cambio, cuando se determine la pena conforme a antecedentes
concretos del caso, nos referiremos al proceso de individualizacion judicial de la pena.
Sin embargo, ambos aspectos del proceso de concretizacion del castigo constituyen actividades realizadas por
organismos distintos y regidos por reglas juridicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relacion
funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: Hacer realidad los principios del derecho penal,
determinando un castigo en concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho calificado de
delito.
La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante
formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o
clases de penas aplicables) y también los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o
atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando legalmente "la sanción que se impondrá
a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor o del
grado de desarrollo del delito”
Los factores que corresponden al ámbito de la determinación legal de la pena se encuentran regulados en el
arts. 50 a 61 CP y son los siguientes:
- La pena señalada por la ley al delito.
- La etapa de desarrollo del delito.
- El grado de participación del condenado en el delito.
En cambio, la determinacion o individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en "la fijación
por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de
aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente. Significa en la práctica
establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un
hecho punible como autor, cómplice o encubridor.
Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran en el articulo 62 a 73 del CP y se refieren
casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en los
arts. 69 y 70 se consideran otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en
cinco secciones:
a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-64 CP);
b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualización de la
pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68);
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c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes
incompletas) en la individualización judicial de la pena;
d) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado (art. 69) ;
e) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).
3. Determinacion legal de la pena:

Las penas en nuestra legislación están establecidas para cada hecho típico, ex ante. Estas penas establecidas
por el legislador son denominadas penas abstractas, sin embargo sera labor del juez el determinar la pena en
concreto aplicable al hechor conforme a las reglas de determinacion de la pena que fijaran resultado final de
la pena a aplicar.
Estas reglas las encontramos en los artículos 50 y siguientes los que revisaremos una a una.
REGLAS GENERALES.
A. Cada grado de una pena constituye un pena distinta.
El artículo 57 del Código Penal establece que cada grado de una pena divisible constituye una pena
distinta.
Así por ejemplo el artículo 141 Inc.3° CP establece como pena para el Secuestro calificado (con obtencion de
un rescate) la de presidio mayor en su grado mínimo a medio, por lo que en este caso tenemos 2 penas, la de
presidio mayor en su grado mínimo ( 5,1 a 10) y la de presidio mayor en su grado medio (10,1 a 15).
Así por tanto el Secuestro calificado o agravado tiene tiene 2 penas.
B. Mínimo y Máximo de una pena.
El artículo 58 establece por su parte que en los casos en que la ley señala una pena compuesta de 2 o más
distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave
el máximo.
Siguiendo con nuestro ejemplo el mínimo será el presidio mayor en su grado mínimo y por tanto la pena más
leve, y el máximo será el presidio mayor en su grado medio, y por tanto la pena más grave asignada al delito.
Tenemos para estos 2 regla otro ejemplo:
El artículo 433 N°1 del Código Penal castiga a quien con violencia o intimidación, robare, y con ocasión del
mismo cometiere además homicidio, violación, castigándolo con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado.
Así por tanto este tipo penal tiene 4 penas, 2 divisibles y dos indivisibles.
 Presidio mayor en su grado medio (10,1 a 15)
 Presidio mayor en su grado máximo ( 15,1 a 20)
 Perpetuo simple, y
 perpetuo calificado.
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De acuerdo al artículo 58 será la pena más leve el presidio mayor en su grado medio ( 10,1 a 15) y la más
grave asignada el delito el perpetuo calificado.
C. Pena superior o inferior en grado ( escalas graduales):
Las reglas de aplicación de las penas de los artículos 50 y siguientes en variadas ocasiones hacen necesario
aplicar la pena superior en un grado o la pena inferior en grado.
Por ellos debemos estudiar dos articulados el 59 y el 77 CP.
Precisamente el artículo 59 establece cuales son las escalas graduales de nuestro ordenamiento, reconociendo
5 escalas;
 La número 1 correspondiente a la las penas privativas de libertad.
 La escala número 2 y 3 corresponden a las penas restrictivas de libertad.
 La escala número 4 y 5 a penas de inhabilidad y suspensión de derechos.
Escala N°1: Penas Privativas de Libertad
1° Presidio perpetuo calificado.
2° Presidio o reclusión perpetuos.
3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.

6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9° Prisión en su grado máximo.
10. Prisión en su grado medio.
11. Prisión en su grado mínimo
Escala N°2: Penas Restrictivas de Libertad
1° Relegación perpetua.
2° Relegación mayor en su grado máximo.

3° Relegación en su grado medio.
4° Relegación mayor en su grado mínimo.
5° Relegación menor en su grado máximo.
6° Relegación menor en su grado medio.
7° Relegación menor en su grado mínimo.
8° Destierro en su grado máximo.
9° Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mínimo.
Escala N°3: Penas Restrictivas de Libertad

1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.

3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.
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7° Destierro en su grado máximo.

8° Destierro en su grado medio.
9° Destierro en su grado mínimo.
Escala N°4: Inhabilidad y suspensión de derechos
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
7° Suspensión en su grado mínimo
Escala N°5: Inhabilidad y suspensión de derechos
1° Inhabilitación especial perpetua.
2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.
Por su parte el artículo 77 establece que en los casos que la ley señala una pena inferior o superior a otra
determinada, se tomará en cuenta la escala gradual en la que se halle comprendida, por tanto para
determinarla debemos estar a la escala en que se encuentre individualizada.
Si no hubiere pena superior se impondrá el presidio perpetuo, y si no hubiere pena inferior se
impondrá multa. LEER ARTÍCULO 77
OJO: Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales a grados superiores se agravarán
con la pena de reclusión menor en su grado medio.
Así por ejemplo si el código indica que hay que aplicar la pena superior y tenemos una única pena de
presidio menor en su grado medio, nos ubicaremos en la escala 1 que contiene las penas de privación de
libertad, y la pena por tanto superior en grado será la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si en cambio la pena es de destierro en su grado máximo, nos ubicamos en la escala número 2 y la pena
superior será relegación menor en su grado mínimo.
Sin embargo esto que parece tan simple se vuelve un poco más complejo cuando tenemos una PENA
COMPUESTA DE DOS O MÁS GRADOS, por cuanto el legislador no ha determinado desde cual de ellas
subimos o bajamos.
Si queremos bajar, existe unanimidad en la doctrina que se baja desde la pena más leve, pues así se
desprende del artículo 61 Nº 1 y 2.
Así por ejemplo si la pena va desde el presidio menor en su grado medio a máximo(541 a 5 años), la pena
inferior será presidio menor en su grado mínimo. (61 a 540)
Sin embargo no existe similar claridad y consenso para el aumento de grado. Si debe subirse desde la pena
más grave o no?
Veamos un ejemplo, tenemos un delito penado con presidio menor en su grado medio a máximo, es decir
tenemos 2 penas, que van desde los 541 a 3, y 3, 1 a 5
Tenemos por tantos varias posibilidades.
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- Subir desde el último grado y entender que el grado superior es de presidio mayor en su grado mínimo, o
sea 5,1 a 10, quedando el delito con una sola pena.
- Quitar el grado inferior, quedando sólo con una pena de 3,1 a 5, parece extraño pero muchos tribunales así
lo aplican.
- Y la más aceptada por la doctrina, la que sostiene que al aumentar la pena se crea una nueva extensión de
ella, así se permite por tanto mantener la cantidad de penas asignada al delito y agravar la misma, esto
contempla por tanto que subamos en escala, y que para nuestro ejemplo aumentar la pena significará dejar la
escala en presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3,1 a 5 – 5,1 a 10)
pudiendo por tanto el juez recorrer toda la extensión.
La única situación que escapa a ésta regulación es la del artículo 68 inciso 4º, que indica claramente que
cuando concurren en el delito dos o más agravantes el juez podrá imponer la pena inmediatamente superior en
grado al máximo de los designados por la ley, caso en el cual se sube por tanto solo al grado superior y no se
crea una nueva extensión.
REGLAS FUNDAMENTALES:
Hay cinco reglas fundamentales que deben considerarse al momento de regular la sanción penal y que
veremos a continuación:
A. La pena asignada al delito.
En virtud del principio de legalidad la ley penal no sólo debe describir los hechos delictivos, sino que
también las penas que le son aplicables.
Generalmente lo anterior la ley penal lo realiza al describir el hecho delictual o a veces nos reenvía a otra
norma penal como ocurre en el caso del Art. 469 del CP. A esta pena, deberá atenderse en la determinación de
la pena en un caso concreto. Se trata de un punto de partida que podrá sufrir alteraciones, aumentarse o
disminuirse, por aplicación de algunos de los restantes factores que revisaremos.
Debemos por tanto primero revisar la norma penal y saber que penas tiene asignadas el delito, si tiene
penas alternativas, copulativas o facultativas.
Según el art. 50 CP, la pena que ha de tomarse como base para su determinación definitiva es la que se
halla "señalada por la ley"al describir el hecho delictivo. Esta pena es la que corresponde, en principio,
al autor del delito consumado.
Por tanto, es menester recordar que las penas asignadas a los delitos se entiende que se imponen al
delito consumado y a su autor, sin perjuicio que la pena en concreto pueda variar atendida las circunstancias
personales del mismo ( autor). Por tanto, cuando la ley establece una pena, en principio lo hace pensando
en el autor individual del delito consumado.
B. Nivel de ejecución o desarrollo del delito, o Iter Criminis.

Las etapas de desarrollo de un delito son tres;
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- Tentativa.
- Frustración.
- Consumación.
En el sistema penal Chileno el umbral de la punibilidad se inicia con la tentativa, lo que equivale a decir que
la punibilidad se inicia con el comienzo de la ejecución de la acción típica , es decir, por regla general y
salvo excepciones, los actos preparatorios son impunes.
De acuerdo al Art. 7° del Código Penal hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen
o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
En nuestra legislación se distingue también el delito frustrado que es aquel en que el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad, según lo señala el Art. 7 del CP.
Un ejemplo simple es esta área es cuando Juan decide matar a Pedro, y compra para ello un arma, lo enfrenta,
le apunta, pero interviene Andrés arrebatándole el arma, en éste caso nos encontramos con un hecho tentado.
Pero si Juan alcanzara a disparar y por mala puntería no hiere a Pedro o le hiere ocasionándole solo lesiones,
estará frustado.
Y por último tenemos el delito consumado que es aquel en que se realizado completamente el hecho
típico.
Por tanto, respecto a esta regla en especifico, nos debemos remitir al articulo 50-51 y 52 del CP;
 En consecuencia, frente a un DELITO CONSUMADO, ejecutado por un AUTOR, el articulo 50
dispone que se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley
designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
 De acuerdo al artículo 51 a los AUTORES de un delito FRUSTRADO se le impone la pena

inmediatamente inferior en un grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito.
 Por su parte el artículo 52 establece que para los AUTORES de TENTATIVA se impondrá la
pena inferior en dos grados a la establecida por la ley.
Como ya se indicó estas reglas aplican solo al autor, pues el cómplice y encubridor tienen sus propias reglas,
que se veran en las siguientes reglas.
Importante: Lo dicho es válido sólo tratándose de CRÍMENES O SIMPLES DELITOS, pues las faltas
de conformidad con lo dispuesto por el Art. 9° del CP sólo se castigan cuando han sido consumadas, por lo
que la tentativa y frustración son impunes, salvo casos exceptuados por la ley como el 494 bis donde se
sanciona la falta frustrada de hurto en su inciso 2º
Estas normas generales no reciben aplicación cuando el delito frustrado y la tentativa se encuentran
especialmente penados por la ley, según señala el Art. 55 CP, pues en este caso habrá que estarse a las
reglas de excepción. Un ejemplo lo constituye el artículo 450 de nuestro Código Penal que impone a la
tentativa y frustración del robo con violencia o intimidación la pena del delito consumado.
Próximamente veremos con mayor extensión y detalle el iter criminis.
C. Forma de participación en el delito o grado de intervención.
Los intervinientes en un delito pueden ser de acuerdo al artículo 14 del código penal, autores, cómplices y
encubridores.
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Según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 del Código Penal, el establecimiento de la calidad de autor,
cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable, atendido también el
grado de desarrollo de éste
Para cada grado de intervención la sanción será distinta. Asi el CP establece las siguientes opciones;
 Para el AUTORNS de delito consumado, de acuerdo al artículo 50 la pena será la señalada por la
ley al delito siempre y cuando la conducta se encuentre consumada.
 Para EL CÓMPLICE de delito consumadod e acuerdo al artículo 51 se impone la pena

inmediatamente inferior al grado.
 Para EL ENCUBRIDOR de delito consumado, de acuerdo al artículo 52 se impone la pena inferior

en dos grados a la pena señala por la ley en al crimen y simple delito.
Pero naturalmente debemos atender antes al grado del desarrollo del delito, por lo que si estamos por ejemplo
frente a un delito frustrado y el participe tiene la calidad de cómplice, su pena será inferior en dos grados.
C.1. Excepciones:
 Igualmente estas reglas se aplican en la medida que el código no indique una pena diversa, por
ejemplo de acuerdo al artículo 498 LOS CÓMPLICES de una FALTA serán castigados con una
pena que no exceda la mitad de la que corresponde a los autores.
 En cambio LOS ENCUBRIDORES de una FALTA están exentos de responsabilidad penal por
cuanto el artículo 17 cuando se refiere al encubridor solo se refiere para esta forma de participación a
los crímenes y simples delitos.
 Encubrimiento por favorecimiento personal : A esta clase de encubrimiento previsto en el articulo

17 N°3 y N°4, el articulo 52 inc.3° le asignan una pena autonoma, independiente de la que
corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de participacion
criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de
“malhechores”, lo que ha llevado a considerarlo una forma de “delito especifico”.
De acuerdo al artículo 52 estas reglas no se aplican a todos los encubridores del artículo 17 por cuanto para el
numeral 4º hay señalados. Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el núm. 3.° del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia primera del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de
inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de
inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el núm. 4.° del mismo art. 17, a quienes se
aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.
En resumen:
AUTOR COMPLICE ENCUBRIDOR
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CONSUMADO Toda la pena (Art.50 -1 grado. (Art.51 CP) -2 grados (Art.52 CP)
CP)
FRUSTRADO -1 grado. (Art.51 CP) -2 grados (Art.52 CP) -3 grados (Art.53 CP)
TENTADO -2 grados (Art.52 CP) -3 grados (Art.53 CP) -4 grados (Art.54 CP)
ITER CRIMINIS: DESARROLLO DEL DELITO

1. Nociones generales:
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El iter criminis es el estudio juridico-penal del proceso subjetivo y objetivo que puede desarrollarse desde
la idea hasta la ejecución del hecho delictivo.
La voz latina “Iter” se refiere al camino, a la ruta, al sendero, y la voz “criminis” alude al crimen, al delito.
Advertimos entonces una secuencia temporal de actos que van progresivamente avanzando hacia la
consumación de un hecho ilícito.
Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza
completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción. Así, el art.
391 sanciona al que mata a otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la
pérdida de la vida a la víctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de
perfección o consumación y quede en el camino.
Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer
el delito, pero éste no llegó a consumarse, a saber: la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración.
Estos estados del delito diferentes de la consumación se conocen también como formas imperfectas de
ejecución del delito. Para todas ellas, el CP reserva, por su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a
la del delito consumado (arts. 50 y sigts.):
Por esta razon, cuando revisamos las reglas de determinación de la pena vimos que luego de revisar las reglas
generales, que estaban establecidas para un delito de ejecución perfecta o consumado, debíamos determinar
primero en que fase de ejecución se encuentra el delito.
Históricamente la doctrina distingue en la ejecución de un delito dos etapas: Una interna o subjetiva ,y otra
externa y objetiva.
Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una FASE INTERNA (la ideación de un delito,
deliberacion y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationis poenam nemopatitur y
una FASE EXTERNA, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general -
salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde excepcionalmente son punibles la
proposición y la conspiración-, y sólo en un momento posterior, los actos de ejecución propiamente punibles,
esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado.
2. Fase interna:
La fase interna parte en el cerebro del sujeto o hechor, que queda al margen del derecho penal, no es por tanto
punible, por cuanto como indica JIMENEZ DE ASUA, el pensamiento no delinque.
Esta fase comienza con una idea en la mente de una persona. Se representa, en su interior, la posibilidad de llevar
a cabo una conducta que constituye un delito. Sin embargo, la simple idea o decisión delictiva no es punible por
tener una existencia exclusivamente en el mundo subjetivo y no trascender al objetivo.
pág. 25
Luego viene una segunda etapa, que se conoce como la fase de la deliberación. En ella la persona reflexiona
sobre las ventajas y los inconvenientes de su plan, antes de adoptarlo, examina los pros y los contras de una
decisión antes de tomarla.
En esta etapa el sujeto aun no toma la decisión de cometer o realizar el hecho, piensa, titubea, reflexiona, ello
naturalmente dependerá de que tan complejo sea el delito, si es un homicidio probablemente la reflexión será más
extensa que si se trata de un hurto de supermercado, e incluso en algunos casos más pasionales, nos costará
identificar esta etapa de reflexión por cuanto poco evidencian algunos de haber reparado en las eventuales
consecuencias de sus actos.
Recordemos que esta es solo una ideación doctrinaria.
Hasta aquí es aún irrelevante estas ideas para el derecho penal, salvo que por ejemplo llegue a consumar el delito,
pues debemos analizar esta fase interna para verificar concurrencia de dolo y algunas agravantes como
premeditación, pero por ahora aun es irrelevante para el derecho penal, más aún si el sujeto decide no cometer el
delito después de ponderar las consecuencias. El derecho penal sólo se va a ocupar de esta persona y del resultado
de su actuación, en el caso de que opte por realizar el ilícito, en el cual había ideado con anterioridad.
Si por su parte si el sujeto decide en definitiva cometer el delito, nos encontramos frente a una tercera etapa
denominada resolución. Aquí ya el sujeto que ha ponderado los pro y contras de su actuar, se decide por esto
último, ya no tiene dudas ni titubea, supero la indecisión y resolvió cometer el delito.
Pero hasta aquí solo estamos en la faz interna, en la mente del hechor, que como vimos hasta ahora es irrelevante
para el derecho penal.
Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el exterior su resolución de delinquir, cabe la sanción penal.
Sólo el acto que se revela exteriormente justifica la intervención punitiva del derecho.
Si encontramos figuras o tipos penales que castigarán la ideación, la faz interna, estaríamos frente a un
estado que no es de derecho en que probablemente se persigan ideas, pensamientos, doctrinas, derecho
penal de autor y no de actos.
3. Fase externa:
Lo que si cobra relevancia es la fase externa, donde el sujeto externaliza su intención por medio de actos, ello
será de suma relevancia pues dependiendo la intensidad de esos actos, y la afectación del bien jurídico se podrá
determinar la intensidad del reproche.
El estudio de esta fase externa es lo que denominamos ITER CRIMINIS expresión latina que significa “camino
del delito”.
Esta etapa externa se caracteriza, precisamente, porque tiene lugar en el mundo exterior circundante.
Sabemos que la etapa interna tiene su origen en el pensamiento del sujeto, en la idea de cometer el delito. La etapa
externa, en cambio, comienza cuando la persona, que ha superado la deliberación y ha adoptado en su interior la
resolución de cometer el ilícito, manifiesta esta voluntad hacia el exterior.
No debemos erróneamente creer que la fase externa comienza con la ejecución de actos o con el principio de
ejecución del delito, esta etapa es más amplia, comienza desde que el sujeto externaliza su resolución, ya sea
porque se prepara a través de un acto, o porque verbaliza su intención, aun cuando no despliegue ningún acto
ejecutivo.
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Se distingue así doctrinariamente entre actos de preparación, de ejecución y de consumación, y para alguna
doctrina actos de agotamiento.
En estos casos existen evidentes manifestaciones de la resolución de delinquir, que se expresan a través de
determinados “actos” exteriores, visibles, realizados voluntariamente por la persona.
3.1. Actos Preparatorios:

Así los actos preparatorios importan un “actuar”, esto es, la realización de “conductas exteriores”, que van
encaminadas a hacer posible la realización del delito propuesto, de modo que estos actos van más allá del
sólo pensamiento, pues constituyen desde ya actos externos. Los actos preparatorios empiezan cuando se lleva
a cabo alguna actividad exterior, perceptible por los sentidos, dirigida a hacer posible o facilitar la
comisión del delito, que ha resuelto cometer.
Según Jaime Naquira, los actos preparatorios son aquellos actos externos que preceden el proceso ejecutivo o
típico de un delito, realizados para organizarlo, hacerlo posible o facilitarlo, que no representan un peligro
jurídico-penalmente relevante para un bien jurídico, razón por la cual son impunes, por regla general,
salvo la decisión expresa del legislador penal en sentido contrario.
Ejemplos: La compra de un arma para cometer un homicidio, el estudio previo y formulación de un plan
del lugar del robo, o bien el seguimiento e investigación de los hábitos de la futura víctima.
El acto preparatorio implica un actuar, pero un actuar ex ante del principio de ejecución, por cuanto si abarcarán
estos estaríamos en presencia de la tentativa.
Entonces, los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo exterior, que deben sobrepasar el
solo pensamiento, pero no deben alcanzar a configurar principios de ejecución de algún delito en concreto.
EDUARDO NOVOA MONREAL, escribe que los actos preparatorios son aquellos “mediante los cuales el
delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito, pero que jurídicamente no
alcanzan a constituir actos de ejecución”.
Naturalmente antes de realizar actos de ejecución, será necesario desplegar actos preparatorios, más o menos
complejos dependiendo del delito que se trate. Por ejemplo si se ha decidido matar a alguien un clásico ejemplo
de acto preparatorio será la compra de un arma, y si se decide ingresar a robar a una casa habitación, el conseguir
una ganzúa para abrir un portón también lo será, como también podría ser para un hurto de tienda, acondicionar
una chaqueta o un bolso para ocultar especies.
O sea dependiendo cual sea nuestro delito encontraremos actos preparatorios más o menos complejos, con más o
menos actos externos, pero generalmente estarán presentes.
Vemos por tanto en ellos un preparación de actos encaminados hacia un fin, que es el delito, pero sin que
comience aun este a ejecutarse.
Por regla general estos actos preparatorios son impunes, por no representar peligrosidad significativa o
relevante para un bien jurídico protegido, pero encontramos algunas situaciones excepcionales en las que si
son punibles, por lo que para dicho estudio los clasificaremos de la siguiente forma:
a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).
b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el Código Penal.
c.- Actos preparatorios comunes sancionados en Leyes Especiales.
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d.- Actos Preparatorios especiales autónomos sancionados en el Código Penal
A. Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).

Como ya indicamos, en nuestra legislación penal la regla general es que los actos preparatorios comunes no sean
sancionados.
Estos actos preparatorios son reconocidos en nuestro ordenamiento en el artículo 8º del Código Penal, y son la
proposición y la conspiración para cometer un delito.
LEER ARTÍCULO 8º
A.1. Proposición:
El articulo 8 Inc 3° nos expresa que la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
La definición utilizada para la proposición por el legislador no es la más adecuada, por cuanto utiliza en ella como
verbo el mismo concepto, quizás hubiere sido más correcto conservar el verbo “invitar” (utilizado por la
legislación española en su artículo 4º).
Así por tanto, la proposición no será más que el acto mediante el cual una persona, que ha resuelto cometer el
delito, invita a otra para que participe, en la comisión del mismo.
El proponente – indica MARIO GARRIDO – se encuentra decidido a ejecutar un hecho delictivo, pero no desea
o no puede ejecutarlo sólo y por ello requiere de otra persona. Quien propone busca adhesión a un proyecto ya
decidido. Y por lo mismo, debe dar a conocer previamente su proyecto, a quien elige destinatario de su
proposición.
Así por tanto de la definición expuesta podemos extraer los siguientes elementos de la proposición:
i. Que el proponente haya resuelto previamente cometer un delito (crimen y simple delito).
El sujeto activo de la proposición es únicamente el proponente, este requisito de singularidad es característicos de
la proposición.
ii. Que proponga a otra persona la comisión en conjunto de dicho ilícito. Esta propuesta debe ser
concreta, no genérica o indeterminada).
La proposición implica no solo comunicar a una o más personas una resolución delictiva, sino requerir de el o
ellos una determinada intervención en la ejecución del delito.
Por tanto si el sujeto idea, delibera, y resuelve cometer el delito conjuntamente no estamos en presencia de esta
figura.
Es de vital importancia tener presente que para que la proposición esté perfecta bastan estos dos elementos, no
requiere que el tercero a quien se propone o invita, acepte la propuesta.
No se debe tampoco confundir con la inducción o instigación, donde se busca convencer a otro de que cometa un
delito, pero que el otro lo comete, no es una invitación a obrar en conjunto. Dice GARRIDO MONTT la
inducción es la creación en otra persona, a través del convencimiento, de la decisión de cometer un delito. El
instigador no quiere él realizarlo sino que lo lleve a cabo el instigado.
Por lo tanto, no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros consejos,
conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería. No hay proposición tampoco en la invitación a
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participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va
dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito.
La proposición es la única que tiene quien ha decidido delinquir, de concretar un hecho que no puede o no
quiere ejecutar sólo.
La proposición y la conspiración son por tanto etapas de desarrollo necesarias para la acción delictiva de sujeto
plural.
iii. El fracaso de la proposición:

La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro CP castiga a título de autoría. Hay un
fracaso en los siguientes casos:
 Cuando el destinatario no acepta la proposición;
 Cuando, aunque la acepte, no va más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la
ejecución.
 Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.
iv. Elemento subjetivo de la proposición; Dolo directo.

Algunos autores suelen hablar de la necesaria concurrencia de un “doble dolo” (Politoff/Matus/Ramírez); el que
anima a la proposición y el referido al delito objeto de la proposición.
A.2 Conspiración:
Así, el Código Penal, en su artículo 8º, define la conspiración diciendo que ella “ existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.
La conspiración supone pues, por definición, un CONCIERTO entre dos o más personas, es decir, un acuerdo
de voluntades, para la ejecución del delito en torno al cual hay un consenso.
Hay una ideación, deliberación y resolución conjunta. El análisis previo para cometer un delito se realiza
conjuntamente, sea verbalmente o por gestos.
El concierto que caracteriza a la conspiración requiere, de acuerdo, según POLITOFF y MATUS, un acuerdo
acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque
no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución.
Precisa NOVOA que debe existir acuerdo en lo esencial sobre la manera de realizar el hecho punible.
Así por tanto los elementos de la conspiración para que se concrete son:
i. Concierto de dos o más personas, donde armonicen ideas y metas.
Por tratarse la conspiración de un concierto entre dos o mas personas, ello determina necesariamente el carácter
plural (a lo menos dos) del sujeto activo.
Como señala PACHECO, "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar
para su comisión", se requiere "algo más": un acuerdo acerca, del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito
determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno
de los detalles de su ejecución.
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Por tanto, no hay conspiración si varías personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito, sin llegar
a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o si para ello se encuentran "a la espera de posibilidades", o
difieren su ejecución sine die.
ii. Que dicho concierto tenga por finalidad la comisión de un crimen y simple delitos.
La conspiración supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o simple delito, lo que significa,
básicamente, división del trabajo entre personas de igual rango.
El acuerdo para cooperar en la comisión de un delito de manera subordinada, en un sentido diferente al señalado,
no constituye conspiración (p. ej.: solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se cometerá el crimen, en cuya
ejecución esa otro no tomará parte).
¿La conspiración para cometer dos o más delitos? Un sector de la doctrina, la conspiración continúa siendo
solamente “una” aun cuando los delitos proyectados sean varios (Rodríguez Mourullo)
iii. Que se logre el concierto, esto es que se adopte una resolución en conjunto.
El proceso o la dinámica en la conspiración termina en un compromiso o un acuerdo colectivo para la ejecución
de un determinado delito. así, el concierto implica un acuerdo para perpetrar un hecho delictivo determinado
(dolo común), pudiendo quedar pendiente la asignación de roles o funciones e indicación de las
contribución o aporte de los conspiradores (ya que muchas veces va a depender de si la fecha en que se espera
ejecutar el delito acordado es más cercana o lejana)
Este acuerdo o concierto debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por parte de alguno de los partícipes y tan
firme como se requiere en toda tentativa. Por esta razón y las expuestas, no hay conspiración en el concierto que
tenga lugar con un agente encubierto o con otra persona que tenga también el propósito de evitar el delito.
Importante: No hay proposición y conspiración de faltas. según lo prescrito por el artículo 9º del mismo cuerpo
legal, las “faltas” sólo se castigan cuando han sido consumadas, de modo que respecto de ellas no caben la
proposición o la conspiración.
iv. Elemento subjetivo: El dolo en la conspiración.
El hecho de que la conducta de conspiración se encuentre necesariamente vinculada y orientada hacia la
ejecución de un delito posterior determina ciertas particularidades en materias de dolo.
En primer lugar, la conspiración nace, se desarrolla y termina en torno a la resolución común de ejecutar,
posteriormente, un determinado delito. Por ello, el dolo de conspirar implica dos factores complementarios:
 El dolo del crimen o simple delito a ejecutar.
 La conciencia y voluntad de todos y cada uno de los conspiradores de concertarse con anticipación, sobre
la base de un compromiso común, solidario e interdependiente para la ejecución de determinado delito,
siendo ello la única base de sustentación de dicha resolución delictiva.
La segunda particularidad que nos plantea el dolo en la conspiración dice relación con la clase o modalidad de
dolo; en términos mas directos: Si es factible pensar una conspiración con dolo eventual. Hay que recordar que en
el dolo eventual el resultado delictivo no es algo buscado ni seguro, es algo posible y que dependerá del
transcurso de los acontecimientos. Mientras que en el dolo directo el actor asume una actitud y
comportamiento activo, en el dolo eventual, aquello es de carácter pasivo.
Por otro lado, la conspiración esta directamente orientada y dirigida hacia la ejecución de un delito determinado, y
todo parece indicar que los conspiradores cuando se deciden y resuelven ejecutarlo, en modo alguno lo dejan todo
entregado al azar o al destino, lo anterior nos debería llevar a concluir que la naturaleza de la conspiración solo
permitiría un dolo directo.
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B. Actos preparatorios comunes sancionados en el Código Penal.

Conforme lo dispuesto en el artículo 8º del Código Penal, la conspiración y proposición para cometer un “crimen
o un simple delito”, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. De modo que la sanción
de estas formas de actos preparatorios comunes tiene lugar en casos muy excepcionales.
En el Código Penal en su libro segundo Titulo I, encontramos infracciones contra la Seguridad Exterior y
Soberanía del Estado, donde precisamente encontramos especialmente sancionada la conspiración y la
proposición, del delito de traición a la patria, en sus diversas formas, previsto en los artículos 106 a 110, ambos
inclusive. Indica el artículo 111, que la conspiración se sanciona con la pena inferior en dos grados a la señalada
para el delito y la proposición con la de presidio menor en cualquiera de sus grados.
Similar situación encontramos para el delito de rebelión, sancionándose de conformidad al artículo 125, la
conspiración con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento menor en su grado
medio.
En estos casos que ya dijimos son muy excepcionales en nuestra legislación, se estima que la mera actividad
preparatoria, sin que se concrete en ningún acto ejecutivo, genera un peligro para e bien jurídico que debe ser
castigado.
Aquí es la figura de proposición y conspiración de los delitos respectivos la que es sancionada, por tanto no
son figuras autónomas propiamente tales sino que dependen de otro tipo penal.
C.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales.

También encontramos a la conspiración y proposición especialmente penada en otras leyes o cuerpos legales
especiales, como el Código de Justicia Militar que en su artículo 250 castiga las formas imperfectas de ejecución
de los delitos de Traición, Espionaje y demás delitos contra la Soberanía y Seguridad Exterior del Estado, pero
también sanciona la proposición y conspiración. La primera se sanciona con la pena inferior en tres grados y la
conspiración con la pena inferior en dos grados, en ambos casos, en relación con la pena señalada por la ley al
delito consumado.
Similar situación encontramos en el artículo 278, donde la conspiración para el delito de Sedición o Motín, se
castigará con la pena inferior en un grado a la que corresponde al delito, y la proposición con la pena inferior en
dos grados.
La otra normativa que castiga esta figura es la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, que en su artículo 23
dispone que, la proposición y la conspiración para cometer alguno de los delitos sancionados en dicha ley, serán
castigadas con la pena señalada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.
Igualmente encontramos la Ley Nº 18.314, que determina conductas Terroristas y fija su penalidad, que en su
artículo 7º prescribe que la conspiración respecto de un delito terrorista se castigará con la pena correspondiente al
delito consumado, rebajada en uno o dos grados.
Y la última situación la encontramos en la Ley Nº 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, la cual establece en su artículo 17º que, la conspiración para cometer los delitos
contemplados en ella será sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado.
d.- Actos preparatorios especiales sancionados en el Código Penal.
Por último encontramos situaciones en las que propiamente tal nos encontramos frente a actos preparatorios,
pero que se han sancionado en forma autónoma, es decir, por sí mismos constituyen un tipo penal.
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POLITOFF y MATUS, indican que se trata de hechos que la propia ley ha elevado a la categoría de delitos
autónomos, que de otra manera serían considerados meros actos preparatorios impunes.
Ejemplo de ello es el artículo 181 CP, donde se sanciona al que falsificare o hiciere uso de ciertos elementos
destinados a la fabricación de determinados valores y títulos, quien será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio y multa.
Otro ejemplo es el 288 bis CP que sanciona a quien portare armas cortantes o punzantes sin que se pueda
justificar razonablemente su porte.
También se considera en esta categoría de acto preparatorio – para este caso del delito de robo con fuerza en las
cosas- , la disposición del artículo 445 del Código Penal en la cual se castiga con presidio menor en su grado
mínimo, al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición,
adquisición o conservación.
Igualmente tiene la naturaleza de acto preparatorio elevado a la figura autónoma el artículo 481 del Código Penal,
según la cual el que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar alguno de los estragos expresados en el párrafo destinado al delito de incendio y otros estragos,
será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
La doctrina estima, en general, que estas disposiciones contemplan verdaderos actos preparatorios, pues en estas
situaciones el sujeto ha realizado conductas que trascienden voluntariamente al “mundo exterior”, pero que
todavía no pueden estimarse constitutivas de “principios de ejecución” de ningún delito.
Por ejemplo en relación al 288 bis, el sujeto con el arma blanca que porta no ha amenazado a nadie, ni ha herido a
un tercero, tan solo lo porta, y esa conducta ya constituye un disvalor para el legislador, un hecho peligroso, sin
que sea necesario vincularlo a la comisión de un ilícito.
Lo mismo acontece con el 445 en el cual el legislador indica que son elementos conocidamente destinados a
efectuar el delito de robo, pero la verdad es que el sujeto sólo los porta y ni siquiera ha dado principio de
ejecución a algún delito, pero el sólo hecho de la tenencia ya es considerado peligroso por el legislador.
Naturalmente estas normas son muy distintas al 481 que regula las bombas incendiarias, de las cuales sí podemos
desprender un indicio de dolo del sujeto en relación al delito de incendio, aun cuando no haya dado principio de
ejecución a aquel, es decir no es natural ni normal en la vida diaria, que un sujeto trasporte bombas incendiarias,
sin embargo el 445 y el 288 bis son normas equivocas, de las cuales no necesariamente podemos desprender que
se cometerá un delito, y es por ello que el mismo legislador presupone la posibilidad de justificar su tenencia,
pues nos podríamos encontrar que quien las trasporta es un cocinero que lleva sus cuchillos o un cerrajero que
trasporta ganzúas, en dicho caso no habrá un actuar culpable y por tanto no merece penal.
Recordemos que en estos casos no se exige una conexión ideológica con el eventual delito a cometer, son figuras
independientes y autónomas, no se requiere por tanto que acreditar que el sujeto tenía la intención de cometer un
ilícito, como si lo vimos respecto de las figuras de conspiración y proposición, donde existe un vinculación
ideológica con un delito determinado.
POLITOFF indica al respecto que se trata de actos preparatorios que la ley tipifica como delitos consumados. Son
ilícitos autónomos de peligro, que no constituyen etapas del iter criminis, sino que han sido concebidos por
el legislador como verdaderos hechos de preparación para la comisión de delitos ulteriores, adelantando
considerablemente la penalidad, a un evidente acto meramente preparatorio.
Para autores como RAIMUNDO DEL RIO y POLITOFF en similar situación se encuentra la asociación ilícita.
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Esta disposición indica que toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social o buenas
costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.
Sin embargo como ya dijimos aquí a mi juicio la situación es distinta por cuanto se esta exigiendo una conexión
ideológica con eventuales delitos, es decir la organización debe tener un fin especifico que es atentar contra los
bienes señalados y por tanto realmente no se castiga la mera organización sino la organización con un objetivo.
Igual cosa cabría decir respecto de mismo delito de asociación ilícita, pero esta vez contemplado en la Ley Nº
20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en cuyo artículo 16 se sanciona
a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo
legal, los cuales serán sancionados, igualmente, por este solo hecho.
3.2. Actos de ejecución o ejecutivos:

Hemos visto como en la etapa externa del iter criminis la doctrina distingue los actos preparatorios y los actos
ejecutivos o de ejecución. La diferencia entre uno y otro es básicamente la punibilidad, pues como revisamos la
punibilidad de los actos preparatorios es excepcional.
Por otro lado, se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito por el tipo puede castigarse sólo
cuando cumple con todas las exigencias subjetivas y objetivas que el mismo señala, lo que significa que el
hecho se encuentra "consumado". Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie mueble ajena y la
hace suya. Antes hay únicamente ejecución de actividades dirigidas a ese objetivo; de modo que hay hurto cuando
con el objeto de apropiarse de una cosa, el autor la sustrae de la esfera de custodia de la víctima. Sin embargo, la
circunstancia de que no se consume el hecho no significa que no puedan castigarse los actos dirigidos a ese
objetivo y que no lo logran.
De modo amplio, vamos a partir señalando que los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y
la frustración; que normalmente son punibles.
Pero antes de abocarnos a revisar el concepto de acto ejecutivos veamos muy brevemente los fundamentos
de la punibilidad de los actos que preceden a la consumación del delito.
 Teorías que fundamentan su punibilidad:
a) Teorías objetivas o clásicas:
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Según estas teorías, el fundamento de la punibilidad de la tentativa radica en la existencia de una acción
objetivamente peligrosa para un bien jurídico.
Sobre dicha base, se postuló que la lesión del Derecho solo podría consistir en la “lesión objetiva” de un bien
jurídico perteneciente a un individuo. De esta forma, en el caso de un delito consumado, se sanciona aquella
acción que “ha causado un determinado resultado”, en la tentativa, en cambio, se castiga aquella acción
“causalmente adecuada” para producirlo (acción objetivamente peligrosa).
De acuerdo a estas teorías, los comportamientos merecen ser punibles o castigados, sólo cuando lesionan o ponen
en peligro un bien jurídico. Así si el bien jurídico se lesiona, estará consumado o frustrado, si se coloca en peligro
estará tentado, pero si no existe ningún riesgo, no puede castigarse.
Como es posible advertir, una perspectiva puramente objetiva centra su atención exclusivamente en el desvalor
del resultado, en la lesión o peligro a que ha sido expuesto un bien jurídico, o bien, en el caso de la
tentativa, en la peligrosidad de la acción o capacidad objetiva de consumación del tipo penal, el cual por ser
menos grave que un efectivo daño, se hace acreedor a una sanción menor.
Sin embargo, las concepciones simplemente objetivas han sido blanco de ciertas críticas, tales como;
- Por razones de seguridad jurídica, resulta discutibles los criterios objetivos para discriminar acciones
peligrosas y no peligrosas (Jakobs, Franks, Albrecht).
- La no punibilidad de toda tentativa inidónea conduciría a resultados injustos.
b) Teorías subjetivas:
Para esta concepción, el fundamento de la punibilidad de la tentativa radica en la voluntad del autor contraria a
derecho, materialmente manifestada, con prescindencia de su capacidad objetiva de consumación.
Reconocen que efectivamente en la tentativa hay solo un peligro al bien jurídico, y no una efectiva lesión, pero
justifican la punibilidad de ésta y otros actos preparatorios, en que la sola conducta importa una rebelión al orden
normativo. No se castiga un hecho peligroso, sino a un sujeto peligroso para el ordenamiento (Derecho penal de
autor de la escuela de Kiel).
Una concepción puramente subjetiva corre el peligro de llegar a desconocer un principio esencial del Derecho
Penal: La responsabilidad criminal se debe basar en un “hecho” y no una “actitud” o predisposición psicológica
de su autor. El derecho penal debe limitarse a sancionar aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos, o bien si son capaces de aquello (peligrosidad) y en modo alguno, perseguir y sancionar
“actitudes de los ciudadanos”
Bajo esta teoría por tanto el disvalor entre una tentativa y una frustración o consumación es el mismo y requieren
por tanto similar sanción, lo que como hemos estudiado numerables veces atenta contra el principio de la
proporcionalidad y culpabilidad.
c) Teorías Mixtas:
Las teorías mixtas surgen como una forma de contrarrestar los defectos o limitaciones denunciados por las teorías
puramente subjetivas u objetivas.
Estas teorías parten de la base de que el tipo de tentativa implica una modalidad de conducta delictivas (y no una
simple subjetividad), la cual se expresa y se concreta en el mundo exterior en actos objetivamente peligrosos,
orientados por una finalidad dirigida a dañar o poner en peligro un bien jurídico.
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Por su parte para las teorías mixtas de las cuales son seguidores JESCHEK y WELZEL, si bien consideran
necesario castigar la voluntad rebelde del delincuente, que por cierto se exterioriza desde la tentativa, es necesario
que esta voluntad provoque una conmoción en el ordenamiento jurídico, en cuanto a la sensación de seguridad
existente en la comunidad.
Cuáles son las ventajas de esta teoría:
- Permite diferenciar aquellos actos de ejecución punibles de los no punibles, basándose en la mayor o
menor conmoción a la comunidad.
- Y bajo ese prisma – de exigir conmoción- permite regular la pena del acto tentado y hace innecesario
castigar la tentativa inidónea que más adelante estudiaremos.
La distinción entre actos preparatorios y de ejecución la encontramos ya desde el Código Penal francés de 1791 y
también en conocido Código de Napoleón de 1810, que exigían para que una conducta sea punible que el acto sea
de ejecución y no un acto preparatorio.
Antes de este “comienzo de la ejecución” el acto se consideraba impune. Luego de ese momento se podía
considerar la presencia de una “tentativa”, y por consiguiente podía surgir la sanción penal.
Así también ocurre con nuestro código penal, en cuyo artículo 7º hace expresa y clara mención al “principio de
ejecución”, al definir a la “tentativa”.
Pero este no es el único acto de ejecución, pues nuestro código penal reconoce, también, al delito frustrado y al
delito consumado.
Como ya lo revisamos conforme dispone el artículo 50 del código penal, siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Y de acuerdo a los artículos 51 y 52 ya estudiados al delito frustrado le corresponde la pena inferior en un grado,
y a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos grados, en ambos casos en relación a la pena establecida para el
delito consumado.
 La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución en la doctrina:
Ya revisamos en la fase externa de una conducta podíamos distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos.
Distinguir entre unos y otros es de vital importancia, por cuanto sus consecuencias son distintas.
Ya vimos que los actos preparatorios, salvo excepciones, no son punibles, en cambio los actos ejecutivos, al
considerarse parte del delito, si lo son a partir de la tentativa.
Por tanto la distinción entre unos y otros no es sólo de relevancia doctrinaria, sino también para la vida
diaria donde el deslinde entre uno y otro puede significar un castigo penal o ningún reproche.
Naturalmente y como podrán avizorar, no es un punto o límite fácil de establecer. La doctrina ha elaborado
distintas fórmulas para hacerlo, y naturalmente no hay ninguna que nos pueda otorgar una certeza.
En la vida será por tanto labor del juez valorar las pruebas y determinar frente a qué tipo de actos nos
encontramos.
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En el ámbito de la doctrina italiana, FRANCESCO ANTOLISEI indica “es preciso reconocer que todos los
esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitación precisa entre actos preparatorios y actos
ejecutivos no son terminantes y que probablemente estaba en lo cierto el jurista alemán GEYER cuando juzgaba
insoluble el problema y lo parangonaba al de la cuadratura del círculo”.
En ese sentido podemos citar la jurisprudencia del alto Tribunal Alemán (Reichsgericht), que ha señalado “es
imposible distinguir en abstracto y con carácter absoluto entre la tentativa propiamente dicha y los simples actos
de preparación: esta distinción incumbe, en concreto y caso por caso, al juez, según la diferente naturaleza del
delito, teniendo en cuenta la intención del legislador y las necesidades del derecho”.
El Profesor ENRIQUE CURY, denomina estas corrientes como “Teorías Escépticas”, a las que caracteriza
como aquellas que niegan la posibilidad de construir una fórmula específica para determinar el principio
de ejecución, y que, en virtud de esta incapacidad, se resignan a entregar la decisión al juez, quien queda
encargado de efectuar la calificación, en cada caso concreto , esperando solamente ser auxiliado, a lo sumo,
con algunas orientaciones básicas.
El francés, RENE GARRAUD nos dice que son actos preparatorios, la compra del veneno destinado a cometer un
homicidio; la preparación de explosivos para ejecutar el delito de estragos; o la fabricación de ganzúas para
realizar un robo; no puede caber duda que ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecución, pues
hasta aquí no se ha dado muerte a nadie, no se ha producido ningún estrago, ni se ha robado cosa alguna.
Pero nos plantea FRANCESCO ANTOLISEI que ello no siempre será tan simple por ejemplo en el delito de
homicidio, ¿dónde comienza la acción típica? ¿Comienza quizás cuando el agente se prepara con el fusil cargado
en el lugar del delito? ¿Quizás cuando apunta el arma a la víctima o bien cuando aprieta el gatillo?
Así entonces cuanto más cerca nos encontremos del umbral o límite, más difícil será determinar si estamos frente
a un acto preparatorio o ejecutivo. ¿será preparatorio o de ejecución el disparo mal dirigido, que pasa cerca del
cuerpo de la víctima, y que no le causa daño alguno?
Pero en este afán de la doctrina de salir del escepticismo y entregar reglas y teorías para distinguir entre un acto y
otro, tenemos tres principales planteamientos, que veremos muy resumidamente.
1. La teoría clásica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.
Esta teoría atiende a la dirección del acto, para conocer si estamos frente a un acto preparatorio o de ejecución,
distinguiendo si la dirección equívoca y la unívoca.
La dirección del acto es equívoca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o legítimo como a uno
contrario al derecho. En cambio, esta dirección es unívoca cuando sólo puede comprenderse como un acto
dirigido necesariamente hacia un delito.
Por ejemplo si ponemos las manos sobre una vitrina de una joyería, puede parecer un acto sospechoso, y
probablemente más de algún guardia nos pedirá que nos alejemos o quitemos las manos de ella, pero es
claramente un acto equivoco, pues no sabemos si la intención es hurtar alguna joya o solo mirarla detenidamente.
Sin embargo si a ese acto le adicionamos un diamante para cortar vidrio, probablemente nuestro análisis sea otro,
y presumiremos que quien lo lleva en sus manos se dispone a sacar las joyas de la vitrina y nos encontramos
frente a un acto de naturaleza univoca.
Igualmente será equivoco la compra de un arma o un cuchillo, pero apuntar a alguien, o abalanzase sobre una
persona con un cuchillo, claramente no lo será.
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Esta doctrina es recogida en la legislación italiana, disponiendo su Código Penal en su artículo 56 que incurre en
tentativa “quien realiza actos idóneos, dirigidos de modo inequívoco a cometer un delito.”
Con claridad señala CARRARA que si la dirección del acto es equívoca, o sea, que ésta pueda conducir tanto a
un delito como a un hecho lícito o indiferente, el acto es meramente preparatorio; en los demás casos, cuando la
dirección es unívoca, esto es, sólo puede entenderse manifiestamente dirigida al delito, el acto es ejecutivo y, por
ello, punible.
Agrega CARRARA, que el fundamento de la punibilidad de la tentativa está en la “peligrosidad” que ella
implica. La tentativa puede considerarse punible en razón del peligro corrido por el bien jurídico en el caso en
concreto, desempeñando este peligro con respecto a la tentativa, la misma función que desempeña el daño en el
delito consumado”.
2. La teoría clásica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.
Como bien saben VON BELING es quien primero definió el delito como una “acción típicamente antijurídica y
culpable”, destacando la noción de “tipo” y la característica de la “tipicidad”, conceptos capitales en la moderna
teoría del delito.
Por ello, no es extraño que incorpore la noción del tipo a su teoría para distinguir entre actos preparatorios y
ejecutivos.
Indica VON BELING, que el “principio de ejecución” a que se refiere la ley, es “principio de ejecución de la
acción típica”. De este modo el acto de ejecución es aquél que está vinculado directamente con el verbo rector
del tipo. Y acto preparatorio será, bajo este mismo prisma, sencillamente el que no está vinculado en directo con
el verbo rector del tipo. Por consiguiente, basta con realizar parte de la conducta típica para que estemos en
presencia de un acto ejecutivo.
Así por tanto para establecer el límite entra actos preparatorios y ejecutivos, deberemos revisar cada tipo
penal y su naturaleza, y en especial el verbo rector del tipo. No es una formula general, sino que dependerá
del tipo penal que estemos analizando.
El gran mérito de la teoría de Von Beling es el de haber situado el análisis de la cuestión en el ámbito de la
“tipicidad”, que es el que, en nuestra opinión, le corresponde por su naturaleza.
Así por ejemplo será ejecutivo y por tanto punible, el escalamiento de un cerco de una casa habitada, que bajo la
teoría anterior sería un acto equivoco, pues por ejemplo se podría haber querido recoger una pelota del antejardín
y no necesariamente ingresar a robar.
Esto naturalmente es consecuencia de que para VON BELING el tipo es un elemento objetivo, desprovisto de
cualquier intencionalidad.
3. La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor”
Esta teoría de gran aplicación sitúa y analiza el problema en el ámbito de la “tipicidad”.
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Al igual que VON BELING sostienen que la tentativa, comienza cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta
descrita en el tipo penal.
Sin embargo a diferencia de este autor, y productor de ser una teoría finalista, agregan elementos subjetivos al
accionar, a través del plan del autor.
Los actos ejecutivos están entonces determinados por dos elementos diferentes, pero complementarios. Se trata
de un elemento que es objetivo, que es comenzar a ejecutar la acción típica, y el otro que es subjetivo, el plan
del autor, el proyecto, el objetivo final que mueve a éste a realizar la acción típica.
Indica WELZEL “La tentativa comienza en aquella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente, de
acuerdo con su “plan de delito”, la concreción del tipo penal.”
Se debe partir siempre de la acción típica correspondiente al tipo particular de delito (apoderarse, matar, etc.) pero
sigue al examen individual: si el autor, de acuerdo con la disposición de su plan delictuoso, ha iniciado
inmediatamente la concreción del tipo.
 Los actos de ejecución en el código penal chileno.
Ya sabemos que de acuerdo al artículo 7º de nuestro Código Penal, es de relevancia y por tanto punible un
hecho desde que constituye tentativa o conato, pero a ella acompañan otras etapas de desarrollo o actos
ejecutivos, que son la frustración y la consumación.
El código penal define los dos primeros, en su artículo 7º, del siguiente modo:
“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento”.
“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.
Sin embargo, los crímenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por nuestro Código Penal,
solo se refiere a ellos el ya estudiado artículo 50 que nos indica:
“Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”.
Sin embargo veremos más adelante las definiciones doctrinarias del mismo.
Debemos igualmente recordar que esta distinción sólo es aplicable a los crímenes y simples delitos, por cuanto
por expresa disposición del artículo 9º del Código Penal las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.
Recordemos en este mismo punto que hace excepción a ello el artículo 494 bis que castiga la falta de hurto
frustrada.
Así mismo veremos que no se trata de tipos penales distintos sino de tres estadios ejecutivos, que requieren
el mismo dolo, las diferencias surgen por tanto en el plano objetivo.
Entonces, el primer acto ejecutivo o de ejecución en nuestro código penal es la tentativa, etapa de desarrollo del
delito que revisaremos a continuación:
3.2.1. La Tentativa o conato:
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Diremos primariamente que junto con la frustración en el delito intentado o tentativa, es fundamental que el
resultado no se haya producido, y ello por causas independientes de la voluntad del hechor, por cuanto si media
su voluntad, estaremos frente a un arrepentimiento o desistimiento.
Define tentativa GARRIDO MONTT, “Hay tentativa de crimen y simple delito cuando el o los autores
dolosamente han iniciado la ejecución de la acción típica, pero no logran terminar la actividad material
personal que ésta supone: faltan uno o más actos para terminarla, que no logran ejecutar por causas
independientes de su voluntad.
Así entonces, como dice ETCHEBERRY, la tentativa no es un delito; es una forma de aparición de un delito,
forma imperfecta, que no llega a la realización plena del evento descrito por la ley.
De la definición que entrega el Código Penal en su artículo 7º podemos extraer los siguientes requisitos de la
tentativa:
1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito;
2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito;
3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento.
Veamos cada uno de ellos: Requisitos de la tentativa.
1. El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito.
El primer requisito de la tentativa es que el culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple
delito.
Conforme al modelo objetivo material predominante en nuestra doctrina podemos decir que se da principio a la
ejecución cuando de acuerdo al plan del autor, se da comienzo a éste por actos externos de ejecución.
Señala POLITTOF que se da principio de ejecución a un crimen o simple delito cuando la realización del plan
del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto, ejecutado
mediante hechos directos, esto es objetivamente idóneos.
El principio de ejecución es entonces un elemento de carácter objetivo, consistente en comenzar a ejecutar la

acción típica, (verbo rector) correspondiente al tipo específico de delito de que se trata (“matar” en el homicidio,
“herir” en las lesiones, “apropiar” en el hurto, “acceder carnalmente” en la violación), pero no basta con dicho
elemento objetivo, sino que se complementa por un elemento de carácter subjetivo, constituido por el plan del
autor, su proyecto, su propósito, su designio.
Este principio de ejecución debe referirse, entonces, a un hecho típico determinado, a un crimen o simple
delito definido y preciso, que es el que el autor, según su plan, ha buscado en concreto.
Esta forma imperfecta de ejecución delictiva supone que la conducta típica prohibida es susceptible de
fraccionamiento. Por tanto, no es posible pensar en formas imperfectas de delitos de mera actividad instantáneos
y de un solo acto, toda vez que la ejecución del acto típico conlleva de inmediato su consumación (Por ejemplo;
El abuso sexual que normalmente se comete tocando o palpando a la víctima caso en el cual, si se toca o palpa, el
delito esta consumado; si no se toca o palpa aun, caso en el cual aún no hay delito).
2º Deben existir hechos directos dirigidos a la concreción del crimen o simple delito.
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No cualquier acto externo constituye tentativa, es requisito que este acto se relacione directamente con la
concreción del hecho delictual.
Así tendrá este carácter directo cuando cumple con dos cualidades, una subjetiva y otra objetiva:
a) Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la acción se encamine derechamente a un determinado
resultado.
b) Desde el punto de vista objetivo, es indispensable que ella sea idónea para lograr esta finalidad, esto es,
que disponga de suficiente capacidad o aptitud para obtener dicho resultado.
a. - Requisito subjetivo: exigencia de dolo.
El acto, conforme al plan y circunstancias concurrentes, debe aparecer categóricamente encaminado a la ejecución
del hecho; ha de manifestar con nitidez que está dirigido a la ejecución del delito. Esta apreciación es de
orden objetivo; para hacerla el tribunal tiene que ponerse en el lugar de un tercero imparcial y analizar la situación
en una perspectiva ex ante
MARIO GARRIDO MONTT, indica que la voz “directos” circunscribe los “hechos” a aquellos que clara e
inequívocamente, conforme a la visión de su autor y a las circunstancias objetivas en que se llevaron a cabo,
aparezcan dirigidos a la obtención del resultado injusto.
Por su parte, ENRIQUE CURY manifiesta que en su opinión la exigencia de la ley de que se haya dado principio
de ejecución mediante hechos directos significa que los actos realizados deben estar orientados a la
consumación del delito.
Esta dirección u orientación hacia el resultado se traduce, en definitiva, en una exigencia de dolo, desde el punto
de vista subjetivo, entendiendo como lo hacen los finalistas y sus seguidores, que el “dolo” implica “saber y
querer la realización del tipo”.
El sujeto que actúa con dolo sabe y quiere el resultado típico, y, por consiguiente, lo que busca es consumar el
delito.
Normalmente el propósito será consumar el delito. Es por ello que su dolo será un dolo de consumar el delito.
Por lo mismo, no cabe un dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa, a la frustración y a la consumación.
En todas estas etapas del iter criminis la persona ha buscado consumar el delito.
b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.
En lo objetivo, se sostiene la necesidad de que la actividad encaminada hacia el resultado, en la tentativa, sea
idónea para obtenerlo.
Que la acción sea idónea para lograr el resultado significa que ella debe ser capaz de conseguirlo. Se dice que
algo es idóneo cuando tiene aptitud para alguna cosa. La tentativa es idónea cuando la actividad a que dio
inicio el sujeto es útil para alcanzar el resultado que perseguía.
Por el contrario la tentativa será inidónea cuando la finalidad perseguida no pueda obtenerse, sea porque los
medios que se han utilizado son ineptos, sea porque el objeto que se buscaba es inexistente.
De lo dicho se desprende que es posible distinguir, en la tentativa inidónea, dos cuestiones que son diferentes, a
saber:
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1ª La ineptitud de los medios y
2ª La inexistencia del objeto.
 Los medios serán ineptos cuando, por su naturaleza, no puedan alcanzar el fin propuesto. El ejemplo de
esta situación, al cual se recurre con frecuencia, es el del sujeto que pretende dar muerte por medio de veneno
a su enemigo, y le suministra una sustancia absolutamente inocua e incapaz de causarle el menor daño. El
medio es inidóneo para el fin buscado: el enemigo no va a morir.
Podría considerarse también como un caso de verdadera inidoneidad, la situación que se conoce como delito
putativo o imaginario, y que tiene lugar cuando el autor cree que está cometiendo un delito con la acción
que está realizando, pero en realidad ella no es típica, es jurídicamente inocua, razón por la cual jamás
cometerá un ilícito.
Podría ser el caso de alguien que comete adulterio creyendo que todavía este es un delito en nuestro ordenamiento
jurídico, por ejemplo; Eusebio se encuentra casada con Pamela y mantiene relaciones sexuales con Genoveva,
razón por la cual Eusebio cree cometer el delito de adulterio, otro caso podría ser el que piensa que la vagancia es
una conducta penalmente sancionable, en circunstancias que ambas conductas han sido despenalizadas en nuestro
ordenamiento jurídico. En estos casos, por no existir tipicidad, no puede configurarse nunca un delito.
La inidoneidad será absoluta cuando los medios hacen imposible, conforme a ley natural, obtener el
resultado cualquiera que fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos propuestos, de quien pretende
envenenar suministrando una sustancia inocua o de quien dispara sobre el muerto. En esto casos se suele hablar de
un delito imposible.
Para determinar su punibilidad, se han propuesto por lo menos dos teorías:
 Teorías objetivas: NO es punible la iniciación de la ejecución de un delito que carece de toda posibilidad
verdadera de lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por l tipo
 Teoría subjetiva: Es punible porque estas tendencias exacerban el desvalor de la acción en desmedro del
resultado, ósea su posible nocividad respecto del bien amparado. Lo que se castiga es la conducta del hombre
en cuanto importa una posición de rebeldía en contra del ordenamiento jurídico y no de las posibles
consecuencias de esa conducta.
La tentativa inidónea o delito imposible por tanto, existe si la conducta desarrollada por el autor, valorada ex
ante por un hombre medio ideal, aparece incapaz de consumar el delito, y por ello, no portadora de
peligrosidad para un bien jurídico penalmente protegido. Por ejemplo; Quien pretende causar un aborto a una
mujer que no esta embarazada o bien causar un aborto en una mujer embarazada para lo cual le hace ingerir un
par de aspirinas.
En cambio, la inidoneidad será relativa cuando los medios o el objeto tienen por sí mismos aptitud para
lograr el resultado, pero éste no llega en el caso concreto, por circunstancias particulares de esa
determinada situación. Este sería el caso de quien dispara sobre una persona que se encuentra a tal distancia que
el proyectil no puede alcanzarlo, pero a menor distancia sí podría haberlo herido. O quien dispara contra el lecho
de su enemigo creyendo que se encontraba allí, pero éste ya se había alejado de ese lugar. Lo habría podido
alcanzar, si hubiere disparado algún tiempo antes.
Frente a estas situaciones, EDUARDO NOVOA hace presente que la “tendencia general de los que analizan la
inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificación anterior, ha sido la de declarar impune la tentativa
absolutamente inidónea, sea por los medios o por el objeto, y sancionar la relativamente inidónea.
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Actualmente el único autor que sostiene la punibilidad de la tentativa inidónea es ENRIQUE CURY, quien
manifiesta expresamente que “la tentativa inidónea es, en principio, tentativa punible, así sea que se realice con
medios inidóneos o contra un objeto inexistente”. Esta tentativa por tanto, para algunos autores es punible, ya
que existen elementos fundamentales requeridos por el tipo: el medio apto, el objeto material, sin perjuicio
que no se lleve a cabo por error del autor. (error de tipo al revés)
Esta posición de ENRIQUE CURY se fundamenta básicamente en el rol predominante que él asigna al disvalor
de acción por sobre el disvalor de resultado, al sostener que “en la tentativa inidónea el disvalor de acción se
expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho típico, aunque el autor emplee medios incapaces de
ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un objeto inexistente”.
Sin embargo en Chile la inmensa mayoría de la doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa
inidónea, sea esta absoluta o relativa.
 A su vez, habrá falta de objeto, en el ejemplo también muchas veces recurrido, del sujeto que dispara
sobre el cuerpo de una persona con el propósito de matarlo, pero ello no es posible, porque el sujeto había
muerto algún tiempo atrás. O bien quien intenta practicar un aborto, a una mujer que no está embarazada.
Desde fines del siglo, en nuestra doctrina, ALEJANDRO FUENSALIDA se refería notablemente a “un hombre
que hiere a un muerto creyéndole dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y
un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos
de tentativa”. “La intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un
principio de ejecución; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o
porque, no puede comenzarse lo imposible”.
Una posición algo diferente postula Eduardo Novoa, siguiendo un camino abierto en su oportunidad por
Francesco Carrara, al formular una distinción entre una tentativa inidónea absoluta y otra relativa.
3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento.
Cuando una persona resuelve cometer un delito, lo prepara conforme al plan que se ha trazado, y da principio a su
ejecución por hechos directos, dirigidos dolosamente hacia el resultado, lo normal será que tenga éxito y logre la
consumación de su propósito.
Entonces, sólo cuando la persona no alcanza plenamente su propósito, cuando no logra consumar el delito, cuando
su esfuerzo se ha reducido a un conato, es decir, a un mero intento, es cuando cobra relevancia el estudio del iter
criminis.
Así pues, doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparación y la consumación. Es más que la primera
etapa, pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis consiste, precisamente, en el análisis de las
distintas etapas de esta progresión, enjuiciando la conducta del sujeto atendiendo a la etapa que ha alcanzado.
En nuestro ordenamiento jurídico positivo, la misma idea puede expresarse diciendo que el sujeto ha dado
principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero no ha logrado consumar su propósito, pues “faltan
uno o más para su complemento”, al tenor literal de lo dispuesto por el artículo 7º del código penal.
Cabe entonces preguntarse: ¿Que es lo que falta en la tentativa, que sin embargo, existe en el delito
consumado? ¿Cuál es el exacto alcance de esta expresión: faltan uno o más hechos directos para su
complemento? ¿Qué es exactamente lo que está faltando?
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Es posible sostener, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, que en la tentativa, lo que falta es lo siguiente:
a.- Falta que la “acción” esté completa; y
b.- Falta el “resultado”.
a.- En la tentativa la “acción” está incompleta.
Teóricamente es posible descomponer la “acción” de una persona, en distintos momentos sucesivos, que se
encadenan para constituir una unidad. En cada acción podemos distinguir diferentes segmentos que la integran en
definitiva.
Estas diversas partes que forman la acción pueden estimarse como diferentes actos que, unidos, tienden hacia un
fin determinado.
Así por ejemplo, la acción de disparar con un arma de fuego puede descomponerse en distintos actos, que pueden
ser distinguidos unos de otros. Un acto consistirá en tomar el arma con la mano, otro cargar las balas, otro será
apretar el gatillo, uno más disparar sobre el enemigo.
El sujeto ha realizado ya actos externos que superan los meros actos preparatorios, hay incluso principio de
ejecución, pero faltan algunos actos para completar la acción. Es por tanto una cuestión cuantitativa.
Se trata de una determinada “cantidad” de acción, como dice MARIO GARRIDO MONTT.
A este respecto es necesario tener presente nuevamente el “plan del autor”, para poder determinar en el caso
concreto si la actividad a realizar para cumplirlo, está ya terminada o en pleno desarrollo.
Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una acción completa o incompleta. Si el sujeto quería
disparar con un arma de fuego, sobre su enemigo, buscando lesionarlo en una pierna y lo ha logrado, estaremos
frente a una acción de “herir” completa y a un delito de lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo que
quería era matar a su enemigo, y no dio en el blanco por su falta de puntería, estaremos frente a una acción de
matar “incompleta”, y, por consiguiente, ante una tentativa de homicidio.
En este último ejemplo la acción típica está incompleta, porque ésta requería que se apuntara bien.
b.- En la tentativa falta el resultado.
En la tentativa no sólo la acción está incompleta, sino que, además, falta el resultado. La tentativa es un principio
de ejecución, sin resultado.
El resultado es el efecto y consecuencia de un hecho.
En el ámbito de la teoría del delito el resultado está constituido por una alteración física en el exterior, distinta de
la actuación propia del sujeto que realizó la acción.
Existe, por consiguiente, desde el punto de vista de la lógica, una relación de causa a efecto entre la acción y el
resultado, de modo que la acción es la causa de la modificación del entorno exterior, que constituye el resultado, y
éste es – a su vez - el efecto de aquella.
La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificación de los delitos en delitos de mera
actividad o formales y delitos de resultado externo o materiales.
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Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman con la sola acción del sujeto activo, sin que sea
necesario para su consumación que se ocasione una alteración perceptible en el mundo externo. A su vez, los
delitos de resultado son aquellos que, para su consumación, exigen la existencia de este cambio en el mundo
exterior.
Pues bien, en la tentativa no hay resultado alguno, el principio de ejecución a que dio lugar la actividad del sujeto,
no produjo ninguna alteración en el mundo exterior. Es en este sentido que la tentativa es, en su esencia, un
principio de ejecución sin resultado.
Ahora bien, teniendo presente la realidad de que falta el resultado, cabe preguntarse: ¿Qué ha ocurrido que el
sujeto no logró el resultado que perseguía, a pesar de haber dado principio a la ejecución, y de haberse
encaminado resueltamente hacía él por hechos directos?
Aquí caben dos posibles respuestas diferentes, a saber:
1ª Una respuesta es que en su ruta se interpuso algún obstáculo o elemento extraño, ajeno a su voluntad, que
impidió llegar al resultado.
2ª La otra respuesta es que el sujeto voluntariamente decidió no continuar su camino hacia el ilícito, renunciando
a él.
La tentativa solo será punible en el primer caso, esto es, cuando el sujeto no pudo lograr el resultado, por
motivos ajenos a su voluntad.
En el segundo caso, vale decir, cuando el sujeto renuncia a su dirección ilícita y abandona voluntariamente el
camino hacia el delito, estamos frente a una consecuencia radicalmente diferente, que en doctrina se conoce como
desistimiento voluntario, y que lleva, en definitiva, a la impunidad de la tentativa.
Por ahora no analizaremos el desistimiento sino que lo haremos conjuntamente con la frustración.
4° Elemento subjetivo: Dolo.

Como se ha señalado precedentemente, la exigencia de que se requiera ejecutar los actos por medio de hechos
directos significa que el sujeto debe actuar con dolo para configurar la tentativa, excluyendo la posibilidad de
una tentativa por delito imprudente o cuasidelito.
Sin embargo, tema controvertido es si cabe la tentativa en con dolo eventual, pues como ya dijimos para la
culpa está descartada.
Recordemos que el dolo directo, es el querer, se caracteriza porque el sujeto conoce el resultado que busca como
seguro y lo quiere derechamente, en cambio, en el dolo eventual, es la posibilidad, donde el sujeto conoce el
resultado pero sólo como probable, no lo cree seguro, y no lo quiere, pero lo acepta, permanece indiferente ante
él, lo admite.
En nuestra doctrina ETCHEBERRY, sostiene que el tenor literal de la ley, que al definir la tentativa dispone
que el culpable debe dar principio de ejecución al crimen o simple delito, por hechos directos, infiriendo por
tanto que en el aspecto subjetivo, la tentativa exige dolo directo, pues la “voluntad finalista debe haberse
determinado precisamente teniendo en vista la obtención del resultado”.
Esta “búsqueda” del resultado, le parece incompatible con la posición de “simple aceptación” del mismo, que
implica el dolo eventual. La “búsqueda” del resultado, el “propósito” dirigido a su obtención, apunta claramente
al dolo directo, y descarta el dolo eventual.
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CURY, en sus primeros escritos sostenía la tentativa es posible con dolo eventual y que ETCHEBERRY
confundía hechos directos con dolo directo, expresión que ha sido utilizada por el texto legal sólo para enfatizar la
exigencia de ejecutividad. Sin embargo hoy CURY sostiene una opinión distinta indicando que la sola
“aceptación” que caracteriza al dolo eventual es incompatible con la “búsqueda” directa del hecho típico, que es
esencial en la tentativa. Por último, también le parece que la expresión “hechos directos” empleada expresamente
por la ley, apunta precisamente a la exigencia de un dolo directo. Asi Cury ha señalado que “no se puede
intentar algo que solo se acepta”. Agrega que la tentativa tiene una “estructura incompatible con el dolo
eventual” ya que la tentativa, “exige por definición, una actitud positiva, esto es, la persecución del resultado
típico como objetivo principal”, el que solo se tolera como alternativa subsidiaria, puede ser puesto a cargo del
sujeto únicamente si se concreta. Por otro lado, Cury igualmente señala que la exigencia de hechos directos del
articulo 7 inc 3 del Código Penal, significaría “que los actos realizados deben estar orientados a la consumación
del delito”, razón por la que indirectamente la ley penal demandaría la concurrencia de dolo directo.
NOVOA MONREAL y MARIO GARRIDO MONTT si creen posible una tentativa con dolo eventual, al
igual que SERGIO POLITOFF se manifiesta favorable a la posibilidad de tentativa con dolo eventual.
En este sentido, cierta doctrina acepta la posibilidad de dolo eventual en la tentativa, sobre la base de la
plena identidad de la dimensión subjetiva existente entre el delito consumado y la tentativa, esta puede ser
realizada con cualquier modalidad de dolo (directo, indirecto y eventual), siempre que el delito consumado
a perpetrar así lo admita (JESCHECK, MUÑOZ CONDE, BACIGALUPO, JIMENEZ DE ASUA, CEREZO,
RUDOLPHI)
En el medio nacional, según NAQUIRA, la tentativa puede ser animada por dolo directo o dolo eventual, y esto
sobre la base de las siguientes consideraciones:
1. En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre la tentativa y el dolo eventual, somos de la opinión que
dicha posición arranca de un supuesto discutible al olvidar, que la tentativa es un tipo subordinado,
dependiente y complementario de un tipo principal.
Lo anterior explica suficientemente por que nadie puede tener como meta u objetivo de su obrar
protagonizar una tentativa. De esta forma, quien actúa con dolo homicida “quiere y busca” la
muerte de alguien, pero en ningún caso quiere y busca quedar a mitad de camino (tentativa).
Por tanto, si la tentativa es una etapa previa e inevitable hacia la consumación, todo delito doloso antes de
ser consumado, según quienes excluyen el dolo eventual, debería a lo largo de todo su proceso ejecutivo
estar animado o guiado por un dolo directo. En consecuencia, quienes rechazan una tentativa con dolo
eventual, necesariamente rechazan la posibilidad de un delito consumado con dolo eventual
(homicidio o lesiones consumadas con dolo eventual), o bien postularían que iniciada una tentativa
con dolo directo, esta se puede transformar en dolo eventual posteriormente.
2. Una de las razones que ha dado Cury para exigir dolo directo en la tentativa es que esta demanda un”
principio de ejecución por hechos directos”. A entender de NAQUIRA, la expresión “Hechos directos”
esta referida a la dimensión objetiva de la tentativa. En efecto, para configurar una tentativa, en el
plano objetivo, es preciso que la conducta pueda ser dividida o fragmentada en partes o etapas. Por ello el
legislador penal al conceptualizarla dice que por ser una conducta incompleta pueden faltar uno o mas
(hechos) para su complemento. Por tanto, no se puede prescindir de los términos gramaticales
empleados por la ley; “hechos directos” y “pueden faltar uno o mas”, términos que demandan
PLURALIDAD. Por tanto, si las expresiones legales antes indicadas estuvieran refiriendo a la
dimensión subjetiva de la tentativa, SE HABRIA REDACTADO EN TERMINOS SINGULARES
porque para ella basta y sobra un dolo (no una pluralidad de dolos).
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3. En general, la doctrina nacional suele reconocer que, cuando el legislador penal incorpora en un tipo
expresiones tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”, “de propósito” u otras semejantes, lo que quiere
es limitar la punibilidad del delito a su comisión con dolo directo. Partiendo de este supuesto, ¿Por qué
el legislador penal chileno no incorporo dicha limitación en el concepto de tentativa? Y así pudo
haber tipificado diciendo; “hay tentativa cuando el culpable, a sabiendas o con el propósito, da principio
de ejecución”, si el legislador no lo hizo, pudiendo haberlo hecho, es porque no tuvo en mente limitar la
dimensión subjetiva de la tentativa al dolo directo.
En cuanto a una tentativa culposa: Excluimos doctrinariamente esta posibilidad en los delitos culposos
(básicamente porque estos principian por un acto licito que no podría ser punible, la tentativa culposa es
inimaginable, Parece, en efecto, inconcebible que se haya intentado algo no querido sino tan sólo previsto o,
menos aún, apenas previsible”,)
Por tanto, constituye la doctrina dominante afirmar que conceptualmente no es posible configurar una tentativa
sobre la base de imprudencia o culpa. Si toda tentativa, para ser tal, exige de una resolución delictiva o dolo
de consumar un delito, no es posible reemplazar dicho elemento subjetivo por otro de naturaleza y
contenido diverso: la imprudencia o culpa.
Tampoco procedería tentativa en los preterintencionales (tiene lugar si el agente, al realizar una conducta típica
dolosa, ocasiona imprudentemente un resultado típico más grave) pues son delitos compuesto, se busca
dolosamente un resultado típico, pero se causa culposamente un resultado mayor, y tampoco en los de omisión
propia, al ser castigada la mera omisión no podemos reconocer etapas de ejecución pues no hay separación
temporal-espacial, son instantáneos.
3.2.2. Frustración o tentativa acabada:

Recordemos que el artículo 7º del Código Penal, en su inciso 2º define al delito frustrado en los siguientes
términos: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad”.
El delito frustrado, que constituye un acto ejecutivo o de ejecución, tiene lugar entonces cuando el sujeto ha
ejecutado completa la acción típica y sin embargo el delito no se consuma, por causas ajenas a su voluntad.
Es bueno tener presente que esta distinción ha sido suprimida en el Código Español, de 1995, actualmente
vigente, siendo esa la tendencia de los códigos más modernos, que sólo contemplan la tentativa, y desconocen el
delito frustrado.
Sin embargo, en la doctrina, esta vez por influencia alemana, se suele distinguir aún en estos tiempos, entre la
“tentativa acabada” y la “tentativa inacabada”, que vienen a corresponder, a los conceptos nuestros de la tentativa
y del delito frustrado.
Así, por ejemplo, ENRIQUE BACIGALUPO, sostiene que la tentativa será acabada cuando el autor, según su
plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese
momento la producción del resultado. Esto es el equivalente a nuestro delito frustrado.
A su vez, la tentativa es inacabada cuando según el plan del autor restan todavía por cumplir actos necesarios para
que se pueda producir el resultado.
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Para aclarar la diferencia entre tentativa y frustración; Por ejemplo, quien apunta y no da en el blanco comete solo
tentativa, pues falto en su actuar el hecho de apuntar con precisión. En cambio, quien apunta y acierta, pero no
mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metálica puesta sobre el pecho de la víctima, comete delito
frustrado.
 Requisitos:
Tipo objetivo:
1. El autor debe haber realizado todo aquello necesario que constituye la conducta típica.
Este requisito establece una clara diferencia con la tentativa, la cual implica la no realización de todos los actos
de ejecución que deberían conducir a la consumación del delito, es decir, la tentativa solo implica la ejecución
parcial de la conducta típica prohibida. Por otro lado, el delito frustrado exige la realización de todos los actos
de ejecución del delito que se trate, no obstante lo cual no tiene lugar su consumación.
Por tanto, se exige que el sujeto ponga de su parte todo lo necesario para que el delito se consume.
BUSTOS, POLITOFF y ETCHEBERRY han concluido que la expresión empleada por el legislador chileno al
conceptualizar el delito frustrado la expresión “todo lo necesario”, significa que se ha seguido un criterio
objetivo.
Los partidarios del criterio objetivo sostienen que habrá frustración si, desde una perspectiva abstracta objetiva, y
considerando la naturaleza de cada delito, se han realizado todos los actos realmente necesarios para su
consumación, con independencia de la representación del protagonista del hecho.
Sin embargo, también algunos autores han postulado un criterio subjetivo, cuya respuesta viene dada por la
representación que el autor tenga de su plan delictivo, en consecuencia, habrá frustración si, de conformidad al
plan del autor, ya se ha ejecutado todo lo que según su representación se debía desarrollar para consumar el delito,
con independencia de quien deba llevarlo a cabo.
Finalmente algunos autores postulan un criterio mixto, sosteniendo que habrá frustración si, de conformidad al
plan o representación del autor, un observador objetivo estima que se han realizado todos los actos necesarios
para obtener la consumación del delito de que se trate.
2. La no producción del delito consumado por causas independientes de la voluntad del autor.
Este requisito negativo supone dos factores a considerar:
a) La consumación/No consumación del delito:
En relación a este primer factor, a juicio de la doctrina, la consumación de un delito implica la realización plena
de todos los elementos objetivos y/o subjetivos que estructuran un tipo penal determinado. Lo anterior obliga, en
cada caso a realizar un examen concreto de la tipicidad del delito que se trate.
Para configurar una frustración, es preciso tener presente que el legislador penal ha formulado el requisito
negativo en relación a la no consumación del delito.
OJO; Tratándose de delitos formales o de mera actividad NO es posible la concurrencia actos de ejecución
como tentativa y frustración. (Por ejemplo; Tratándose de delitos como la injuria)
b) La no consumación se debe a causas independientes a la voluntad del actor.
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Ello tendrá lugar cuando la no consumación se ha debido a la desinformación, inexperiencia, estado o condición
de la persona del autor que pretende perpetrar el delito a la intervención de un tercero, o de las fuerzas de las
naturalezas o al azar.
Ejemplo: Ermenegildo con intención de matar a José, le lanza un puñal directo al corazón, sin embargo Armando,
amigo de José, se percata y antepone una bandeja, razón por la cual, Ermenegildo no logra alcanzar a José.
Tipo subjetivo: Dolo.
Desde el punto de vista subjetivo, también supone dolo de delito consumado, pues no son formas independientes.
En síntesis, se requiere el dolo de consumar un delito determinado.
 Semejanzas y diferencias entre la tentativa y el delito frustrado.
 Semejanzas
1º La tentativa y el delito frustrado se asemejan en cuanto ambos constituyen etapas dentro del camino del delito o
iter criminis. Esta es la naturaleza jurídica de ambos: constituir etapas en este proceso de desarrollo temporal del
delito.
2º También se asemejan en cuanto a que en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado que buscaba, según
su plan, al comenzar el delito. Tanto en la tentativa como en el delito frustrado no hay ninguna modificación en el
mundo exterior. Ambos son ilícitos sin resultado.
3º Por último, se asemejan en cuanto a que en el aspecto subjetivo ambos requieren una actividad dolosa. La faz
subjetiva del tipo es idéntica en todas las etapas del iter criminis: actos preparatorios, tentativa, delito frustrado y
delito consumado. En todas estas fases se requiere que el sujeto actúe con dolo.
 Diferencias
Las principales diferencias que pueden anotarse, entre la tentativa y el delito frustrado, son las siguientes:
1º En el delito frustrado la acción está completa, en cambio en la tentativa ésta quedó incompleta.
El tenor literal del texto legal es claro en orden a que, en el delito frustrado, el delincuente puso de su parte todo
lo necesario para que el delito de consume. En otras palabras, en el delito frustrado el sujeto realizó la acción
típica en su totalidad. A él no le faltó nada por hacer. Hizo todo cuanto estuvo a su alcance.
En cambio, en la tentativa, faltaron uno o más actos para completar la acción, que permaneció, por consiguiente,
incompleta.
2º En el delito frustrado no hay “principio de ejecución”, puesto que habiendo el sujeto puesto de su parte todo
lo necesario para que el delito se consume, la “ejecución está completa”. Para la tentativa basta con un “principio
de ejecución”, el delito frustrado exige ejecución total, por parte del sujeto.
3º Al delito frustrado cabe aplicar la pena inmediatamente inferior en un grado a la señalada por la ley, para el
delito consumado; en cambio, para la tentativa corresponde rebajar la pena en dos grados, también en relación a
la establecida también para el delito consumado.
4º En el delito frustrado la ley dispone expresamente que el delito no se consuma por causas independientes de
la voluntad del sujeto activo, en cambio, en la tentativa no hay referencia alguna, en nuestro código penal, a las
causas por las cuales no se produjo el resultado.
Este último punto requiere un estudio más detenido de la situación del “desistimiento” en nuestro código penal.
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Se habla de un “desistimiento”, en cualquiera de las diversas etapas del iter criminis, cuando el sujeto activo
abandona voluntariamente el camino ya iniciado, y se resigna a no consumar el delito.
Por último importante es en este punto que conozcan que doctrinariamente cuando se habla de frustración se
revitaliza la distinción entre delito de mera actividad y delito de resultado, reconociéndose por la mayoría que
solo es posible la frustración en los delitos de resultado, ya que precisamente en estos es que se requiere un
cambio en el mundo externo para su consumación. Así por tanto no se reconocería el delito frustrado en los de
mera actividad en los cuales solo estaría presente la tentativa y consumación. Pensemos en un delito de MEE
simple, habrá tentativa cuando el ebrio se dispone a manejar, pero desde que maneja, ya consuma el delito, no
advirtiéndose una forma de desarrollo frustrada. O el delito de Violación si un sujeto golpea a una mujer, la lleva
a un sitio eriazo y la despoja de sus ropas, habrá dado principio de ejecución a el delito de violación y estará por
tanto tentado, pero desde que la accede carnalmente estará consumado. Es decir hay consumación desde que se
principia la penetración, siendo indiferente la realización completa del acto sexual.
EL DESISTIMIENTO EN EL ITER CRIMINIS:

El desistimiento es conceptualizado por GARRIDO MONTT como la cesación voluntaria, de parte del sujeto,
de la realización de la acción que ya había iniciado (desistimiento propiamente tal) como porque el autor
impide la consumación del hecho por la acción ya realizada por él (desistimiento eficaz o arrepentimiento)
El desistimiento por regla general exime de sanción al autor, salvo que lo que lleve ejecutado constituya por sí
mismo un delito. Por ejemplo el homicida que desiste en su accionar y la lleva a un hospital, pero alcanzo a
lesionarla, doctrinariamente deberá responder solo por lesiones.
Sin embargo ha existido discusión en orden a la naturaleza de este desistimiento: La doctrina Española sostienen
que es un causal de atipicidad, CURY por su parte sostiene que se excluye el dolo. JUAN BUSTOS comparte
que es una causal de atipicidad. Sin embargo sostiene GARRIDO a mi juicio correctamente, que no se ve como
un acto posterior pueda hacer reversar actos que desde un principio son típicos y culpables. Por lo mismo,
más acertado es reconocer que se trata de una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la
pena, no desde la perspectiva de la teoría del delito, sino por razones de política criminal. Por tanto, se entiende
que es una excusa legal absolutoria, en este sentido, POLITOFF/MATUS/RAMIREZ expresan que “es
mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal
absolutoria y afecta sólo al que se desiste”. Por tanto, la doctrina mayoritaria estima que es una Excusa
Legal Absolutoria de índole personal (o causa personal de exclusión de la penal) (POLITOFF,
ETCHEBERRY, GARRIDO)
I. Desistimiento de la proposición o conspiración:
El desistimiento en la proposición es una excusa legal absolutoria a modo de "premio" que se concede por
razones de política criminal al proponente que se desiste.
Para cierto sector de la doctrina es imposible concebir un desistimiento de la proposición misma. Puesto que si ya
está hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla (ETCHEBERRY, GARRIDO, MERA), de este modo, el
desistimiento no se refiere a la proposición o a la conspiración propiamente tal, sino al delito propuesto o
proyectado, y esto por las siguientes razones;
a. Por ser la conspiración, al igual que la proposición, un acto preparatorio excepcionalmente punible, solo
se sanciona cuando esta consumada. Por ello, solo cabe hablar de un desistimiento posterior a su
consumación, ya que con anterioridad a ella no hay actos típicos punibles, razón por la cual no se requiere
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para el o los protagonistas de exención de responsabilidad penal. Así por ejemplo, mientras el proponente
no haya comunicado en forma clara y explicita su propuesta a un tercero, no hay conducta típica punible.
b. Toda eximente de responsabilidad supone la existencia de una conducta típica prohibida, de lo contrario
no hay de que eximir.
Ahora bien, el delito-meta de la conspiración o de la proposición, si no se encuentra aún en proceso

ejecutivo, no pasa de ser una intención delictiva a futuro, e incluso, respecto de lo cual ni siquiera se han
efectuado los actos preparatorios necesarios.
Por ejemplo; Una conspiración para efectuar en 3 meses más una sublevación armada, el delito que
supondrá ciertos elementos bélico que es preciso conseguir, estudios o planos de los lugares más
adecuados a dicho fin, armamentos, etc. Es decir, solo hay una idea o plan delictivo que se espera y
pretende realizar en un futuro, lo cual es el núcleo o corazón de la conspiración. Algo que aún no es
realidad y sino una simple idea.
Para GARRIDO MONTT, "el desistimiento posterior del que intervino en la conspiración o proposición podría
liberarlo de la sanción por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiración o proposición, que ya
estarían consumadas".
 Desistimiento en la proposición:
Si un proponente se desiste con posterioridad a la formulación de su propuesta, es posible distinguir las siguientes
situaciones;
a. Si la proposición fue RECHAZADA por la persona a quien se le propuso, esta no tiene obligación
legal de denunciar para eximirse de pena, porque nada ha hecho de carácter antijuridico, y no se ve razón
alguna para que una eventual denuncia de dicha persona ante la autoridad beneficie al proponente. Por
otro lado, no se ve razón o motiva para que el proponente debe autodenunciarse, si el ya ha decidido no
insistir con su primitiva propuesta, es decir, ya no existe ningún tipo de peligro.
Reconoce NAQUIRA que podría ocurrir que la persona que rechazo la propuesta comunicara el hecho a
la autoridad y esta se dirigiera en contra de proponente, caso en el cual este enfrentaría un problema de
prueba acerca de su desistimiento.
b. Si la proposición fue ACEPTADA por la persona a quien se le propuso: Hay que distinguir;
b.1. Si el proponente tiene control o dominio: Solo debe realizar aquella conducta idónea o eficaz que
neutralice o deje sin efecto el peligro creado por la proposición.
b.2. Si el proponente no tiene control o dominio: No le queda otro camino que la autodenuncia ante la
autoridad como vía idónea para evitar la concreción del peligro que conlleva la proposición (Politoff).
c. Casos de proposición no perfeccionada: (Politoff)

i) Proposición condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso de que ocurra un
hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna
otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento;
ii) Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario (p. ej., si se envió a
través de un emisario o por una carta), el proponente puede desistirse evitando que la proposición
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llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposición no "alcanza el mínimo de
peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena";
iii) Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes
en la proposición, ésta requiere una "comunicación complementaria", al proponente le basta con no
realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.
 Desistimiento en la conspiración:
Tratándose de una conspiración, esta se consuma al momento de configurarse el concierto criminal; acuerdo
unánime y decisión reciproca. Por ser dos o más los implicados, el delator que se desiste en tiempo y forma es el
único beneficiado. Ahora bien, el conspirador que se desiste puede encontrarse, al igual que el proponente en dos
situaciones;
a. Puede actuar en forma voluntaria y eficaz en orden a evitar la ejecución del delito objeto de la
conspiración; caso en el cual no es preciso realizar una autodenuncia ante la autoridad (Politoff).
b. El conspirador ha perdido el control o dominio del proceso que se ha desencadenado hacia la

ejecución del delito objeto de la conspiración: Los restantes conspiradores se mantienen en su decisión
de perpetrar el delito a pesar de los esfuerzos en sentido contrario por parte del arrepentido, situación en
la que no le queda otro recurso que formular a la autoridad una autodenuncia del plan y sus
circunstancias, para que sea esta ultima la que evite la producción del hecho delictivo planeado
(POLITOFF).
En todo caso, dos son los requisito que deben concurrir para que opere el desistimiento de cometer un
crimen o simple delito consecuencias de una PROPOSICIÓN y CONSPIRACIÓN:
a. Debe tener lugar ante de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra
el culpable. (De lo contrario el desistimiento será extemporáneo)
b. Que se denuncia a la autoridad publica el plan y sus circunstancias.
c. Que el desistimiento haya sido eficaz, es decir, que se haya evitado la ejecución.
II. Desistimiento de la tentativa:

a.- El desistimiento de la tentativa en la doctrina.
Desistimiento en la tentativa; Existe si el actor pone termino voluntariamente a la ejecución de la conducta
prohibida en un momento en que todavía, conforme a su plan y compromiso delictivo, no ha hecho todo lo
que tendría y podría realizar para consumar el delito.
Si la acción queda incompleta y el resultado no se produce porque el sujeto abandona voluntariamente la
ejecución, se reconoce que tiene lugar la institución del desistimiento de la tentativa, y el sujeto queda impune.
Ha sido el propio sujeto que inició la actividad, quien la ha detenido por su voluntaria intervención, y no
por acontecimientos externos. Por eso, es de toda lógica que el sujeto quede impune.
El desistimiento en la tentativa exige, para que ésta quede sin sanción penal, tres requisitos, a saber:
1- Que se abandone la acción en forma oportuna. Objetivamente el sujeto tiene que detener su acción
aún incompleta, no continuar su camino aún pendiente hacia el ilícito.
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Si por ejemplo el sujeto cree erróneamente que culmino su acción y que mato la víctima y se va del lugar, sin que
haya muerto, no hay desistimiento.
En este punto es importante señalar que aquellos casos que admiten autoría es necesario que todos se desistan del
actuar. Si solo uno de ellos se arrepiente, para que su arrepentimiento tenga una consecuencia jurídica liberadora
de pena, se requiere un desistimiento activo, es decir que impida la consumación del delito por los otros
coparticipes. Similar a lo que veremos en la frustración.
2- Subjetivamente el sujeto tiene que abandonar, interrumpir este camino, en forma absolutamente
voluntaria.
En la doctrina se cita con frecuencia una fórmula, que se debe al gran clásico alemán Reinhard Von Frank, que se
refiere a la voluntariedad en el desistimiento, y que dice así: El desistimiento es voluntario cuando el sujeto
activo se dice: “Yo no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo”, y es involuntario cuando aquel se dice :
“Yo no puedo llegar a la meta, aun cuando quiero”.
El elemento esencial y definitorio es la voluntad del sujeto.
El desistimiento será entonces voluntario cuando sea el producto de una decisión interior del sujeto, sin
coacción o necesidad externa. Se requiere que esta coacción o necesidad revista alguna magnitud como para
viciar la voluntad, por lo que se considera que una simple sugerencia o un mero consejo que ha movido a desistir
no sería suficiente para estimar que al acto no ha sido voluntario. Por consiguiente, el sujeto que ha desistido por
dicha sugerencia o consejo debería quedar impune. (un grito de no lo hagas vs sustraer a la victima de su
accionar)
Se estima por tanto que cualquier móvil que determine la voluntad del sujeto es apto para devenir en un
desistimiento impune, tal como puede ser, renunciar al delito por temor a ser descubierto y ser sancionado
penalmente; desencanto acerca las ventajas económicas de un determinado ilícito; descubrimiento de que las
cosas que se proponía hurtar carecen de utilidad para los fines que perseguía, etc. Por tanto, el delincuente que
renuncia voluntariamente a la consumación de su plan delictivo, aunque sea por razón o motivo contrario a la
ética o al sentir social, configura a su favor un autentico desistimiento.
Por otro lado, es importante que haya adoptado la decisión de forma libre, y como algo impuesto u obligado o
respecto de lo cual no le quedaba mas que aceptar. Por ello, si la no prosecución del plan delictivo ha sido efecto
necesario o consecuencia obligada de un proceso causal de tipo material o psíquico, no buscado por el actor, no
cabe hablar propiamente de un desistimiento. (Por ejemplo; La victima sale huyendo sin que el agresor pueda
darle alcance)
3- Debe ser definitivo.
El desistimiento voluntario implica una renuncia definitiva a la actividad emprendida. Quien posterga esta
actividad temporalmente, pero con la clara intención de reanudarla cuando existan condiciones más favorables
para consumar el ilícito, no ha desistido verdaderamente, sólo ha pospuesto su decisión.
El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa. Razón por la cual hay que
tener presente que, si los actos que el sujeto alcanzó a realizar configuran de por sí un delito autónomo y
consumado, se los castigará a ese título. Así, el que intentando robar penetró a un lugar habitado fracturando
una ventana, y luego se desistió de robar, y no se apropió de ningún objeto, no debe ser castigado por la tentativa
de robo, pero sí por los delitos de violación de morada y daños, pues ambos constituyen delitos autónomos que
fueron consumados durante el trayecto.
A esta situación se le denomina, en la doctrina, tentativa calificada.
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b. El desistimiento de la tentativa en el código penal.

Recordemos que el código penal trata del desistimiento expresamente al legislar respecto de meros actos
preparatorios, como son la proposición y la conspiración, disponiendo que se exime de pena a quien se desiste de
ellos, cumpliendo determinados requisitos. (Art. 8º)
A su vez, al definir el delito frustrado, el mismo código dispone que existe dicha institución jurídica, cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero eso no se verifica por causas
independientes de su voluntad. (Art.7º)
De modo que, a contrario sensu, cuando el delito no se verifica por causas que dependen del sujeto, esto es,
cuando se trata de un acto voluntario, no hay delito frustrado, quedando impune lo actuado hasta ese momento.
En cambio respecto de la tentativa el texto legal nada dijo sobre un posible desistimiento voluntario, del sujeto
que dio principio a la ejecución del delito.
El motivo de esta manifiesta incongruencia puede explicarse si se tiene presente la historia fidedigna del
establecimiento del artículo 7º de nuestro código penal. En efecto, dicha disposición, en la cual se define a la
tentativa y al delito frustrado, se redactó teniendo como base el artículo 3º del código español de 1822, el cual al
definir la tentativa manifestaba expresamente que la acción debía interrumpirse “por cualquier causa o accidente,
que no sea su propio y voluntario desistimiento”.
De modo que, a contrario sensu, en el código español, si la acción se interrumpía por el propio y voluntario
desistimiento del sujeto activo, éste quedaba impune. Lo que equivale a legislar expresamente respecto del
desistimiento en la tentativa.
Sin embargo, dicha frase se suprimió al aprobar la redacción final de la tentativa en nuestro código penal, sin que
en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello.
No obstante, cabe razonar que si nuestro código penal acepta el desistimiento voluntario respecto de meros actos
preparatorios anteriores a la tentativa, como la proposición y la conspiración, y también respecto de una
institución jurídica posterior a ella, como es el delito frustrado, carecería de toda lógica y armonía que no se
siguiera el mismo criterio respecto de la tentativa, que constituye la etapa intermedia.
Cabe entonces sostener que el sujeto, que da principio a la ejecución de la acción típica, por hechos directos, pero
no continúa esta actividad, y la interrumpe voluntariamente antes de completar la acción, debe quedar impune,
pues su desistimiento de la tentativa es aceptado por el derecho.
III. Desistimiento o arrepentimiento de la frustración:
Recordemos que en el delito frustrado, el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se
consume, pero esto no se verifica o consuma por causas independientes de su voluntad. (Art. 7º)
El tratamiento para el desistimiento es distinto para la tentativa y para la frustración. En la tentativa el
desistimiento se presenta en forma negativa, esto es, requiere que el sujeto abandone la acción ya emprendida,
exige que no siga adelante. Basta que cese su actividad, es una actitud pasiva.
En cambio, en el delito frustrado, por su distinta naturaleza, y específicamente porque en este caso se ha realizado
completa la acción típica, puesto que el delincuente ha puesto todo de su parte, el desistimiento sólo cabe cuando
el sujeto realiza una actividad positiva tal, que sea capaz eficazmente de revertir lo hecho.
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Se ha dicho, acertadamente, que en la tentativa al que desiste le basta con “frenar” su marcha; en cambio en el
delito frustrado se exige que “de marcha atrás”.
No basta, entonces como en la tentativa, con cesar la actividad, pues aquí es indispensable revertir la situación
en términos que se evite eficazmente un resultado que, de no poner en movimiento factores que se le
oponen activamente, habría tenido lugar de todos modos.
Cabe el desistimiento, tanto si el sujeto intenta por sí mismo revertir la situación como si solicita la
intervención de terceros, para que lo auxilien en su propósito.
Ejemplos clásicos son el del sujeto que ha suministrado veneno a su enemigo, queriendo matarlo, y que antes de
que fallezca, le proporciona el mismo el antídoto adecuado, y éste no muere. El desistimiento también sería válido
si el sujeto acude a un médico, para que éste proporcione el antídoto correspondiente y el sujeto se salve
igualmente de morir.
Por tanto, existe desistimiento o arrepentimiento de la frustración si el actor ha desarrollado una acción típica
de una manera plena o total, y posteriormente ejecuta de forma voluntaria una conducta eficaz que impide
la consumación del delito.
En todos estos casos es necesario que el desistimiento del delito frustrado cumpla los siguientes requisitos:
1. Debe ser voluntario;
Desde un ángulo subjetivo, la nueva acción salvadora emprendida por el actor debe ser, al igual que en el
desistimiento de una tentativa, dirigida por una finalidad opuesta al dolo, voluntaria, orientada a neutralizar
o dejar sin efecto el peligro desencadenado por su conducta típica precedente.
2º Debe tener lugar después de completar la acción, pero antes de la consumación del delito;
3º Debe ser eficaz, impedir la producción del resultado.
De manera que, si el sujeto pone de su parte, esta vez, todo lo necesario para retrotraer la situación y no lo logra
en la realidad, porque su actividad no ha sido eficaz, deberá responder por el resultado que tenga lugar en el
hecho.
Esto es así, aun cuando el empeño no haya sido eficaz, por circunstancias fortuitas o producto del azar.
Así, el sujeto que ha disparado sobre su enemigo y solicita la ambulancia, pero ésta no llega a tiempo, por las
dificultades insalvables del tráfico vehicular del momento, y el sujeto muere, deberá responder por homicidio
consumado.
Sólo podrá invocar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, contemplada en el artículo 11 Nº 7
del código penal, esto es, haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
A su vez, si logró impedir efectivamente la muerte, pero causó heridas que configuren delitos de lesiones
corporales consumadas, deberá responder por ellas, de conformidad a los principios que informan la denominada
tentativa calificada, a que nos referimos anteriormente, que obligan a responder por los ilícitos cometidos en el
camino del iter criminis.
Por tanto, el actor debe realizar una conducta positiva, por sí mismo o con la intervención de terceras
personas, de forma eficaz, que evite la consumación del delito planeado. A diferencia del desistimiento de la
tentativa, en que basta que el sujeto interrumpa o suspenda el curso causal que esta desencadenando hacia la
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consumación de un delito, en el caso del delito frustrado, el sujeto debe, por si mismo o con ayuda de un tercero,
iniciar una segunda acción con un nuevo curso causal tendiente a contrarrestar o neutralizar el peligro anterior ya
desencadenado.
La conducta destinada a evitar la consumación del delito puede ser licita o ilícita.
3.2.3. Consumación:
los crímenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por nuestro Código Penal, solo se refiere a
ellos el ya estudiado artículo 50 que nos indica: “Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que
la impone al delito consumado”.
Doctrinariamente el delito está consumado cuando el sujeto activo ha realizado exactamente, y en su

totalidad, los elementos objetivos y subjetivos, del tipo penal que buscaba, incluido por cierto el resultado,
en los delitos que lo contemplan en su estructura típica.
ENRICO PESSINA, señala que el delito consumado tiene lugar cuando “el fin alcanza la meta en la victoria,
cuando la actividad de la persona se corona por el evento exterior que la completa, la acción ha llegado ad
summum, de tal modo que lo querido llega a ser cumplido. Se ha conseguido la realización de aquello que
queríamos, la acción está summata, esto es, consumada”.
La consumación supone la realización plena, en todos sus aspectos, de la acción típica que figura como meta en el
plan del autor.
3.2.4. Otras categorías o formas imperfectas del delito.
DELITO AGOTADO.
Algunos autores se refieren, en doctrina, al denominado delito agotado, que tendría lugar cuando el sujeto no
sólo ha completado el hecho típico en su totalidad, sino que además ha logrado obtener todos los efectos que se
proponía conseguir con el delito.
El delito agotado se refiere a consecuencias del ilícito que va más allá de la consumación del mismo. Así, por
ejemplo, en un delito de hurto, el sujeto se ha apropiado de la cosa mueble ajena que deseaba, con ánimo de
lucrarse y sin la voluntad de su dueño y ha logrado sacarla de la esfera de custodia de éste. Allí el delito está
consumado, pues se ha realizado en su totalidad el hecho típico contemplado en el artículo 432 del código penal,
pero aún no está agotado sino hasta el momento en que dicho sujeto aprovecha para sí la cosa hurtada, por
ejemplo, vendiéndola o utilizándola en beneficio propio. Si el objeto hurtado es, por ejemplo un automóvil, el
delito estará consumado cuando lo saque del ámbito de resguardo de su titular y se vaya con él. Y estará agotado
cuando logre venderlo o lo utilice para su propia movilización.
Nuestro código penal no se refiere al delito agotado, de modo que éste es un concepto ajeno a nuestro
ordenamiento jurídico, que no reviste mayor trascendencia.
DELITO IMPOSIBLE.
También encontramos el delito imposible entendiendo por tal aquel en que los actos realizados no son aptos para
lograr el resultado buscado. Como por ejemplo si trato de matar a quien ya esta muerto, o se intenta un aborto en
quien no está embarazada.
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En nuestra legislación esta categoría no es punible, al no existir ni siquiera un principio de ejecución que ponga en
peligro un bien jurídico. No así en otras legislaciones donde se castiga el delito imposible bajo ciertas
circunstancias (España y Argentina) por revelar este una voluntad criminal, que merece ser reprimida.
ETCHEVERRY recalca la necesidad de no confundir la imposibilidad a priori que existe en esta categoría de
delito con aquella en que las circunstancias lo llevaron a ser imposible. En el ejemplo del cadáver que se pretende
matar, jamás fue posible otro resultado, pero si por ejemplo trato de matar a alguien con una dosis insuficiente de
veneno no me encontraré en esta categoría y si tendré una tentativa de homicidio.
DELITO PUTATIVO
El delito putativo no es más que una conducta lícita que por error se cree delictiva. Aquí igualmente que en el
delito imposible, existe una voluntad criminal, pero concurre un error de derecho. El sujeto cree realizar un
acto injusto, contrario a derecho, pero no existe tal contrariedad.
Es como un error de prohibición al revés. Recordemos que éste es cuando un sujeto cree licita su conducta y no
lo es, como por ejemplo si se cree que no es delito apropiarse de cosas abandonadas o al parecer perdidas. Acá el
error opera a la inversa como cuando se cree que la infidelidad esta castigada penalmente, o la vagancia. También
podría darse un error de tipo al revés, recordemos que el error de tipo es cuando se yerra en un elemento del tipo,
como cuando se cree que una mujer tiene 15 años y en realidad tiene 13 y se tiene relaciones con ella. A la inversa
entonces tendremos cuando un sujeto cree cometer un delito por tener relaciones con mujer de 13 años, que en
realidad es mayor de edad.
AUTORIA Y PARTICIPACIÓN
De acuerdo con el artículo Art. 15 de nuestro Código Penal. Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él.
La Regla general es que delitos sean cometidos por una sola persona, pero nada impide que sea cometido por
varias, produciéndose un concurso de autores.
Excepcionalmente hay tipos penales que requieren que varias personas realicen una acción típica, y se denominan
de concurrencia necesaria. Ello significa que sin esa concurrencia no es posible llevar a cabo la acción. La
concurrencia de varios autores se da, por ejemplo en asociación ilícita, o en la bigamia.
La calidad de autor y de participe tiene relevancia para establecer a quien, personalmente, se le puede
imputar, objetivamente, la realización del injusto.
Sólo una vez que hemos logrado determinar los intervinientes en la conducta típica y antijurídica, se puede dirigir
el juicio de reproche (culpabilidad), determinar si eran imputables, si tenían conciencia de la ilicitud y
exigibilidad de otra conducta, solo una vez efectuado ese análisis, podemos imputarle, personalmente la
realización del injusto.
Nuestra legislación contempla tres grados de participación en el delito (art. 14)
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Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:
1. Los autores.
2. Los cómplices.
3. Los encubridores.
La diferencia entre autor y partícipe, es que el autor realiza un hecho típico; y los partícipes, sólo intervienen
en un hecho típico ajeno.
Generalmente los partícipes (cómplice y encubridores), no realizan parte alguna de la conducta típica; por
ello, ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participación, que vincula al partícipe con el hecho
que realizó el autor.
El problema es que nuestra legislación penal en el Art. 15, extiende el concepto de autor más allá de la
ejecución material propiamente tal, e incluso, considera como autoría formas que doctrinariamente serían
de participación (por ejemplo: art. 15 Nº3).
Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y subjetivamente la realización del tipo
penal puede considerarse autor del delito en cuestión.
Pero cuando son dos o más las personas que intervienen en la realización de un hecho punible, la pregunta acerca
de la calificación de la participación de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca
del concurso de delincuentes o de la participación criminal.
Si respondiésemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal, podríamos afirmar que cada uno de
los que han puesto una condición para la realización del delito han de ser igualmente responsables del mismo
(teoría de la conditio sine qua non), o más modernamente, que todos los que han contribuido al aumento de un
riesgo no permitido jurídicamente son igualmente responsables del delito (teoría de la imputación objetiva).
Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como
teoría causal de la participación criminal, y tiene como corolario un concepto unitario de autor, que “supone la
práctica supresión de la distinción entre autores y partícipes”.
Sin embargo, esta solución es difícil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro, donde según el art. 14
Código Penal, son responsables del delito los autores, cómplices y encubridores, cuya calificación de tales
proviene de las descripciones que facilitan al efecto los arts. 15, 16 y 17 Código Penal, respectivamente,
calificación que no resulta indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes, según los arts. 50 a 54
Código Penal.
La sola constatación de estas diferentes tradiciones legislativas nos deben poner en alerta ante pretensiones
supuestamente “ontológicas” acerca de la determinación de quiénes deben considerarse o no como autores,
cómplices o encubridores. De hecho, nuestra ley considera a estos últimos – los encubridores- también como
responsables del delito, aunque la mayor parte de las legislaciones actuales configura tipos penales independientes
para ellos. Ejemplo de esto en Chile es la Receptación.
Es importante tener presente que nuestro art. 15 Código Penal, utiliza una expresión que particularmente nos lleva
a pensar que realmente las figuras descritas en dicho numeral, no son de autoría propiamente.
Al hablar de se “considera autores” se sostiene que se escogió una fórmula ficta, y no necesariamente se
describió actividades de autoría.
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Sin embargo aun con dicha discusión podemos distinguir, siguiendo los términos de la ley nacional, los siguientes
grupos de casos de responsabilidad criminal:
a) Autores, que corresponderían, en primer lugar, a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos
tipos penales (autores inmediatos o materiales). Entendemos como autores, en este sentido, no sólo a los que
realizan individualmente los respectivos tipos penales, sino también a quienes lo hacen a través de otros, que
utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es subsumible directamente en el
tipo penal correspondiente. (15 Nº1)
b) Entendemos también como autores de una obra común a quienes colaboran en ella en el sentido del art. 15 Nº
1º: los coautores;
c) Los que inducen directamente a un autor a realizar el hecho (art. 15 Nº 2);
d) Los cómplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni inductores, y que nuestro
Código contempla en la regla general de la complicidad del art. 16, pero también en el art. 15 Nº 3 (los cómplices
penados como autores), y
e) Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone, pero que no se deriva
de la ejecución del delito, sino de hechos posteriores a ésta (art. 17 Código Penal).
 Doctrinas tendientes a precisar la noción de autor:
Cuando una sola persona interviene en la ejecución de un delito, no se presentan problemas técnicos para concluir
quién es el autor: autor es el sujeto que adoptó la resolución delictiva y la concretó en la realidad fáctica. El
problema se suscita cuando interviene en esa ejecución más de una persona; aquí cabe preguntarse si todos los
que concurren en el hecho deben ser calificados como autores o no y, en este último caso, qué criterios se
emplearán para establecer los que son autores o cómplices y los que no tienen esa calidad.
Sobre quiénes han de considerarse autores de un hecho y quiénes simples partícipes en el mismo (cómplices,
inductores y encubridores), se han desarrollado varias y contrapuestas teorías, tanto filosóficas como dogmáticas,
pero cuyo interés actual puede considerarse puramente histórico, atendido el carácter ampliamente dominante
entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmático alemán, de la teoría del
dominio del hecho.
Sin embargo, ha de tenerse presente que, como señala el propio ROXIN, la teoría del dominio del hecho se
presenta no como un concepto fijo (una definición) del cual puedan deducirse consecuencias deductivamente
incontrastables, sino como una propuesta dialéctica, que reúne las distintas conclusiones que surgen de
determinar, para cada grupo de casos en particular, quién es (o quiénes son, en caso de coautoría) la “figura
central” de la realización típica, “el que” realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso.
Los distintos criterios existentes se reunirán en cuatro grandes tendencias:
1) Teoría subjetiva causal;
2) Teoría objetiva formal;
3) Teoría del dominio del hecho (objetiva-final), y
4) Teoría normativa.
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1. Teoría subjetiva causal:
Parte la concepción causal de la premisa de que autor es aquel que ha puesto alguna de las condiciones
provocadoras del resultado prohibido. Como para el causal naturalismo todas las condiciones son equivalentes
y el resultado típico es consecuencia de un conjunto de ellas, cada una es igualmente trascendente para
provocarlo, cualquiera que haya puesto una de esas condiciones es autor.
Como esta noción extendería en extremo el alcance de la autoría, la ley penal pasa a limitarla con la complicidad,
así por tanto será cómplice es aquel que colabora en la ejecución del hecho, o sea ayuda al autor a realizar su
actividad delictiva, a pesar de que la actividad de éstos es también condicionante del resultado, de modo que
objetivamente ambas conductas son equivalentes; y el problema se presenta precisamente para delimitar cuando
una actividad es colaborativa y cuando es una actividad ejecutiva.
2. Teoría objetiva formal:
Su sostenedor fue VON BELING, que a su vez fue creador de la doctrina del tipo penal, en la que centró toda la
estructura de la teoría del delito. Esta teoría pretende encontrar criterios objetivos que determinen quien es autor
y para lograrlo recurre naturalmente a la noción de tipo, por lo tanto son autores aquellos que ejecutan el todo o
parte de la acción contenida en el verbo rector del tipo penal. Los demás son comportamientos accesorios, sea
de instigación o de complicidad.
Esta tesis resulta tan restrictiva de la noción del autor, que los delincuentes más peligrosos quedarían excluidos de
su limitado ámbito, como sucede con el autor intelectual o aquel que planifica la ejecución.
Esta teoría tampoco explica la autoría mediata, toda vez que esta clase de autor no realiza materialmente todo o
parte del tipo; quien lo hace es el instrumento humano.
3. Teoría del dominio del hecho:
Esta tesis es restrictiva de la noción de autor, y pretende sustentarse en criterios objetivos. Recurre a la acción
descrita por el tipo, lo que es correcto, pero la analiza con un principio valorativo: el dominio del hecho.
Aquel sujeto que interviene en la ejecución del hecho y tiene el dominio de la acción, es autor. Ese dominio
consiste en tener control de la acción. o sea poder iniciarla, interrumpirla o suspenderla.
Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que dominio del hecho lo tiene “quien conserva en
sus manos las riendas de la conducta”, de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito, o
dicho con otras palabras: “autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del
hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo,
porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en
cuanto quiera el desarrollo del hecho”.
Siguiendo la teoría del dominio del hecho, no será autor si es que no tiene ninguna capacidad de decidir
acerca de la no consumación del delito.
Como dijimos esta teoría tiene amplia acogida en doctrina nacional y su elaboración definitiva y permanente
actualización se debe a la obra de CLAUS ROXIN.
Sin embargo igualmente tiene detractores, a juicio de GARRIDO MONTT esta teoría no permite resolver los
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problemas de la autoría y carece de todo respaldo dogmático en la legislación nacional. Indica que el dominio del
hecho es una noción vaga e imprecisa y por ello podría servir para todo. Los simples colaboradores del hecho,
como el denominado "loro", también tienen el dominio del mismo porque pueden interrumpirlo dando una falsa
alarma a los ejecutores o denunciando el delito a la autoridad. Quizás aquí el análisis sería determinar primero si
efectivamente el “loro” es un simple colaborador pues se le ha calificado como tal pero desde la perspectiva de
tesis restrictivas.
O en el caso del individuo que para matar a otro le manda chocolates envenenados con un mensajero que ignora la
letalidad del encargo, no puede sostenerse que conserva el dominio del hecho después que entregó el presente
mortal. El dominio del hecho puede ser una consecuencia de la autoría, pero no es elemento que la determine.
Olvida aquí Garrido Montt que su ejemplo es de autoría mediata donde el mensajero es un mero instrumento
carente de dolo, donde no esta presente una acción (como elemento del delito) de su parte por lo que ni siquiera
cabe analizar su autoría.
Por lo demás, se reconoce que no es posible dar una definición general del dominio del hecho y que en cada caso
concreto hay que determinarlo, lo que demuestra que se trata de un criterio valorativo poco aprehensible; que
requiere ser complementada con otros criterios.
4. Teoría normativa de la acción:
Esta teoría a la que adscribe GARRIDO MONTT, sostiene que si el tipo es descripción de una acción, el sujeto
que realiza esa acción es su autor. Acción es la actividad finalista, o sea el "actuar del hombre dirigido hacia
una meta o propósito preconcebido". De consiguiente, autor es aquel que tiene el propósito típico (finalidad) y
realiza los actos tendientes a la concreción de ese propósito.
No se requieren otros elementos fuera de aquellos que son inherentes a la acción misma en su concepción
normativa. Lo que es válido tanto para la autoría única como para la coautoría; esta última es consecuencia de
una única acción con sujeto plural, o sea se caracteriza por una finalidad común al grupo y por la división del
trabajo entre los intervinientes, destinado a concretar esa finalidad.
Todo el que participa de la finalidad y toma parte en la división del trabajo es coautor. La circunstancia de
que esas personas puedan tener el dominio del hecho es una mera consecuencia de su calidad de autor; no es ese
dominio el que les da tal calidad.
Bajo esta teoría la delimitación de la noción de autor y la de cómplice, será que es autor todo aquel que tiene
la finalidad típica y realiza una actividad para concretarla o participa de la que es común y de la división del
trabajo destinado a cumplirla; por su parte es cómplice quien no tiene esa finalidad, pero sí la de colaborar con el
autor o coautores antes o durante la ejecución del hecho.
I. LA AUTORÍA
 PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN: Esquema doctrinario de la autoría y participación.
Ya indicamos que en la comisión de un delito pueden intervenir una o varias personas; cuando son varias se habla
de concurso de personas.
Si actúa una sola y nadie más en la comisión del hecho delictivo (caso elemental y, por ello, también casi siempre
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excepcional), no se plantean mayores problemas: esa persona es la autora y se le puede imponer la pena
pertinente.
Cuando concurren más de una persona, la situación adquiere complejidad y hay que determinar si todos los que
intervienen merecen ser sancionados como autores o corresponde hacer diferencias.
El concurso de personas en el delito da origen a varias posibilidades:
1) Coautoría: que se presenta exclusivamente en la acción única de sujeto múltiple. Por ejemplo en un robo con
violencia, uno ejerce la violencia y el otro sustrae.
2) Autorías accesorias: cuando varias personas, sin acuerdo previo y de modo independiente, realizan
acciones que objetivamente se complementan para concretar el delito. Por ejemplo A con la intención de matar a
B coloca en un vaso veneno en cantidad insuficiente para matarlo, sin embargo C, desconociendo el actuar de A,
y también con la intención de matar a B, coloca en la misma bebida una dosis insuficiente de veneno. Por si solas
ambas dosis son insuficientes, pero en conjunto producen la muerte de B
3) Participación: son personas que sin ser autores intervienen con acciones que al complementar la del
autor o de los autores, sea por actos anteriores, coetáneos o posteriores, permiten que el delito se consume
y/o se agote. Por ejemplo quien facilita la huida del hechor.
La participación a su vez presenta diversas formas:
a) La instigación o inducción: actividad anterior a la ejecución del delito dirigida a crear en una persona la
resolución delictiva. Se sanciona en la medida que comience la ejecución del hecho por el inducido, y EL
CÓDIGO PENAL LA CONSIDERA COMO UNA ESPECIE DE AUTORÍA EN EL 15 Nº 2, sin embargo
propiamente tal es una forma de participación (importante).
b) La complicidad, acción de colaboración del autor, ANTERIOR O SIMULTÁNEA a la ejecución del delito,
que se presta con o sin concierto previo; sin embargo para nuestra legislación si hay concierto previo, se le
considera autor del 15 Nº 3
c) El encubrimiento, que es colaboración a los autores o cómplices CON POSTERIORIDAD a la ejecución del
delito, sin que haya habido concierto previo a su ejecución. Su actividad siempre será posterior, nunca antes,
nunca coetánea a la ejecución. De allí a que se cuestione su real naturaleza de participe pues no contribuye a la
consumación o ejecución del hecho.
 Estructura legal de la autoría:
Dentro de la autoría encontramos la siguiente clasificación conforme al criterio legal.
1. Autoría Inmediata (Directa o material): Es aquella en que el sujeto realiza por sí mismo la actividad
material necesaria para cometer el hecho delictivo, no hay intermediario alguno.
Es aquel autor que cumpliendo los requisitos típicos, en forma libre realiza, de propia mano y dolosamente, todos
los elementos del tipo penal.
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Por ejemplo A sustrae desde un supermercado una botella de licor, y traspasa las cajas registradoras sin pagar su
precio.
En delitos comisivos dolosos: Es quien realiza materialmente o de “propia mano” los presupuestos del tipo penal.
También lo es el que ejecuta materialmente el encargo de otro, si concurre en esa ejecución todos los presupuestos
del hecho típico. En ciertos delitos comisivos dolosos, lo es también aquel quien funcionalmente la ley ha
designado como tal.
En los delitos de omisión y de delitos culposos: Es únicamente quien infringe su deber especial de garante o su
deber general de cuidado, respectivamente.
2. Autoría Mediata: Consiste en ejecutar un delito mediante o a través de una persona que sirve de
instrumento material de comisión (el delincuente que se vale de personas inimputables para perpetrar el
delito, o del que emplea con engaño a alguien para que realice la actividad típica, sin que ésta capte o
comprenda el verdadero alcance de lo que hace). El autor mediato se vale de un tercero para cometer el
delito, tercero que por regla general actúa sin dolo y es utilizado como mero instrumento.
Por ejemplo A le dice a B que le pase su chaqueta que esta colgada en un perchero, en circunstancias que la
chaqueta no era de A, y utiliza a B para lograr la sustracción.
Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo
penal respectivo, pero no por su realización inmediata, sino por haberlo realizado mediante otro, que ha sido
utilizado como instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada autoría mediata, que entre nosotros se
encuentra ya mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción (que corresponde sólo a
una forma de participación criminal en el hecho de otro).
Es posible resumir la idea de la autoría mediata, en palabras de su principal teórico, el profesor ROXIN: autor
mediato es, en términos generales, el que hace ejecutar el hecho “mediante otro, cuya voluntad, según
parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en
menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de
poder organizada”.
Luego, a afectos de aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor inmediato con
el del mediato: ambos son autores, esto es, realizan el hecho punible, mediante una conducta directamente
subsumible en el tipo penal. La diferencia radica únicamente en que el autor inmediato “realiza la acción
típica personalmente”, mientras el mediato “hace ejecutar el hecho mediante otro”, al que utiliza como
instrumento. (El tercero utilizado como instrumento no es autor, solo instrumento)
Luego, el problema que aquí se plantea es decidir en qué casos podemos afirmar que un hecho determinado se ha
ejecutado por una persona mediante la intervención de otro. Es frecuente que se identifique —impropiamente
— al autor mediato con el "instigador" o con el proponente de un delito, en el alcance que tiene esta
actividad en el art 8°.
El instigador genera la idea delictiva en el otro, tercero que dolosamente comete un delito. En la
proposición hay una invitación a realizar un acto conjuntamente, en cambio en la autoría mediata, se
utiliza al tercero como un mero instrumento, no hay por tanto dolo propio.
Para efecto de la tentativa: El autor mediato da comienzo a la ejecución del delito cuando logra el control del
instrumento a utilizar, poniendo de este modo en peligro el bien jurídico protegido, aunque el instrumento no haya
realizado por si mismo ningún hecho que, aisladamente, pueda considerarse como de ejecución del delito.
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Autoría mediata en el cuasidelito: Aquí el autor tomo parte en la ejecución del hecho, de manera inmediata y
directa, pero concebida esa intervención en sentido normativo, como atribución objetiva de ese resultado a su falta
de diligencia.
Por tanto, La autoría mediata, en nuestro sistema, no ofrece mayores problemas en orden a su punibilidad la que
es similar a la autoría inmediata, ya que es un tipo de autoría, sin embargo la acompaña una lata discusión en
orden a si se ubica en el 15 Nº 1 o 15 Nº 2 del Código Penal (que se aclarara al estudiar en específico el
art.15 CP).
 Casos de autoría mediata
CARRARA lo expresaba así: “Cuando el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e inteligente de
quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de éste, ya que éste es el instrumento, la mano
postiza de quien se valió de su brazo como un puro instrumento material. A éste, por tanto, se debe llamar con
razón autor”.
Los ejemplos aquí tratados contemplan tanto casos de vis absoluta como de vis compulsiva.
1º El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta objetivamente atípica
a) Los casos de autolesión por el instrumento
Como en nuestro Código el suicidio no es un hecho típico, no podría castigarse la instigación al suicidio como
figura delictiva autónoma (a diferencia de otras legislaciones), y aun si se quisiera aplicar la menos grave de
auxilio al suicidio (art. 393), ello no sería posible si el suicida sobrevive al intento, pues no hay tentativa ni
frustración en dicha figura, al contemplar la muerte como condición objetiva de punibilidad. Supongamos ahora
que se trata de inducir a otro a lesionarse: aquí no habría punibilidad alguna, salvo que se trate de las autolesiones
para no cumplir el servicio militar (art. 295 CJM).
La verdad es que en toda esta casuística no hay inducción impune, sino autoría mediata de homicidio o lesiones,
en su caso, si más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de “subordinación
psicológica por causas sentimentales” u otras similares.
b) Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada (extraneus) que
actúa dolosamente
Pertenece también a los casos en que falta la tipicidad en la conducta del ejecutor, el caso del instrumento doloso
(autor inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal, que sí concurre en el hombre de atrás:
por ejemplo el funcionario público que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro público con
datos falsos; o el funcionario que, para cometer cohecho, se sirve de un intermediario para solicitar el dinero. El
funcionario es, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como autor,
según el art. 15 Código Penal, en atención a la naturaleza de su contribución al hecho.
Cuestionable es este ejemplo que da POLITOFF como autoría mediata por cuanto el extraneus para ser castigado
como cómplice debe actuar dolosamente, y la autoría mediata supone la concurrencia de vis absoluta.
De igual manera, se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con arreglo al artículo 150 A de nuestro
Código Penal, al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una
persona privada de libertad, aunque nuestra ley para este último haya previsto una pena menor (art. 150 B). Como
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diría ROXIN, “la más atenuada penalidad del extraño corresponde sólo a simples cuestiones de merecimientos de
pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la autoría”. Por ejemplo Raúl es carabinero, y amenaza a
Bartolo, que es particular, para que golpee a Pedro y obtenga una confesión. Raúl será autor mediato del delito
especial y no del delito cometido por el particular.
La situación inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es resuelta generalmente en el
sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la
característica de autor exigida por el tipo legal.
c) Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo
El caso paradigmático de esta hipótesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del
hurto: el dueño de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por
uno de sus empleados. Aunque el ejecutor esté plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae por
encargo de su patrón (y de ahí que sea un instrumento doloso de éste), no realiza el tipo legal por faltar en él el
ánimo de apropiación.
El propietario del predio es autor mediato. El ejecutor inmediato se halla, como en la hipótesis anterior en la
situación de un partícipe, ya que el mayor peso del hombre que está atrás (y que lo hace dominar el hecho de la
desposesión de la víctima) reside en el propósito de apropiarse perseguido por éste, que está ausente en el
ejecutor (punible, con todo –salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra conducta– en razón de su
dolo).
2º El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta ajustada a derecho.
También es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que actúa lícitamente: Patricio se las arregla,
aprovechando su influencia, para que Andrés, actuando como su “instrumento” menor de edad inimputable lleve
a cabo una agresión contra Carlos, en el curso de la cual, como Patricio ha previsto, Carlos frente al enfurecido
Andrés se encuentre en una situación que lo obligue a defenderse legítimamente y a lesionar a su agresor. En tal
caso Patricio es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de Andrés. Tanto Andrés como Carlos, el
agresor y el agredido, han actuado como “instrumentos”. La conducta de Carlos está justificada, y no responderá
como autor de homicidio.
También en la doctrina española y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito utilizando
como medio (autoría mediata) a una persona que actúa lícitamente. Tal es la llamada estafa procesal, “en que el
engañado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero”.
3º. El intermediario (“instrumento”) actúa sin dolo o con culpa inconsciente:
Se trata de la hipótesis “clásica” de autoría mediata, en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin
dolo: R es demasiado pequeño para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide a T, un tercero de buena
fe, que le alcance el abrigo, lo que éste hace. T no sólo actúa sin ánimo de apropiación, sino además sin dolo (por
error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa. R es el autor mediato y el amable T, utilizado como
instrumento, sirve a aquél como una “larga mano”. Otro tanto acontece en el ejemplo del médico que dolosamente
hace que la enfermera de buena fe inyecte al paciente una dosis mortal de morfina, haciéndola creer que se trata
de un medicamento inofensivo. El médico es autor mediato del homicidio o lesiones.
Por ejemplo: Evaristo pide a Bastián encender la luz en un piso, lo que inocentemente hace Bastián, activando así,
como ha planeado Evaristo, en un lugar lejano un explosivo que mata a una persona.
Para ciertos autores como ROXIN, solo aporta una condición del resultado de muerte. En el caso propuesto,
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Bastián solo aporto una condición del resultado de muerte, es un factor condicionante ciego. así el hombre de
atrás (autor mediato) es el único que puede dirigir y supra determinar finalmente el curso causal hacia el
resultado, toda vez que el instrumento ejecutor ignora, por ausencia de dolo o actuar con imprudencia
inconsciente, la posible repercusión o efecto de lo que le piden que haga.
4º El intermediario (“instrumento”) está amparado por una causal de exculpación
Otra hipótesis reconocida desde antiguo: el “instrumento” actúa antijurídicamente y con dolo, pero su
culpabilidad aparece excluida por la presencia de una causal de exculpación, sea ella la ausencia de capacidad
para ser culpable (inimputabilidad: minoría de edad, enajenación mental) o la inexigibilidad de otra conducta
(miedo insuperable o fuerza moral irresistible (artículo 10 Nº 9 Código Penal)), producida a través de la coacción
del autor mediato, caso que según nuestra doctrina mayoritaria aparece recogido en el Nº 2º del art. 15. Por
ejemplo Andres sabe que Carlos tiene fobia a los ascensores y que si queda atrapado en ellos perderá la razón, por
lo que busca que quede en uno junto a Emilio, para asegurarse que motivado por el miedo, lo golpee.
También corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe, inducido por el hombre de atrás
o de que éste se aprovecha; cuando el subordinado cometió un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber
estado en condiciones de percatarse de ella, su actuar es inculpable, pero el superior que dio las órdenes a
sabiendas de su ilicitud es autor mediato.
Por tanto, este tipo de autoría mediata se da cuando el sujeto o autor mediato ejerce una coacción sobre otro
sujeto con el fin de forzarlo a ejecutar el delito, existiendo en estos casos una eximente de responsabilidad
penal a favor del sujeto que es utilizado como medio de ejecución del delito.
Así en estos casos, se entiende que concurre de forma especifica una eximente de responsabilidad penal que dice
relación con la inexigibilidad de otra conducta.
Quien coloca a otro, sobre la base de una coacción, en un estado de necesidad exculpante, y le obliga a realizar
una acción en forma dolosa y de propia mano, tiene el dominio mediato del hecho delictivo.
Sin embargo, respecto del autor material o inmediato, nos lleva a preguntarnos ¿Si el legislador exime de
responsabilidad al autor inmediato o material que se encuentra en una situación de exculpación, no es señal
de que, en dicho caso, la ley considera el hecho solo imputable al hombre de atrás? De conformidad a este
criterio, el dominio de la voluntad ha de entenderse con arreglo a la ley, por tanto, existe no solo cuando al autor
ejecutor o inmediato ya no le es posible, psicológicamente, una decisión autónoma, sino cuando el Derecho Penal
ya no se la exige, en consecuencia, toda forma de presión o influencia sobre un autor ejecutor o inmediato
que NO ALCANCE la entidad para exculparlo no le exime de afrontar su responsabilidad como tal.
5º. El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho que reúne todos los elementos del delito.
a) el error sobre el sentido de la acción;
b) el manejo del intermediario a través de un aparato organizativo
En la casuística examinada hasta ahora el ejecutor “instrumento” aparece en una posición caracterizada porque
falta algo a su acción para ser autor inmediato en el sentido del respectivo tipo legal, lo que determina que esté
exento de pena o que se le deba estimar sólo un partícipe.
Más interesante es el caso en que en forma más estricta debiera hablarse de autor detrás del autor, es decir,
cuando la conducta del hombre que está delante, esto es, del autor inmediato, cumple todas las exigencia del tipo
delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello puede suceder, fundamentalmente, en dos casos:
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A) Si detrás hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción; o bien,
B) Si el ejecutor actúa en el seno de un aparato organizativo, en que las órdenes se suceden jerárquicamente hacia
los autores inmediatos, desde los hombres que están detrás, los llamados “delincuentes de escritorio”. Esta
segunda hipótesis es de mucho mayor significación y alcance teórico y práctico.
* El error sobre el sentido de la acción en el “instrumento doloso”: el caso Dohna
CURY hace referencia a una hipótesis, algo truculenta pero instructiva, propuesta originalmente por el conde ZU
DOHNA y que ha provocado no pocas discusiones en la doctrina:
A se entera de un atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la organización de que formaba parte.
La decisión de eliminarlo se ha tomado a instancias de B, quien ha hecho la denuncia a la organización. Esta, que
ha acogido la idea, ha confiado la misión a C, un asesino alquilado, informándole de un lugar solitario donde A
suele pasear por las tardes, y la hora aproximada en que puede hallar a su víctima. B no conoce a C, ni los detalles
del plan de éste, de todo lo cual, en cambio, está enterado A. Este hace llegar a B un telegrama aparentemente
suscrito por E, una mujer por la que B está sentimentalmente interesado, citándolo al lugar usualmente concurrido
por A. B acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponiéndolo A, y le da muerte.
La cuestión planteada - que CURY considera “a lo menos dudosa” - es resuelta por un sector de la doctrina, con
la que coincidimos, como un caso de autoría mediata. Es claro que el error in persona en que incurrió C no le
quita la calidad de autor inmediato del homicidio (art. 1º inciso 3º Código Penal), ya que el legislador ha pensado
con razón que “cada vida es igual en valor a otra, por lo que basta que el hechor haya reconocido en su víctima a
una persona”; pero el asunto de la autoría mediata de C no tiene que ver con eso, sino con lo que ROXIN llama la
“configuración del hecho con sentido”. En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos
preguntamos “de quién es la obra voluntaria”, sólo aparece A como quien ha dado forma a ese resultado.
Lo interesante del caso referido es que consiste en una hipótesis en que, si bien nada falta en el ejecutor, en el
plano de las exigencias para constituir un delito, es el autor detrás del autor quien domina el hecho y es éste, por
ende, el autor mediato.
3. Autor inductor (instigación o inducción):

Instigador es "quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosa, típica
y antijurídica".
La inducción punible tiene lugar si una persona (inductor o instigador), de manera directa, a través de medios
materiales o psicológicos, forma o determina en otra (inducida o instigada) una resolución delictiva, lo cual,
posteriormente, ejecuta la conducta típica prohibida.
En términos generales, la inducción para que sea jurídico penalmente relevante, tiene dos etapas; la primera;
hacer nacer o formar una resolución delictiva en la persona inducida o instigada, la segunda; la ejecución por
parte del instigado en calidad de autor de aquella resolución, de lo contrario, la primera etapa seria impune.
 Requisitos del autor inductor:
i) El instigado debe ser el autor del delito . La instigación presupone, por tanto, la actuación libre y sin
error del instigado, tanto en la decisión de cometerlo, como en su ejecución. Por tanto, no hay
instigación a la instigación o a la simple complicidad;
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ii) La instigación debe ser directa. Como forma de participación, excluye la instigación culposa (el
comentario casual que se toma por "razón" definitiva para delinquir) como la omisiva (la falta de
respuesta a una pregunta que el autor considera como "señal decisiva" para actuar). Sin embargo, la
ley no exige una instigación expresis verbis, ésta puede realizarse tanto explícita como
implícitamente, lo que importa es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero
la resolución delictual (así, es instigador Yago cuando hace sustraer el pañuelo que Ótelo había
obsequiado a Desdémona, entregándolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su
cónyuge lo engaña con su lugarteniente y se decida a darle muerte).
iii) La instigación debe ser determinada . La ley limita el castigo del instigador, cuando forma en el
instigado la decisión de cometer un hecho típico y antijurídico determinado, no la sola invitación
genérica a delinquir.
iv) La instigación debe ser aceptada por el instigado . La instigación fracasada no es punible, salvo
excepcionalmente como proposición para delinquir.
 Modalidades de la inducción:
i) La inducción por medios intelectuales:

Consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasión, la resolución de ejecutar un hecho delictivo. Aquí no se
emplea fuerza física o moral, sino que se trata de convencer, de inclinar en determinado sentido la voluntad de
otro. Es algo totalmente diverso al denominado "concierto previo" (art. 15 N- 3°), donde lo que se pretende es
armonizar voluntades, unificarlas para ejecutar en conjunto un delito, en tanto que en la inducción lo que se hace
es convencer a otro, mediante la persuasión, para que ese otro se decida a cometerlo. No se pretende armonizar
voluntades o formar un dolo común. El dolo del inductor es preciso: lograr en otra persona la formación de la
resolución delictiva: el inductor mismo no tiene el propósito de cometer el delito, quiere el delito ejecutado por el
inducido, pero no intervenir él en esa ejecución.
Para que esta modalidad de inducción sea penalizada deben concurrir tres condiciones:
1) Que el inductor actúe dolosamente, o sea con el propósito concreto de que el inducido o instigado
adopte la decisión de cometer el delito de que se trata. Quedan al margen las insinuaciones, los
consejos o meras aspiraciones. La instigación debe ser en relación a un hecho determinado.
2) Que la inducción haya sido decisiva para que el instigado realice el delito. El inducido debe realizar
el hecho precisamente porque ha sido instigado, pues si estaba decidido con anterioridad o adoptó la
resolución al margen de la instigación, no hay inducción.
3) El hecho debe haberse principiado a cometer por el inducido; por lo menos debe haber alcanzado al
grado de tentativa. De no ser así, no se castiga la inducción por el principio de la accesoriedad, pues la
instigación es dependiente de la ejecución del hecho por el inducido.
La inducción es para ejecutar un hecho típico y antijurídico, de modo que no hay inducción de inducción, y
siempre es para cometer un delito, o sea se dirige al autor, no hay inducción para la complicidad.
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ii) El que fuerza a otro directamente a la ejecución del hecho.

Una persona puede inducir a otra a cometer un delito empleando la fuerza. Se sabe que la fuerza puede ser
de dos clases: vis absoluta, que consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona, que anula su voluntad y
la convierte en un simple "medio" o instrumento de ejecución (empujar violentamente a una persona sobre otra,
que cae al precipicio y muere), y vis compulsiva, o moral (sobre la mente) empleada en contra de una persona
para obligarla a adoptar una resolución delictiva.
Someter a tortura a un sujeto con el objetivo de obligarlo a realizar una acción determinada —como inculparle un
delito a un inocente—, es fuerza física; o amenazarlo con maltratar a su hija para obligarlo a realizar esa misma
acción, es fuerza moral, y ambos son casos de vis compulsiva y constituyen inducción.
Sólo la vis compulsiva es la que se comprende en el art 15 N° 2°; la vis absoluta encuadra en el N- 1° del art. 15,
ya que quien es empleado como medio o instrumento para cometer un delito no actúa, actúa quien lo usa, en
autoría directa e inmediata. En la vis absoluta hay un solo autor: el que emplea la violencia.
En la vis compulsiva hay dos autores: el ejecutor material y el que emplea la fuerza. Este último según nuestra
legislación, sería instigador y autor mediato (en el sentido que fluye del art. 15), en contraposición al inmediato,
tratado en el N 1° del art. 15. No obstante, esta afirmación respecto de la vis compulsiva no era unánime,
Etcheberry en sus primeras obras estimaba que el N° 2° del art. 15 comprendía la vis absoluta, pero varió su
criterio en la segunda edición de su Derecho Penal.
Debe advertirse que si la fuerza empleada en estos casos alcanzara el grado de irresistible, se plantearía una
situación de inculpabilidad para el inducido (art 10 N- 9°). Puede no haber inducción, pero sí autoría mediata,
cuando el instigador convierte al sujeto inducido en un simple instrumento, alternativa que calza en el N° 1- del
art. 15 y constituiría una autoría directa con instrumento humano. En las dos hipótesis del N- 2^ del art. 15, hay a
su vez dos sujetos activos: el inductor o forzador y el instigado. La citada disposición califica como autor al
inductor, pero ya se ha comentado que técnicamente no lo es, es un partícipe accesorio. No está de más insistir en
que ambos sujetos nunca son coautores; sistemáticamente el instigado es el único autor.
 La inducción y la autoría mediata:

Son dos instituciones diversas. El inductor quiere que otra persona cometa un delito determinado, y para ello
realiza acciones tendientes a convencerlo de que adopte la resolución de cometerlo (no lo engaña, lo convence); el
inductor no tiene interés en participar él mismo en el delito, ni pretende a un pacto, como la entrega de una
recompensa en dinero o de otra especie, este acuerdo no importa el concierto a que se refiere el N° 3, cuyo
alcance se explicará más adelante (en general, concierto significa formar entre varias personas una finalidad —
dolo— única y común para realizar una actividad en conjunto, aportando medios o respaldo moral). En la autoría
mediata el sujeto que es usado como "instrumento" no sabe que está cometiendo un delito o simplemente
no tiene discernimiento (imputabilidad) para comprender la trascendencia de su acto (emplear a menores
ignorantes del verdadero alcance de lo que hacen). El autor mediato, en el alcance y sentido que le reconoce la
doctrina europea —no en el que se desprende del C.P.—, es un autor único, y está comprendido en el N" 1° del
art. 15, primera parte, como autor directo (el sujeto que para matar a su enemigo se aprovecha del cazador miope
a quien le pide que le dispare cuando a la distancia se asemeja a una pieza de caza).
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 Agente provocador:
Es el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas, mueve a éstas a cometer acciones delictivas,
con la intención de impedir la consumación de las mismas una vez comenzada su ejecución y de poner a los
hechores a disposición de la justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar.
La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada para aplicar la ley penal contra el instigado, debe
medirse según si ella consiste o no en la reafirmación de un propósito delictual ya existente.
En el primer caso, no hay instigación punible y el instigado responde penalmente. Es lo que sucede en los casos
de tráfico ilícito de estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un dealer una pseudoventa,
que será abortada por la intervención policial; en esta situación el inducido es, en verdad, omnio modofactorus, ya
resuelto a la comisión de un delito semejante que no se puede instigar más de lo que ya está, y por tanto, resulta
plenamente punible.
En cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría
cometido sin esa instigación, su conducta es simple "corrupción", punible conforme a las reglas generales.
 La proposición y la conspiración: sus diferencias con la instigación y la autoría mediata
Muchos han estimado que se trata de figuras con plena identidad típica (Carrara). En realidad, estas actividades
tienen vigencia únicamente en las acciones de sujeto múltiple (coautoría).
En los delitos perpetrados por autor singular (sin perjuicio de que puedan participar cómplices y aun instigadores)
deben descartarse la proposición y la conspiración; porque el autor único obra individual y personalmente o con
instrumento humano en el caso de la autoría mediata.
Lo afirmado obliga a precisar desde luego que no deben confundirse ambas instituciones con la inducción (esta
última es, por naturaleza, diversa tanto a la proposición como a la conspiración), y tampoco han de confundirse
con la autoría mediata.
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La inducción es la creación en otra persona, a través del convencimiento, de la decisión de cometer un delito. El
instigador no quiere él ejecutarlo, sino que lo lleve a cabo el instigado, que lo hará en la forma que este mismo
determine. La instigación es un comportamiento ajeno y extraño a la ejecución del tipo, en realidad es una acción
con identidad propia que -como la de encubrimiento - debería sancionarse de manera independiente; no obstante,
el Código Penal en el art. 15 Nº 2º la califica como autoría.
La conspiración y la proposición son etapas de desarrollo necesarias para la acción delictiva de sujeto plural. En la
coautoría -acción de sujeto plural- tiene que haber precedido, para la formación de la voluntad colectiva, una
conspiración o una proposición, pues no hay otro modo de alcanzar un acuerdo (concierto) entre dos o más
personas. La conspiración es la forma de armonizar y unificar criterios sobre qué delito, cómo y en qué
circunstancias los coautores lo realizarán. La proposición es la única manera que tiene quien está decidido a
concretar un hecho que no quiere o no puede llevar a cabo individualmente, de buscar adherentes, proponiendo a
otros su realización conjuntamente con él.
La conspiración y la proposición exigen que sean todos correalizadores del hecho objeto del acuerdo, mediante la
división del trabajo; en la instigación el inductor no quiere ser correalizador del delito que induce a ejecutar, sólo
quiere que el inducido o los inducidos sean los autores, pero no él. La inducción es convencimiento sin engaño.
En la autoría mediata hay un autor único, aunque emplea a otra persona como medio o instrumento para la
comisión del delito. El individuo instrumentalizado, o carece de capacidad para tener conciencia de la
antijuridicidad del acto (inimputable), o pudiendo tenerla no la adquiere, porque es engañado en cuanto a la
verdadera naturaleza del acto que realiza (incurre en error). El autor mediato no propone la comisión de un delito
ni se concierta con otro para su ejecución; simplemente él lo realiza usando a un tercero como su instrumento.
4. Coautores: Son todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados o con mutuo acuerdo en la
realización de un hecho punible. Todos ejecutan el hecho típico y antijuridico.
Tratándose de los coautores, todos comparten el dominio del hecho. Por tanto, es fundamental el concierto previo,
pues ahí se dividen la conducta, se reparten roles y tareas.
Según ROXIN, "lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer global en cooperación
con los demás..., el dominio completo (del hecho) reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo
pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global".
En la coautoría existe un dominio funcional del hecho: Para la doctrina dominante, la coautoría tiene lugar
cuando dos o más personas de manera conjunta (simultanea o sucesiva) por y sobre la base de una decisión y plan
delictivo en común, realiza el hecho delictivo planeado, aportando su contribución funcional y esencial acordada,
sin la cual el hecho delictivo no podría mantenerse, o bien se vendría abajo lo emprendido.
 Requisitos en la coautoría:
Requisitos objetivos:
i. Existencia de concierto previo ("concertados para su ejecución"):
Concierto es unificar propósitos, alcanzar una finalidad única para los confabulados, es armonizar metas
logrando una sola y común a todos los que intervienen en el concierto. Supone alcanzar una triple unidad:
unidad de propósito; unidad de resolución para concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la práctica.
Este concierto puede lograrse en forma lenta o súbita, casi instantáneamente.
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No requiere que sea expreso, pero sí categórico, pues hay concierto cuando dos presos en celdas separadas se
ponen de acuerdo a través de golpes cuyo significado, dadas las circunstancias, es claro.
La forma concreta, de lograrlo es la conspiración y la proposición (art. 8°). Concierto no equivale al hecho de que
varias personas tengan dolos análogos o iguales; el concierto supone un solo dolo común a todos los concertados,
el que cada uno no puede modificar.
Puede haber dolos análogos en dos o más personas; así sucede cuando distintos sujetos tratan de sustraer, cada u n
o por su lado y al mismo tiempo, a la misma víctima. Esto no es concierto; para que éste exista debe haber
una resolución común y una finalidad única para todos, la que comparten y de la cual se sienten responsables
individualmente pero como integrantes del grupo. El concierto importa finalidad común, no finalidades iguales o
semejantes, porque éstas siguen siendo particulares.
ii. Los coautores deben intervenir en la ejecución del hecho:
Es fundamental que, además de tener una resolución y finalidad común, los coautores intervengan en la ejecución
del plan delictivo, o sea que participen en la concreción del tipo. Esta intervención puede ser de triple naturaleza:
1) moral; 2) intelectual, y 3) material.
1) Moral: Consiste en haberse concertado y sin participar en la ejecución del hecho, presenciarlo (segunda
parte del N- 3° del art 15), lo que involucra un respaldo moral a los realizadores materiales.
2) Intelectual: El concertado puede que no intervenga en la ejecución física del hecho, pero sí en la
confección del plan y su dirección; que se mantenga en una posición de supervisión, meramente
intelectual, ello es suficiente para que sea coautor, por cuanto el N- 3° se refiere a "facilitar los medios"
sin hacer distingos entre medios materiales e intelectuales. Por eso el jefe de la banda, su cerebro, queda
comprendido.
3) Material: Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Es una noción amplia, comprende cualquier
aporte que realice uno de los concertados en cumplimiento de la división de trabajo preacordada en el
plan común, o subentendida en él. Cuando varias personas realizan un delito, todos son ejecutores, su
aporte individual constituye, en el hecho, un simple medio de ejecución.
Además de los actos de consumación, aquí se comprenden conductas tales como facilitar el arma o los
instrumentos empleados, también las labores de vigilancia y aseguramiento para que el delito se lleve a
cabo en la forma acordada. De consiguiente, el "loro", si se ha concertado para la ejecución y se le asigna
la referida labor, es coautor.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del "loro" quedaría comprendida en la segunda parte
del N- 1° del art. 15 (los que impiden o procuran impedir que el delito se evite), pero es inadecuada esta
interpretación, porque el "loro" no "evita" que se impida el delito, sino que asegura su realización, o sea aporta un
medio de ejecución inherente al hecho conforme al plan. Las acciones de "evitación" pueden realizarlas
exclusivamente terceros no concertados para ejecutar el delito, nunca los ejecutores del mismo, pues éstos
siempre son realizadores de la acción delictiva cualquiera sea la actividad que lleven a cabo conforme al plan. De
suerte que el sentido que se da habitualmente por la doctrina al referido precepto no corresponde al verdadero, que
se señaló al analizar el N- 1°.
La actividad de los concertados tendiente a vencer la resistencia de la víctima, no son acciones dirigidas a evitar
que el delito se impida, sino a concretarlo. El denominado "loro", que da el silbido ante la llegada del policía para
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disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna huida, no hace otra cosa que llevar a cabo una actividad de
ejecución prevista, pero no trata de evitar que el delito se impida; en puridad, cumple su parte en la división del
trabajo antes acordada.
Según la teoría del "dominio del hecho" (objetiva-final), el "loro" y los que suministran los medios no tienen el
"dominio del hecho", que radicaría en los realizadores de actos consumativos y, por ello, no serían autores sino
cómplices. Pero este "tener el dominio" aparece como algo muy sui géneris, porque si es el tener las riendas del
hecho, podría estimarse que
Requisito subjetivo: La convergencia o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el
hecho en que colaboran y a sus consecuencias
 Coautoría, cuasidelito y delitos de omisión
Dadas las características antes señaladas de la coautoría, debe descartarse su posibilidad en el cuasidelito
(tampoco puede haber instigación o complicidad).
En el cuasidelito sólo hay autores; no puede concebirse en él un concierto previo y la división del trabajo. La
obligación de emplear el cuidado exigido para realizar una actividad creadora de riesgos es personal e individual,
cada cual infringe su particular deber.
La noción del Nº1 del art. 15, que precisa el concepto de autor individual, es plenamente aplicable al cuasidelito,
pues los arts. 490 y 492 se refieren al que "ejecutare un hecho", en la idea antes expresada de tomar parte en su
ejecución, pues la acción u omisión nunca lo realizan íntegramente; esas conductas dan origen a un proceso causal
o no interrumpen uno en desarrollo, lo que provoca o se concreta en un resultado típico.
Sin embargo no hay similar solución para la coautoría, por cuanto si bien podemos advertir varios responsables no
existe un dolo común, sino actividades en paralelo.
Tampoco puede haber coautoría en la omisión, donde el delito consiste en no hacer aquello que por
mandato debe realizar una persona; es no cumplir con un deber. Esta infracción es siempre de naturaleza
individual, no puede ser solidaría para varíes sujetos, cada uno infringe su propia y particular obligación de hacer
lo exigido (aunque varios jóvenes se concierten para no inscribirse en el cantón de reclutamiento, cada uno
infringe su particular deber de hacerlo). Esto rige tanto para la omisión propia como para la impropia.
Hoy sin embargo han surgido doctrinas nuevas que adscriben a la presencia de la coautoría y participación en el
cuasidelito (solo para que lo tengan presente).
 La coautoría presenta ciertas particularidades respecto de determinados delitos.
Delitos complejos o acumulativos: Delitos de 2 actos, que requieren varios actos para ser consumados, el delito
más característico es el robo genuino, el robo con violencia o intimidación, por ejemplo se requiere violencia y
apropiarse de las cosas, por lo tanto es perfectamente divisible el trabajo, uno intimida y le otro se apropia de las
cosas.
Delitos de propia mano: Que son aquellos que requieren de un movimiento corporal insustituible del agente,
todos tienen que haber realizado la acción típica para que se pueda hablar de coautoría. Es lo que ocurre en la
violación, pero en ésta es indispensable que todos realicen el núcleo típico, que todos hayan accedido carnalmente
a la paciente, porque como la violación propia requiere empleo de violencia e intimidación, hay coautoría si un
sujeto que no penetró al paciente y –sin embargo- lo tenía firmemente sujetado de las manos, porque esa violencia
ya es una actividad típica.
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Delitos especiales: Los que requieren una cualidad en particular del sujeto activo, hay más problemas pues estos
delitos se dividen en propios e impropios. Los delitos impropios tienen correspondencia con un delito común, los
propios no, allí la condición requerida del sujeto activo es el fundamento, de manera que ese delito no lo puede
cometer un simple particular.
Pues bien, en los delitos como el peculado (artículo 233) que es un delito especial impropio porque dice “el
funcionario público que tiene caudales públicos a su cargo, los sustraiga” tiene correspondencia con un delito
común que es el hurto o la apropiación indebida. La coautoría es factible aquí, pero siempre y cuando los
coautores reúnan la cualidad requerida por el tipo, es decir tiene que tratarse de funcionarios y que tengan los
caudales a su cargo, por ejemplo es el caso del tesorero, el otro funcionario que sustraiga con él no son coautores
del peculado, porque el tesorero es el que tiene el caudal a su cargo, ese otro sujeto responde por delito común, es
autor de hurto. El extranius no puede responder de coautoría en los delitos especiales, el extranius es el sujeto que
no reúne las cualidades del tipo, esto es relativamente pacífico en la doctrina chilena, mucho más debatido es la
coautoría en los delitos especiales propios, porque en estos no hay delito común. No existe –por ejemplo- en la
prevaricación, puesto que sólo pueden prevaricar los jueces o los fiscales, la coautoría es debatida, no puede
realizar la actividad típica ni en todo ni en parte el que no sea juez, tampoco puede ser coautor el particular
respecto del delito del artículo 258, antes de quedar en la entera impunidad aquí están las discrepancias porque
como no tienen correspondencia con un delito común debieran quedar impunes, sin embargo hay autores que
postulan la degradación inmediata de estos coautores a la condición de cómplices, es decir, que reciban la pena
del cómplice. Nosotros creemos que solo hay una laguna punibilidad.
5. Autores cómplices (Cómplices castigados como autor):

El art. 15 N° 3 CP contempla dos formas de complicidad a las cuales por su importancia político-criminal,
aunque no sean casos de autoría propia, se les aplica la misma pena que al autor (siempre que se cumplan los
requisitos generales de la participación: accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia).
En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo, que implica un acuerdo expreso de
voluntades, que vaya más allá de la mera convergencia del dolo. Sin embargo, la falta de este concierto previo no
excluye la punibilidad del cómplice, que en tal caso responderá únicamente por la figura de complicidad simple
del art. 16 CP.
 Los casos particulares son:
i) Facilitar los medios para la ejecución del delito:

Para la punibilidad a este título, es necesario que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la
ejecución del delito concertado (que sea ese cuchillo el que causa la muerte). Pero también se admite que, al
menos, sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la ejecución del delito: si A facilita a B un cuchillo
para dar muerte a C, es cómplice de este numeral tanto si B mata a C con ese cuchillo como si, durante la refriega,
B suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a C con la propia arma del occiso.
En cambio, si B n o emplea en ningún momento el arma facilitada por A, la conducta queda impune, por la falta
de aprovechamiento de la colaboración: tentativa de complicidad.
ii) Presenciar el hecho sin tomar parte:
La ley reconoce aquí expresamente el carácter de "apoyo moral" que puede revestir la complicidad, pues no es
necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito.
Además, según la jurisprudencia, no es necesario siquiera que el cómplice presencie toda la ejecución del hecho.
Sin embargo, es discutible que sólo el concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto.
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Aunque también se ha fallado que la sola presencia física en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune, el
aserto es sólo admisible si la presencia es completamente ajena al hecho del autor, como lo sería la de los simples
testigos del hecho. Pero si se trata de un vigilante casual o que no puede concebirse como coautor, o es un
compinche que se integra fortuitamente al hecho, apoyando con su presencia a los autores, serían punibles
también a título de complicidad del art. 16 CP.
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
La doctrina nacional, cree que el concepto de autor se desprende de cada tipo penal, el que al realizar la
descripción de una conducta indica en modo implícito quien es el autor.
Así entonces el artículo 15 es casi innecesario para determinar quién es el autor de un hecho, lo que realiza esta
norma, sostienen, es extender el alcance de la noción de autor a personas que no lo son y por ello, precisamente
se inicia con las expresiones: "Se consideran autores", porque en realidad los que allí se mencionan no lo serían,
sólo se asimilan a los autores para los efectos punitivos.
GARRIDO MONTT no comparte este criterio, indica que los tipos penales no se refieren a comportamientos
unipersonales; son descripciones neutras que comprenden tanto la actuación individual como la de sujeto
múltiple.
Es autor no solo el que ejecuta, sino el que ideó su ejecución, al que la encomendó a un tercero, o al que junto con
otros intervino parcialmente en su realización fáctica, o al que la concretó ignorando el alcance y sentido de lo
que realizaba, que pudo ser instrumento de un tercero.
Por lo que la función del artículo 15 no es extender el concepto de autoría, sino precisar el mismo.
 ARTICULO 15 Nº 1: LA AUTORÍA INDIVIDUAL O AUTORES EJECUTORES
Reza el artículo 15 en su numeral 1º que se consideran autores: Los que toman parte en la ejecución del
hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
El Nº 1° del art. 15, en esencia, hace referencia al autor en general y, en especial, al individual, o por lo menos da
un concepto aplicable preferentemente a esa clase de autor; comprende tanto la autoría inmediata, y para algún
sector de la doctrina la autoría mediata, y la coautoría(ETCHEBERRY), que es la ejecución en la que han
concurrido en forma inmediata y directa más de una persona. Entendemos por autor inmediato a quien realiza
materialmente o de propia mano, los presupuestos del tipo penal, y autor mediato a quien realiza el acto
mediante otro.
Sin embargo hay un sector de la doctrina nacional que estiman que el artículo 15 Nº 1 se refiere únicamente a la
coautoría (YAÑEZ, NOVOA, POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, CURY), mejor dicho a la concurrencia de varios
sujetos a los cuales se considera autores, básicamente por la redacción del texto al hablar de "toman parte en la
ejecución del hecho"; por cuanto el autor individual no toma parte en la ejecución, sino que la lleva a cabo
íntegramente, es decir, implica la concurrencia y contribución de dos o mas personas en la realización del
hecho delictivo (NOVOA)
Revisemos el alcance del artículo 15.
a) Alcance de las expresiones "tomar parte en la ejecución del hecho"
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Como ya señalamos el uso de la voz plural de la disposición no impone la concurrencia de varios sujetos: pueden
ser uno o más, indistintamente. Es decir puede ser un autor individual como referirse a la coautoría.
A juicio de GARRIDO MONTT Tomar parte en la ejecución es, de consiguiente, realizar una acción que
desencadena o dirige un proceso causal para lograr un resultado dado, o no realizar algo que se debe ejecutar
para impedir que un proceso causal, susceptible de lesionar un bien jurídico, siga su curso.
Para la coautoría significa contribuir a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes
intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito.
Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes, estando de
acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean de conjunto, aun cuando no se sepa quién de ellos la ultima.
También se han considerado coautores los tres intervinientes en un delito de robo con violación del art. 433 Nº 1,
aunque sólo uno de ellos acceda carnalmente a una de las víctimas, mientras los otros se apropian violentamente
de los bienes de otra. Lo mismo que sucede en el robo con homicidio, cometido por dos sujetos, si uno de ellos
ataca a la ofendida, mientras otro se apodera de sus bienes. En el delito de violación se han considerado coautores
tanto a quienes ejercen la fuerza contra la víctima, aunque no la penetren sexualmente, como a quienes realizan
esa conducta.
b) Formas de tomar parte en la ejecución
El art. 15 Nº 1 reconoce dos modalidades de ejecución:
1º "sea de una manera inmediata y directa", y
2º "sea impidiendo o procurando impedir que se evite".
La disposición ha de ser interpretada, en su primera hipótesis, en el sentido de que el sujeto, personalmente, debe
realizar la actividad descrita por el tipo, y, en la segunda, que el sujeto debe actuar evitando que se impida
la ejecución del hecho típico. Habitualmente se ilustra esta última modalidad con el "loro" o "campana",
que avisa a los delincuentes que están dentro de la casa cuando se acerca la policía, por cuanto hay una división
funcional de la ejecución del hecho que igualmente tiene el dominio del hecho pues lo puede detener dando una
falsa alarma; sin embargo para autores como GARRIDO MONTT dicha inclusión no es correcta, pues no ejecuta
ninguno de los elementos descriptivos del tipo penal, la vigilancia será por lo tanto para él un acto de
colaboración en el que si existe concierto previo estará en el artículo 15 Nº 3, pero si no lo tiene será complicidad.
Las dos formas de ejecución señaladas en el N° 1° del artículo 15 dan lugar, a su vez, a dos modalidades de
autoría: directa o indirecta.
Autoría Directa o inmediato (primera parte)
El N 1° del art. 15 se ocupó de esta forma de ser autor cuando se refiere al que toma parte en la ejecución del
hecho de manera directa, lo que consiste en que el sujeto provoque - ponga en movimiento - un proceso
causal tendiente a concretar su finalidad, o dirija uno ya en desarrollo hacia ese objetivo.
La expresión "directa" no significa que el delincuente emplee sus propias manos en la ejecución del hecho,
sino que el proceso causal haya sido provocado o dirigido por él en el sentido del injusto típico, para alcanzar el
objetivo delictivo. Puede emplear su propio cuerpo u órganos, y también valerse de medios vivos o físicos, como
personas (en lo que conocemos como autoría mediata), animales amaestrados o instrumentos.
El Nº 1 exige que la intervención del autor sea "inmediata". El alcance del término "inmediato" del art. 15 es de
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no interposición entre el autor y su hecho de una persona con conciencia de la naturaleza injusta de ese
hecho; interposición que sí es exigida en el N° 2 del art 15.
Para la mayoría de la doctrina la inmediatez a que se refiere el Nº 1 del art. 15 no solo es de índole material, es
decir quien de propia mano ejecuta el hecho, sino también de índole intelectual, es decir incluye a quien utiliza
a otro en la comisión del ilícito, como por ejemplo quien se vale de un menor para ejecutar un hecho (autoría
mediata)
(La diferencia es sustancial con el 15 Nº 2, pero es muy importante entenderla. Pues en el número 2 como
veremos, se induce o se fuerza a otro; pero el inducido o forzado actúa con un dolo que le es propio, en el numeral
1, el tercero es utilizado como un mero instrumento carente de dolo).
Autoría indirecta (segunda parte del N 1° del art. 15: "sea impidiendo o procurando impedir que se
evite").
El sujeto para lograr la concreción de su designio delictivo, en esta modalidad de autoría, recurre a un
proceso causal que él no ha provocado ni ha dirigido en un sentido determinado.
Simplemente el proceso se le ha presentado como propicio y su actividad consiste en evitar que terceros lo
interfieran impidiendo que concrete la lesión del bien jurídico protegido.
De acuerdo a GARRIDO MONTT el proceso causal que aprovecha en su beneficio puede corresponder a uno
desarrollado por la naturaleza como cuando se produce una inundación que hace peligrar la vida de una
persona a la cual el autor pretende matar, situación que aprovecha para lograr su propósito impidiendo que
aquellos que tratan de rescatarla inicien o continúen la acción de salvamento; como también puede corresponder a
un proceso causal iniciado por el hombre, no necesariamente con fines delictivos como cuando se impide
salvar a alguien de un incendio ocasionado por un tercero casualmente, sin embargo al parecer de ETCHEBERRY
aceptar esto es ampliar en demasía el concepto de autor por cuanto no se ve como en estos casos un sujeto puede
tomar parte en la ejecución, en un hecho que finalmente es causado por la naturaleza. Si el sujeto evita que
alguien se salve en un tsunami, la muerte no la ejecuta el sino el tsunami.
Jurisprudencialmente también se ha considerado coautor por esta vía al vigilante (el “loro”) concertado
previamente para un atraco; y también al vigilante en una violación.
Amplios sectores de la doctrina sostienen que la conducta del "loro" quedaría comprendida en la segunda parte
del N 1° del art. 15 (los que impiden o procuran impedir que el delito se evite), pero a juicio de otro sector
encabezado por GARRIDO es inadecuada esta interpretación, porque el "loro" no "evita" que se impida el
delito, sino que asegura su realización , o sea aporta un medio de ejecución inherente al hecho conforme al
plan. Las acciones de "evitación" pueden realizarlas exclusivamente terceros no concertados para ejecutar el
delito, nunca los ejecutores del mismo, pues éstos siempre son realizadores de la acción delictiva cualquiera sea la
actividad que lleven a cabo conforme al plan. El denominado "loro", que da el silbido ante la llegada del policía
para disimular o silenciar la actividad o permitir la oportuna huida, no hace otra cosa que llevar a cabo una
actividad de ejecución prevista, pero no trata de evitar que el delito se impida; en puridad, cumple su parte en la
división del trabajo antes acordada, una división funcional que se ha efectuado previo concierto.
Por su parte para los seguidores de la teoría del "dominio del hecho" (objetiva-final), el "loro" y los que
suministran los medios no tienen el "dominio del hecho", que radicaría en los realizadores de actos consumativos
y, por ello, no serían autores sino cómplices. A juicio de GARRIDO MONTT este precepto del N° 1° del art.
15 no comprende la actividad delictiva comúnmente llamada "loro", porque estas formas de intervenir en
el delito, cuando hay acuerdo previo, se encuentran regladas en el N 3° del art. 15, o sea quedan
comprendidos en los que concertados para su ejecución facilitan los medios. Por su parte si no hay
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concierto previo pueden constituir complicidad (art. 16).
Por su parte para ROXIN la cuestión aquí reside no en si se ejecutan actos típicos, sino en si realmente con la
vigilancia se toma parte en la ejecución del hecho o no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso
concreto, cuentan o no con esa vigilancia para la realización del hecho: si “no se atreverían a hacerlo si no
quedara alguien vigilando”, sería coautoría, como en los casos de nuestra jurisprudencia antes señalados; pero si
“pueden actuar sin él”, el vigilante sobra: no toma parte en la ejecución del hecho, y sólo puede considerarse un
cómplice (penado o no como autor, según nuestra ley, en atención a su conducta concreta).
La simple pasividad no constituye impedir que se evite el delito, aunque exista la obligación legal de intervenir,
aunque exista la obligación legal de intervenir para impedirlo. Si por su parte hay concierto previo, para ser
pasivo, se estará en la figura del 15 Nº3 pues se han facilitado los medios, como el guardia de seguridad que
previo concierto no repele el asalto.
Punto muy discutido en la doctrina, es la ubicación del autor mediato en el artículo 15 CP.De acuerdo a lo
señalado por GARRIDO MONTT en el N 1° del art. 15 queda comprendido el autor mediato, porque toma
parte directa e inmediata en la ejecución del hecho empleando al efecto un instrumento humano; su forma
de cometer el hecho es recurriendo a otra persona para que consume su designio, de igual modo que si
empleara un artefacto o un animal.
El autor mediato emplea a otro sujeto como "medio" de ejecución, de modo que este sujeto ignore lo que
realmente está realizando o va a realizar. Actúa engañado en cuanto a la naturaleza de su quehacer, o carece de la
capacidad para comprenderlo, por sus condiciones personales o circunstanciales (usar a un demente, a un menor o
a una persona aterrorizada). En casos excepcionales puede darse la hipótesis de un instrumento doloso, pero si
bien el instrumento actúa con dolo, su voluntad no está dirigida al objetivo verdadero del proceso causal en que
actúa, y que sí lo sabe y persigue el autor mediato, de modo que el instrumentalizado siempre está en la
ignorancia del verdadero sentido de su actuar.
Para otros en cambio lo encontramos en el 15 Nº 2 primera parte, en la hipótesis de forzar, por cuanto para
ellos comprendería no sólo la vis compulsiva sino también la vis absoluta. ( vis compulsiva como sinónimo de
fuerza moral y vis absoluta como sinónimo de fuerza física)
Adscribimos a la postura de GARRIDO MONTT por cuanto quien utiliza a otro como mero instrumento no
pierde el dominio del hecho, y ejecuta de propia mano los elementos del tipo, el tercero es solo un objeto, no es un
elemento volitivo, no tiene voluntad ni finalidad propia para estos efectos.
En cuanto a la coautoría: En Chile, la ley no contempla una definición expresa de coautoría, aunque existe
pleno acuerdo que su supuesto es el del art. 15 N° 1, que considera autores a "los que toman parte en la ejecución
de un hecho". Esta escueta formulación viene acompañada de la ventajosa limitación a dos modalidades objetivas,
de coautoría que el propio texto de la ley señala: Io tomar parte "de manera inmediata y directa", y 2o tomar parte
"evitando o procurando evitar que se evite".
 Art 15 Nº 2 AUTORES INDIRECTOS. LOS QUE FUERZAN O INDUCEN DIRECTAMENTE A

OTRO A EJECUTARLO: Autor inductor.
Este precepto contiene dos figuras.
1º El forzar, entendiendo por tal obtener de otro la realización de una conducta delictiva merced de coacción,
intimidación o amenazas. Esto es vis compulsiva, se doblega la voluntad de un tercero. Sin embargo y como
hemos visto para gran parte de la doctrina también se comprenden los casos de vis absoluta que dan origen a
autoría mediata, quien fuerza a otro no lo ejecuta propiamente tal, sino que la ejecución la realiza a través
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de un tercero, ya sea porque esta coaccionado, o porque no tiene conciencia de la ilicitud. Como ya hemos
señalado parte de la doctrina encabezada por GARRIDO MONTT sólo incluye en este numeral la vis
compulsiva, pues la vis absoluta la incorpora en el Nº 1, al sostener que el mero instrumento nada ejecuta.
Así entonces este numeral para GARRIDO incluye no solo al inductor (en su segunda parte) sino también a
quien se fuerza moralmente para ejecutar algo.
2º Por su parte inducir, significa hacer nacer en otro la resolución de realizar algo.
La exigencia de que sea directa la inducción supone que la misma se dirija derechamente a convencer al instigado
respecto de la comisión del delito. Por lo tanto, quedan al margen las insinuaciones o los meros consejos.
El que induce y el inducido actúan con dolos independientes, aunque en el mismo sentido. El instigado quiere él
concretar el tipo, el instigador quiere que el inducido lo cometa; no son coautores. Se mencionan en el N 2° dos
modalidades:
 15 Nº 3 CP: Cómplices penas como autor o Autor complice.
La posición tradicional sostiene que esta categoría de personas son autores-cómplices o autores cooperadores
(ETCHEBERRY, CURY). Y si bien su comportamiento es asimilado a la categoría de autor, es un
comportamiento claro de un cómplice.
Lo anterior tiene discrepancias en la doctrina, en este sentido parte de la doctrina (YAÑEZ) postulo que dicha
disposición se refiere a la coautoría, sobre la base de la exigencia de un “concierto”, requisito subjetivo
doctrinario de dicha modalidad de autoría, y la contribución de un proceso ejecutivo, requisito objetivo de la
misma, aunque en el medio nacional se ha discutido si conductas accesorias y de mera colaboración podrían llegar
a tener un dominio funcional sobre el hecho delictivo (CURY).
En lo relativo al sentido y alcance de la primera hipótesis del articulo 15 N°3 CP de “facilitar los medios con que
se lleva a efecto el hecho”, en general el texto legal permite una interpretación en sentido extremadamente
amplio, incluyendo el aporte o contribución de medios materiales (armas o instrumentos) o inmateriales
(información sobre la persona de la víctima o lugar donde se va a perpetrar el delito, etc). Sin embargo, hay que
advertir que de conformidad a la ley, el medio facilitado debe haber sido eficaz, en virtud de la expresión
utilizada en el texto legal; “con que se lleva a efecto el hecho” (NAQUIRA).
Respecto a la segunda parte del articulo: Esta modalidad de intervención solo exige participación en el concierto,
y sobre la base de dicho acuerdo, presencias su ejecución si tomar parte inmediata de él.
PARTICIPACIÓN: CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES.

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los intervinientes ocupa
una posición secundaria: participan en un hecho ajeno.
El partícipe lo es de un hecho ajeno y, por lo mismo, su punibilidad depende en buena medida de la del autor de
ese hecho.
 PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIÓN:
1) La comunidad de acción: Porque la actividad de cada uno de los partícipes está dirigida a la realización de
un hecho común, que es el mismo para todos los que intervienen en el delito. Tiene que haber una empresa
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común a la que los partícipes entiendan estar cooperando, de allí que la participación requiera
“convergencia intencional”.
2) Convergencia subjetiva y la personalidad de la culpabilidad : En el sentido de que no es sólo un hecho

común, que es para todos, sino que la colaboración del partícipe debe darse sabiendo el partícipe que
colabora en ese hecho común.
Esta convergencia intencional, necesario complemento del hecho común, NO significa que tenga que haber un
acuerdo entre el autor y los partícipes, esto no es necesario; es más, en la complicidad (una especie de
participación) no es necesario que el autor sepa que alguien le ayuda, sólo que le sea necesario.
El único caso donde el autor tiene que saber de la colaboración del otro, es en la instigación, ahí sí que es
necesario, aunque no es necesario un contacto personal para que se dé la instigación, pero tiene que haber una
“relación subjetiva” entre instigador y el autor. Lo único que se requiere es que el partícipe obre con conocimiento
de que está contribuyendo a la producción de un delito conjuntamente con otros, aunque no los conozca, porque
tampoco es necesario que conozca a los demás, pero sí que sepa que está colaborando en una actuación delictiva
con otro.
Por lo mismo, tomando en cuenta el carácter personal de la culpabilidad, cada delincuente responderá de su propia
responsabilidad y no le va a aprovechar la inculpabilidad ajena, o perjudicará la culpabilidad de otro.
3) Momento de la colaboración: La colaboración del partícipe puede ser anterior o concomitante al hecho,
PERO NO POSTERIOR, el único caso en que puede darse una cooperación posterior, esta dada cuando
esa colaboración posterior está ligada por promesas previas, lo que se llama “el auxilio subsequens”.
Y no es necesario –tampoco- que la cooperación misma del partícipe sea en sí delictuosa, lo que es tan fácil de
advertir, por ejemplo, en el caso del sujeto que queda en la esquina para avisarle a sus compinches si viene
alguien mientras se perpetra un robo, él no realiza ninguna actuación delictiva en sí, puede ser perfectamente
inocente, pero lo importante es que sea delictuoso el hecho común al que colabora.
4) La unidad de tipo y el comienzo de ejecución: Unidad de tipo, porque la participación tiene que ir
referida a un concreto tipo legal, que es el mismo para todos, tipo legal ejecutado por el autor o por los
coautores por lo menos en el grado de tentativa; de ahí que se habla de la unidad del tipo o unidad del título
de imputación, que descansa en la comunidad de acción, que el hecho es común. Comienzo de ejecución,
porque en la participación tiene que haber resultado eficaz, es decir, tiene que haber servido para la
realización- aún parcial- del delito; y de esto se sigue que no hay tentativa
Por ejemplo si un individuo está consumando un hurto, acaba de hurtar una billetera, sale corriendo detrás de él la
víctima y un tercero le hace una zancadilla a la víctima, ese tercero es cómplice aunque el autor jamás supiera que
alguien le ayudó, no lo habría consumado, y por eso se habla de complicidad, porque el hurto no está consumado,
puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación; y así si un sujeto le proporciona a
otro el arma con que ese otro va a matar a un tercero, pero luego no lo mata con esa arma sino que con otro
instrumento, ese sujeto prestó una colaboración que no repercutió después en el resultado típico, fue una
cooperación ineficaz. Si yo trato de convencer a un individuo para que mate a otro, pero ése no inicia la acción
típica, yo no soy inductor porque mi cooperación fue de nuevo ineficaz.
Si yo traté de convencer a un sujeto para que matare a otro, pero éste solamente lo lesionó, seré inductor de
lesiones, pero no de lo demás, porque respecto de lo demás resultó ineficaz.
5) Principio de accesoriedad: La participación es accesoria al hecho principal, instigar o ser cómplices no
son actos que tengan vida propia, sino que adquieren sentido puestos en contacto con el acto principal de
otro, y de ese acto dependen.En doctrina se ha distinguido 4 grados de accesoriedad:
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 La accesoriedad mínima: Postula que la punición del partícipe depende de que el autor haya realizado
un acto típico, solo eso; pero esta teoría no recibe el respaldo de los Derechos de nuestra cultura jurídica,
porque significa que podríamos castigar al partícipe de un acto justificado (porque si el acto es justificado,
es justificado para todos). Por eso es que la mayoría de los ordenamientos se inclinan a la Teoría de la
accesoriedad limitada.
 La accesoriedad limitada: Aquella que sostiene que la punición del partícipe exige que el autor haya
realizado un acto típico y antijurídico, no siendo necesario que además sea culpable; y así, por ejemplo, es
perfectamente posible ser cómplice “en un delito perpetrado por un menor de edad”, que va a ser
inculpable, porque es inimputable, o se puede ser cómplice en el delito cometido por una persona
coaccionada. La culpabilidad de autor no es necesaria.
 La accesoriedad extrema: Exige que el autor haya realizado un acto típico, antijurídico y culpable.
 La hiper accesoriedad: Exige que el acto sea típico, antijurídico, culpable y punible en el autor para
poder castigar al partícipe.
En el Derecho chileno la participación propiamente dicha, es decir la instigación y la complicidad, están regidas
por la accesoriedad limitada, porque tanto el artículo 15 N° 1 como el N° 3 de este artículo, y sobre todo el
artículo 16 a propósito de los cómplices hablan de “hecho”, por ejemplo el artículo 16 dice que “los cómplices
son aquellos que no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan a la ejecución del hecho, con actos
anteriores o simultáneos”.
LA COMPLICIDAD: Cómplices.
Están definidos en el art. 16 CP. como "los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior (o sea el
que se refiere a los autores), cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos".
El cómplice es el que coopera dolosamente a la ejecución del HECHO AJENO y que, de consiguiente, actúa con
un dolo que le es propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El Código se refiere al cómplice con una noción residual: los que no son autores pero realizan acciones
dirigidas al delito, son cómplices; los califica de tales por exclusión.
La complicidad es un comportamiento accesorio, es un caso de participación en el delito, al igual que la
inducción. Se califica de comportamiento accesorio, porque para que exista tiene que contar con un autor. La
complicidad siempre es una conducta de complementación a la de un autor: si no hay autor de un delito, no
puede haber complicidad.
Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el hecho de que se trate sea típico y antijurídico; no se
requiere que el autor sea culpable (accesoriedad media).
 Condiciones de la complicidad
La complicidad - para existir- requiere que concurran tres condiciones:
a) Que no sea autor.
El cómplice no puede haber realizado un acto propio del autor; esto podría considerarse como una exigencia
superflua, pero debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en cuanto a la finalidad que guía su actuar.
La diferencia entre autor y cómplice no radica en la naturaleza objetiva de la actividad realizada, sino en la
subjetividad que impulsa la acción de uno y otro. El autor realiza una actividad tendiente a concretar el
designio injusto; su actuar está dirigido a materializar el propósito o meta que precisamente la ley penal trata de
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impedir al sancionar esa conducta. El cómplice no participa de ese designio: podrá conocer- lo, pero no es su
objetivo; ése es el objetivo del autor.
Lo que el cómplice persigue es auxiliar al autor para que éste alcance su propósito. El dolo del cómplice
consiste en colaborar con el autor: puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de él; desde el instante
que lo hace suyo, deja de ser cómplice y pasa a ser autor o coautor.
Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provocar un incendio, prepara los elementos inflamables,
los instala en el lugar adecuado, coloca la mecha que producirá la combustión, saca el fósforo para prenderla, pero
es interrumpido por los pasos de alguien que se acerca, debido a lo cual se esconde; a su vez, el que se acerca, al
encontrar todos estos implementos preparados, decide provocar el incendio, prende el fósforo y hace arder la
mecha. ¿Es cómplice el primer sujeto de la acción del segundo?, pues sin estar concertado suministró los medios -
objetivamente considerado el hecho- para que el segundo cometiera el delito de incendio, y en ambos hay
convergencia de voluntades. Sin embargo, no hay complicidad, porque el primer incendiario no pretendía
colaborar, sino incendiar. Se trata de autorías accesorias, pues la actividad de ambos sujetos se ha
complementado. El primero es autor de tentativa, el segundo de delito consumado de incendio.
b) Debe realizar una actividad CON ANTERIORIDAD O EN FORMA SIMULTÁNEA a la comisión
del hecho, que objetivamente importe una colaboración del actuar del autor.
El cómplice debe realizar cualquier acto - su identidad no interesa, siempre que no sea el consumativo del
hecho- que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Debe prestarse antes o durante la ejecución del
delito, nunca después, porque esta última conducta corresponde a la del encubridor.
c) La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor.
Es insuficiente la simple realización de la actividad de cooperación en favor del autor para calificar de cómplice
del delito a quien la lleva a cabo; además, debe ser tomada en cuenta por ese autor, empleándola realmente o, por
lo menos, sirviéndole como un elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el delito. De modo que
es cómplice el sujeto que facilita un puñal a quien pretende matar a una persona, el que como instrumento
alternativo se provee de una pistola, arma que en definitiva, y dadas las circunstancias que enfrentó, emplea para
cometer el delito; pues aunque no empleó la daga, la consideró al realizar la acción delictiva.
Al contrario, no es cómplice la criada que, en conocimiento de que su amante pretende sustraer la platería de la
casa donde presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle la entrada, deja abierta la puerta de acceso; pero
el ladrón -por razones de seguridad - siempre tenía planeado penetrar a la casa por el patio trasero, porque era
menos probable que lo sorprendieran, y así lo hace apropiándose de los objetos que apetecía. En esta hipótesis la
colaboración de la criada no fue tomada en cuenta en ningún momento por el autor.
 Alcances en torno a la complicidad
No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del art. 16, que se refiere a la cooperación a la ejecución
del hecho, o sea a la comisión del delito, y no de la cooperación a la cooperación.
No puede haber una complicidad imputable a culpa; la complicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad
dirigida a prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibilidad de imprudencia o negligencia. En
general, no hay participación en los cuasidelitos.
En el momento en que aquel que colabora concurre en el concierto de voluntades de los autores, deja de ser
cómplice y se convierte en coautor; el cómplice no puede participar de la finalidad del autor, ni del plan ni de la
división del trabajo; si se cumplen en él estas condiciones, su conducta no es de colaboración, sino de facilitar
medios previo concierto, y debe calificarse como autor.
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La colaboración puede ser material o intelectual, como aconsejar, indicar las modalidades de vigilancia y
seguridad, informar sobre la combinación de la caja fuerte; éstas son conductas constitutivas de complicidad.
También se puede cooperar omitiendo hacer algo a que se está obligado (el vigilante de la fábrica que al ver a los
ladrones actuando, da vuelta la espalda y no cumple con su deber).
Con la doctrina del dominio del hecho se piensa que los autores del Nº 3 del art. 15 son cómplices, a menos que
sean los autores intelectuales; según esa visión, facilitar medios de comisión estando concertado no es autoría,
porque el individuo que los presta carece del dominio del hecho.
Por otro lado, la colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor; la falta de aceptación de la
cooperación originaría una "tentativa de complicidad" impune en el sistema nacional;
Finalmente, el exceso del autor o de u n o de los partícipes, o su desviación de lo acordado, en tanto hecho propio
fuera de lo convenido, no agrava a los demás. Así, el que induce a cometer un delito responde del delito inducido
y no del exceso, p. ej., se induce a un hurto y se comete un robo
 Punibilidad de la complicidad
Al cómplice se sanciona en los crímenes y simples delitos con la pena correspondiente al autor del injusto típico
consumado, frustrado o en grado de tentativa, rebajada en un grado al mínimo de la respectiva sanción (arts. 51,
52 y 53); ello siempre que la complicidad no tenga una pena especial (art. 55).
EL ENCUBRIMIENTO: Encubridor.
El encubridor es la persona cuya intervención en el delito se produce CON POSTERIORIDAD a su
consumación. Es un interviniente que presenta diversas características de interés, pero que aquí sólo se tratará en
forma elemental.
 Concepto y sus condiciones
El art. 17 CP dice que "son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, CON POSTERIORIDAD A SU EJECUCIÓN", realizando alguna de
las conductas que indica.
 Requisitos:
a) Conocimiento del hecho
La exigencia del conocimiento se relaciona con el dolo, circunscribiéndolo al "directo". La condición de que se
"conozca" la perpetración del delito o de los hechos que importaron su ejecución, restringe ese elemento subjetivo
únicamente al directo.
Hay autores que sostienen que el encubrimiento se satisface con el dolo eventual, pero resulta no ser así, porque lo
que se exige es que el sujeto tenga el claro y positivo conocimiento de que se ha ejecutado el hecho delictivo y de
que su actividad favorecerá a sus ejecutores o a alguno de ellos en la forma señalada en el art. 17. Cuando se ha
querido aceptar el dolo eventual, el Código penal lo ha señalado expresamente, como sucede con el art. 454. El
conocimiento que se requiere no es del hecho con todas sus circunstancias, suficiente es que el sujeto tenga un
conocimiento de sus elementos esenciales; puede ignorar aspectos accidentales, como la forma de perpetración,
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los medios empleados, o algunas de sus consecuencias, salvo que éstas sean determinantes del delito; en todo
caso, responderá sólo de aquello que conoce como materia del encubrimiento que presta, y no por lo que
realmente pueda haberse realizado.
Este conocimiento ha de tenerlo antes de ejecutar la acción de encubrimiento, no después de que la haya iniciado
o prestado, pues un dolo subsequens resulta improcedente.
b) No haber sido autor ni cómplice:
Si ha tenido alguna de estas calidades no puede ser encubridor, el art. 17 es explícito; por ello se dice que el
encubrimiento es subsidiario, son encubridores aquellos intervinientes que no son autores o cómplices.
c) Que se trate de encubrir un crimen o un simple delito.
No hay encubrimiento de faltas.
d) Que la intervención posterior consista en alguna de las señaladas por el art. 17
Estas son: 1) el aprovechamiento o receptación; 2) el favorecimiento, que puede tener dos modalidades: real o
personal. El favorecimiento personal puede -a su vez- revestir dos formas: ocasional y habitual.
1. El aprovechamiento
Puede revestir dos formas y están señaladas en el Nº 1° del art. 17: aprovechándose por sí mismo de los efectos
del delito, lo que se denomina receptación, o facilitar a los delincuentes los medios para que ellos se aprovechen
(auxilio complementario).
 La receptación o aprovechamiento personal importa que el propio encubridor usufructúe de los
efectos del delito, y ello puede ocurrir con el acuerdo de los autores o por acción unilateral del encubridor
en opinión de CURY y ETCHEBERRY.
 Facilitar los medios para que los delincuentes se aprovechen de los efectos del delito, o sea el auxilio
complementario, es la otra modalidad del aprovechamiento constitutiva de encubrimiento, siempre que el
auxilio sea efectivo.
Puede revestir dos formas: material o intelectual. Facilitar el transporte de las especies es tan válido como
convencer a un tercero para que adquiera la especie que el autor le ofrece, asegurándole su buena procedencia.
Los meros consejos u opiniones no constituyen acciones de favorecimiento. Sólo puede favorecerse a los autores
y cómplices, no hay favorecimiento punible si se ayuda a un encubridor.
2. El favorecimiento Puede tener dos modalidades: real o personal.
I) Favorecimiento real. Está descrito en el N* 2- del art 17: "Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento".
La jurisprudencia ha limitado esta forma de actuar sólo al ocultamiento del delito y excluye al ocultamiento del
delincuente; situación que quedaría comprendida en el N- 3° del art 17.
Por cuerpo del delito se entiende aquello sobre lo que recae la actividad delictiva, como el cadáver en el
homicidio, la moneda falsa, el documento falsificado. Se estima que el ocultamiento posterior al descubrimiento
del hecho no sería encubrimiento, criterio discutible.
ii) Favorecimiento personal: Puede ser de dos clases: ocasional y habitual.
* Favorecimiento personal ocasional. Se describe en el Nº 3° del art. 17 como el auxilio prestado "albergando,
ocultando o proporcionando la fuga al culpable". Antes de la modificación de este precepto, esta forma de
favorecimiento se castigaba sólo excepcionalmente, esto es cuando se hacía con abuso de función pública por el
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encubridor o cuando el encubierto era responsable de delitos gravísimos, o era conocido como autor habitual de
otros crímenes o simples delitos.
La penalidad del favorecimiento personal debe ser la general que corresponde al encubrimiento, o sea
correspondiente al autor rebajada en dos grados. Cuando se modificó el art. 17 por la Ley Nº 19.077, no se
rectificó a su vez el art. 52, que en su inc. 2º continúa refiriéndose al texto primitivo, esto es al art. 17 Nº 3º
circunstancia primera (abuso de autoridad pública), hoy inexistente: subsiste una pena para una conducta
fantasma.
* Favorecimiento personal habitual. El art. 17 Nº 4º describe las siguientes hipótesis:
i) Acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores sabiendo que lo son, aunque se ignore concretamente
los delitos que hayan cometido;
ii) Facilitar habitualmente medios para que los delincuentes se reúnan, para que oculten sus armas o efectos; o
suministrarles auxilios o noticias para que se salven.
Este tipo de encubrimiento es ajeno a la noción de participación, pues aquí el encubridor no tiene intervención en
el delito cometido por la persona a quien protege, y aun no se exige siquiera que sepa de cuáles delitos es
responsable.
En realidad, lo que esta disposición establece es una figura especial, un tipo penal autónomo, donde la
característica es la habitualidad. El encubrimiento es tal si el sujeto ha protegido o acogido en forma repetida
a los malhechores, o por lo menos lo ha hecho una vez con la predisposición de hacerlo como una actividad
corriente.
Por malhechor debe comprenderse a aquel que se dedica normalmente a la comisión de delitos.
 El encubrimiento de pariente: excusa legal absolutoria del art. I7 inc. Final
En la disposición citada se declara exentos de castigo a los encubridores que lo son de sus cónyuges, parientes
legítimos o por consanguinidad o afínidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
como de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
Esta liberación de castigo constituye una excusa legal absolutoria, por cuanto el hecho es típico, antijurídico y
culpable, pero por razones superiores de política criminal, ya que en la especie la pena aparece como no necesaria,
no se aplica. Sin embargo, para otra parte de la doctrina constituye una causal de exculpación por inexigibilidad
de otra conducta.
Esta excusa tiene una salvedad, a la que alude la frase final del art. 17: "con sólo la excepción de los que se
hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo". De modo que la liberación de sanción en favor de los
familiares antes enumerados, no opera cuando ellos han sido los que se aprovecharon por sí mismos del
producto del delito o facilitaron a los delincuentes los medios para hacerlo.
 Sanción del encubrimiento
La regla general es que al encubridor se le castiga con una pena inferior en dos grados a la preceptuada por la ley
para el autor del crimen o simple delito consumado, frustrado o intentado. El encubrimiento de una falta no es
punible. Excepcionalmente el encubrimiento tiene una sanción independiente a la de los delitos con los
cuales puede relacionarse; tal sucede con la situación reglada en el art 17 Nº 4°, que le impone la señalada
en el art. 52
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la penalidad antes reseñadas, si una ley impone una sanción particular a
un encubrimiento determinado, dicha sanción tiene aplicación preferente (art. 55), como acontece con la
receptación de especies que provienen de robos, hurtos o apropiaciones indebidas, que ha sido elevado a la
categoría de tipo penal autónomo.
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 En la conspiración y en la proposición quedan excluidos los inductores y los cómplices

En efecto, la inducción, conforme al art 15 N- 2*. y la complicidad, conforme al art. 16, se refieren a actividades
conducentes a la "realización del hecho", lo que nunca sucede en la conspiración y la proposición, que son etapas
anteriores tanto a la decisión como a la realización del hecho, y precisamente están dirigidas a que se forme la
voluntad colectiva para ejecutarlo.
Individualización (determinación) judicial de la pena:
La individualización judicial de la pena consiste en "la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de
un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de
posibilidades previstas legalmente", y constituye, "junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del
precepto jurídico-penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide
de su actividad resolutoria".
Significa en la práctica establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien
ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.
Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran reguladas en los arts. 62 a 73 del Código
Penal y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal (sólo en los arts. 69 y 70 se consideran otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su
contenido en cinco secciones:
a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-64);
b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualización de la pena,
dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68);
c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes
incompletas) en la individualización judicial de la pena;
d) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado (art. 69).
e) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).
 Circunstancias modificatorias concurrentes.
Una vez aplicadas las primeras 3 reglas corresponde verificar las circunstancias modificatorias concurrentes
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(reglas de determinación legal).
Estas reglas son de vital importancia, pues de su real entendimiento dependerá si se aplica correctamente una
pena.
Distinguimos 4 reglas:
1. Cuando las agravantes no tienen el efecto de tales ( art. 63 CP)
2. La comunicabilidad de las circunstancias.
3. Su trascendencia en las penas indivisibles.
4. Sus efectos en las penas divisibles.
Veamos la primera regla:

1. Prohibición de la doble valoración de agravantes: Cuando las agravantes no tienen el efecto de tales
( art. 63)
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen
un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo
producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
puede cometerse.
Detengámonos en este numeral pues contiene tres hipótesis de suma relevancia y aplicación en el derecho penal.
a. No pueden operar como agravantes aquellas circunstancias que por si mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley.
Ello no es más que una aplicación del principio non bis in ídem que limita al juzgador a no considerar o valorar
en perjuicio de los hechos 2 veces una misma circunstancia.
Ejemplo: Así por tanto para el delito de incendio no podría aplicarse la agravante considerada en el numeral 3 del
artículo 12.
b. Tipos penales que en su descripción penal comprenden la agravante (figuras calificadas).

Como por ejemplo en el robo en lugar habitado donde es necesaria la fractura, y no podría entonces invocarse la
circunstancia agravante del 12 Nº 19.
O para el parricidio donde precisamente el parentesco es lo que justifica el mayor disvalor de la norma por lo que
no podría invocarse como agravante la circunstancia mixta del artículo 13.
c. Por último el 63 nos indica que tampoco producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
de tal manera inherentes al hecho que sin su concurrencia no puede cometerse.
Esta hipótesis se diferencia de la anterior en la cual el tipo penal ya describe la circunstancia, aquí en cambio son
las circunstancias fácticas, los hechos que en definitiva abarcan la circunstancia agravante.
En esta tercera hipótesis podemos reconocer dos alternativas distintas:

- Una cuando la inherencia a que alude la norma es consecuencia del tipo penal, como en el infanticidio, en
que obviamente se obrará sobre seguro ( 12 Nº 1 alevosía) pues el objeto del delito es una criatura de no más de
48 horas de vida, y esto es independiente de la voluntad del hechor. O en el delito de violación del numeral 361
Nº 1 naturalmente el acto conlleva abusar de la superioridad del sexo o fuerzas del 12 Nº 6.
O el caso del delito de la apropiación indebida (art. 470 N° 1), que contiene implícitamente la circunstancia de
abuso de confianza (art. 12 N° 7), y por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos
funcionarios respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público (art. 12 N°
8).
- La otra alternativa se da, cuando la inherencia proviene no del tipo penal, pero sí de las circunstancias del
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hecho o su modalidad de ejecución (de circunstancias concretas). Como por ejemplo cuando la víctima de un
homicidio pasional es un anciano enfermo y débil.
La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar esas circunstancias o que su
modificación no le incumbe: si alguien ataca sexualmente a una mujer, no podrá imputársele, además, la
agravante del N° 18 del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos
sexuales.
En este punto hay que tener mucho cuidado pues hay que revisar especialmente el dolo del autor, situación que
muchas veces no resulta tan simple, pues si las motivaciones para matar son otras, como por ejemplo pasionales o
de negocios y la víctima resultó ser un anciano, la circunstancia no aumentará la pena, pero si el ser anciano, fue
una especial consideración que tuvo el hechor pues su resultado podía ser más certero y efectivo, si podríamos
estar en presencia de una agravante de tipo alevosa como la del 12 Nº 6 o 18.
Profunda discusión verá cuando estudien la agravación especial de pena que sufre el delito de robo y hurto cuando
los delincuentes hagan uso de armas 450 inciso 2º CP.
2. La comunicabilidad de las circunstancias.
El artículo 64 establece la distinción entre agravantes o atenuantes personales y aquellas materiales o inherentes al
hecho.
Revisemos el articulado.
Art. 64 CP. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento
de la acción o de su cooperación para el delito.
Habitualmente la doctrina ha entendido este artículo como una concreción del principio de culpabilidad y como
uno de los fundamentos de la vigencia del error de tipo, ya que el artículo señala que sólo pueden gravar a un
partícipe aquellas circunstancias reales de las que tuviere conocimiento antes o al momento de la acción, es decir,
sólo le serán imputables aquellos hechos o elementos objetivos del tipo penal de los que tiene actual
conocimiento.
De este artículo se desprenden dos reglas:

a) Que son personales y subjetivas, aquellas circunstancias que consistan en su disposición moral, sus
relaciones particulares con el ofendido u otra causa personal, y por tanto no se comunican.
En este punto numerosos son los ejemplos parentesco, reincidencia, irreprochable conducta anterior.
Según la doctrina mayoritaria, son de esta especie prácticamente todas las atenuantes del art. 11, con la
salvedad de la Ia de dicho artículo, pero sólo cuando no se refiere a una causa de exculpación.
Entre las agravantes del art. 12 Cp, se admiten mayoritariamente en este carácter la Ia, 4a, 5a, 7a, 12a, 14a,
15a y 16a.108 También se mencionan en este grupo la 2a, 13a primera parte (en desprecio o con ofensa de la
autoridad pública), 18a primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido), aunque es
discutible su calificación.
b) Que son materiales u objetivas, y por tanto se comunican, las circunstancias que consistan en la
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ejecución material del hecho y los medios utilizados para realizarlo, SIEMPRE y cuando tuvieren conocimiento
de ellas antes o al momento de la acción, es decir exista un obrar doloso en relación a ellas. Por ejemplo el uso
de armas.
3. Su trascendencias en las penas indivisibles.
Para los delitos sancionados con penas indivisibles el código nos ofrece dos reglas en sus artículos 65 y 66.
Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados.
Recordemos que las penas indivisibles son aquellas que no puedo fragmentar en el tiempo, estando aquí las
perpetuas.
Escasos son los artículos que tienen solo una pena indivisible por lo que su aplicación practica es escasa.
Pero veamos un ejemplo si tenemos un tipo penal que es castigado únicamente con presidio perpetuo calificado,
el tribunal no considerará las agravantes que concurran, pues naturalmente no puede imponer una pena superior,
ni aplicarla en su máximum.
Pero si existen 2 o más atenuantes y ninguna agravante PODRÁ, o sea es facultativo, imponer la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados.
Por su parte el artículo 66 se pone en la hipótesis que la pena esté compuesta por dos indivisibles, revisemos el
artículo:
Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
En otras palabras si no existen circunstancias modificatorias podrá- (facultativo) escoger el juez cualquiera de
sus grados, discrecionalmente, para lo cual seguramente utilizará la regla del artículo 69 que veremos más
adelante.
La única norma es esta situación es el 372 bis del Código Penal que castiga la violación con homicidio con
presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
Indica por su parte el inciso 2º

Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una
circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Ello quiere decir que si sólo concurre una atenuante la impondrá – aquí no es facultativo- en su grado mínimo,
esto es para nuestro ejemplo el perpetuo simple, y si concurre solo una agravante la impondrá – tampoco es
facultativo - en el grado máximo, es decir perpetuo calificado.
Por su parte el inciso 3º se pone en la hipótesis que concurran variadas circunstancias modificatorias,
disponiendo:
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena
inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias. La ley utiliza el verbo podrá por lo que es eminentemente facultativo para el juez rebajar la pena.
Es requisito por tanto para la aplicación de éste inciso que concurran 2 o más atenuantes y ninguna agravante.
Y recordemos que en esta caso se baja desde el mínimo por tanto si rebajamos un grado la pena será de presidio
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mayor en su grado máximo.

Nótese que al concurrir varias agravantes y ninguna atenuante el legislador no autoriza a aumentar la pena, por lo
que si se nos da esa hipótesis aplicamos la regla del inciso 2º, es decir la aplicamos en su máximo.
Por último el articulado (inciso 4°) en su inciso final nos indica que:
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para la
aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
Debemos recordar que el Tribunal compensa racionalmente las circunstancias, lo que va más allá de una
compensación aritmética por lo que podría compensar perfectamente 2 atenuantes con 1 agravantes, o viceversa,
aunque en el día de tribunales se compensan aritméticamente.
De hecho lo primero que debemos realizar al analizar un caso, es precisamente compensar las circunstancias.
4. Sus efectos en las penas divisibles.
Nuevamente el legislador utiliza la distinción de pena divisible, que dijimos es aquella que admite la división
temporal, y para determinar la pena en concreto nos da reglas a través de 2 numerales, distinguiendo si es solo un
pena divisible o varias penas.
Recordemos que de acuerdo al artículo 57 cada grado de un divisible constituye una pena.
El artículo 67 es el primero que regula los efectos, revisémoslo por incisos.
art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Veamos un ejemplo, el 440 que regula el robo en lugar habitado o destinado a la habitación tiene una pena única
divisible de presidio mayor en su grado mínimo, esto es entre 5,1 a 10 años, por lo tanto de acuerdo a esta regla, si
no concurren circunstancias modificatorias el juez puede recorrerla en toda su extensión, podrá aplicar entonces
indistintamente 6 o 7 años, o 5,1.
Similar situación se dará si luego de compensar las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes,
nuestro saldo es 0.
El inciso 2º por su parte regula cuando concurre solo una circunstancia, sea atenuante o agravante, ya sea por que
desde un principio estamos en esa situación o previa compensación.
Dispone:
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su
mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su
duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum.
Es importante en este punto no confundir el mínimum y máximum con el mínimo o el máximo pues son
situaciones distintas que ha querido reglar el legislador.
Para determinar el mínimum y el máximum debemos aplicar la regla que nos indica el inciso 3º, que parece difícil
pero es bastante sencilla.
Apliquémoslo a nuestro ejemplo en que la pena va de 5,1 a 10:
- Debemos primero convertir nuestras penas a días
- Así tenemos que 10 años son equivalentes a 3650 días y 5, 1 día equivalentes a 1826.
- A la pena mayor, esto es 3650 días le resto la menor es decir 1826 días, quedándome 1824 días.
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- Ese resultado (1824 días) los divido en 2, quedándome 912 días los que debo sumar al mínimo, es
decir sumo 1826 que eran mis 5 años 1 día a los 912 ( que es la mitad de mi diferencia) resultando
2738 días, los que equivalen a 7 años 183 días.
- Así por tanto mi mínimum será de 5.1 a 7 años 183 días, y mi máximum desde 7 años 184 días a 10
años.
Veamos otros ejemplos tenemos la pena de presidio menor en su grado medio, esto es entre 541 a 3 años.
- Convierto primero los 3 años en días resultado 1095 días.
- A este resultado le resto mi pena mínima, es decir 1095 menos 541, lo que da 554.
- Los 554 los divido en 2, lo que me da 277.
- Y esos 277 los sumo a mi mínimo, estos es sumo 541 más 277, dándome 818.
Por su parte el inciso 4º dispone:

Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer
la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Nuevamente advertimos que el legislador utiliza el verbo podrá por lo que es facultativo bajar el grado, pero hoy
en tribunales prácticamente se ha vuelto obligatorio.
Y como revisamos el imponer la pena inferior significa por tanto bajar un grado en la escala.
En nuestro ejemplo del robo en lugar habitado del 440, por tanto si concurren dos atenuantes, podrá el juez aplicar
presidio menor en su grado máximo.
En el inciso 5º se regula la situación contraria, es decir si concurren 2 o más circunstancias agravantes, caso en el
cual el juez nuevamente podrá, es decir, no está obligado a realizarlo, aplicar la pena superior en un grado.
Siguiendo con nuestro ejemplo si la pena es de presidio mayor en su grado mínimo, puede aplicar por tanto el
presidio mayor en su grado medio, de 10,1 a 15 años
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un
grado.
Por último y como ya lo señalamos, procede la compensación la que deberemos realizar antes de aplicar las
reglas.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para

la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
Por su parte si la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, deberemos atender a la regulación
que realiza el artículo 68.
Revisémoslo con un ejemplo:
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos
penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al
aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Estos son los casos de mayor frecuencia en nuestro código, y por tanto es esencial conocer este artículo y saber
aplicarlo correctamente.
El artículo 68 dispone entonces, que la pena conste de 2 o más grados, sea porque concurren penas indivisibles
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y divisibles, o porque concurren varias divisibles.

Las reglas son bastante similares a la ya vistas, por esto procede que primero compensemos atenuantes y
agravantes que concurran, para luego aplicar las reglas que siguen.
Por su parte el inciso 2º señala que:
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer
caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Nos indica el inciso segundo que si sólo tenemos una agravante o una atenuante, no podemos aplicarla en su
grado mínimo en el primero, ni en el segundo en el máximo. Quedamos por tanto con una nueva extensión de la
pena.
Veamos un ejemplo.
El artículo 475 regula el incendio con resultado de muerte, indicando que el incendiario será castigado con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
Estamos en la hipótesis del 68 pues tenemos 2 grados de una pena divisible y 1 grado de una indivisible.
Tenemos por tanto:
- Presidio mayor en su grado medio (10,1 a 15)
- Presidio mayor en su grado máximo (15,1 a 20)
- Presidio perpetuo.
Si concurre sólo una atenuante, no se podrá imponer el presidio perpetuo, quedando solo el presidio mayor en su
grado medio y máximo como posibles penas.
En su inciso 3º dispone el 68:

Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal PODRÁ imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias.
Se sigue similar regla que las antes vista, esto es que se autoriza a rebajar la pena, en forma facultativa, pues se
utiliza el verbo podrá, pero acá se es más benévolo y se autoriza incluso a bajar 3 grados.
Por lo que siguiendo con nuestro ejemplo el incendio con resultado de muerte, y recordando que siempre bajamos
desde el mínimo podríamos llegar incluso al presidio menor en su grado medio (541 a 3)
Veamos el inciso 4º
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, PODRÁ imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Aquí la situación es la contraria, esto es la concurren más de 1 agravante, facultando el legislador al tribunal a
imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Vimos cuando estudiamos como subir de grado, que éste es el único caso en que no se crea una nueva
extensión de la pena, sino que podemos aplicar la pena inmediatamente superior, que para nuestro ejemplo será el
perpetuo calificado.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos anteriores para
casos análogos.
pág. 91
POR ÚLTIMO,
Una vez determinado el grado de la pena imponerse deberá por tanto determinarse la cuantía exacta, dentro de
lo cual el juez se mueve discrecionalmente de conformidad al artículo 69.
5º Extensión del mal causado.
Esta es la última regla general, y está contenida en el artículo 69 que indica qué dentro de los límites de cada
grado el tribunal determinará la cuantía de la pena, en atención al número de y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes , y a la mayor o menor extensión del mal causado.
Ello significa que una vez determinado el grado o límites por aplicación de las reglas anteriores, el juez podrá
moverse libremente por estas consideraciones y determinar la pena final o en concreto.
Esta disposición permite que en la determinación de la pena se tome en cuenta el daño o lesión causado al
bien jurídico protegido.
La extensión del mal causado comprende la graduación del resultado externo del hecho punible -cuando éste
admite graduación-, como por ejemplo la cuantía de la estafa. Además considera las consecuencias dañosas del
hecho aunque no formen parte del tipo, como ocurre en el descrédito de la víctima provocado por las injurias.
LABATUT añade que éste artículo considera en último término la situación de la víctima para fijar la sanción
definitiva.
2. Reglas especiales.
a) Situación especial de la multa.
El artículo 70 dispone que para aplicarla el tribunal podrá recorrer toda la extensión consultando para determinar
su cuantía:
a) Circunstancias atenuantes y agravantes.
b) Caudal o facultades ( económicas) del culpable.
De acuerdo al modificado artículo 49 si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal
vía sustitución imponer la pena de prestación de servicios en beneficios de la comunidad.
b) Situación de los menores de edad.
Artículo 21.- Reglas de determinación de la extensión de las penas.

Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deberá
aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito
correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de
lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código.
La Ley 20.084 del 07 de diciembre de 2005 modificó el antiguo 72 del Código Penal que igualmente establecía
que se imponía la pena inferior en un grado.
Veremos con mayor detención las sanciones que contempla esta Ley, pero por ahora señalemos que aplica a
quienes tengan entre 14 a 18 años.
Y que en ella, en su artículo 6º, se establece un catalogo diferente de sanciones que para los adultos, a saber:
Artículo 6°.- Sanciones. En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes
pág. 92
complementarias, a las personas condenadas según esta ley sólo se les aplicará la siguiente Escala General de
Sanciones Penales para Adolescentes:
a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
b) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;
f) Reparación del daño causado;
g) Multa, y
h) Amonestación.
Penas accesorias:
a) Prohibición de conducción de vehículos motorizados, y
b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos según lo dispuesto en el Código Penal, el
Código Procesal Penal y las leyes complementarias.
c) Eximentes incompletas
Art. 73 CP:
Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el
hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el articulo 10, siempre que concurra el mayor
número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad
de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.
Este artículo se refiere a los casos en que concurre una circunstancia eximente de responsabilidad del artículo 10 a
la que falta alguno de los requisitos establecidos en la ley, debiendo el juez rebajar la pena en uno, dos o tres
grados al mínima de los señalados. La rebaja es obligatoria y no cabe duda de ello, ya que la disposición
establece que el juez “aplicará” la pena inferior.
Lo que resulta facultativo es determinar la extensión
de la disminución, pudiendo decidir entre reducir la pena uno, dos o tres grados del mínimo legal,
atendiendo al número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
En cuanto a las circunstancias del artículo 10 que pueden ser aplicables en este caso, la mayoría de los autores
nacionales estima que la ley al hablar de “falta de alguno de los requisitos que se exigen”, se refiere
exclusivamente a aquellas eximentes que tienen enumerados expresamente sus elementos (como ocurre en los No
4, 5, 6 y 7 del artículo 10). Sin embargo, esta interpretación es contraria a la que realiza la misma doctrina
unánimemente en relación al artículo 11 Nº 1, que establece que son circunstancias atenuantes las del artículo 10
cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad. En ese sentido, los autores
estiman que esta disposición engloba no sólo las eximentes que enumeran sus requisitos, si no también aquéllas
moralmente divisibles (No 1, 9, 10 y 12 del artículo 10), siendo ambos artículos (73 y 11 No 1) muy similares en
su redacción, resultando poco comprensible esta diversa interpretación.
c) Atenuante muy calificada.
Dispone el artículo 68 bis:
Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante
muy calificada el Tribunal PODRÁ imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito.
El muy calificado queda a discreción del juez.
Parte de la doctrina señala que éste artículo solo se aplica si primariamente tenemos sólo 1 atenuante, pero
GARRIDO MONTT indica que si concurren conjuntamente en el hecho delictivos varias atenuantes y ninguna
pág. 93
agravante, y luego de compensadas queda solo una atenuante, se podrá aplicar este numeral.
TENER PRESENTE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA:
ART. 72 CP.
En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años
y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración
del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
Tratándose de delitos de apoderamiento material: Hurtos y Robos.
ART. 449.
Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de
aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no
se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se
señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en
su sentencia.
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla
anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo
grado.
ART. 449 bis CP.

Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este
Título, y del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado formando parte
de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles,
siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI
del Libro Segundo.
ART. 449 ter CP.
Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se perpetraren con ocasión de
calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente pero
amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado.
Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del artículo 436, y concurriendo las
circunstancias descritas en el inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva, con
exclusión de su grado mínimo.
ART. 449 quáter CP.

Se aplicará en todo caso la regla 2ª del artículo 449, aun cuando el responsable no sea reincidente, si
los delitos señalados en dicho artículo se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la
sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún pág. 94
establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. En estos casos el hecho se
denominará saqueo.
Si el responsable fuere reincidente en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales
ART. 450 CP.

Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán
como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
La misma regla se aplicará a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título cuando se
cometieren con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449 quáter.
ART. 450 bis CP.

En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de responsabilidad
penal contenida en el artículo 11, N° 7.
Artículo 451 CP.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria,
recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD2

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relación o dato concreto, que el legislador tiene en
cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad penal. El componente fáctico de esta clase de
circunstancias no siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las
personas que tomen parte en su ejecución, sino que en muchos casos está constituido por una situación o relación
preexistente al delito, o incluso posterior a él; y, en general, por cualquier antecedente que sirva para traducir los
propósitos de concreción de la responsabilidad penal.
Estas circunstancias sólo se proyectan sobre el ámbito de las consecuencias de la infracción delictiva. Así lo
reconoce el Código Penal cuando las designa modificatorias de responsabilidad criminal, denominación que
alude indudablemente a su condición de instrumento gradualizador de los efectos jurídicos del delito. De ahí
que el papel que estas circunstancias están llamadas a cumplir, nada tenga que ver con la configuración del hecho
2
Capítulo redactado, fundamentalmente, sobre la base de CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Universidad
Católica de Chile, 2005, pp. 471-547 y RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 166-179.
pág. 95
punible y que, en el plano sistemático, sólo proyectan su influencia a nivel de pena, único instrumento de
concreción de la responsabilidad criminal.
Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son
aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructuración del tipo, a los cuales la ley confiere la
virtualidad de determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en cada caso concreto, ya sea
atenuándola o agravándola.
1. Características
Las circunstancias modificatorias aparecen definidas por tres rasgos fundamentales:
a. Carácter ocasional o extraordinario: pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que si tal cosa
no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su
magnitud o intensidad.
b. Carácter accidental: estas circunstancias no afectan a la existencia misma del hecho. No son constitutivas
del injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración
de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.
c. Carácter accesorio o secundario: presuponen un tipo penal que ha de servirles de base.
2. Clasificación
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad admiten ser clasificadas según diversos criterios:
a. Según los efectos que les atribuye la ley: este es el principal esquema de clasificación y permite distinguir
entre circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas, según aumenten o disminuyan la intensidad de la
pena. Las mixtas son aquellas que producen uno u otro efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al cual
acceden.
b. Desde el punto de vista de su aplicación se acostumbra a distinguir entre circunstancias modificatorias

genéricas y específicas. Las genéricas son las que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la
mayoría. Las específicas, en cambio, sólo tienen efecto respecto de uno o más delitos determinados, o sólo
respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen contempladas en la parte especial; por ejemplo, la
motivación de honor establecida en el art. 344 CP, aplicable únicamente a una figura específica de aborto, o
las circunstancias contempladas en el art. 456 CP, aplicables a los delitos de robo y hurto.
c. Según la intensidad de sus efectos se distingue también entre circunstancias comunes y especiales. Las
primeras son aquellas circunstancias cuyos efectos se rigen por las disposiciones generales relativas a la
determinación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 68 CP. Son especiales, en cambio, aquellas
que producen un efecto atenuatorio o agravatorio más intenso que el previsto en esas disposiciones
generales, como ocurre en los ejemplos recién vistos, la motivación del honor del art. 344 y el art. 456 CP.
Las atenuantes especiales suelen también denominarse privilegiadas.
d. En atención a su naturaleza, la que incide luego para determinar su comunicabilidad, el art. 64 CP

distingue entre circunstancias modificatorias personales y materiales (también llamadas subjetivas y
objetivas). De acuerdo con esta disposición, son personales aquellas circunstancias que consisten en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la
misma índole. Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en
los medios empleados para realizarlo.
La mayoría de la doctrina entiende que todas las atenuantes son personales o subjetivas y por lo tanto no se
comunican.
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e. Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situación que sirve de base a las circunstancias, éstas
suelen clasificarse en antecedentes, concomitantes y consiguientes, según si aquel tiene lugar antes de la
ejecución de la conducta típica, con ocasión de ésta o con posterioridad a la misma.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
 Incomunicabilidad de las circunstancias personales:
El juez, en principio, está obligado a conceder efecto agravatorio o atenuatorio a cada una de las
circunstancias que concurran en un caso concreto. Frente a esa situación, el legislador ha debido establecer, en
el art. 64 inciso primero CP., la regla de la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carácter
estrictamente personal.
De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o más personas en la ejecución de un mismo hecho
delictivo, las circunstancias de ÍNDOLE PERSONAL que concurrieron sólo pueden ser aplicadas respecto
de aquellos autores o partícipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. Aunque la ley
no define lo que debemos entender por circunstancia de orden personal, puede estimarse por tal, cualquier
hecho, situación o dato que sólo afecte a un individuo determinado. La norma anteriormente citada ofrece dos
ejemplos de esta clase de antecedentes circunstanciales: la disposición moral del delincuente (expresión que
puede vincularse al dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier otra intencionalidad e, incluso, a
las motivaciones) y las relaciones particulares entre el ofendido y el ofensor. Tales ejemplos, sin embargo, en
modo alguno han de entenderse como limitativos del alcance que corresponde atribuir al vocablo personal
utilizado por el art. 64 CP.
LAS CIRCUNSTANCIAS MATERIALES, en tanto, se aplican a todos los que concurran, siempre y
cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el
delito. En otras palabras, ellas deben ser abarcadas por el dolo del agente, en el sentido que debe al menos
conocer su presencia en el hecho.
 Non bis in idem

Como decíamos, en principio, el juez debería conceder efecto a cualquier hecho contemplado como
atenuante o agravante, por mucho que su verificación fuera imprescindible para la ejecución del delito.
Sin embargo, el art. 63, inciso segundo CP, dispone que las agravantes no han de ser consideradas como
tales, cuando consistan en un hecho sin cuya concurrencia el delito no hubiera podido cometerse. Se trata,
entonces, de casos de inherencia, la que puede deberse a que la agravante se encuentre implícita en el tipo penal
o derivar de las circunstancias concretas en las que se comete. Tampoco deben considerarse las agravantes que la
ley ha expresado al describir y penar un delito ni las que constituyen por sí misma un delito especialmente penado
por la ley.
Así, este art. 63 constituye la principal fuente positiva de la prohibición de doble valoración, corolario del
principio non bis in idem. En concreto, esto se traduce en que no es posible utilizar en la medición judicial
los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a
todos los delitos de la misma naturaleza. En ambos casos se trata de situaciones ya valoradas por el legislador, y
esa valoración se ha traducido en un cierto marco punitivo.
Aunque esta prohibición de doble valoración tiene un alcance general y sería aplicable también para las
atenuantes, el art. 63 sólo la establece respecto de las circunstancias agravantes.
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 Taxatividad de las circunstancias modificatorias

A diferencia de lo que ocurre modernamente en derecho comparado, nuestro Código penal contiene un catálogo
taxativo de las circunstancias modificatorias genéricas de responsabilidad, enumeradas en los artículos 11, 12 y
13 CP, además de las contempladas en otras disposiciones legales, tales como el art. 72 CP, 445 CP, entre otras.
Esta enumeración resulta fatigosa, asistemática y poco flexible. Se trata de un sistema de numerus clausus, algo
que resulta adecuado respecto de las circunstancias agravantes –para respetar el principio de legalidad— pero
que es criticable en relación con las circunstancias atenuantes, pues sería conveniente tener una cláusula general
de atenuación que permita reconocer a otras circunstancias del hecho que así lo ameriten el mismo efecto que a
las enumeradas en el texto.
Comunicabilidad de las circunstancias.

Aquellas que tienen origen en una misma circunstancia o hecho no lo serán por ejemplo 11 Nº 8 y 11 Nº 9
.
Otras serían incompatibles por su naturaleza premeditación y arrebato.
II. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Clasificación general:
1. Eximente incompleta.
2. Fundadas en móviles del agente 3,4,5,6
3. Personalidad del sujeto 6
4. Conducta posterior del sujeto 7,8.9
1. Las eximentes incompletas

Art. 11 Nº 1: Las (circunstancias) expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Esta atenuante se basa en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad del autor. A pesar de
estar redactada en forma amplia, no es aplicable en relación con todas las eximentes contempladas en el art.
10 CP.
Para los efectos de determinar cuáles de ellas son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina
tradicionalmente acude al criterio formulado por PACHECO, quien distingue tres clases de eximentes:
a) Las que constan de varios requisitos por disposición expresa de la ley;
b) Las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y
c) Las que consisten en un solo hecho material.
La jurisprudencia chilena en un principio se inclinó por aceptar aquí sólo aquellas eximentes que tenían
requisitos enumerados en la ley, es decir, la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. En apoyo de
pág. 98
esa interpretación restrictiva estaba el pensamiento de los miembros de la Comisión Redactora, quienes en
el acta de la sesión séptima, dejaron constancia de su parecer en tal sentido.
En relación a esas eximentes, eso sí, siempre se ha entendido que debe concurrir el requisito esencial: en la
legítima defensa la agresión ilegítima; y en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de
evitar.
Ahora bien, en la actualidad se aplica de un modo uniforme el criterio contrario, el cual es compartido por la
generalidad de la doctrina, que hace aplicable la disposición del art. 11 Nº 1 a las eximentes que admiten ser
divididas intelectualmente: a la locura o demencia, al trastorno mental transitoria, al miedo insuperable, a la
fuerza moral irresistible, al ejercicio legítimo de un derecho, al cumplimiento de un deber, a la omisión por causa
insuperable o legítima y a la obediencia debida.
El principal campo de aplicación de esta categoría de eximentes anómalas es la enajenación incompleta o
privación parcial de razón. Con el avance de la psiquiatría se ha podido demostrar que existen varios grados
intermedios entre la locura y la salud mental.
Respecto de la embriaguez alcohólica, nuestro Código no contiene una circunstancia semejante, por lo que hay
que ver se ésta cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno mental transitorio. Si bien no hay duda
de que queda comprendida la que es involuntaria, en el resto de los casos CURY y NOVOA se niegan a aceptarla
como eximente incompleta, porque la ley alude expresamente a que ha de serlo por causa independiente de la
voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la embriaguez culposa o intencional. Las mismas soluciones se
han adoptado respecto del consumo de droga.
Aplicar esta atenuante a personas semi-imputables es criticado, por una parte, porque implica que igual se estaría
sancionando a una persona que requiere, más bien, un tratamiento; y, por otra parte, porque se le estaría aplicando
una pena menor a personas que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentaría contra la seguridad pública.
Por último, hay eximentes respecto de las cuales no procede la atenuante. Algunas porque configuran un solo
hecho material indivisible, por lo que son incompatibles con el art. 11 Nº 1 que supone que no concurra la
totalidad de los requisitos exigidos para que opere la eximente. Por ejemplo, era el caso de la minoría de edad
(derogada al establecer un nuevo sistema de responsabilidad penal de adolescentes) y, en concepto de un sector de
la doctrina, también la fuerza física irresistible. En relación con esto último, sin embargo, cabe hacer presente que
dicha circunstancia en realidad no figura dentro del art. 10, cuyo Nº 9, aunque habla de fuerza irresistible, alude
únicamente a la fuerza moral.
Finalmente, se excluyen también del ámbito de aplicación de la eximente incompleta el cuasidelito está o no
contemplado en la ley, siendo imposible su graduación; y la del Nº 8, caso fortuito, por contar con una
especial regulación en el art. 71 CP.
En relación con los EFECTOS que produce la concurrencia de una eximente incompleta es preciso distinguir, de
conformidad con lo que dispone el art. 73, dos situaciones:
a) Si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro) el tribunal puede
rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mínimo señalado en la ley. Se discute si este efecto
puede atribuirse también a aquellas eximentes consistentes en un hecho divisible, cuando se dan en su mayor
grado sin alcanzar a configurar la eximente.
En estos casos la doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus efectos son más intensos
que los del común de las atenuantes;
Respecto a sus efectos, CURY ha señalado que la rebaja es obligatoria, pero su extensión es
facultativa, por lo tanto el Tribunal se vera posibilitado para aumentar la rebaja dentro de un rango de dos
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o tres grados, en consideración de la cantidad de números y entidad propia de los requisitos que se
entiendan faltar.
b) Si no se dan esa situación , la eximente incompleta produce los efectos normales previstos para
las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no implica rebaja en grado de la pena.
2. Las atenuantes emocionales:

Dicen relación con el estado anímico del autor al momento de cometer el hecho o a los móviles que le han
impulsado a actuar.
Atendida esta común naturaleza, la doctrina estima que no son compatibles entre sí, debiéndose entonces elegirse
la mas adecuada al caso. Esto, porque se afirma que a partir de un mismo hecho no pueden surgir dos atenuantes
distintas.
2.1. Provocación o amenaza
Art. 11 Nº 3: la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito.
“Provocar” significa “causar” u “ocasionar”. En este caso, la provocación debe entenderse como una acción o
expresión capaz de crear en el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito.
Naturalmente, su autor no necesita querer o aceptar la perpetración del hecho punible por el provocado, pero si la
alteración de animo que será, a su vez, generadora de aquella.
Puntos importantes de la atenuante:
 La provocación es la estimulación de cualquier origen que genera excitación en el otro.
 La amenaza por su parte es la promesa de mal futuro. La provocación o la amenaza no necesitan ser
reales. Basta con que, atendidas las circunstancias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace victima de
ellas. Tampoco es necesario que sean graves, pues a la ley le basta con que se entren en relación de
proporcionalidad con el delito cometido. Esta proporcionalidad se mide de acuerdo con un punto de vista
objetivo (hombre medio).
Las respuestas exageradas a provocaciones o amenazas relativamente insignificantes podrán asimilarse en la

eximente incompleta de “perturbación total de la razón” (art. 11 N°1, en relación con el articulo 10 N° 1
segunda parte CP).
 No se debe confundir con la eximente de legítima defensa , por cuanto allí se exige que la agresión sea
inminente y actual (no una promesa), y además que sea ilegitima. Además en tal caso nos encontramos frente
a una causal de justificación o en un exceso de defensa, por tanto, es una regulación distinta.
 Tampoco se debe confundir con la fuerza moral, pues allí el sujeto actúa intimidado aquí actúa excitado.
 La provocación o amenaza debe provenir del ofendido, pero se admite que la amenaza recaiga en
tercero.
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 Tener presente que, por regla general, la provocación no es típica, aunque en ciertos casos llegue a
serlo.
Elementos
a) Proporcional.
b) Inmediatez.
La provocación o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la ejecución del delito. Esto
quiere decir que han de haber sido cronológicamente contiguas a la realización del hecho punible. Esto se
explica a la vez porque debe determinar una alteración emocional significativa.
Si se admite el transcurso del tiempo hay espacio para reflexionar, se obraría entonces por venganza.
2.2. Vindicación de una ofensa

Art. 11 Nº 4: la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor,
su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos 3.
 Ejemplo típico será violación de un pariente, ingreso y daños a casa.

 Acá la reacción no es inmediata como en la atenuante anterior, pero debe ser una ofensa suficientemente
poderosa para producir el estímulo.
 Se traduce en el deseo de venganza. Este es un móvil que se comporta como un "elemento subjetivo" de
la atenuante. Como suele suceder con las motivaciones, es posible que coexista con otra u otras; tal cosa
no es óbice para otorgar la atenuación.
Elementos:
a) Motivación vindicativa:
- Motivación de venganza de revancha.
- Doctrina nacional excluye posibilidad de vengarse con terceros a excepción de Cury.
La ley exige que se obre para vengar una ofensa. Con arreglo a la opinión absolutamente dominante,
la expresión está empleada en un sentido amplio que no sólo comprende los actos injuriosos, sino
cualquier conducta lesiva o dañosa para otra persona. Por consiguiente, la ofensa podría en ciertos
casos reunir las características de una auténtica agresión, con excepción de la "actualidad"; y esto es,
precisamente, lo que diferencia en principio a la atenuante de la legítima defensa, pues, a causa de
que en aquélla el ataque se encuentra ya consumado, el afectado no lo repele, sino que se hace una
inadmisible "justicia de propia mano".
b) Ofensa grave próxima:

La norma exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
La proximidad y gravedad la apreciara el juez (con criterio objetivo), pero naturalmente está
relacionado con la ejecución previa de crímenes y simples delitos, y no debe mediar tanto tiempo
que en definitiva el hombre medio pueda reposar y superar el ataque.
Como la atenuante constituye un caso de exigibilidad disminuida, no es necesario,

tampoco aquí, que la ofensa sea real. Basta, igual que en el caso de la provocación
o amenaza, con que, atendidas las circunstancias, el autor haya podido
3
Debemos tener presente que la Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre descendientes legítimos y naturales.
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verosímilmente representarse su existencia.
La proximidad supone, pues, cercanía cronológica, pero no la estrecha contigüidad

reclamada por la "inmediatez". En esto, por consiguiente, esta atenuante es menos rigurosa que
la del art. 11 N° 3 CP.
c) Personas ofendidas
Aun se recoge la diferencia entre legitimo y legitimo pero debe atenderse al 180 y 181 del CC.
2.3. Arrebato y obcecación

Art. 11 Nº 5: la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.
De las tres atenuantes emocionales (pasionales), ésta es la única que descansa en la existencia real de una
perturbación anímica en el sujeto.
En efecto, aquí por primera vez la ley se desentiende en principio de la causa que ha actuado sobre la psiquis del
individuo, limitándose a describir los resultados producidos por ella en su ánimo. Lo que aparece en primer plano
no es el estímulo, sino el arrebato y obcecación ocasionados por él en el autor.
El arrebato se entiende como una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona. La
obcecación, en cambio, supone una alteración de las facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una
adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.
La ley no exige que entre el estímulo y la ejecución del delito medie un determinado espacio de tiempo . Sólo
importa que el estado de arrebato a obcecación perdure al momento de perpetrarse el hecho punible
 Se parece en mucho a las anteriores, pero se diferencia en que no se requiere una actitud determinada previa
del ofendido.
 Elementos:
a) Arrebato u obcecación: ofuscación, ira incontenible.
De todas maneras, lo que aquí importa es que, en ambos casos, la posibilidad del autor para autodeterminarse con
arreglo a los mandatos y prohibiciones del derecho se encuentra mermada. Por lo tanto, el fundamento de la
atenuación radica en un estado real (comprobable) de exigibilidad disminuida.
El arrebato y la obcecación, a pesar de su intensidad, son, en todo caso, menos que una perturbación total de
razón. Si no se los entendiera de ese modo, perdería todo significado la causal de inimputabilidad contemplada
por el art. 10, N° 1, segunda parte del C.P.
El arrebato u obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que
El estímulo puede ser de cualquier índole. Sin embargo, hay quienes le han exigido una procedencia lícita e,
incluso, digna de aprobación ético-social. Así, se negaría la atenuante al que comete el delito poseído por los celos
que le inspira su concubina a quien sorprende manteniendo relaciones con un tercero, y en otras situaciones
semejantes. Este punto de vista, que ha sido muy influyente en la práctica, carece de todo fundamento, como lo ha
destacado la mayor parte de la literatura nacional y extranjera. Todo lo que requiere la ley es que el estímulo sea
lo bastante poderoso como para causar naturalmente -esto es, en el "hombre medio"- un estado de arrebato a
obcecación. Y es evidente que existen motivaciones éticamente reprobables -como el mismo derecho en vigor lo
reconoce respecto al impulso vindicativo (art. 11, N° 4o C.P.)-, a las que, sin embargo, a causa de la fragilidad
pág. 102
humana, es preciso reconocer una capacidad para originar perturbaciones emocionales intensas en la generalidad
de los hombres.
b) Estimulo poderoso: lo de poderoso queda entregado al juez igual que lo de naturalmente, para lo cual
considerará el hombre medio.
3. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

Art. 11 Nº 6: Si la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable.
Es la más socorrida de las circunstancias atenuantes, pese a que su fundamento es discutido en la doctrina,
entendiéndose que este radicaría en una menor peligrosidad, en una exigibilidad disminuida o menor
reprochabilidad, o bien, en una menor necesidad de pena.
El principal problema que plantea la atenuante de irreprochable conducta anterior dice relación con su contenido.
Tradicionalmente se ha exigido una conducta exenta de toda tacha. Sin embargo, se abre paso la idea de que
bastaría estar exento de reproches penales, es decir, no tener antecedentes de ese tipo, sin referencia alguna
a su moral personal. Más aun, algunos plantean que sería procedente esta atenuante incluso si existen
antecedentes referidos a simples faltas o delitos que no merezcan una reprobación social intensa.
Esta atenuante se relaciona con un esfuerzo humanitario por mitigar las penas excesivas, o para permitir al
mismo tiempo alguno de los beneficios de ley N° 18.216.
El principal problema que ha traído su aplicación consiste en determinar su contenido, así mientras para alguna
jurisprudencia supone un comportamiento exento de toda censura y de toda trasgresión a la ley, la
jurisprudencia mayoritaria sostiene la idea de que bastaría con un pasado exento de reproche pena, es
decir, sin antecedentes de ese tipo, para admitir la atenuación.
La ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, pero existe acuerdo en que debe
realizarse un examen caso a caso, y sería discutible, por ejemplo, negar la atenuante por un comportamiento
vicioso en época juvenil, que luego ha sido enmendado por largos años.
Aunque la ley no efectúa limites temporales, la doctrina parece estar conteste en que la prescripción de los delitos
o las penas debe tomarse en cuenta automáticamente para borrar los delitos cometidos a efectos de apreciar la
atenuante.
4. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito:
pág. 103
Estas atenuantes aluden todas a conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de haberse
interrumpido su ejecución por causas independientes de su voluntad. Básicamente se fundan en consideraciones
utilitarias: la ley otorga un tratamiento más benévolo al autor, con el objeto de estimularlo, aun después de
perpetrado el hecho punible, a paliar sus consecuencias o a facilitar la tarea de hacer justicia.
Sin embargo, tras ellas yace asimismo, aunque de manera secundaria, la idea de que quien se comporta en esa
forma expresa un cierto arrepentimiento -cuya demostración, por cierto, no se exige en la ley- o, cuando
menos, algún propósito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de que la ejecución del acto
típico no fue un producto enteramente libre de su voluntad. Esto último las emparenta también con los casos
de exigibilidad disminuida. Aun sin ser decisivo, esto puede cobrar importancia cuando se trata de establecer
si la atenuante tiene características de "muy calificada", con arreglo al art. 68 bis del C.P, o de ponderar su
"entidad" para la aplicación de la norma contenida en el art. 69 del C.P
4.1. Reparación del mal causado (Art. 11 Nº 7):

La ley supone aquí el despliegue por el agente de una actividad que se realiza después de que el delito se
encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o frustración, cuando ya es evidente que no se
consumará y luego de haberse efectuado el-último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa evitando
voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de desistimiento, que dará lugar a la impunidad y
no a una pura atenuación.
Esta regla, sin embargo, admite una excepción. Cuando, en los casos de un delito frustrado (tentativa acabada),
el sujeto desiste y actúa antes de la consumación para evitarla, pero fracasa en su intento, no se lo eximirá de
pena, pero deberá acreditársele esta atenuante, siempre, por supuesto, que concurran sus otras exigencias.
La actividad aludida puede ser desplegada por el mismo autor o por un tercero a instancias de aquél; pero el
solo hecho de no impedir que otro la realice es insuficiente para la configuración de la atenuante.
No se requiere espontaneidad. Lo que en realidad se precisa es que la conducta sea ejecutada
voluntariamente por el hechor; esto es, que, habiendo podido abstenerse de realizarla, se haya decidido
libremente por ella. Debemos recordar la diferencia con el desistimiento en la cual se no se producía a el resultado
operaba como eximente y si aun así se producía algún resultado operaba esta atenuante.
Importante tener presente:
♦ Esto es propio de un arrepentimiento, pero no de lo que la Ley 20.000 llama arrepentimiento eficaz.
♦ Es de aplicación general pero la jurisprudencia la ha restringido y no aplicado a delitos sexuales.
♦ Está excluida expresamente para el robo con violencia e intimidación.
Art. 456 Bis Inciso Final: En estos delitos (Robo y Hurto) no podrá estimarse que concurre la
circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11, por la mera restitución a la víctima de las especies
robadas o hurtadas y, en todo caso, el Juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con
que el delincuente ha obrado.
 Elementos:
a) Reparar el mal causado o evitar sus ulteriores perniciosas consecuencias
- No está regulada la forma.
- Se ha traducido en dinero pero no siempre se acepta y puede ser otra forma.
- Si se devuelve la cosa tiene regulación especial en el 456 CP.
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ART. 456 CP; Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la
cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.
b) Procurar con celo.
- Lo celoso lo evaluará el juez atendidas las posibilidades del autor.
- La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo personal
considerable enderezado al logro de los objetivos determinados por la norma examinada.
Pero si dicha actitud existe, no importa que la reparación sea incompleta o que las ulteriores
perniciosas consecuencias no consigan impedirse en todo o en parte. La ley se contenta con la
exteriorización efectiva de un propósito serio; no reclama resultados exitosos.
- Hay tribunales que la han rechazado si proviene de parientes.
Cuando el mal causado es susceptible de reparación, como ocurre característicamente en los atentados en contra
de la propiedad, el precepto requiere que el autor procure con celo darla. En los otros casos, que intente
seriamente impedir las ulteriores consecuencias del delito (por ejemplo, asegurar la subsistencia de la familia
de la víctima del homicidio; proveer a la curación del lesionado, etc.). Como en la Parte Especial suelen darse
algunas normas particulares sobre esta materia, la compatibilidad de la atenuante con los distintos tipos delictivos
tiene allí que ser objeto de análisis caso por caso.
4.2. Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 Nº 8)

La mayoría de la doctrina considera que el fundamento de esta atenuante es básicamente utilitario (práctico): se
premia al hechor porque con su conducta favorece la acción de la justicia.
En efecto, el sujetó que tuvo la posibilidad de eludir la acción de la justicia y, no obstante, prefirió
someterse a sus dictados, parece evidenciar con ello una personalidad respetuosa de los mandatos y
prohibiciones del derecho
Se exige, la entrega, denuncia y confesión, si solo colabora podrá aplicarse el numeral 9 del articulo 11 CP.
La atenuación se concede a quien, bajo ciertos supuestos, se denuncia y confiesa el delito. El verbo
"denunciarse" no está empleado en el sentido técnico, sino en el coloquial de "entregarse a la justicia" o
"comparecer ante ella". Por esta razón, la denuncia puede producirse aunque el proceso ya esté iniciado e incluso
si se ha dirigido en contra del autor. El sujeto debe, además, "confesar", en el sentido de reconocer su
participación en el hecho punible.
Elementos:
a) Posibilidad de eludir la justicia: que se haya tenido al menos una posibilidad cierta de fugarse u
ocultarse.
Por ejemplo si se ha producido el delito en solitario, en un lugar alejado.
El que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la

posibilidad de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose. Como es lógico, la ley no
exige que exista la certeza de eludir, sino tan sólo una probabilidad
razonable de hacerlo.
pág. 105
b) Denuncia propia: por cualquier medio, pero la doctrina concuerda actualmente en que no necesariamente
esta denuncia debe ser el primer acto del proceso penal, naturalmente debe ser oportuna, y lo será por
ejemplo si se realiza antes de que se despache orden de detención, no concurrirá este requisito si es
detenido flagrante.
c) Confesión: debe ser en su primera comparecencia. No es necesario que coincida con la postura del
acusador.
4.3. 11 Nº 9 Colaboración Sustancial al esclarecimiento de los hechos.
En este caso el fundamento es de un carácter político criminal más acentuado todavía que en los otros dos
referentes a la conducta posterior del delincuente. Significa un ahorro a la función estatal.
La colaboración es un concepto amplio y "para permitir una apreciación más laxa" de la atenuante, "muy
necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad
por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral (suspensión condicional del procedimiento,
PROCEDIMIENTO ABREVIADO, etc.)". Puede estar dirigida tanto al "esclarecimiento" del hecho
punible propiamente tal, como a la intervención que en él ha tenido el sujeto u otras personas cuya
participación en él era ignorada hasta ese momento.
Aunque el texto legal habla de colaborar con la justicia, la contribución puede efectuarse no sólo ante el tribunal
sino, además, ante otras autoridades encargadas de la investigación (en especial el Ministerio Público, pero
también la policía, etc.).
En estos últimos casos, no obstante, la colaboración deberá ratificarse ente el órgano jurisdiccional
correspondiente.
La colaboración ha de ser sustancial, esto es, no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino
constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación
Elementos
a) Colaboración.
- Deben existir actos en el proceso que permitir alivianar la carga procesal probatoria del MP,
puede ser a través de confesión, de asistencia a diligencia, entrega de especies, colaboración en
pericias.
b) Sustancial, no basta con la mera colaboración, debe ser sustancial al esclarecimiento de los hechos. Si
estos estaban ya claros, o la colaboración no contribuyo a ello no se aplica.
4.4. 11 Nº 10 Obrar por Celo de la Justicia:

La atenuante es original de la ley chilena, pues no se la consagraba en los Códigos que sirvieron de modelo a la
Comisión Redactora del nuestro.
El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza particular del móvil, que, en este caso, es de
carácter valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecución del hecho típico por amor a la justicia, en persecución
de la cual se excede, lesionando otros bienes sociales.
Como aquí lo decisivo es la acentuada apreciación ético-social del motivo, no se requiere que el agente haya
obrado en un estado de perturbación emocional; la atenuante es compatible con la realización serena de la
pág. 106
conducta punible. Pero, por eso mismo, parece exacta la afirmación de ETCHEBERRY en el sentido de que no
admite la concurrencia de otros móviles. La ley sólo atenúa la desvaloración personal del autor si éste se ha
dejado determinar únicamente por el celo de la justicia.
Piénsese en aquel que detiene en delito flagrante a otro y para contenerlo le pega un golpe de puño.
Opera no solo para el funcionario público, sino también para el particular. Un sector de la doctrina sostiene que
solo se aplica al funcionario público y no al particular. Sin embargo se olvida que precisamente el funcionario
público está obligado a actuar apegado a derecho y ajustarse a sus facultades, pareciendo más compatible con el
particular un exceso de obra por desconocimiento de la normativa.
La verdad es que jurisprudencia no hay mucha y porque generalmente quien obra en por celo de la justicia, es
difícil que se exceda y llegue a quebrantarla cometiendo un delito.
Según CURY; La expresión justicia ha sido empleada en un sentido amplio que equivale a lo justo. Por
consiguiente, la atenuante no se encuentra referida solamente a las actividades propias de la administración de
justicia,96 sino a cualquiera que tenga por objeto "dar a cada cual lo suyo".
III. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
La opinión dominante, tanto en la literatura nacional como española, considera que la única clasificación de las
circunstancias agravantes con importancia práctica es aquella que las divide en objetivas y subjetivas, sobre todo
por la significación que cobra esa distinción en el art. 64 del C.P., relativo a la comunicabilidad.
Pese a que la doctrina no es unánime con lo anterior, para los fines de la exposición pedagógica como para la
atribución de consecuencias prácticas a las distintas causales, las circunstancias agravantes son susceptibles de
catalogar de la siguiente manera;
a) Son circunstancias agravantes subjetivas de la primera clase -esto es, basadas en características personales
del sujeto- las de los N°s. 7°, 8°, 14°, 15° y 16° del art. 12 del C.P. y la del art. 72, inc. segundo, que, como se
verá, presenta una fisonomía muy particular a este respecto.
b) Son circunstancias agravantes subjetivas de la segunda clase -esto es, fundadas en los ánimos, tendencias o
actitudes especiales que se exigen del sujeto-, las de los N°s. I°, 2°, 5° primera parte y 6° del art. 12 del C.P
c) Por fin, son circunstancias objetivas las consagradas en los N°s. 3°, 4°, 5º segunda parte, 9°, 10, 11, 12, 13,
17, 18 y 19 del art. 12 del C.P.
1. La alevosía:
Art. 12 Nº 1: cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.
Elementos:
a) A traición o sobre seguro:
La traición, a la que CARRARA identifica con la alevosía en sentido estricto, era conceptuada por éste como
"ocultamiento moral", el cual existiría "cuando el enemigo ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o
disimulando su enemistad".
pág. 107
La noción es elegante, pero imprecisa, porque no destaca suficientemente los límites de la agravante. Parece,
pues, preferible definirla como el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima o
un tercero han depositado en el hechor, o que éste se ha granjeado con ese objeto.
En el obrar sobre seguro, en cambio, se encuentran más acentuados los aspectos materiales de la conducta.
Significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión, con el objeto de provocar la
indefensión de la víctima frente al ataque. Se expresa, asimismo, en acciones dirigidas a burlar la vigilancia de
terceros erigidos en guardianes del bien jurídico. Lo mismo que respecto de la traición, el autor puede crear por sí
mismo las condiciones ventajosas en que actuará o aprovechar unas preexistentes
La traición y el obrar sobre seguro son conceptos perfectamente conciliables entre sí, no sólo en razón del efecto
de indefensión que ambos suponen, sino porque en muchos casos pueden coincidir en la ejecución de un mismo
hecho delictivo.
Lo fundamental para apreciar la alevosía es que el agente actúe con el propósito de aprovechar la situación
de indefensión en que la víctima se encuentra o en que la ha colocado. Dicho estado de indefensión se refiere
a la posibilidad de que la misma víctima o un tercero emprendan una reacción defensiva en contra del agresor. Tal
estado de indefensión en la mayor parte de los casos implica menos riesgo para el agresor, pero esto último, en
tanto que consecuencia de aquello –y no siendo expresamente exigido en el texto de la ley—, no constituye un
elemento concluyente acerca de la existencia de alevosía.
Puede ser creado por el mismo o ser aprovechado de un tercero.
Ojo con la inherencia: En aquellos casos en que el estado de indefensión es inherente a las particularidades que
reviste el hecho delictivo, como ocurre, por ejemplo, cuando el ataque se dirige en contra de un niño, de un
anciano o de un inválido, no puede apreciarse la agravante en virtud de lo que dispone el art. 63 inciso segundo
CP. Sin embargo, procede concederle efecto agravatorio, aunque se den esas condiciones, si el hechor actúa
positivamente para aumentar la incapacidad defensiva de la víctima o para evitar el auxilio de terceros o, incluso,
si se puede comprobarse que la condición de indefensión fue decisiva para la ejecución del delito por el autor.
Aquí no es conteste la doctrina pero Existen circunstancias que, pese a que en la inmensa mayoría de los
casos darán lugar a un actuar alevoso –como la de estar dormida la víctima, de que se la ataque por la espalda y de
que el autor prepare en contra de ella una celada o emboscada—, ninguna de ellas puede estimarse por sí sola
demostrativa de la configuración de la agravante, pues aun en esos casos es posible la existencia de un cierto
poder defensivo que la podría excluir. Por lo demás, la alevosía requiere que exista un aprovechamiento por parte
del autor de la indefensión de la víctima, lo que le da un carácter marcadamente subjetivo y permite excluir su
concurrencia en casos de objetiva indefensión.
Por último, esta agravante tiene alcance restringido pues el mismo art. 12 Nº 1 dispone que sólo es
aplicable en los delitos contra las personas, pero por reciente modificación se extiende a sexuales. (art.368 bis CP)
ART. 368 bis: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los delitos señalados en los párrafos 5 y 6
de este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes:
1º La 1ª del artículo 12.
2º Ser dos o más los autores del delito.
b) Animo alevoso: aprovechamiento
pág. 108
Además de la modalidad genérica de alevosía, el Código contempla otras agravantes que generalmente pueden
concebirse como formas específicas de la misma agravante, y en esa medida son incompatibles con la del art. 12
Nº 1. Ellas son
♦ Art. 12 Nº 5, segunda parte: en los delitos contra las personas...emplear astucia, fraude o disfraz.
- Variante de esta es la segunda parte del 12 Nº 5 en lo que respecta a astucia fraude o disfraz
- Se critica tu tratamiento conjunto con la premeditación y que solo sea restringido a los delitos
contra las personas a pesar de que la jurisprudencia a ampliado su aplicación.
♦ Art. 12 Nº 6: abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o sus fuerzas, en términos

que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
- Si bien es una variante de la alevosía alguna doctrina ha entendido que es objetiva y por tanto comunicable.
- En lo particular creo que es subjetiva al ser precisamente una variante de la alevosía, si fuera un elemento
objetivo habría que aplicarla aun cuando se trate de casos inherentes como las violaciones.
- Ratifica ello que el mismo texto habla de abusar, esto es de un aprovechamiento.
- Pero si la violencia supera lo necesario ya no será inherente, y se aplicara la atenuante a menos que pase a
constituir otro delito
Art. 12 Nº 11: ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.
-
A pesar de ser objetiva su comunicabilidad dependerá del conocimiento que tengan los co participes de
dicha circuntancia.
- Algunos la vinculan con la alevosía otros con la premeditación.
- En definitiva se traducirá en un abuso de superioridad de armas, por lo que mayoritariamente se aplicará
la del 12 Nº 6.
Elementos
a) Auxilio armado: ayuda o colaboración. Algunos tratadistas exigen que este auxilio sea producto de un
concierto previo propio del 15 Nº 3.
b) O de personas que aseguren la impunidad
La verdad esta agravante es de poca aplicación pues como la ayuda es coetánea al hecho, en definitiva la
colaboración casi siempre se traduce en una división de funciones propia de la autoria.
♦ Art. 12 Nº 12: ejecutarlo de noche o en despoblado.

- Aquí es relevante tener presente que el autor tiene que haberse valido efectivamente de la nocturnidad y lo
solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisión pueda beneficiarse de dichas circunstancias, pues
es evidente que en muchos delitos ellas son irrelevantes.
- Si bien es de naturaleza subjetiva porque igualmente requiere un aprovechamiento, su comunicabilidad es

más simple y objetiva. Su concurrencia debe ser apreciada por el juez por circunstancias concretas,
como lo son la carencia o escasez de luz en el horizonte, que permita el predominio de la oscuridad.
- Como ya se indico es absolutamente que exista aprovechamiento de esta circunstancia.
pág. 109
♦ Art. 12 nº 20: ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.
2. Precio, recompensa o promesa

Art. 12 Nº 2: cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
Es esta circunstancia que, al igual que las anteriores, se funda en el desvalor que representa el empleo de un
medio específico de comisión. Sin embargo, a diferencia de éstas, la agravante que ahora nos ocupa no considera
la incidencia de tales medios en la indefensión de la víctima, sino en las mayores posibilidades de éxito que
van implícitas en el uso de dicho medio.
Esta circunstancia presupone la intervención de por lo menos dos personas en el delito, entre quienes existe un
acuerdo previo de entregar el precio, recompensa o promesa, aunque no es necesario que éste se reciba
efectivamente.
Acerca de la naturaleza que ha de revestir la prestación pagada o prometida, tiende a imponerse la idea de que ella
puede consistir en la entrega de una suma de dinero, de otro bien susceptible de apreciación pecuniaria, o
de cualquier otro objeto que no reúna esa condición.
Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio. Por recompensa, en cambio,
según la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier otro premio distinto del pecuniario. La promesa,
por fin, no es sino el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o la recompensa
El problema que, sin lugar a dudas, ha suscitado la polémica más ardua es si esta circunstancia surte efecto
agravatorio tanto respecto del inductor que entrega o promete una compensación, como del autor material que la
recibe; o si, por el contrario únicamente afecta al segundo.
En apoyo de esta última posición suelen invocarse los siguientes argumentos:
a) Que la circunstancia de entregar un precio o recompensa y la de efectuar una promesa, constituyen el
fundamento del castigo de quien realiza esos actos, a título de inductor o instigador. Ese mismo antecedente
no pueda ser invocado en una segunda oportunidad, para agravar su responsabilidad, porque tal cosa
implicaría vulnerar el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 inciso primero CP.
b) Que el sentido que corresponde atribuir al término mediante es en razón de, o bien en atención a, porque de
entendérselo como sinónimo de por medio de, si bien quedaría incluido quien paga la compensación,
implicaría excluir al ejecutor material, que sería precisamente la persona a quien indudablemente está dirigida
la agravante.
c) Que la motivación reprobable –esto es, la codicia– sólo se da en quien recibe la recompensa, siendo
perfectamente posible que quien la da u ofrece, aparezca impulsado por un motivo no reprochable, por
ejemplo, por la imposibilidad física de ejecutar personalmente el delito.
Quienes entienden que el efecto agravatorio de la circunstancia se proyecta tanto respecto de quien da u
ofrece la compensación, como de quien la recibe o acepta, se apoyan en lo siguiente:
a) Aplicarla al inductor en modo alguno importa vulnerar el principio non bis in idem, porque el fundamento de
su castigo a título de instigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto de otra persona y el de la
agravación de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio específico. De ahí que pueda
aplicarse la agravante respecto de él aunque su responsabilidad se base en un título, de autoría o participación,
diverso al de instigación.
b) El vocablo mediante, al margen de sus connotaciones semánticas o etimológicas, ha de ser entendido según la
forma como en Chile más corrientemente se lo utiliza en el lenguaje cotidiano, es decir, como una exigencia
que haya mediado un determinado elemento a propósito de la verificación de un acontecimiento. Y nadie
pág. 110
podría discutir que en un delito realizado en las circunstancias exigidas por la norma, el precio o la oferta ha
mediado tanto para quien la da como para quien la recibe.
c) La circunstancia consiste en cometer el delito de una forma determinada, y más precisamente, utilizando el
pago de una recompensa como medio de ejecución, lo cual deja en evidencia, no sólo que las motivaciones
carecen de trascendencia como fundamento, sino también que el principal destinatario de la norma es,
precisamente, quien realiza el pago o formula la oferta. En otras palabras, esta agravante tendría un carácter
material que permitiría aplicarla a todos los intervinientes en el hecho.
Importante: Agravante 12 N° 2 en relación con el Homicidio calificado del art. 391 N°1 CP:
- Debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agravante examinada cumple funciones
calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 391, N° 1 CP, circunstancia segunda del C.P.
Aunque la redacción de ambos preceptos es distinta
- La agravante no esta limitada a un premio o recompensa de carácter económica o que consista en la
entrega de dinero.
- A diferencia del art. 12 N° 2, el premio en el homicidio calificado tiene que consistir o ser avaluable en
dinero
3. Ensañamiento
Art. 12 Nº 4: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.
Se configura por la agregación de males que son innecesarios para la ejecución del delito. Males correspondientes
a la clase de delito de que se trata, pero que exceden en cuantía o intensidad a los objetivamente necesarios
para consumar el delito.
La mayor parte de la doctrina considera que no son males susceptibles de apreciación aquellos de que la
víctima no puede percatarse, como el descuartizamiento del cadáver.
Ello, porque hacen extensivas a la agravante genérica las exigencias de la calificante de la figura de homicidio,
del art. 391 Nº 1, circunstancia cuarta, que se refiere a que el delincuente actúe “aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido”. Pero, aunque un aumento del dolor de la víctima indudablemente
puede ser considerado un mal innecesario para la ejecución del delito, en los términos del art. 12 Nº 4, en
modo alguno ha de estimarse que esta disposición requiere que se cause efectivamente un dolor de la víctima . El
texto de la disposición, en efecto, no se refiere a ella, sino al mal del delito, expresión que alude al resultado del
hecho delictivo y no a los sentimientos que pueda despertar su causación.
Cuando el daño innecesario para la ejecución para la ejecución del hecho delictivo es constitutivo por sí
mismo de un delito específico, éste deberá penarse de acuerdo con la relación concursal que
específicamente se dé, y en tal caso resulta improcedente aplicar la agravante que ahora nos ocupa.
Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, lo que ha de ser interpretado como una
exigencia de dolo directo, en el sentido de que el autor debe haber tenido entre sus propósitos la mayor
intensidad del resultado obtenido. No incluye, sin embargo, ninguna exigencia adicional, como podría ser la de
algún ánimo o motivaciones específicas. Parte de la doctrina, sin embargo, requiere que el autor obre en
forma tranquila y reflexiva.
4. Premeditación
pág. 111
Art. 12 Nº 5: En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida...
Generalmente se plantea que correspondería exactamente a lo que la ciencia penal entiende por dolo directo, y,
por esto mismo, algunos han llegado a sostener que la agravante simplemente carece de fundamento.
Para determinar cuándo estamos en presencia de esta agravante la doctrina ha propuesto algunos criterios, que
suelen agruparse conforme al siguiente esquema:
a) Criterio ideológico, atiende a si ha habido un proceso de reflexión acerca de la realización del hecho
delictivo;
b) Criterio cronológico, se basa en el transcurso de un cierto lapso de tiempo entre el momento en que el
autor adopta la resolución de cometer el delito y aquel en que lo ejecuta, es decir, en la persistencia de la
resolución criminal durante ese período;
c) Criterio psicológico, atiende a la actitud anímica que tiene el sujeto desde que adopta la resolución de
delinquir hasta que comienza efectivamente su ejecución, y que generalmente se identifica con una actitud de
frialdad y tranquilidad, sin vacilaciones;
d) Criterio sintomático, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad demostrada por quien previamente
delibera acerca de la comisión de un hecho delictivo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen recurrir a una combinación de los criterios cronológico y
sicológico para configurar la agravante, señalando que ella ha de contar con los siguientes elementos:
a) una reflexión previa a la decisión, en la que se ponderan las ventajas e inconvenientes que el delito
presenta;
b) la persistencia firme de la resolución adoptada, sin vacilaciones,
y c) un lapso de tiempo indeterminado en el que se mantiene la resolución, el que debe ser fijado en cada
caso según las circunstancias.
En cuanto a la exigencia de un cuarto elemento que la premeditación sea conocida, que muchos
consideran inútil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la posibilidad de que aquélla se pruebe
exclusivamente sobre la base de presunciones 4 y para otros, tiene el efecto de subrayar que la premeditación no
puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre el momento de la ideación y el de la comisión
delictiva.
5. Reincidencia
En términos generales, existe reincidencia cuando un sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos
incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles. La interposición de una sentencia condenatoria
entre los delitos constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración o concurso real de delitos.
Desde la perspectiva clásica, el fundamento de esta agravante estaría radicado en que el reincidente no ha
aprovechado suficientemente el castigo anteriormente impuesto para enmendar el rumbo de su vida, o
bien, que éste no ha sido lo bastante severo como para disuadirlo de cometer otros delitos. Por lo tanto, es
necesario castigarlo con mayor severidad. Desde bastiones positivistas, en tanto, lo que importa es verificar la
habitualidad o el profesionalismo delictual del sujeto, que permiten afirmar su mayor peligrosidad, lo que
justificaría una sanción agravada.
La doctrina contemporánea, sin embargo, se muestra reacia a su consideración como agravante, porque no
representa una lesión a un bien jurídico específico, no se vincula con la naturaleza del delito en particular, ni
4
Esta posición tendría actualmente un carácter histórico pues hoy rige el principio de libertad de prueba, consagrado en los arts.
295 y 323 del Código Procesal Penal.
pág. 112
tampoco se relaciona con los móviles o motivaciones del agente. A través de ella se da cabida a conceptos propios
de un derecho penal de autor, pues implica incrementar el castigo de un individuo en consideración a calidades
estrictamente personales. Importaría asimismo, un atentado en contra del principio non bis in idem.
Pese a lo anterior, la inclinación del legislador actual es la de subrayar los efectos de la reincidencia, dándole cada
vez más importancia. Además, es la circunstancia más fácil de aplicar en la práctica y cumple un rol importante,
también, para impedir la concesión de ciertos beneficios al aplicar la pena.
La reincidencia se puede clasificar de diversas maneras. Por una parte, se distingue entre la reincidencia propia
Importante:
- La reincidencia se refiere a crímenes o simples delitos. Se excluye la reincidencia de faltas.

- La regla general es que las condenas extranjeras no se toman en cuenta, salvo que los tratados
internaciones (como el artículo 310 del Código Bustamante) o la ley (como la ley 20.000 en su
artículo 21), lo dispongan expresamente.
- Una de las agravantes como mayor alcance practico, que juega un rol importante, especialmente
respecto a lo dispuesto en la ley 18.216 y la libertad condicional.
- En atención a su carácter personal, la reincidencia no se comunica a los partícipes en quienes no
concurre (art. 64, inc. primero C.P).
(o verdadera) que se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena

impuesta ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Además, la propia se subdivide en reincidencia específica, en que
los delitos anteriores son de la misma especie que el que es objeto de juzgamiento, y reincidencia genérica, en
que las infracciones punibles son de distinta naturaleza.
En la reincidencia impropia (o ficta), en tanto, ello no ha sucedido.
En nuestra legislación se contemplan separadamente como agravante tres formas de reincidencia:
a) Reincidencia impropia:
Art. 12 Nº 14: cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del
plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
Es un caso de reincidencia impropia porque la condena anterior no ha sido cumplida efectivamente.

Para su aplicación, como la ley no distingue, da lo mismo que el nuevo delito cometido sea de la misma o de
distinta especie que aquel por el cual el sujeto ya había sido condenado anteriormente; tampoco importa si
es de mayor, menor o igual gravedad (pueden ser crímenes, simples delitos o faltas).
Cuando la ley se refiere a quien está “cumpliendo condena”, la pena en cuestión puede ser de cualquier clase,
siempre que su ejecución se prolongue en el tiempo. Se excluyen, por tanto, las penas pecuniarias.
Respecto de la segunda hipótesis –cometer un delito después de haber quebrantado una condena—, suele
afirmarse que esta circunstancia no podrá surtir su efecto agravatorio, pues el quebrantamiento de condena
constituye en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica dispuesta en el art. 90 CP; sanción que se
agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más grave, se sustituye a ella. La
agravante, por tanto, no podría aplicarse en virtud del art. 63 CP.
pág. 113
Otro sector de la doctrina (NOVOA) sostiene que el quebrantamiento de condena no es un verdadero hecho
punible, puesto que las sanciones previstas en el art. 90 CP no son verdaderas penas, sino medidas
administrativas para evitar nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido.
La causal de agravación, por consiguiente, surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito está
cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, sólo en las situaciones a que se refieren los incs.
primero y último del art. 91 del C.P. En las otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita a prescribir el
orden en que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consagrando una especial y única que
considera el nuevo hecho punible, se opone a su aplicación el art. 63 del C.P.
Para la operación de la agravante da lo mismo que el nuevo delito cometido sea de la misma o distinta
especie que aquel por el cual el sujeto había sido condenado anteriormente. Tampoco importa la gravedad
relativa de ambas infracciones. Incluso cobrará eficacia si uno de los hechos en cuestión importa sólo una falta.
Esta regulación, por cierto, es criticable.
Como señala POLITOFF/RAMIREZ/MATUS Aunque se ha discutido la aplicabilidad práctica de esta
circunstancia, que aparece en el art. 91 CP como fundamento para imponer las penas por el
quebrantamiento de condena, buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas
"penas" no son tales, sino sólo "medidas administrativas", que no son óbice para imponer la agravación
aquí referida
Como la ley se refiere a quien está "cumpliendo una condena", la agravación únicamente podrá tener lugar si la
pena impuesta por la condena primitiva es de aquellas cuya ejecución se prolonga en el tiempo. No sólo se
encuentran en este caso las privativas y restrictivas de libertad, sino también las privativas de derechos
(inhabilidades, suspensiones). Se excluyen, en cambio, las pecuniarias (multa, comiso).
b) Reincidencia genérica:
Art. 12 Nº 15: haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena.
Los delitos precedentes han de ser dos o más, aunque no es necesario que hayan sido objeto de diversas
sentencias.
Además tienen que ser de igual o mayor gravedad que la nueva infracción cometida. Para determinar esta
gravedad, la doctrina considera que la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir,
atendiendo a la pena con que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia.
Respecto de si es necesario que el sujeto haya cumplido efectivamente la sentencia anterior, hasta hace muy poco
se entendía que esto era necesario. Sin embargo, para evitar esa interpretación, la última reforma de que fue objeto
esta disposición sustituyó el término “castigado” por “condenado”, y en el art. 92, la exigencia de haber
“cumplido” una condena, por la de que ésta se hubiere “impuesto”. De este modo, la agravante de reincidencia
resulta hoy procedente incluso en los casos en que el condenado hubiere sido beneficiado previamente por
una medida alternativa al cumplimiento de la prisión, o con la suspensión de la condena, pues en todos
estos casos está claro que igual ha sido condenado por un delito.
De este modo, la pena también se considera sufrida si sólo ha sido indultada, pues así lo dispone categóricamente
el art. 93, N° 4 del C.P., en su inc. segundo; no, en cambio, si el sujeto se ha beneficiado de una amnistía, "la cual
extingue por completo la pena y todos sus efectos".
pág. 114
Tampoco es pena cumplida la que se ha remitido condicionalmente, porque esa institución implica suspender su
aplicación; pero sí lo es aquella de quien se benefició con una libertad condicional, ya que esta última no
constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella.228 -229
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que
ha originado el nuevo proceso. Ello se deduce del art. 92, N° 2°. Por consiguiente, el precepto del art. 12, N° 15,
está regulando las hipótesis de reincidencia genérica.
Los delitos precedentes han de ser dos o más. Ello no sólo se deduce de que el N°15 emplea el plural, sino,
además, del ya mencionado art. 92, N° 2°. Pero no es necesario que tales infracciones hayan sido objeto de
distintas sentencias
c) Reincidencia específica:
Art. 12 Nº 16: haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
Basta aquí la condena anterior por un solo delito, de mayor o menor gravedad, pero que sea de la misma
especie. Cómo se determina esa identidad es una cuestión bastante discutida.
En todo caso, puede afirmarse que la calificación de dos delito como de la misma especie no sólo depende de
que ambas infracciones atenten en contra de un mismo bien jurídico (como dispone el art. 351 CPP para
efectos de la reincidencia), sino también de otros factores, como la forma que adopte el ataque a dicho bien,
siendo inconcebible, por ejemplo, considerar de la misma especie a la estafa y al robo con violencia o
intimidación en las personas, por mucho que en ambos exista un atentado en contra de la propiedad.
La expresión "especie" debe entenderse aquí en el sentido de naturaleza o esencia, pues, de acuerdo con la
interpretación que usualmente se otorga a la agravante de reincidencia específica, ella encontraría su
justificación en una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en
infracciones de la misma índole.
Ahora bien, como la naturaleza de los hechos punibles se deduce fundamentalmente de su objeto jurídico,
el criterio prevalente considera que, en principio, son de la misma especie cuando los tipos
correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico. Este, sin embargo, es sólo un
punto de partida, pues la identidad de especie o naturaleza también depende de la forma que adopta el
ataque; por tal motivo, aunque ambos son atentados contra la propiedad, no constituyen delitos de la
misma especie la estafa y el robo con violencia o intimidación en las personas.
Cuando alguno de los delitos ejecutados por el sujeto es plurisubsistente, esto es, de aquellos cuyo tipo está
destinado a proteger dos o más bienes jurídicos, la decisión sobre la identidad de especie presenta
dificultades especiales. En efecto, es prácticamente imposible ofrecer una regla firme para tales casos, y el
intérprete deberá resolver cada uno de ellos teniendo en consideración la importancia relativa que la ley
atribuye a los distintos bienes jurídicamente protegidos en la fundamentación del tipo respectivo. Sólo
podrá afirmarse la reincidencia específica cuando el que constituye el objeto jurídico del otro u otros
delitos concurrentes aparezca muy destacado en el plurisubsistente, y el modo del ataque sea, además,
esencialmente semejante. Con arreglo a estos puntos de vista, me parece posible sostener que son delitos de
la misma especie, por ejemplo, la malversación de caudales públicos mediante sustracción (art. 233 C.P) y
el hurto (art. 432, última parte) o la apropiación indebida (art. 470, N° 1).
Cuando los bienes jurídicos protegidos por dos tipos son diferentes, pero se encuentran conectados de
manera que la lesión de uno de ellos presupone necesariamente la del otro,
los delitos respectivos son también de la misma especie. Por tal razón, el homicidio es de la misma especie
que las lesiones corporales y la violación de la misma especie que los abusos sexuales.
Tal como en la reincidencia genérica, aquí tampoco se requiere el cumplimiento material efectivo de la
pena anterior.
pág. 115
Es evidente, en consecuencia, que la ley contempla a la reincidencia específica con más severidad que a la
genérica, pues exige menos para atribuirle eficacia agravatoria.235 Por tal motivo, cuando en el mismo caso se
den los presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla general será que la específica prevalezca sobre la
genérica, a la cual desplaza aun si están basadas en hechos distintos.
 Reincidencia y Delitos Culposos. (importante)

Es discutida la cuestión de si la reincidencia debe surtir efectos en relación con los delitos culposos (cuasidelitos).
- NOVOA sostiene que sólo debería apreciarse cuando todas las infracciones concurrentes tienen carácter
culposo; sin embargo, conviene en que la ley vigente, al no hacer distinciones, obliga a contemplarla en los
otros casos.
- LABATUT pretende que doctrinariamente los cuasidelitos han de ser tomados en cuenta para la
reincidencia únicamente entre ellos porque entonces evidencian un profundo desprecio de las "normas de
convivencia social".
- ETCHEBERRY, por último, la niega del todo, porque el delito culposo no expresa rebeldía contra el
derecho y, además, porque el art. 2 del C.P contrapone su noción a la de los delitos dolosos -contenida en el
art. 1 excluyéndolos, por tanto, de la regulación de éstos.
- En opinión de Cury; Ninguno de los criterios expuestos parece plenamente convincente. Toda vez que, con
arreglo a la ley en vigor, es imposible sustraer el delito culposo a la eficacia agravatoria de la reincidencia.
A diferencia de lo expuesto por ETCHEBERRY, el art. 1 del C.P. contiene el concepto del delito en general,
válido tanto para el doloso como para el culposo, el art. 2, a su vez, se limita a puntualizar la distinción que
existe entre las dos formas del hecho punible, pero sin establecer un contraste entre la regulación aplicable a
cada una de ellas.
Por consiguiente, una institución no es aplicable al cuasidelito sólo cuando la ley lo dispone expresamente, o
cuando es inconciliable con su naturaleza -como ocurre, por ejemplo, con la tentativa o las normas sobre
participación criminal-, y ninguno de éstos es el caso de la que se está examinando.
 Prescripción de la reincidencia:
Art. 104 CP. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán
en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
después de cinco, en los casos de simples delitos.
De la misma lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido plazo para la cesación del efecto
agravatorio de la reincidencia, únicamente respecto de las circunstancias previstas en los números 15 y 16 del art.
12 CP, y en tales casos, únicamente respectos de los crímenes y simples delitos, no así respecto de las faltas.
La circunstancia que los plazos señalados se cuenten a partir de la fecha de comisión del primer delito ha
sido objeto de crítica, no sólo por las dificultades que podría suscitar su prueba en caso de ignorarse aquel
antecedente, sino también por la imposibilidad de apreciar la reincidencia cuando el nuevo delinquimiento se
produce después del cumplimiento efectivo de una condena de duración igual o superior a diez o cinco años,
según se trate de crímenes o simples delitos. De ahí que se proponga que el término debiera contarse a partir
del momento en que se extingue la responsabilidad penal.
pág. 116
6. Otras agravantes
♦ Inundación, incendio, veneno: Art. 12 Nº 3.
- Se considera de índole objetiva y por tanto comunicable.
- Es el empleo de medios catastróficos
- No confundir con el 10 que es con ocasión.
- U otro artificio, por lo que no es taxativo.
- Veneno es calificante el homicidio.
- Irrelevante el incedio pues constituye delito autónomo.
♦ Abuso de confianza: Art. 12 Nº 7.
La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en
el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en que por sus condiciones personales le guardará lealtad.
No es preciso que ese vínculo encuentre su origen en una relación de carácter jurídico; puede también tenerlo en
una familiaridad de hecho.1 Tampoco importa permanencia.
El abuso de confianza también forma parte de la descripción típica de muchos delitos. Por tanto, su aplicación
practica es limitada, por el articulo 63 CP.
Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confianza.
Esto es, que se sirva de ella, aprovechándola para la perpetración del hecho punible. Como la ley habla
expresamente de "cometer el delito con abuso de confianza, estimo, en cambio, que la causal de agravación no
concurre si el agente sólo se vale de ella para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento más beneficioso.
Por último, debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de
confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos destaca, por su ocurrencia más bien frecuente, el de
apropiación indebida (art. 470, N° 1 C.P).
En sintesis:
- Existencia de vínculo entre víctima y victimario.
- Se falta a las normas de lealtad.
- Es subjetiva.
- Debe haber un abuso de la circunstancia un aprovechamiento
- Situaciones particulares como hurto agravado, 368 del CP, estupro, etc. 470 Nº 1 CP.
♦ Carácter público: Art. 12 Nº 8.

Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar", esto es, quiere decir servirse, aprovechar, valerse del
carácter público para ejecutar el delito.
Carácter público tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 del C.P.
El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o puede procurarle las condiciones favorables que él se
representa. Por el contrario, la agravante debe ser desestimada cuando tales ventajas existen únicamente en su
imaginación.
pág. 117
En síntesis:
- circunstancia subjetiva
- Hay un incremento de la reprochabilidad, por ello se castiga más.
- Debe prevalecerse no basta con serlo.
- Delitos funcionarios non bis in ídem.
♦ Ignominia: Art. 12 Nº 9.
- Causal objetiva.
- Ignominia es una afrenta u ofensa que daña el honor. Alude al uso de medios o al hacer que concurran
circunstancias que añadan la ignominia a los efectos específicos del hecho, es decir, que injurien,
avergüencen o humillen a la victima mas allá de lo exigido para la ejecución del delito.
- Por ejemplo obligar a mirar la violación.
-
♦ Con ocasión Incendio o desgracia: Art. 12 Nº 10.
- Objetiva se comunica.
- Pueden provenir de actos de la naturaleza o humanos, pero no provocados por él, sino estamos en el numeral
3
♦ Desprecio de la autoridad pública: Art. 12 Nº 13.

- Objetiva
- Exige ejecutarlo en desprecio, por tanto debe ser esta la motivación.
- Non bis in ídem con figuras penales que lo consideran.
- Autoridad cualquier persona que detenta atribuciones de mando debe ser publica no privada.
- Donde ejerce sus funciones, exige que este presente la autoridad en dicho lugar.
♦ Lugar destinado al culto: Art. 12 Nº 17.
- Objetiva comunicable.
- Culto cualquier iglesia dada la libertad de culto.
- Espacio físico habitual.
♦ Ofensa de la dignidad: Art. 12 Nº 18.
- objetiva y comunicable.
- Diferencia del 13, esta es con, por tanto puede no ser mi principal motivo.
- Requiere menosprecio por tanto conocimiento.
- Dignidad, posición de mayor altura moral.
- Autoridad, se acepta mayor amplitud que el el 13 por tanto podría ser una sacerdote, un ex presidente, un
lonko.
- Morada hogar domestico.
pág. 118
- Algunos la vinculan con la alevosía y exigen que el cometerlo en la morada tenga por finalidad una
aseguramiento.
♦ Fractura o escalamiento: Art. 12 Nº 19.
- objetiva y comunicable.
- Escalamiento, entrar por vía no destinada al efecto., forado o rompimiento de pared techos o fractura de
acuerdo al 440, discusión en orden si se aplica dicha definición.
- Mayoría adhiere a que escalamiento es saltar y fractura abrir por medios violentos.
- Como indica para cometer el delito debe existir antes o durante, y no después para salir. GM no esta de
acuerdo.
♦ Porte de armas: Art. 12 Nº 20.
Procede su aplicación sin distinguir la naturaleza del delito. Opera solamente por llevar un arma durante la
comisión del delito, aunque no la use. Por arma, para estos efectos, se entienden toda maquina, instrumento,
utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no
se haya hecho uso de del (articulo 132 CP).
Es una circunstancia objetiva.
♦ Actuación con menores: Art. 72.
♦ Motivos discriminatorios: articulo 12 N°21 CP.
La denominada ley antidiscriminación (Ley 20.609, publicada el 24 de julio de 2012), añadió esta agravante, que
toma en consideración los móviles del sujeto activo.
La motivación aumenta el injusto subjetivo del comportamiento. Es decir, se añade la negación del principio de
igualdad consagrado constitucionalmente (Mir Puig). Por otra parte, el móvil referido no tiene porque ser el único,
pero tiene que ser el determinante, o sea, se hace necesario establecer que el autor no hubiera cometido el delito
de no haber sido por la pertenencia de la victima a una ideología, etnia, raza, etc.
IV. CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO
Art. 13: Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito.
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar, en primer término, la de si es
obligatorio para el tribunal conceder al parentesco del efecto atenuante o agravante, o si por el contrario, aquél
está facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, absteniéndose de otorgarle efecto en tal
sentido.
Por lo pronto del simple examen de los términos en que aparece redactada la disposición, se desprende que la
circunstancia allí consignada sólo puede ser referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural –el
agraviado—, a través de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de su pertenencia, o bien aunque no
tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecución de la conducta delictiva. De
ahí que, en principio, no sea aplicable en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurídicos
pág. 119
comunitarios, que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta
específica hubiere significado agravio personal a un individuo concreto.
En cuanto a la naturaleza del delito, en principio puede aceptarse que en los delitos contra las personas el
parentesco obra como AGRAVANTE y en los atentados contra la propiedad, como ATENUANTE.
Sin embargo, no procedente adoptar criterios generalizantes 5, porque la disposición no sólo atiende a la
naturaleza de la infracción –concepto que indudablemente está referido al bien jurídico que cada figura intenta
proceder-, sino también en los accidentes del hecho, expresión que permite incluir cualquier antecedente
circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, el modo de ejecución de la conducta especificado en el tipo, los
motivos o los efectos del delito, la forma que asume la relación parental, su significación, etc. Incluso en aquellos
países en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o
atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los
accidentes del delito así lo justifican.
En definitiva, tanto en razón de la naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el tribunal decida
no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio. Si puede tener ambos sentidos, es lógico que en
algún caso las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podrá no ser
estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad.
En esta línea, por ejemplo, existe una tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y
contra la libertad el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante.
Por otro lado, a partir de un punto de vista subjetivo, se exige que el autor conozca de la existencia del vinculo
que lo liga a la víctima. Al contrario, la representación equivocada de una relación parental imaginaria (por
ejemplo, el autor cree que la cosa sustraída corresponde a su pariente), no es relevante.
Finalmente, como obedece a una peculiaridad personal del sujeto, no se comunica a los partícipes en quienes
no concurra.
5
Algunos han estimado, por su parte, que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo infiere un inferior a un superior y
como atenuante cuando es al revés.
pág. 120
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
I. INTRODUCCIÓN
“Todo tipo penal está construido sobre un hecho voluntario; esto es, contiene la descripción de un suceso en cuya
base ha de encontrarse siempre una acción o una omisión, en su caso” 6. En la mayor parte de los casos, la
realización de una sola conducta da lugar a la configuración de un solo delito y, a la inversa, varias dan origen a
otros tantos hechos típicos. Pero también puede ocurrir que una conducta realice la descripción de varios
tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo, configurando más de un delito, o bien, que la realización
de distintas acciones u omisiones sólo colmen las exigencias de un tipo.
El análisis de estas diversas situaciones lo efectuaremos en los párrafos siguientes estudiando los casos de unidad de
delito, pluralidad de delitos y el supuesto especial de concurso aparente de leyes penales.
II. UNIDAD DE DELITO
1. Unidad natural y jurídica de acción

En principio, una sola acción sólo puede dar origen a un delito. Ahora bien, para entender esto es preciso
determinar qué se entiende por UNIDAD DE ACCIÓN7, cuestión que no se define atendiendo exclusivamente a
datos naturalísticos o fisiológicos. Sería absurdo pretender que los variados movimientos musculares que llevan a
disparar sobre una persona constituyen varias acciones para el Derecho penal. El disparo es una sola conducta, a
pesar de que está constituida por varios movimientos.
El concepto de UNIDAD DE ACCIÓN, por ende, no se identifica con el de movimiento corporal. Constituye un
concepto valorativo, que permite reunir aquellos movimientos corporales que constituyen una sola acción.
Tradicionalmente se ha entendido que dicha valoración debe hacerse desde el punto de vista de la sociedad, según
los usos normales. Para ello debe considerarse si existe una unidad subjetiva (unidad de propósito, entendida
como la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados) y objetiva (conexión espacio-
temporal). Por lo tanto, si el autor obra con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo de injusto
correspondiente y exterioriza su propósito en un contexto unitario, estaremos ante una acción (UNIDAD
NATURAL DE ACCIÓN).
De aquí resulta, por ejemplo, que la unidad no desaparece cuando la acción se repite varias veces, como si se
golpea tres veces a la víctima en un mismo contexto temporal. Tampoco, cuando la acción afecta a diversos
objetos materiales si con ello se lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado, como cuando en un
solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas. En la misma línea, no se requiere unidad del sujeto pasivo —
6
CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Ed. Universidad Católica de Chile, 2005, p. 649.
7
Aunque se hable de unidad de acción las consideraciones siguientes están referidas en general a la unidad de conducta,
que también puede estar constituida por varias omisiones.
pág. 121
la cosa sustraída puede pertenecer a varias personas—, salvo en aquellos casos en que el atentado se dirige en
contra de bienes eminentemente personales, esto es, bienes cuya lesión sólo puede lograrse actuando
inmediatamente sobre la personalidad física o moral del agraviado (por ejemplo, si con una misma expresión se
injuria a varios individuos, o si con una acción se lesiona a dos hombres).
Pero, sin abandonar el criterio anterior, lo verdaderamente determinante de la unidad es la valoración de la
acción según el sentido del tipo correspondiente. Es decir, lo esencial es la estructura del tipo delictivo en
cada caso particular.
La mayor parte de los tipos exige la realización de una sola acción, como ocurre en los delitos de homicidio,
lesiones, apropiación indebida, injurias, etc.; supuestos en los que la descripción típica armoniza, sin mayor
problema, con el concepto de unidad natural de acción.
Pero también existe unidad de acción cuando el hecho típico está compuesto por varias acciones u
omisiones que, en conjunto, lo complementan (aunque, en rigor, sería más correcto hablar de unidad de delito
con multiplicidad de conductas). Se trata en estos casos de una UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN, porque es
la descripción típica la que reúne varias conductas en un mismo tipo, transformándolas en una unidad.
Esto último ocurre, por ejemplo, cuando el tipo exige la ejecución de dos o más acciones diversas, como en las
hipótesis de robo con violencia en las personas (art. 436: ejercicio de violencia y sustracción), en la violación (art.
361: ejercicio de violencia física o amenaza y acceso carnal), etc.; en general, en los delitos de hipótesis
copulativas, en los delitos habituales8 y en los delitos complejos9. En el caso de los delitos de hipótesis
alternativas10, si el autor realiza únicamente una de ellas, la unidad de acción es natural; por ejemplo, si sólo
golpea a la víctima, aunque sea varias veces (art. 397, delito de lesiones). Si el autor la hiere, golpea y maltrata de
obra, también existe unidad de acción, pero en este caso es jurídica.
2. El delito continuado
Concepto: Para la doctrina tiene lugar si el agente ha realizado, en contextos situacionales diversos, una pluralidad
de conductas típicas semejantes u homogéneas e independientes entre sí, no obstante lo cual se considera que
solo ha perpetrado un hecho típico por existir entre ellas cierto vinculo común de carácter objetivo .
(NAQUIRA)
Un caso especial de pluralidad de acciones que configuran un solo hecho punible es la hipótesis de delito
continuado, una creación del derecho consuetudinario que constituye un caso límite de la unidad jurídica de
acción, por la que se pretende morigerar la aplicación de la ley penal.
Se habla de delito continuado para referirse a dos o más acciones u omisiones ejecutadas en tiempos diversos,
cada una de las cuales cumple las exigencias del mismo o de semejantes tipos penales, pero que deben ser
tratadas como un todo y castigadas como un solo delito en virtud de la relación especial que existe entre
ellas.
Aunque ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito, puede decirse que goza de
considerable reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina nacionales. Sin embargo, existen opiniones divididas
8
Los delitos habituales son aquellos que requieren de la repetición o ejecución reiterada de una conducta y cuando esta
puede ser calificada de “habitual” las posteriores realizaciones de dicha conducta no generan un nuevo delito. (ejemplo;
art.367 inc.2 CP: Promoción o facilitación habitual de la prostitución de menores.)
9
Tipo penal que exige la ejecución de dos o más acciones diversas, que separadamente conforman un tipo independiente
pero que la ley unifica en uno único
10
Es aquel delito que se cumple con cualquiera de las conductas típicas establecidas y la ejecución de mas de una no
multiplica el número de delitos. (Ejemplo; Art.397 CP; Herir, golpear o maltratar de obra a otro o articulo 391 CP; Homicidio
Calificado).
pág. 122
a la hora de determinar cuál es y qué naturaleza tiene el vínculo al que se atribuye el efecto de unificar las
distintas acciones.
Los elementos que se requieren para configurar un delito continuado pueden clasificarse en objetivos y
subjetivos:
 Elementos objetivos
a) Pluralidad de acciones u omisiones realizadas (GARRIDO; ETCHEBERRY; CURY):, cada una de las
cuales satisface las exigencias del tipo respectivo.
b) Transcurso de un cierto lapso entre la ejecución de cada una de ellas, pues si todas se realizan en un
mismo contexto temporal podremos encontrarnos más bien ante un caso de concurso ideal de delitos o
concurso aparente de leyes penales.
c) Unidad de ley violada, esto es, que las diversas acciones realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos
legales. No se requiere que todas las conductas merezcan idéntica calificación; basta con que las diversas figuras
sean analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo básico (por ejemplo, un
hurto y un robo), en tanto afecten un mismo bien jurídico.
d) Si se trata de delitos que protegen bienes de carácter eminentemente personal, tales como la vida, la salud, la
libertad ambulatoria, la libertad sexual y el honor, se requiere también identidad de sujeto pasivo. No es
necesario, en cambio, en los delitos de significación patrimonial.
 Elemento subjetivo
Además de los caracteres objetivos, que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, es necesario
también un factor aglutinante de índole subjetiva. Este es, sin duda, el elemento más controvertido y, para
muchos, el factor decisivo o, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue
con la figura del delito continuado.
Las múltiples posturas adoptadas al respecto pueden reducirse a dos:
a) Dolo unitario o común: (Otros autores lo denominan como “dolo global” o “dolo total”) lo que se
requiere es una unidad del elemento subjetivo, un dolo conjunto que abarque de antemano los distintos actos
parciales en un propósito común. El problema que presenta esta concepción es que si el dolo es unitario, esa
perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumenta. Y ello no
concuerda con la búsqueda de un tratamiento más benigno a que responde esta figura. (Garrido)
b) Dolo homogéneo o continuado: lo que se exige es una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o
dolos, poniendo el acento en la homogeneidad del dolo del agente que vendría dada por obedecer todas las
resoluciones delictivas a situaciones motivacionales semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito
continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la tentación provocada por las
mismas circunstancias externas. (Etcheberry).
En nuestro país, Etcheberry y la jurisprudencia mayoritaria se pronuncian por la unidad de propósito o
determinación. Otros, como Garrido Montt, adhieren a las dos posiciones sobre el dolo (unidad y
homogeneidad). Cury adopta una posición diversa y señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad
de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico que de otro modo no
podría haber tenido lugar; ello implica que la característica aglutinante de las diversas infracciones no es subjetiva
(vinculada a la reprochabilidad), sino de carácter objetivo, y se ubica en el ámbito de lo injusto.
Ejemplos:
- El funcionario bancario que ha decidido y realizado, conforme a un plan, la sustracción cada semana de
cierta cantidad de dinero, durante seis meses hasta completar una suma de 3 millones de pesos, la cual le ha
permitido financiar sus vacaciones.
pág. 123
- La delincuente de tienda que ha decidido, previo plan, ingresar a un establecimiento comercial y sustraer
furtivamente de cada departamento o sección lo necesario para disponer de un traje y de ropa interior nueva.
- Un sector doctrinario admite como supuesto: El hombre que hace objeto de tocamientos sexuales a un
menor de edad, en diversas oportunidades durante seis meses (NAQUIRA)
 Tratamiento penal del delito continuado:

La ausencia de su reconocimiento expreso en la ley positiva y lo discutible de esta figura jurídica, ha llevado a la
doctrina y jurisprudencia nacional a diversas posiciones:
1. El delito continuado es un caso de Unidad jurídica de acción (GARRIDO):
Al considerar que el delito continuado es un solo delito, la consecuencia es que se le deberá aplicar la pena
correspondiente al hecho único cometido. De este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o
de apropiación indebida, por ejemplo, cabría simplemente sumar el importe total de lo sustraído o del
perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de acciones pasa a ser
idéntica a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola acción.
Lo dicho sólo resulta practicable cuando las conductas realizadas se castigan con penas que se establecen
sobre una base acumulable, como en los delitos de hurto (art. 446) o apropiación indebida (art. 470 Nº 1), en
que la pena se calcula sobre la base de los valores económicos involucrados.
Pero cuando las penas no admiten integración en una sola, habrá que aplicar la pena correspondiente a
uno de los delitos considerado en forma individual, en concreto, la pena correspondiente a la infracción
más grave.
2. Si se considera que entre la pluralidad de acciones típica existiría una especie de relación de “medio
fin” (CURY):
En tal caso se puede acudir al articulo 75 inciso 2° del CP y se podrá sancionar como un concurso medial:
Con la pena mayor asignada al delito más grave.
3. El delito de emprendimiento:
Otro caso especial de unidad jurídica del hecho es el denominado delito de emprendimiento, entendiendo que
estamos ante esta figura en aquellos casos “en los que el autor toma parte de una misma actividad compuesta
de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por él, y en las que éste participa una y otra vez”11.
Entonces, estaremos ante una pluralidad de conductas realizadas en distintos momentos que se ajustan a
descripciones típicas diversas, pero que constituyen intervención en una misma empresa criminal, lo que lleva a
sustraerlas del régimen concursal para sancionarlas como un único delito. El criterio de unificación es la
identidad subjetiva del autor que opera dentro de una misma actividad o empresa delictiva, ya existente o iniciada
por él.
Este sería el caso de muchos de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley Nº 20.000, de
falsificación de moneda de los arts. 162 y ss. CP, etc.
III. PLURALIDAD DE DELITOS:
11
POLITOFF/MATUS, Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes, Santiago, 1999, p. 245.
pág. 124
Concepto: Tiene lugar si el agente mediante uno o varios hechos típicos ha realizado dos o más delitos,
configurándose un concurso ideal, en el primer caso y uno material en el segundo caso.
1. El concurso real o material de delitos

Hay concurso real de delitos cuando un sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más hechos,
cada uno de ellos constitutivo de delito, fácticamente independientes, y sin que ninguno haya sido objeto de
sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Es decir, existe una pluralidad de hechos que configuran una
pluralidad de delitos.
Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, como asimismo el grado de desarrollo que
hayan alcanzado (consumados, frustrados o en tentativa) y la clase de intervención que le hubiere
correspondido en ellos al delincuente (autor o partícipe).
Los hechos deben ser independientes entre sí, lo que significa que se excluye el caso puntual del delito
continuado, que, como vimos, es analizado como un solo delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en
concurso real haya uno o más que tengan el carácter de continuados.
Si de los varios delitos realizados algunos ya han sido objeto de juzgamiento, entonces no estamos ante un
concurso material sino frente a un supuesto de reincidencia.
 Requisitos:
1. Identidad de sujeto activo:

Una misma persona debe haber intervenido como autor o participe en la pluralidad de delitos.
La identidad de sujeto activo no puede ser entendida en el sentido que el protagonista del concurso solo puede ser
uno y el mismo para todos los delitos perpetrados. Nada impide la concurrencia de una pluralidad de sujetos
(autores y participes) en la medida en que todos ellos lo sean, a lo menos, respecto de dos de los delitos
integrantes del concurso.
2. Pluralidad de delitos:
Por expresa disposición del articulo 74 CP, el concurso real supone la concurrencia de “Dos o más delitos”, los
que pueden estar en grado de consumación, frustración o tentativa.
Esta pluralidad puede las siguientes modalidades:
- Concurso Homogéneo: Tiene lugar si el delito repetido es el mimo (reiteración). Ejemplo; Andrea el lunes
mata a Braulio, el miércoles a Cristina y el viernes a Daniel.
- Concurso Heterogéneo: Tiene lugar si los delitos perpetrados son de distinta especia (acumulación).
Ejemplo; Andrea el día marte comete un hurto, el jueves lesiona a un a un transeúnte y el sábado da muerte
a su hijo.
La característica de esta modalidad de concurso radica en que la pluralidad de delitos se basa en una
pluralidad de hechos típicos.
3. Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos.
pág. 125
De existir entre dos o más de los delitos en relación concursal real o material, una especial conexión de medio
necesario a fin, dichos delitos deben ser tratados conforme a lo dispuesto por el articulo 75 CP, es decir, su
penalidad será la establecida para el concurso ideal o formal, por lo menos respecto de dos de ellos.
4. Presupuesto jurídico procesal: Inexistencia de sentencia condenatoria ejecutoriada.
Considerando que el legislador en principio ha establecido para este tipo de concurso la acumulación aritmética
de las penas y a fin de no violar el principio non bis in idem, es preciso que en ninguno de los delitos que
pretenden ser incorporados al concurso haya recaído sentencia condenatoria y esta se encuentre ejecutoriada.
Una característica procesal que fluye del concurso real es que todos los delitos concurrentes pueden ser
enjuiciados en forma simultánea en un mismo proceso (art. 77 del CPP y articulo 159 COT).
Asimismo, este último requisito es el que permite discriminar o diferenciar el concurso material de delitos de la
reincidencia (art. 274 del CPP.)
 Sistemas de penalidad:
En doctrina se reconocen diversas posibilidades de regulación de la penalidad imponible al autor de varios hechos
delictivos:
a) Sistema de la acumulación aritmética: consiste en la aplicación de todas las penas correspondientes a
cada uno de los delitos cometidos.
b) Sistema de la acumulación jurídica: implica la imposición de una pena más severa que la
correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los cometidos. A tal
resultado puede llegarse por dos vías: agravando la sanción asignada a la figura más grave (imponiéndola
en su grado superior, por ejemplo); o atenuando la resultante de la suma de todas. La primera fórmula se
conoce como sistema de exasperación o asperación.
c) Sistema de la absorción: conduce a la sola imposición de la pena asignada al delito más grave, la que no
es objeto de incremento alguno. Lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves.
 Tratamiento penal del concurso material de delitos:
a) Regla general: acumulación aritmética de las penas

En nuestro derecho la regla general en esta materia se contiene en el art. 74 CP, que establece la vigencia del
sistema de acumulación aritmética de las penas, es decir, que cada delito sea castigado separadamente. Sin
embargo, esta regla admite varias excepciones.
b) Primera excepción: reiteración de delitos
El art. 351 del nuevo Código Procesal Penal regula el caso de reiteración delitos, pero no de cualquier clase de
delitos, sino que se refiere sólo a supuestos de concurso material de figuras delictivas de la misma especie.
El inciso final de ese precepto precisa que se considera delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurídico. La norma equivalente del antiguo Código de Procedimiento penal (art. 509), en cambio,
consideraba delitos de la misma especie aquellos que estuvieren penados en un mismo Título del Código Penal o
ley que los castiga. Pero dicho criterio había sido criticado por su excesivo formalismo, pues por encontrarse
ubicados dentro del mismo título del código resultaban de la misma especie figuras tan diversas como el
homicidio y las injurias, mientras que por corresponder a títulos diversos, el aborto y el infanticidio debían
considerarse especies delictivas diversas.
pág. 126
El actual criterio, sin embargo, tampoco está libre de problemas, pues no siempre es fácil delimitar cuál es el bien
jurídico protegido por un delito determinado, ni resulta claro si debe aplicarse esta regla cuando un delito protege
varios bienes jurídicos.
Para el tratamiento de la reiteración de crímenes o simples delitos —no aplicable a las faltas, se disponen dos
reglas especiales:
a) Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito : Se impone la pena que resulta de
considerarlos como un todo, pero aumentada en uno o dos grados.
En la práctica, es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en
magnitudes o cuya caracterización o pena toma en cuenta ciertas cuantías pecuniarias. Por ejemplo, el
hurto (art. 446), la estafa (art. 467), la apropiación indebida (art. 470 n° 1), y algunas hipótesis de
incendio (art. 477) y daños (arts. 486 y 487).
De este modo, la apreciación como un solo delito de un hurto y una apropiación indebida obliga a sumar
los valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una penalidad común,
que se eleva en uno o dos grados.
b) En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad las infracciones no pueden considerarse
como un solo todo, “el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según
fuere el número de los delitos” (art. 351, inc. segundo, CPP).
“El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación del delito más grave supone la
aplicación previa de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68
CP, pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso. En realidad, este es el proceder correcto en todas las
hipótesis concursales y, por tanto, no cabe sacar de aquí conclusiones a contrario sensu, aun cuando así lo han
sostenido algunos fallos de nuestros tribunales”12.
En ambos caso, el aumento en grado es OBLIGATORIO, pero su cuantía, FACULTATIVA. Cuestión
queda entregada a la prudencia del tribunal teniendo en cuenta el número de delitos cometidos (según se
dispone para la segunda hipótesis).
El inciso tercero del art. 351 CPP aclara expresamente que ha de volverse a la regla general del art. 74 CP
cuando la aplicación del sistema de asperación conduzca a una pena mayor que la correspondiente a la
suma de las penas imponibles a cada delito por separado. Aunque ello se establece en términos facultativos
—se dice que podrá aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 CP, reproduciendo la redacción del
art. 509 del antiguo CPP—, la tendencia de nuestros tribunales ha sido observar siempre la acumulación
aritmética cuando ella resulta menos gravosa para el condenado.
c) Segunda excepción: reiteración de hurtos
El art. 451 CP establece una regla de aplicación muy restringida, para los casos de reiteración de hurtos en
concurso real, antes de ser enjuiciados. La norma dispone que en los casos de reiteración de hurtos, aunque se
trate DE FALTAS, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de
comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena
tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado
superior. Es decir, obliga a sumar el total del valor sustraído para determinar la pena aplicable según el art.
446, una vez hecho lo cual, se impone ésta en su grado superior.
d) Tercera excepción: el concurso medial
12
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 197.
pág. 127
La segunda parte del inciso primero del art. 75 CP se refiere al concurso medial (que algunos llaman concurso
ideal impropio), esto es, al supuesto en que se cometen dos delitos, uno de los cuales “sea el medio necesario
para cometer el otro”.
Se ha sostenido por la doctrina, que es una especie de concurso real, fundado en el siguiente argumento: En
lo que dice relación con el pensamiento del legislador penal, no podemos restarle fuerza cuando al redactar el
articulo 75 del CP dice: La disposición del artículo anterior (referido al concurso material o real) no es aplicable
al caso de que un delito sea el medio necesario para cometer el otro, con lo cual existe un reconocimiento que,
para el, el concurso medial no es sino un caso de concurso real.
Ejemplos:
- El hurto o robo de un uniforme de guardia de seguridad de una entidad bancaria como medio para ingresar a
dicho lugar y apoderarse del dinero.
- El allanamiento de morada como medio para concretar un delito de violación o lesiones.
- Falsedad documental como medio para perpetrar una estafa.
- La violación de correspondencia para apropiarse de valores.
- Uso malicioso de instrumentos falso con el fraude al fisco.
- Abuso sexual con el delito de pornografía infantil.
Se trata de un caso especial de concurso real de delitos, pues hay aquí dos hechos que el legislador ha reunido en
virtud de una ficción para efectos de determinar la pena aplicable.
La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que para decidir si un delito es medio necesario para
cometer otro hay que evaluar la situación concreta, atendiendo a la conexión ideológica que, según el plan del
autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesión temporal. En atención a ese plan,
por tanto, un delito aparece como el medio necesario para cometer el otro.
Pero si la conexión entre ambos delitos fuera una relación de inherencia, esto es, si uno de los delitos nunca puede
ser cometido sino es precedido del otro, entonces lo que en verdad se produce es un concurso aparente de leyes
penales (que estudiaremos luego) y no una pluralidad de delitos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el delito de
robo en lugar habitado en relación con la violación de morada.
Existe concurso medial, entonces, si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de identidad,
pues la falsificación de instrumento público es en tal evento el medio necesario para perpetrar la
defraudación.
 Requisitos del Concurso medial:
La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relación de necesidad ha de evaluarse en el caso
concreto, atendiendo a la prueba no sólo de una “conexión ideológica” sino también, y sobre todo, de una
“necesidad objetiva”.
1. Relación de medio a fin:
Es cierto que el legislador nada ha dicho y la expresión “delito” es comprensiva de todas las modalidades que,
por razón de gravedad, puede asumir la infracción penal. Sin embargo, lo anterior podría traer consecuencias
absurdas e injustas, ya que permitiría aplicar un castigo mas drástico en el caso en que concurra una falta con un
simple delito que si solo concurren dos simples delitos. Por lo anterior, y considerando la razón histórica que
se tuve en vista al tipificar expresamente esta modalidad de concurso real, beneficiar al reo, nos inclina a
entender que; El delito medio o delito fin debe ser constitutivo de crimen o de simple delito. En el caso de
una relación medial entre un crimen o un simple delito con una falta, con el objeto de beneficiar al reo, debería ser
tratado como un concurso real.
pág. 128
Por otro lado, en cuanto a este primer requisito, es importante determinar los elementos de la relación medial;
- Elemento objetivo: Se requiere una conexión instrumental real que explique que la realización del
delito-medio ha sido condición y causa de la ejecución del delito fin.
El objetivo indicado trae o permite diversas consecuencias, tales como;
a) El delito medio solo puede tener lugar antes o durante la ejecución (es decir, antes de la consumación)
del delito fin (por ejemplo; al comenzar la ejecución de un delito de robo y para facilitar la
consumación se lleva a cabo una toma de rehenes). Sin embargo, no procede esta modalidad
concursal si el delito-medio tiene por objetivo encubrir el delito-fin, caso en el cual, es obvio que
aquel no ha sido delito medio.
b) El delito medio debe ser instrumento idóneo para la comisión del delito fin.
c) El delito medio como también el delito fin pueden estar consumados o encontrarse bajo una forma de
ejecución imperfecta.
- Elemento subjetivo: La exigencia legal que un delito sea “medio necesario para cometer otro”, hace
inevitable considerar al “otro” como un delito-fin y expresión de una autentica meta o intención
representada y perseguida por el sujeto activo (conexión teleológica).
2. Necesidad medial.
La disposición legal objeto de examen no se conforma con exigir que un delito sea medio para cometer otro, sino
que requiere que aquel sea medio necesario para este.
La doctrina mayoritaria se ha inclinado a catalogarlo en términos concretos; Un delito es medio necesario
para cometer otro si, en el caso concreto y según el plan del autor, el delito-medio era preciso realizar para
perpetrar el delito-fin, aunque objetivamente apreciada la situación aparezca que ese delito-fin también habría
sido factible de ejecutar por otro medios.
e) cuarta excepción: 456 bis a Reiteración de receptación.

Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en
reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación
de los objetos señalados en el inciso tercero, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada
en un grado.
2. El concurso ideal de delitos

Existe concurso ideal de delitos cuando un solo hecho configura dos o más delitos, situación contemplada en el
art. 75 CP. Aquí existe un solo hecho, pero éste tiene la virtud de realizar simultáneamente las exigencias de
dos o más tipos delictivos o de uno varias veces.
El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases:
a) Concurso homogéneo: se produce cuando el hecho realizado configura dos o más veces un mismo tipo
penal. Por ejemplo, si con un mismo artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas.
b) Concurso heterogéneo: el hecho único satisface las exigencias de distintos tipos penales. Por ejemplo,
cuando al ejercer la fuerza para cometer una violación se causan lesiones graves gravísimas del art. 397
pág. 129
n° 1 CP, esto es, lesiones que se causan con ocasión del acceso carnal de la violación, y que por su
gravedad no pueden estimarse absorbidas por la pena de la violación.
Un caso especial de concurso heterogéneo es el delito preterintencional. Este tiene lugar cuando un individuo
ejecuta dolosamente una conducta delictiva, a raíz de la cual sobreviene otro resultado más grave que el deseado
por el agente, pero en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso de un
delito de lesiones dolosas que provoca la muerte culposa de la víctima.
 Requisitos:
1. Unidad de hecho:
2. Pluralidad de injusto:
El concurso ideal supone la proyección de un mismo y único hecho en diversos tipos penales y la entidad de su
injusto, exige necesariamente una valoración jurídico-penal y la entidad de su injusto, exige necesariamente una
valoración jurídico penal acumulativa (no alternativa o subsidiaria).
La pluralidad de delitos debe ser entendida o cumplida en un plano abstracto o ideal, es decir, sin un correlato
múltiple de carácter objetivo o material de lo contrario se estaría frente un concurso real o material.
 Tratamiento penal del concurso ideal de delitos

El art. 75 CP establece que en estos casos “se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”. Con
ello se hace referencia a la pena más alta establecida para el delito que se considere más grave. En el caso de
las penas compuestas de grados, se refiere al más alto entre éstos.
Pero podría acontecer que el cálculo de la pena así previsto condujera a una penalidad superior a la suma de todas
las que correspondería aplicar a las diversas figuras por separado. Aunque la ley no determina qué sistema ha de
aplicarse en este evento, parece claro que en tal situación correspondería aplicar la regla general del art. 74 CP,
respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción. La razón es que, indudablemente, la finalidad del art.
75 ha sido la de otorgar un tratamiento más benévolo a las figuras concurrentes —surgidas de un mismo
hecho o ligadas en relación instrumental—, por lo que resultaría absurdo aplicar esta regla incluso cuando en
la situación concreta perjudique al delincuente.
FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN CONCURSO REAL E IDEAL DE DELITOS:

Idoneidad de la distinción: Para un sector relevante de la doctrina, el concurso ideal no puede tener un mismo e
igual sistema punitivo que el concurso real.
Ello porque el concurso ideal presenta un menor contenido de injusto y culpabilidad; un mismo hecho es común
a varios tipos penales y por esto mismo, no puede ser valorado y considerado dos o mas veces en la
determinación de la pena y de hacerse, se violaría el non bis in idem y el principio de proporcionalidad (SANZ
MORAN, CONDE-PUMPIDO FERRERIRO, GONZALEZ RUS).
Mas aun, se ha sostenido que la previsión de un sistema unitario para ambas modalidades de concurso seria
inconstitucional por la infracción al non bis in idem (CUERDA RIEZU).
El concurso ideal supondría un menor grado de injusto y de culpabilidad, ya que solo habría un hecho a
diferencia del concurso real que supone varios hechos, y por otro lado, no seria lo mismo un único
comportamiento de oposición y quebranto del sistema jurídico que si se protagoniza dos o más
comportamientos de igual índole.
pág. 130
IV. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES. 13
Concepto: Tiene lugar si el comportamiento del autor ha realizado los elementos típicos de dos o más delitos,
aunque, sobre la base de una adecuada interpretación, solo uno de ellos abarca plena y totalmente el hecho injusto
y culpable, razón por la cual los restantes tipos quedan excluidos. (NAQUIRA)
Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos
diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos. Es decir, se trata de un hecho (constituido por
una o varias conductas) admite ser encuadrado en más de una figura delictiva, no obstante lo cual razones de
orden lógico o valorativo conducen a la conclusión de que sólo puede tener aplicación un tipo penal, y no todos
los que aparentemente concurren en el mismo supuesto. De lo contrario, la aplicación conjunta de todas las
normas significaría la violación del principio non bis in idem o del principio de insignificancia.
Por tanto, el concurso aparente de leyes penales es un problema de interpretación de la ley penal, para lo cual
cobran validez las reglas generales de la hermenéutica legal (artículos 19 a 24 del Código Civil). Además
como dicho problema se sitúa en el campo penal, es preciso tener presente los principios básicos del
Derecho Penal, especialmente el non bis in idem.
La existencia del concurso aparente de leyes penales –y no de una figura concursal común como las que
acabamos de estudiar- se aprecia siempre que sea posible aplicar alguno de los distintos principios de solución del
aparente concurso, esto es, siempre que exista una relación de especialidad, subsidiariedad, consunción o
alternatividad.
Si concurre uno de estos principios, tendremos que concluir que sólo es aplicable uno de los tipos penales en los
que parecía encajar la conducta. En rigor, por consiguiente, aquí no hay concurso alguno sino que se trata de un
problema de interpretación.
El principio non bis in idem justifica la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y
alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas, la estimación conjunta de ambas suponga una
relación lógica entre ellas que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del
hecho jurídico-penalmente relevante y común a todas las normas concurrentes.
El principio de insignificancia, en cambio, rige la aplicación del principio de consunción o absorción, pues existen
ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos, en el que la
realización de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo
absorbe.
 Principios de solución:
a) El principio de especialidad
Es el más obvio de todos, pues representa la aplicación de un criterio general de interpretación: la ley especial
deroga a la general.
Se presenta una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales cuando, si bien todos cubren el
supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en mayor detalle que los restantes, es decir, contempla algún
presupuesto adicional. En estos casos existe una relación lógica —de género a especie— entre las diversas
hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de las restantes. Se aplica el
13
Párrafo redactado sobre la base, fundamentalmente, de MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría del concurso aparente de leyes
penales y el resurgimiento de la ley en principio desplazada”, en Revista de Derecho Nº 9, 2002, U. Católica del Norte, y
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp.
452-460.
pág. 131
precepto especial con independencia de la mayor o menor pena que contemple (es un criterio lógico, no
valorativo).
Así, si un individuo mata a su padre, su conducta puede encuadrarse textualmente en el art. 391 Nº2 CP
(homicidio simple), y en el art. 390 CP (parricidio), pero de entre estas disposiciones, la segunda es la que
contempla con mayor precisión y especificidad el hecho juzgado, por lo que resultará la única aplicable.
Por tanto, la característica del principio de especialidad radica en que la exclusión de los tipos penales se realiza
en un ámbito o dimensión formal-descriptiva del tipo, en el cual el tipo especial supone, necesariamente, la
realización del tipo general (GARRIDO/CURY/POLITOFF/ETCHEBERRY).
b) El principio de subsidiariedad
Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva sólo puede tener aplicación
por defecto de otra, es decir, cuando ella sólo pretende regir en el caso de que no sea aplicable otro precepto
penal. Esto puede resultar expresamente establecido en la ley, o bien, deducirse del sentido de sus normas.
En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que este principio no cuenta
con autonomía ni presta mayor utilidad, pues no sería más que una concreción del principio de especialidad o de
absorción. Pero la verdad es que, aunque algunos casos pueden verse así, hay otros en que no son aplicables esos
principios.
La característica esencial del principio de subsidiaridad radica en que, respecto de un mismo bien jurídico,
el tipo subordinado tiene elementos definitorios propios y existencia independiente pero cuya aplicación
esta condicionada a la no procedencia de un tipo penal prevalente.
Como decíamos, la subsidiariedad puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando un concreto precepto penal condiciona explícitamente su propia aplicación a que el
hecho por él previsto no constituya un delito más grave 14. Es lo que ocurre, entre otros, en los artículos 168,
176, 183, 325 y 488 CP. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la
emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se la hubiere procurado a
sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas,
pero no en relación de género a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el
art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la emisión del dinero falso, lo
pusiera luego en circulación.
La subsidiariedad es tácita, en cambio, cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de
manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho, en
casos que no pueden ser abarcados por las reglas de la especialidad o la consunción. Aquí se presenta la
aplicación más interesante de este principio.
Siguiendo la propuesta del profesor Matus Acuña, podemos entender que lo anterior ocurre cuando existe una
relación entre dos preceptos legales en que “por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de
dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero
no lo es en el segundo y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma
propiedad jurídico-penalmente relevante”15. De conformidad con este concepto, se concluye que existe una
14
“Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos penales concurrentes son
aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra
figura delictiva, por lo general no habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un ejemplo de
subsidiariedad expresa el art. 473 CP, pues ninguno de los engaños que allí se sancionan puede concurrir a la vez con la
estafa propiamente tal: su figura es residual, no subsidiaria”, RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p.
200.
pág. 132
relación de subsidiariedad tácita, por ejemplo, entre las diversas especies de un mismo delito básico (así, entre
lesiones graves-gravísimas del art. 397 y mutilaciones del art. 396).
Para saber cuál de los dos preceptos es aplicable en estos supuestos, aplicando los criterios valorativos propuestos
por el propio legislador el regular la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, se
pueden ofrecer las siguientes reglas:
1º.— Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica (lesiones graves-gravísimas / mutilaciones),
ha de ser preferente la que contenga la calificación más grave.
2º.— Si concurre una figura privilegiada con una más calificada (infanticidio / homicidio calificado), se
considera preferente la figura más benigna. La circunstancia calificante habrá de considerarse, sí, como
agravante para aplicar la pena concreta, de conformidad con los arts. 68 y siguientes CP.
c) El principio de consunción o absorción

Si un tipo penal recoge el desvalor de injusto y culpabilidad incluido en otro tipo, aquel tipo es suficiente para
valorar de manera plena y total el hecho delictivo, razón por la cual no procede considerar en esa caso concreto,
además el desvalor del segundo tipo penal.
Este principio no supone una relación lógica, sino una relación valorativa entre dos o más preceptos. Según él,
frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación exclusiva al tipo penal que incluya en
sí el desvalor de los demás. Es decir, prima el delito en el que ya se ha tomado en cuenta el desvalor de las
otras conductas también punibles, lo cual se aprecia comparando las penas y los bienes jurídicos. Ello también
se expresa diciendo que un delito absorbe el injusto de los demás.
Es un principio que sirve como criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente
para valorar completamente el hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso, es decir,
cuando no son aplicables los principios de especialidad o subsidiariedad. Es por ello que para parte de la
doctrina, estima que el principio de consunción no es sino un caso específico de subsidiaridad (Cuello
Contreras)
Para afirmar que existe absorción las tipicidades de las diversas figuras no deben ser totalmente independientes,
sino en cierto modo conectadas, por lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de
ellas al penar la otra. Se aprecia una relación de consunción o absorción, por ende, respecto de los hechos
típicos que son accesorios o que normalmente acompañan al hecho principal, sea que se trate de actos
anteriores, meramente acompañantes o posteriores copenados.
De acuerdo con este criterio, se resuelven por el principio de consunción casos como los siguientes:
a) Actos anteriores copenados
 Las formas de participación en el delito anteriores a su ejecución (inducción o complicidad).
 Las tentativas fallidas de comisión de un mismo delito antes de su consumación y en relación con ésta.
 Los actos preparatorios especialmente punibles (el art. 445 en relación con el delito de robo con fuerza).
 Los delitos de peligro respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá
del menoscabo efectivamente producido (el delito de amenazas, art. 296, seguidas por la realización del
mal amenazado).
15
MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento de la ley en principio desplazada”,
en Revista de Derecho Nº 9, 2002, U. Católica del Norte, pp. 31-32.
pág. 133
 Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más grave al mismo bien jurídico.
Así, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte.
b) Actos propiamente acompañantes típicos o copenados:

Para un sector de la doctrina, el delito acompañante ya ha sido tenido en cuento por el legislador al fijar la pena
del delito principal, razón por la cual, sancionar ambos delitos implicaría una doble valoración del hecho al estar
ya considerado en el delito principal (JESCHECK/STRATENWERTH/WEIGNED).
 Las lesiones que normal o necesariamente suelen acompañar al delito de violación o los daños en la ropa
de la victima de un delito de lesiones u homicidio.
 Las formas de participación en el delito simultáneas a su ejecución material (complicidad).
 Los hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como en
el caso del robo, que generalmente va acompañado de violación de morada y daños.
c) Actos posteriores copenados

 El aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión se ha tomado parte.
 El agotamiento de la intención puesta en el delito preferente. Por ejemplo, el uso del documento
falsificado por parte de quien lo falsifica (arts. 193, 194 y 196 CP).
 Los actos de autoencubrimiento, como el uso ilegítimo de bienes provenientes del tráfico ilícito de
estupefacciones por parte de quien realiza las operaciones de tráfico de las cuales provienen esos bienes.
d) El principio de alternatividad
Este principio no es generalmente reconocido por la doctrina, pues no es más que un recurso para subsanar
errores legislativos que no pueden solucionarse por aplicación de los demás criterios.
Los casos más frecuentes en que debe aplicarse son aquellos en los que las circunstancias pensadas como
agravantes terminan siendo un privilegio. Por ejemplo, en la relación entre el delito de envío de cartas explosivas
(art. 403 bis) y las figuras de homicidio.
pág. 134

Apunte Penal

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Teoría de la Reacción Penal. Segundo Semestre 2021.

Curso: Teoría de la reacción Penal.

Apuntes elaborados por Prof. Marcos Aravena Flores.

 Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo II.

Introducción a la teoría de la Pena.

1. La reacción del estado frente al delito:

1. Porque el bien jurídico afectado es de vital importancia para el ordenamiento.

II. Teorías relativas:

Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general.

b) La pena como prevención especial

III. Teorías unitarias o mixtas:

1.2. La medida de seguridad:

 Diferencias entre Pena – Medida de seguridad:

2. Clasificación de las penas:

c. Penas privativas de libertad.

Máximo 15 años y 1 día a 20 año

 Presidio o reclusión menor:

Máximo 3 años y 1 día a 5 años.

d) Penas restrictivas de libertad.

1. Nociones previas: Sistemas de determinacion de la Pena.

c) Sistema de indeterminación absoluta o sentencia indeterminada: Segun Cuello Calón, en este

2. Determinacion legal y judicial de la Pena.

3. Determinacion legal de la pena:

5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.

2° Relegación mayor en su grado máximo.

Escala N°3: Penas Restrictivas de Libertad

2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.

7° Destierro en su grado máximo.

B. Nivel de ejecución o desarrollo del delito, o Iter Criminis.

 De acuerdo al artículo 51 a los AUTORES de un delito FRUSTRADO se le impone la pena

 Para EL CÓMPLICE de delito consumadod e acuerdo al artículo 51 se impone la pena

 Para EL ENCUBRIDOR de delito consumado, de acuerdo al artículo 52 se impone la pena inferior

 Encubrimiento por favorecimiento personal : A esta clase de encubrimiento previsto en el articulo

ITER CRIMINIS: DESARROLLO DEL DELITO

Recordemos que esta es solo una ideación doctrinaria.

3.1. Actos Preparatorios:

d.- Actos Preparatorios especiales autónomos sancionados en el Código Penal

A. Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).

iii. El fracaso de la proposición:

iv. Elemento subjetivo de la proposición; Dolo directo.

B. Actos preparatorios comunes sancionados en el Código Penal.

C.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales.

3.2. Actos de ejecución o ejecutivos:

 Teorías que fundamentan su punibilidad:

a) Teorías objetivas o clásicas:

Cuáles son las ventajas de esta teoría:

 La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución en la doctrina:

1. La teoría clásica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.

2. La teoría clásica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.

3. La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor”

Esta teoría de gran aplicación sitúa y analiza el problema en el ámbito de la “tipicidad”.

 Los actos de ejecución en el código penal chileno.

3.2.1. La Tentativa o conato:

1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito;

2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito;

3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento.

Veamos cada uno de ellos: Requisitos de la tentativa.

1. El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito.

El principio de ejecución es entonces un elemento de carácter objetivo, consistente en comenzar a ejecutar la

a. - Requisito subjetivo: exigencia de dolo.

b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.

1ª La ineptitud de los medios y

2ª La inexistencia del objeto.

Para determinar su punibilidad, se han propuesto por lo menos dos teorías: