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INTRODUCCION.
1.- GENERALIDADES.
Los únicos sujetos de derecho son las personas jurídicas, ya sean éstas naturales o morales.
La primera regulación del derecho occidental en materia de personas morales, también
denominadas en nuestro derecho como personas jurídicas, fue la del Código Civil, para el
cual las personas jurídicas son entes ficticios, capaces de ejercer derechos y de contraer
obligaciones civiles, y de ser representadas judicialmente y extrajudicialmente (Art. 545
Código Civil). Nos encontramos frente a una definición que tiene alcance general.
“Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
El artículo 547 inciso 2º del Código Civil prescribe que las disposiciones de este título, es
decir, del Título XXXIII, Libro I, no son aplicables a las corporaciones o fundaciones de
derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario nacional, estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. Se trata de
personas jurídicas de derecho público.
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Apunte elaborado por el Profesor Alejandro Cárcamo Righetti, Licenciado en Ciencias Jurídicas de
la Universidad de Talca, Abogado, actualmente cursando estudios de Magíster en el Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca.
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“Artículo 547 CC Inc. 2º: Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones
de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales”.
Esta categoría de personas jurídicas queda excluida de la regulación del Título XXXIII Libro
I del Código Civil, lo que no implica que queden excluidas de toda la regulación contenida
en el Código mentado.
Se les denomina como personas jurídicas de derecho público, para diferenciarlas de las
personas jurídicas de derecho privado que sí se rigen por este título.
Pensar y sostener sin embargo, que el Código Civil es inaplicable en bloque a las personas
jurídicas de derecho público, sería un grave error, porque distintas disposiciones del Código
Civil aluden específicamente a algunas personas jurídicas de derecho público, en particular,
al Fisco. En esas materias las disposiciones del Código Civil sí les son aplicables.
“Artículo 2497 CC: Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
“Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”.
En materia de prelación de créditos, los créditos del Fisco gozan de preferencia (artículo
2472 Nº 9 Código Civil).
“Art. 2472. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:…
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”.
De este modo, existen numerosas disposiciones del Código Civil, referidas a personas
jurídicas de derecho público de las que enumera el artículo 547 inciso 2º del mismo texto,
y en particular al Fisco, siendo ésta la primera aproximación que hay que tener siempre
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presente, es decir, se debe tener presente que las normas del Código Civil son aplicables a
las personas jurídicas públicas en la medida que el mismo texto se remita expresamente a
ellas.
Lo que no es aplicable jamás, son las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código
Civil.
La nomenclatura del Código Civil, agrupa a las personas jurídicas públicas dentro de las dos
grandes estructuras propias de su tiempo –año 1857-, las Corporaciones y Fundaciones,
dentro de las cuales menciona al Fisco, las Municipalidades, las iglesias, etc. (artículo 547
inciso 2º Código Civil).
La pregunta que surge entonces es: ¿En qué medida dicha nomenclatura se corresponde
con el actual modelo de organización, que establece la Constitución Política de la República
vigente?
Dado que esta terminología del Código Civil ha quedado desfasada en el tiempo, en
consecuencia ya no es útil.
La verdad, es que el Constituyente ya en 1925 y posteriormente en la Carta Vigente, utiliza
una fórmula semántica distinta para referirse a las personas jurídicas de derecho público.
Entonces, existe un contraste entre las disposiciones del Código Civil y la Constitución
Política que no reproduce la terminología del primero, que parece añeja y atrasada en el
tiempo.
Esto nos obliga a estudiar el tema de las personas jurídicas públicas, a partir
fundamentalmente de los datos que proporciona el derecho público, cuales son: las
disposiciones de la Constitución Política de la República y sus normas complementarias.
Así las cosas, para caracterizar a las personas jurídicas públicas, más que remitirnos al
Código Civil, sin perjuicio del alcance del artículo 547 inciso 2º, tendremos que remitirnos a
la normativa de la Constitución y sus normas complementarias, entre las cuales encontramos
la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº
18.575.
Si revisamos la normativa que sirve de marco jurídico a las personas jurídicas públicas,
podemos efectuar un ensayo de sistematización de sus características, y a través de éste,
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podemos establecer las principales diferencias existentes entre las personas jurídicas de
derecho público y las de derecho privado.
2.1.1 El Origen.
Hay algunas que tienen su origen en la Constitución Política de la República, texto que
establece su estructura básica y su competencia, como por ejemplo, el Banco central, la
Contraloría General de la República, etc.
Es dable hacer presente desde ya, que los Ministerios, las Subsecretarías y los Servicios
Públicos centralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, no son
personas jurídicas públicas, porque actúan con la personalidad jurídica del Fisco. Si lo son,
en cambio, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de Televisión, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades, teniendo todos estos entes, su origen en la Carta
Fundamental.
Otros en cambio, tienen un origen simplemente legal. Es más, la mayor parte de las
personas jurídicas de derecho público tienen su origen en la ley, siendo la razón de esto, el
artículo 65 inciso 4º Nº 2 del Texto Constitucional, ya que la creación, supresión y
determinación de funciones y atribuciones –competencia- son materias propias de ley. Esta
disposición se debe armonizar, con el artículo 63 Nº 14 de la Carta Magna, que señala que
sólo son materias de ley, las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República.
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Ahora bien, todas las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República señalada
en el artículo 65 del Texto Constitucional, son materias de ley por remisión del artículo 63
Nº 14 del mismo.
En definitiva, se debe tener presente que la mayor parte de los servicios públicos a través
de los cuales el Presidente de la República ejerce sus funciones de gobierno y administración
del Estado, tienen origen legal conforme a estas disposiciones constitucionales.
“Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y
programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del
El artículo 28 recién citado, establece que los servicios públicos están para satisfacer
necesidades colectivas de una manera regular y continua. Ahora, si lo vinculamos además
con el artículo 3º de la misma Ley Nº 18.575, se aprecia que la actividad de la Administración
del Estado es, además, permanente.
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“Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el
bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo
del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación,
ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control,
probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y
garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad
A modo de ejemplo, el inciso 1º del artículo 2053 del Código Civil, define a una sociedad o
compañía como “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.
Sólo las personas jurídicas públicas pueden ejercer potestades públicas, las privadas jamás.
Dentro de estas potestades se encuentra el poder o potestad de imperio que permite cumplir
coercitivamente sus mandatos sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, siempre
en las materias propias de su competencia, porque si el Estado celebra un contrato de
arrendamiento sobre un bien de su dominio con un particular, y éste no cumple con el pago
de la renta, el Estado no puede autotutelar ese incumplimiento, sino que tiene que recurrir
a los tribunales de justicia.
Esta potestad de imperio se presenta cuando el órgano actúa en el ejercicio de su
competencia propia.
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“Artículo 6º.- El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su
Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades
desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
Los órganos que integran la Administración del Estado están sujetos al control de legalidad
de sus actos por parte de la Contraloría General de la República (artículo 98 y 99 Constitución
Política de la República), no ocurriendo lo mismo con los particulares.
El control que efectúa ésta, consiste en vigilar el actuar de los órganos de la Administración
Pública, precisamente porque éstos tienen protestadas públicas, en consecuencia,
amenazan permanentemente la esfera de libertades de las personas, si les diéramos
atribuciones, que no pudieran ser fiscalizadas, la esfera de las libertades y los derechos
fundamentales serían letra muerta.
“Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control
de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de
las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las
cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la
Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber
cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a
sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos
de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período
siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo”.
“Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la
ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente
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de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia
de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos
de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la
misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de
una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser
contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no
conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán
materia de una ley orgánica constitucional”.
Por otro lado, como lo veníamos señalando anteriormente, llama la atención en el texto del
artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Carta Fundamental, el cual elabora una suerte de clasificación
de las personas jurídicas públicas, que dicha norma no tenga relación con la semántica que
utiliza el Código Civil.
Del artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Carta Fundamental, se deduce una clasificación de las
personas jurídicas públicas: “Fiscales, semi-fiscales, autónomos o de las empresas del
Estado”. Esto es un ensayo de clasificación que propone este artículo.
La clasificación de las personas jurídicas en la Constitución no tiene nada que ver con la que
propone el Código Civil en su artículo 547. En todo caso, es rescatable en este artículo del
Código Civil, la designación del Fisco como persona jurídica de derecho público, siendo la
única norma de nuestro ordenamiento jurídico que consagra al Fisco como persona jurídica
de derecho público.
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El constituyente utiliza las dos palabras y a veces no lo hace con mucha coherencia. En el
artículo 38, en su inciso primero, usa la expresión Administración Pública y, en el segundo,
la expresión Administración del Estado.
Este precepto demuestra que el Constituyente en esta materia no utilizó un criterio técnico
riguroso, y por eso, cuando se discutió en el año 1986 la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado Nº 18.575, los organismos técnicos de la Junta de Gobierno de la
época, tuvieron que abocarse a este conjunto de impropiedades en que incurrió el
Constituyente de 1980, al emplear a veces la expresión Administración Pública y, en otras,
la expresión Administración del Estado, con sentidos aparentemente disímiles.
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Revisar obligatoriamente todo lo señalado en el apunte de la Unidad I, Introducción, págs. 5 – 8,
relativo a Alcance de las Expresiones Administración Pública y Administración del Estado.
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Lo anterior, no debe llevarnos a error respecto a este alcance, ya que si se toma algún
manual de derecho administrativo anterior a 1986, advertirán que en la Constitución de
1925 las cosas eran distintas. La jurisprudencia había construido un concepto amplio y uno
restringido con las expresiones Administración del Estado y Administración Pública,
respectivamente.
Se entendía bajo el imperio de la Constitución de 1925 que la Administración del Estado era
un concepto amplio que comprendía a la Administración pública propiamente tal, integrada
exclusivamente por los servicios públicos centralizados dependientes que actúan bajo la
personalidad jurídica del Fisco. Entonces la Administración del Estado era el género y la
Administración Pública era una de sus especies.
Esas instituciones semifiscales bajo la Constitución de 1925, eran esencialmente las Cajas
de Previsión, las que habían ido proliferando a partir de 1927. La denominación de
semifiscales se debe a que su patrimonio estaba integrado por aportes de los particulares,
que eran los cotizantes que imponían una parte de su remuneración en estas Cajas de
Previsión y el resto del patrimonio lo completaba el Estado.
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Había más de una veintena, pero con la reforma previsional del Gobierno Militar, éstas se
fusionaron en una sola gran caja fiscal, que es el INP.
La pregunta que surge entonces es: ¿Qué tienen en común las instituciones semifiscales y
las empresas del Estado?
Ambas son especies dentro del género de la Administración del Estado funcionalmente
descentralizada.
¿Qué tienen en común y de distinto las Municipalidades y los Gobiernos Regionales con los
entes descentralizados funcionalmente?
Tienen en común que poseen personalidad jurídica propia y también patrimonio propio.
La diferencia, está en que los organismos descentralizados territorialmente ejercen su
competencia dentro de un determinado territorio del Estado, en cambio, los entes
descentralizados funcionalmente suelen tener competencia nacional.
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Esto no admitía confusiones en aquel entonces, la Administración del Estado era el género
y la Administración Pública una de sus especies.
En el inciso 2º antes señalado, el legislador manifiesta que está constituida por los
Ministerios, Gobernaciones, Intendencias y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de las funciones administrativas.
“Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración
de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.
¿Cuáles son estos órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa?
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Podemos diferenciarlos en dos grandes categorías: los servicios públicos centralizados y los
descentralizados (artículo 29 Ley Nº 18.575). Los descentralizados a su vez, pueden ser de
dos clases: territorialmente descentralizados y funcionalmente descentralizados.
Cabe señalar que los únicos organismos territorialmente descentralizados que consulta la
Constitución vigente, son los Gobiernos Regionales y las Municipalidades, no hay más.
Las características comunes de los órganos descentralizados, es que todos los servicios
públicos descentralizados tienen personalidad jurídica propia, patrimonio propio, integrado
por bienes y recursos que le asigna la ley orgánica correspondiente.
Como consecuencia de lo anterior, si algunos de estos entes causa perjuicio a los
particulares, el afectado demanda al órgano infractor y no demanda al Fisco de Chile.
Por ejemplo, si alguien se cae en la calle, producto del mal estado de la calzada, sufriendo
lesiones, demanda a la Municipalidad representada por el Alcalde y la indemnización que se
deba pagar, se hará efectiva sobre el patrimonio de la Municipalidad.
Todavía existen órganos estatales con autonomía especial, por ejemplo: la Universidad de
Chile, la Universidad de Santiago, la Universidad de Talca. Estas universidades gozan de
autonomía especial, la Ley Orgánica de cada universidad establece que disponen de
autonomía financiera, académica y administrativa.
También existen las empresas públicas creadas por ley, sólo cambian dejando de
denominarse fiscales.
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Durante la Unidad Popular, las empresas públicas creadas por ley llegaron a ser más de 50,
era un proceso de expansión de la Administración Pública que contrastaba con la ineficiencia.
Hoy día, las empresas públicas están reducidas a diez, más otras diez que se generaron a
partir de la división de la Empresa Portuaria de Chile, EMPORCHI.
Las empresas públicas son entidades que desarrollan actividades empresariales, comerciales
o industriales, que tienen su explicación en la norma del artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la
Constitución Política, la que autoriza al Estado a desarrollar actividades empresariales o a
participar en ellas, sólo si una Ley de Quórum Calificado lo permite.
Esa norma constitucional, debe ser concordada con el artículo 6 de la Ley Nº 18.575.
“Artículo 6º.- El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su
Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades
desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
La mayoría de las leyes que creaban empresas eran anteriores a la Constitución de 1980 y,
en virtud de una disposición transitoria, se les concede valor de ley de quórum calificado.
Son ejemplos de empresas públicas: el Banco del Estado de Chile, CODELCO, Correos de
Chile, la ENAP, la Empresa Nacional de Aeronáutica, FAMAE, EFE, etc.
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Una ley de quórum calificado les pueda otorgar potestades públicas a las empresas públicas,
ya que forman parte de la Administración del Estado (artículo 1º Ley Nº 18.575).
Por ejemplo, se les pueden conceder monopolios, estancos de determinadas actividades
comerciales, exenciones tributarias o atribuciones para fijar precios.
Por ejemplo, CODELCO tiene algunas prerrogativas exorbitantes en materia de la venta del
cobre chileno. También la ENAP, en materia de la explotación del petróleo.
Pero debe tenerse siempre presente que el Constituyente quiso que, por regla general, las
empresas públicas no tuvieran privilegios y compitieran en igualdad de condiciones con las
privadas.
Las superintendencias junto con las otras instituciones señaladas, integran las llamadas
instituciones fiscalizadoras, categoría especial de entidades descentralizadas funcionalmente
que no existían, de ese modo, bajo la Constitución Política de 1925.
Sin duda, la más importante categoría de instituciones fiscalizadoras son las
superintendencias.
Finalmente, el artículo 1º inciso segundo de la Ley Nº 18.575 antes transcrito, incluye una
serie de otros organismos, siendo estos: la Controlaría General de la República, el Banco
Central, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública y las empresas publicas creadas por ley. Se deben agregar, además, el
Consejo para la Transparencia y el Consejo Nacional de Televisión, conforme se desprende
del artículo 21 de la Ley Nº 18.575.
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Dentro de estos órganos que integran la administración pública por extensión, hay órganos
de origen constitucional como el Banco central, la Contraloría General de la República, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Fuerzas Armadas, etc. y otros de origen legal,
como las empresas públicas creadas por ley, que son entidades descentralizadas
funcionalmente.
“Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de
las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Pues bien, cabe señalar que la Ley Nº 18.575 consta de cuatro títulos:
- Título I relativo a normas generales,
- Título II relativo a normas especiales,
- Título III dedicado a la probidad administrativa, y
- Título IV dedicado a la participación ciudadana en la gestión pública.
“Artículo 21.- La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título.
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Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a
las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las
Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.
Esto significa que la organización básica de estas entidades que integran la Administración
del Estado por extensión, es la que les otorga la propia Constitución Política de la República
y sus respectivas leyes orgánicas constitucionales y leyes de quórum calificado, según
corresponda, y no se les aplican las normas del Título II de la Ley Nº 18.575, ya que este
título establece disposiciones en materia de estructura y organización interna de los
Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, regulándose, por ejemplo, la institución de la delegación, la
responsabilidad por falta de servicio, etc., disposiciones que no resultan aplicables a la
Administración Pública por extensión.
✓ Tienen Ley Orgánica Constitucional, por ejemplo, el Banco Central, la Contraloría General
de la República, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades, etc.
✓ Tienen Ley de Quórum Calificado las empresas públicas creadas por ley.
Las normas del Título I y III de la Ley Nº 18.575 son aplicables a todos los órganos de la
Administración del Estado, cuestión que siempre se debe tener presente.
Por ejemplo, si se quiere estudiar el tema de la delegación, puntualmente la delegación de
firma, no podemos aplicar los preceptos del Título II de la Ley Nº 18.575 que se refieren a
la delegación de firma, a las Municipalidades, porque conforme al artículo 21 de la Ley Nº
18.575 no le son aplicables.
Otro ejemplo. La responsabilidad por falta de servicio que está regulada en el Título II de la
Ley Nº 18.575, no es aplicable al Banco Central ni a la Contraloría General de la República,
los cuales se rigen por sus propias leyes orgánicas constitucionales en estas materias.
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“Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración
de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones
y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos
la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 18.575, reitera a nivel legal, en términos más o
menos equivalentes, las disposiciones de los artículos 6 y 7 de la Constitución.
“Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes”.
“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
“Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale”.
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“Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover
el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo
del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la
aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control,
probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y
garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad
con la Constitución Política y las leyes”.
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A continuación, se revisaran sólo los principios explícitos, ya que los implícitos, serán
abordados, cuando se traten otras temáticas en el presente apunte.
Este principio que orienta el actuar de los órganos que integran la Administración del Estado,
arranca en primer término del artículo 1º de la Carta Fundamental. En efecto, ya en dicha
norma se sostiene que el Estado está al servicio de la persona humana, lo que incluye a
todos los órganos del Estado y, dentro de ellos, a los administrativos.
Varias definiciones existen en relación a lo que es el bien común, pero para efectos de la
cátedra, lo entenderemos tal como lo define el Constituyente en el artículo 1º de la
Constitución, como el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible.
Este principio también arranca del artículo 1º de la Carta Magna.
Este principio implica que es el bien común, el objetivo o finalidad general al que deben
tender los órganos del Estado, incluyendo a los órganos administrativos dentro de ese
concepto.
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Así, la responsabilidad que puede comprometer el titular del respectivo órgano por la
infracción al principio de legalidad o juridicidad es: responsabilidad política, responsabilidad
penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad civil. Adicionalmente, señalábamos
que la única especie de responsabilidad que compromete institucional u orgánicamente a la
Administración del Estado, es la responsabilidad civil4, por los daños causados por los
órganos y servicios públicos en el cumplimiento de sus funciones.
Algunos autores consideran que este precepto característico del sistema democrático,
implica que en Chile no puede haber órganos o autoridades irresponsables, ya que la
responsabilidad de todos los órganos públicos sería consustancial al régimen democrático.
3
Véase. Apunte Unidad II: “El Ordenamiento Jurídico Administrativo y sus Fuentes”. Págs. 17-20.
4
Véase. Apunte Unidad II: “El Ordenamiento Jurídico Administrativo y sus Fuentes”. Págs. 19.
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El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la
aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil
por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares;…”
De este modo, las autoridades superiores del Estado responden por abusos en el desempeño
sus funciones. Dichas autoridades no responden por la conducción del Estado y las
decisiones que adopten en dicha función, sino que por la comisión de delitos o ciertos abusos
o excesos que la propia Constitución Política establece.
Los miembros del Poder Legislativo quedan fuera como sujetos pasivos de la acusación
constitucional, porque no pueden ser juez y parte, ya que no se debe olvidar que en la
acusación constitucional el que acusa es la Cámara de Diputados y conoce como jurado el
Senado.
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El Código Penal regula una categoría de delitos que sólo pueden ser cometidos por
funcionarios públicos, éstos se denominan delitos de agente público calificado o delitos
funcionarios, que son aquellos que sólo pueden cometerse por funcionarios públicos.
Para estos fines, el artículo 260 del Código Penal, entrega una definición muy general de lo
que debe considerarse como funcionario o empelado público para efectos penales,
señalándose: "Se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea
en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular”.
¿Qué naturaleza tienen los funcionarios que trabajan en las empresas públicas del Estado
para efectos penales?
De acuerdo con la ley, dichos empleados de la Administración Pública se rigen por las normas
del Código de Trabajo que para ellos es su Estatuto Administrativo, es decir, se rigen por el
estatuto jurídico aplicable a los particulares.
Ahora bien, no obstante regirse por el Código del Trabajo, son funcionarios públicos desde
el punto de vista institucional.
Por lo tanto, en virtud de la interpretación amplia del concepto de Estatuto Administrativo,
los empleados de las empresas públicas del Estado son empleados públicos para efectos
penales.
Cabe destacar que los funcionarios públicos también pueden tener responsabilidad penal
común, como una persona cualquiera, y en este caso, responden como cualquier particular.
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La responsabilidad civil del Estado está regulada en normas del derecho administrativo, tiene
una regulación distinta a la que contempla el Código Civil.
Esta responsabilidad civil regulada por el derecho administrativo se basa en la Constitución
Política y en la Ley Nº 18.575, siendo autónoma respecto de aquella regulada en el derecho
civil.
Eduardo Soto Kloss entiende que es totalmente autónoma y que es una responsabilidad
objetiva, pero otra corriente, liderada por Domingo Hernández, cree que esto no es así, ya
que en la Constitución Política no se contempla la hipótesis de responsabilidad objetiva.
“Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño” (el
destacado es nuestro).
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Por su parte, el artículo 4º de la Ley Nº 18.575, recoge a nivel legal dicha aseveración,
señalando:
“Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio
de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado”.
Vale decir, se reconoce una responsabilidad civil orgánica, sin perjuicio de las
responsabilidades –civil, política, penal o administrativa- que pudiere comprometer el
funcionario público que hubiere participado en el hecho antijurídico.
Cabe destacar que estas normas relativas a responsabilidad civil orgánica, han dado lugar,
junto a otros preceptos legales5, a una larga e inacabada discusión en materia de
responsabilidad del Estado Administrador6, lo que solo fue esbozado anteriormente.
La eficacia se vincula al cumplimiento de los fines y de las metas, se relaciona con el mejor
logro cualitativo de las metas de la Administración del Estado.
5
Ejemplo, el artículo 42 de la Ley Nº 18.575, el cual consagra la responsabilidad por falta de servicio.
6
Materia que será revisada posteriormente, en la última unidad del curso de Derecho Administrativo
II.
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Ahora bien, tanto la eficiencia como la eficacia, se relacionan con el control financiero de la
Administración del Estado.
Desde el punto de vista de la eficacia, deben cumplirse los fines y metas, y el logro de estas
metas y objetivos debe hacerse respetando las normas legales y reglamentarias.
Para el control de la legalidad financiera en sentido amplio, es decir, para el control del
cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad de la
Administración, está la Contraloría General de la República.
“Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que
corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación
del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”.
Conforme a la norma citada, el control jerárquico permanente que detentan las autoridades
o jefaturas de los servicios públicos de la Administración activa, comprende la eficiencia, la
eficacia, la legalidad y la oportunidad.
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En el año 1999 se reformó la Ley Nº 18.575. En efecto, su texto original tenía sólo dos
títulos, pero en 1999, se dictó la denominada Ley de Probidad Administrativa, que incorporó
un nuevo Título III a la Ley Nº 18.575, el cual contiene normas sobre probidad
administrativa.
Este principio busca evitar que se genere duplicidad o interferencia de funciones, por lo
tanto, los órganos administrativos deben actuar coordinadamente.
La Administración puede actuar de oficio o a petición de parte, pero por regla general, debe
actuar de oficio, y por excepción, lo hace a petición de parte en los casos en que
expresamente lo establece la ley, se haga uso del derecho de petición o reclamo, debiendo
siempre procurar la simplificación y rapidez de los trámites o etapas del procedimiento.
Esta impulsión de oficio del procedimiento es sin perjuicio del deber del interesado de
impulsar el procedimiento cuando éste lo inicia, so pena de declararse abandonado (Artículo
43 y 44 de la Ley Nº 19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado).
Los actos administrativos pueden impugnarse por vía administrativa o por vía jurisdiccional.
firmes contra los cuales no cabe recurso alguno, teniendo cierta similitud con el recurso
procesal jurisdiccional de revisión que tiene presencia en el Código de Procedimiento Civil.
La Ley Nº 18.575 no contempla plazos para su interposición. Este vacío ha sido llenado por
la Ley Nº 19.880 la que establece para ambos recursos, un plazo de cinco días (artículo 59
Ley Nº 19.880).
Ahora bien, cabe destacar que el recurso jerárquico no procede siempre. La Ley Nº 19.880
complementa el silencio de la Ley Nº 18.575 sobre esto.
En efecto, la Ley Nº 19.880, en su artículo 59, establece contra quienes no cabe recurso
jerárquico, señalándose que no procede contra los actos del: Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los Alcaldes y los Jefes superiores de servicio público descentralizado.
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Por vía jurisdiccional, los actos administrativos siempre son susceptibles de ser revisados
por nuestros tribunales de justicia, por ejemplo, a través de la acción de nulidad derecho
público, la cual tiene el defecto de que se ventila en un juicio ordinario, por tanto, tiene una
eficacia relativa debido a la dilación que tienen los juicios ordinarios.
Hay otra vía jurisdiccional más usual, la cual es el recurso de protección, que es una especie
de contencioso administrativo constitucional que permite impugnar a través de la
tramitación de una acción rápida y eficaz, los actos administrativos ilegales o arbitrarios
para que los mismos sean dejados sin efecto restableciéndose el imperio del derecho. La
limitación es que a través de su ejercicio, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia judicial,
no es posible obtener indemnizaciones, sólo se puede obtener la anulación de un acto
administrativo.
“Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal
de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”.
El control puede ser externo o administrativo, siendo este último, a su vez, interno y externo.
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En cuanto al control administrativo interno, en primer término, se ejerce por las autoridades
y jefaturas, o sea, es un principio inherente a la jerarquía. Este se ejerce tanto sobre el
funcionamiento de los órganos bajo dependencia como del personal dependiente, siendo un
control jerárquico permanente.
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En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta todo lo prescrito en el Título III de la Ley
Nº 18.575 sobre probidad administrativa7.
calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes” (el destacado es nuestro).
7
El detalle de esta materia será revisada más adelante cuanto entremos al estudio del Título III de
la Ley Nº 18.575.
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- Que la función pública debe ejercerse de tal modo que se permita el conocimiento de los
procedimientos, de los contenidos y de los fundamentos de las decisiones de los órganos
del Estado, dentro de ellos, de los órganos administrativos.
- Que no basta con que sólo se permita el conocimiento, se requiere además promover el
conocimiento, es decir, la publicidad de los procedimientos, contenidos y decisiones.
- Que por regla general, son públicos los actos y las resoluciones de los órganos del Estado,
incluidos los órganos administrativos, así como sus fundamentos y los procedimientos que
se utilicen.
- Que sólo a través de una ley de quórum calificado puede establecerse una excepción al
principio de la publicidad y de la transparencia, en el sentido de establecer la reserva o el
secreto de los actos o resoluciones, de los procedimientos o de los fundamentos, no siendo
válido para ello una norma reglamentaria.
El fundamento de dicha ley de quórum calificado que establezca la excepción, debe ser:
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
se afectaren los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
La publicidad es una garantía para el administrado, que le permite conocer los actos y los
procedimientos administrativos.
El principio de publicidad afecta no sólo a los órganos de la Administración del Estado sino
que también a las empresas que prestan servicios de utilidad pública.
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La información debe estar accesible al público. En caso que no esté, se tiene el derecho a
requerirla ante el Jefe Superior del servicio por escrito y éste debe contestar de igual forma
y proporcionar los antecedentes requeridos.
De este modo, los órganos públicos no pueden interferir en las actividades económicas o
empresariales que libremente emprendan los particulares en conformidad a la Constitución
y las leyes, sino que las deben respetar.
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Las excepciones a la licitación pública, son la licitación privada –previa resolución fundada
que así lo disponga- y el trato directo –cuando corresponda según la naturaleza de la
negociación-.
8
Esta materia relativa a contratación administrativa es propia de una unidad independiente, motivo
por cual sólo revisaremos el precepto contenido en la Ley Nº 18.575, dejando el detalle para la unidad
respectiva.
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Este artículo 51 establece una obligación para el Estado en orden a velar permanentemente
por la carrera funcionaria, debiendo cumplirse las normas y principios de carácter técnico y
profesional sobre los cuales se estructura, debiendo asegurar la igualdad de oportunidades
en el ingreso a ella, así como la capacitación y el perfeccionamiento de los funcionarios
administrativos.
9
Se está refiriendo al personal de los Ministerios, de las Intendencias, de las Gobernaciones y de los
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
10
Esta materia relativa a la función pública es propia de una unidad independiente, motivo por cual
sólo revisaremos los preceptos contenidos en la Ley Nº 18.575 sobre dicha materia, dejando el detalle
para la unidad respectiva.
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Pues bien, conforme al artículo 7º antes transcrito, los funcionarios públicos tienen el deber
de cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio.
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Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en
igualdad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso”.
Los requisitos básicos exigidos para ingresar a la Administración del Estado están contenidos
en la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo en su artículo 12, los que son susceptibles
de ser agrupados en cuatro categorías:
- Idoneidad física.
- Idoneidad cívica.
- Idoneidad intelectual.
- Idoneidad moral.
Adicionalmente, se debe cumplir con los requisitos específicos que la ley exija para el cargo
que se provea y con los requisitos contenidos en el Título III de la Ley Nº 18.575, relativo
a la probidad administrativa y que serán revisados más adelante.
Conforme al artículo 44 de la Ley Nº 18.575, “el ingreso en calidad de titular se hará por
concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos
técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y
méritos”.
Vale decir, todo cargo de planta, al cual se pretende ingresar en calidad de titular, debe
proveerse por concurso público, debiendo seleccionarse a los postulantes a través de
procedimientos que deben guardar las características de ser técnicos, imparciales e idóneos,
de tal modo que aseguren una apreciación objetiva de las aptitudes y méritos de los
candidatos.
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Por otro lado, el artículo 46 antes citado, consagra en sus incisos 3º y 4º, dos instituciones
que se encuentran recogidas y reguladas detalladamente en la Ley Nº 18.834: Las
destinaciones y las comisiones de servicio.
Conforme a la norma señalada, los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a
funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano o servicio
público correspondiente.
Por su parte, los funcionarios públicos podrán ser designados en comisiones de servicio para
el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro
distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. Las comisiones de
servicio son esencialmente transitorias, y no pueden significar el desempeño de funciones
de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o al
servicio público.
“Artículo 47.- Para los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios públicos, un reglamento
establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure su objetividad e imparcialidad, sin
perjuicio de las reglamentaciones especiales que pudieran dictarse de acuerdo con las características de
determinados organismos o servicios públicos. Además, se llevará una hoja de vida por cada funcionario, en la
cual se anotarán sus méritos y deficiencias.
La calificación se considerará para el ascenso, la eliminación del servicio y los estímulos al funcionario, en la
forma que establezca la ley”.
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La Ley Nº 18.834 Sobre Estatuto Administrativo contempla un párrafo dentro del Título II
de la misma, relativo a la carrera funcionaria, que trata precisamente el tema de la
capacitación.
En todo caso, cabe destacar que el régimen de prohibiciones aplicable a los funcionarios
administrativos se encuentra en el artículo 84 de la Ley Nº 18.834, donde se enumeran una
serie de conductas que no pueden ejecutar.
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6.1 Vínculo que une a los servicios públicos con el centro del Gobierno y de la
Administración del Estado, que en definitiva, es el Presidente de la República.
Algunas cuestiones generales.
El vínculo que une a los servicios públicos con el centro del Gobierno y la Administración del
Estado, depende de si nos encontramos frente a un servicio públicos centralizado o
descentralizado, ya que en el primer caso, el vínculo es de mayor intensidad, mientras que
en el segundo caso, el vínculo sufre una atenuación.
Ahora bien, conforme al artículo 29 de la Ley Nº 18.575, los servicios públicos pueden ser
centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos
del Fisco y están sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del
Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propios
que la ley les asigne y están sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio respectivo. La descentralización puede ser funcional o territorial.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y
estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les
asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio
respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”.
Cabe destacar que en Chile existen 18 Ministerios, sin embargo, hay Jefes Superiores de
Servicio que tienen rango de Ministro de Estado, no siendo Ministros, porque no son titulares
de una cartera ministerial, pero la ley les reconoce el rango de Ministro de Estado,
encontrándonos, por ejemplo, con la Directora del Servicio Nacional de la Mujer y el
Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
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Los órganos que se relacionan con el Presidente de la República a través de una línea
continua, es porque existe un vínculo de jerarquía o dependencia. Los que se relacionan con
el Presidente de la República a través de una línea discontinua, es porque hay un vínculo de
supervigilancia o tutela.
El Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, en su artículo 61 letra f), señala que los
subordinados deben cumplir las órdenes que dicta el superior jerárquico. Ahora bien, si el
subordinado la estima ilegal, deberá representarla por escrito, en cuyo caso no estará
obligado a cumplirla, a menos que el superior la reitere por escrito, y en este caso, la
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responsabilidad recaerá en el superior que la reiteró. Es decir, ambas deben estar por
escrito: la representación y la orden (artículo 62 Ley Nº 18.834).
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De manera que dentro de los sistemas de organización administrativa, nuestro país, el cual
es políticamente centralizado al señalarse que el Estado de Chile es unitario –lo que implica
que existe un solo centro de impulsión política del poder-, opta por la descentralización y
desconcentración administrativa, forma propia e inherente a los Estados Unitarios.
En efecto, el Estado unitario es una forma jurídica de Estado que implica centralización
política, pero puede coexistir con modelos de administración descentralizada o
desconcentrada siendo plenamente compatibles.
Centralización administrativa
-Territorial
Descentralización -Funcional
Desconcentración -Territorial.
-Funcional.
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Escapan a esta regla algunos órganos a los que el Constituyente dotó de autonomía
constitucional como el Banco Central, la Contraloría General de la República y, en menor
grado, las Municipalidades.
Pero igualmente el Presidente de la República tiene algún grado de control en los órganos
constitucionalmente autónomos, en el sentido de que participa en la designación del
Contralor General de la República, del Presidente y los Consejeros del Banco Central. Por
tanto la autonomía no es completa o total.
En relación con los órganos, la Ley Nº 18.575 en su artículo 27, establece la estructura
interna de los Ministerios, reconociendo la existencia de Subsecretarías y Secretarías
Regionales Ministeriales, distinguiendo entre los siguientes niveles:
1) División
2) Departamento
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3) Sección
4) Oficina
“Artículo 27.- En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías
Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y
Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.
Cabe destacar que cada unidad interna, está en relación de superioridad jerárquica con la
que le sigue. En consecuencia, el jefe de división tiene mayor jerarquía que el jefe de
departamento y así sucesivamente.
Los servicios públicos, conforme al artículo 32 de la Ley Nº 18.575, tienen también su propia
organización y estructura, reconociéndose el Director Nacional y los Directores regionales,
distinguiéndose los siguientes niveles:
1) Dirección Nacional
2) Direcciones Regionales
3) Departamento
4) Sub-departamento
5) Sección
6) Oficina
“Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de
Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte
de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento,
Sección y Oficina.
Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que
signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las
instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización
Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus
fines específicos.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.
De este modo, la organización básica de los servicios públicos está señalada en el artículo
32 de la Ley Nº 18.575 antes transcrito, y la de los Ministerios, está en el artículo 27 del
mismo cuerpo legal, siendo posible en ambos artículos apreciar la jerarquía orgánica.
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Por otro lado, de acuerdo con el artículo 5º del Estatuto Administrativo Ley Nº 18.834, los
funcionarios públicos se agrupan en diversas plantas y estas son:
1) Directiva,
2) Profesional,
3) Técnica,
4) Administrativa, y
5) Auxiliares.
“Artículo 31.- Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el
funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá, en casos
excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo
y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que
la ley les asigne.
En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en la estructura de
los servicios públicos con las facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del servicio”.
Así las cosas, Jefe Superior de servicio, es aquel funcionario que no tiene otro de mayor
rango dentro de la estructura del respectivo servicio, pudiendo tener denominaciones
diferentes a la de Director, cuando la ley así lo establezca. Ejemplo, Superintendente,
Contralor General de la República, Tesorero General de la República, Rector de Universidad
Estatal, Presidente del Banco Central, etc.
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4) La jurisdicción de conflictos.
Pueden impartir órdenes, además del Jefe Superior del servicio, las jefaturas internas, es
decir, no todas las órdenes emanan del Jefe Superior del servicio.
En efecto, al interior de los servicios públicos existen otras jefaturas internas que también
tienen la potestad de dar órdenes –ejemplo, jefe de División o de Departamento-, las que
son de obligatorio acatamiento para el inferior.
Sin embargo y como fue señalado anteriormente, el inferior tiene la facultad de ponderar la
legalidad de la orden, porque la obediencia debida al superior no es absoluta, sino que se
aplica -en la Ley Nº 18.834- el principio de la obediencia reflexiva, en virtud de la cual el
inferior al recibir una orden debe ponderarla y acatarla, siempre que no sea ilegal.
Si estima que la orden es ilegal, debe representarla por escrito y si el superior la reitera de
igual forma, es decir, por escrito, deberá darle cumplimiento recayendo la responsabilidad,
en ese caso, en el superior que ha reiterado la orden.
Cabe señalar que es más propio denominarla potestad normativa, ya que la potestad
reglamentaria sólo la tiene el Presidente de la República conforme al artículo 32 Nº 6 del
Texto Constitucional.
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Es la facultad o poder de revisión que ostentan los superiores respecto de los actos de los
inferiores.
En virtud de este poder de revisión, el superior puede asumir la competencia, o mejor dicho,
puede revisar el acto del inferior, dejándolo sin efecto, modificándolo o sustituyéndolo.
“Artículo 39.- Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán
resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades
dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si
hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República”.
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Esta facultad se puede ejercer de oficio o a petición de parte, en este último caso, a través
de los recursos administrativos –específicamente, a través del recurso jerárquico-.
El de reposición, ante el propio órgano que dictó el acto, y el jerárquico, ante el superior
jerárquico correspondiente.
Eventualmente también puede hacerse a través del recurso extraordinario de revisión, que
no aparece consagrado en la Ley Nº 18.575, la que en su artículo 10 sólo menciona el
recurso de reposición y el jerárquico.
No obstante lo anterior, esta normativa debe entenderse complementada por la Ley Nº
19.880, que es la que contempla un tercer recurso que es este denominado recurso
extraordinario de revisión, el cual procede en contra de actos administrativos firmes, siendo
esa la gran diferencia con los anteriores recursos administrativos, los cuales proceden frente
a actos administrativos que todavía no se encuentran firmes produciendo efectos.
La Ley Nº 18.575 no establece un plazo para la interposición de estos recursos, por lo que
la Ley Nº 19.880 complementa este aspecto.
En efecto, establece el plazo de cinco días hábiles para la interposición del recurso de
reposición o del recurso jerárquico.
El recurso jerárquico se interpone en subsidio del de reposición, no se debe esperar a que
se falle la reposición para interponer el jerárquico. Esto significa que al pronunciarse la
autoridad sobre el recurso de reposición, si lo rechaza, automáticamente se elevan los
antecedentes para que se pronuncie el superior jerárquico sobre el recurso jerárquico
interpuesto en conjunto.
Si no se interpone el recurso jerárquico en subsidio, se pierde el derecho a interponerlo
después.
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“Artículo 34.- En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la
resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en
cuanto a dicha competencia.
Del mismo modo, la ley podrá dotar a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados
bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signifique la constitución de un patrimonio
diferente del fiscal”.
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En efecto, los jerarcas no tienen un poder de mando respecto de los servicios públicos bajo
su supervigilancia, por ejemplo, respecto del INP, de DIPRECA, de CAPREDENA, de EFE,
etc.
¿La supervigilancia implica una cierta supervisión del jerarca respecto de los servicios que
están subordinados?
Sí.
Por ejemplo:
De las resoluciones que dicta el Rector de la Universidad de Talca, que es un servicio público
descentralizado, no hay recurso frente al Ministro de Estado, ya que no es superior
jerárquico del Rector.
Tampoco se puede recurrir ante el Ministro del interior o al Presidente de la República por
un decreto del Alcalde de Talca, por la misma situación dicha anteriormente.
Debido a todo lo anteriormente señalado, cabe destacar que en las jefaturas de los servicios
administrativos descentralizados no se aplica el recurso jerárquico. No lo hay porque no
existe una jefatura por encima del Jefe Superior del servicio.
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Luego, su inciso segundo, señala que el Estado y sus organismos pueden desarrollar o
participar en actividades empresariales, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
De lo anterior se desprende que el Estado no tiene prohibición de desarrollar o participar en
actividades empresariales, pero tiene una barrera de entrada, consistente en que no puede
desarrollar esas actividades sin que una ley de quórum calificado lo autorice. Podríamos
decir que la norma del artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la Carta Magna, es una norma
imperativa de requisitos.
En efecto, el Estado desarrolla actividades empresariales a través de las empresas del Estado
y, participa en actividades empresariales, cuando tiene participación y representación en
entidades privadas que desarrollan actividades económicas.
Respecto de esta ultima situación, vale destacar el alcance de la norma del artículo 6 de la
Ley Nº 18.575.
“Artículo 6º.- El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su
Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades
desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
De todo lo que viene de ser dicho, podemos concluir que el Estado puede intervenir en
actividades empresariales de dos maneras:
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En efecto, las empresas públicas creadas por ley forman parte orgánicamente hablando de
la Administración del Estado, en consecuencia, pueden eventualmente detentar y ejercer
potestades públicas.
Su organización y estructura viene dada por ley, ya que las empresas públicas deben ser
creadas por ley, conforme lo señala el artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Constitución Política.
“Artículo 65 inciso 4º.-… Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:…
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las
empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;…”.
Cuando el Estado es socio en una sociedad anónima abierta, vale decir, de una sociedad
que transa sus acciones en el mercado bursátil, se aplica a esta sociedad el régimen propio
de la actividad, rigiéndose por el Código de Comercio, la Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades
Anónimas y la Ley Nº 18.045 Sobre Mercado de Valores, sin embargo, el legislador,
adicionalmente, establece normas especiales para ejercer un régimen de control jurídico -
además del que le corresponde a la Superintendencia de Valores y Seguros-, por parte de
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la Contraloría General de la República, pero sólo cuando la participación del Estado es del
50% o más del capital social total. En los demás casos, el control lo ejerce exclusivamente
la Superintendencia de Valores y Seguros.
Las sociedades empresariales en que participa o tiene representación el Estado, son creadas
conforme al derecho comercial y, como se dijo, no forman parte de la Administración del
Estado, por esto, en caso alguno, pueden detentar o ejercer potestades públicas.
Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, METRO S.A., que es una sociedad anónima abierta
con aportes del Estado.
7.1 Cómo se diferencian las empresas públicas creadas por ley de las sociedades
comerciales en que participa el Estado.
1.- En el origen.
Las empresas públicas creadas por ley, forman parte de la Administración del Estado y son
creadas, según ya se analizó, por ley.
Las sociedades comerciales en que participa o tiene representación el Estado, son creadas
conforme al derecho comercial por escritura pública y no forman parte de la Administración
del Estado, no pudiendo ejercer potestades públicas.
2.- En lo formal.
Las sociedades comerciales en que participa o tiene representación el Estado siempre se
denominan como sociedades anónimas o llevan la sigla S.A., o se denominan como
sociedades de responsabilidad limitada o llevan la sigla Ltda., en la razón social, como por
ejemplo, Polla S.A., METRO S.A., etc.
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Sobre las sociedades empresariales que controla el Estado o en las cuales tiene el 50% del
capital total social, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización sobre
cuatro puntos, conforme aparece del artículo 16 de la Ley Nº 10.336, Orgánica
Constitucional de Contraloría General de la República.
“Artículo 16°. Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y
en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría
General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco central
y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades
Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del
que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente
a su fiscalización.
También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades
o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones
centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en
las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el
cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus
operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la
información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.
La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías
de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la Sindicatura General de Quiebras, y los demás
Organismos del Estado que cumplan funciones de fiscalización, quedarán sujetos al control de la Contraloría
General de la República y deberán observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este
Organismo le requiera para hacer efectiva la fiscalización a que se refiere el inciso anterior” (el destacado es
nuestro).
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Respecto de las empresas públicas del Estado, el control de la Contraloría General es más
intensivo, más completo, ya que por ejemplo, puede juzgar a los funcionarios superiores en
juicios de cuentas.
Ni las empresas públicas del Estado creadas por ley, ni las sociedades comerciales o
empresariales en qué el Estado tiene participación o representación, se sujetan al Decreto
Ley Nº 1.263, Fija la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, de 1975. Esta
se aplica a todos los entes que forman parte de la Administración del Estado, menos a los
entes antes señalados.
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La pregunta que debemos hacernos es: ¿Existe la posibilidad de que haya entes de carácter
estatal, a los cuales el legislador no les dote de una especial personalidad jurídica de
derecho público?
Si, éstos existen y se trata de recursos públicos que el legislador destina a determinados
fines públicos, pero que no los dota de personalidad jurídica de derecho público.
Estos son patrimonios de afectación y reciben el nombre de fondos, que pueden o no tener
personalidad jurídica propia.
Hay casos en que la tienen y son verdaderos casos de órganos o servicios públicos
descentralizados, aunque se denominen fondos. Es el caso, por ejemplo, del FOSIS (Fondo
Solidario de Inserción Social).
Pero a veces estos fondos carecen de personalidad jurídica propia y son administrados por
una persona jurídica de derecho público, como por ejemplo, el Fondo Nacional de Desarrollo
Indígena, que es administrado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la cual,
en cuanto corporación, sí tiene personalidad jurídica propia.
Otro ejemplo es el Fondo Nacional de la Cultura y las Artes, que es administrado por el
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
Asimismo, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, es administrado por los Gobiernos
Regionales.
Por su parte, el Fondo Común Municipal, es administrado por las Municipalidades.
Por lo tanto, existen algunos patrimonios de afectación que el legislador destina a fines
públicos, que no tienen personalidad jurídica propia, siendo administrados por personas
jurídicas.
Los órganos que pertenecen a la Administración del Estado ejercen potestades públicas, las
cuales se manifiestan en actos y contratos administrativos.
Conforme al artículo 6 inciso final de la Ley Nº 18.575 ya revisado, las entidades privadas
en las que el Estado participa o tiene representación, no pueden, en caso alguno, ejercer
potestades públicas.
Para saber que son las potestades públicas, primero debemos revisar que es la competencia,
definiéndose ésta como el conjunto de atribuciones y facultades con que el ordenamiento
jurídico dota a los órganos de la Administración del Estado.
En el derecho público, para que las personas jurídicas públicas puedan actuar en la vida del
derecho, necesitan que el ordenamiento jurídico les otorgue competencia. En cambio, en el
derecho privado, las personas no requieren de dicha competencia, ya que pueden hacer
todo aquello que no les es prohibido.
El profesor español García de Enterría nos entrega un muy buen concepto de competencia,
señalándonos que la competencia es la medida de la potestad que corresponde a cada ente
y dentro de cada ente a cada órgano.
De lo anterior, es posible desprender que entre competencia y potestad hay una
interrelación, son complementarias.
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1) El territorio.
No todos los órganos del Estado ejercer su competencia en todo el territorio nacional.
2) La materia.
No todos los órganos del Estado pueden ejercer competencia sobre cualquier materia.
Cabe señalar que la materia es el objeto sobre el cual se ejerce la competencia, es decir, el
sector o ámbito en que operan los órganos y servicios.
Existen 18 ámbitos de competencia –ya que existen 18 ministerios-.
Cada servicio público ejerce sus competencias en materias más específicas que los
Ministerios, esto en virtud del principio de especialidad.
3) El grado o jerarquía.
Está determinado por la posición jerárquica que ocupan los órganos dentro de la
Administración del Estado.
Aquí encontramos como institución la avocación. Por medio de ésta, los superiores de
servicio pueden entrar a conocer de los actos del inferior.
4) El tiempo.
La competencia es un deber-función, la autoridad debe ejercer la competencia en forma
oportuna, porque si no lo hace, compromete su responsabilidad.
Si la autoridad no ejerce la competencia dentro de los plazos fatales que indica la ley, las
acciones de la Administración del Estado pueden prescribir o caducar.
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1) Es improrrogable.
2) Es intransferible
3) Es irrenunciable.
9.2.1 Es improrrogable.
“Artículo 37.- Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración
de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de derecho privado, previa
autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado”.
Los servicios públicos, previa autorización por ley, pueden prorrogar su competencia, en el
sentido de encomendarle la ejecución de ciertas acciones o la administración de
establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a personas jurídicas de
derecho privado, y esto se hace por vía de un convenio o contrato, en los cuales se debe
resguardar el patrimonio del Estado y asegurar el cumplimiento de los objetivos del servicio.
9.2.2 Es intransferible.
El convenio debe ser celebrado entre los Jefes Superiores de los servicios y debe ser
aprobado por los Ministros correspondientes, o si se trata un servicio público regional, por
el Intendente.
“Artículo 38.- En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, las funciones de éste podrán
ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios,
aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Tratándose de convenios de los
servicios a que se refiere el Artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del respectivo Intendente”.
9.2.3 Es irrenunciable.
Por su parte, la avocación significa la atribución de los jerarcas o autoridades de los servicios,
que les permite entrar a conocer de los actos de sus subordinados y revisarlos. El Superior
Jerárquico se avoca la competencia del inferior con el objeto de revisar el acto del inferior,
pudiendo dejarlo sin efecto, modificarlo o sustituirlo por otro.
Esta atribución se puede ejercer de oficio por decisión del propio Jefe Superior, o a petición
de parte, vía recurso jerárquico.
Adicionalmente, se constituye como límite a la avocación, los casos en que la ley confiere la
competencia exclusiva, a los servicios centralizados, para la resolución de determinadas
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materias. En este caso, el Jefe Superior del servicio no queda subordinado al control
jerárquico, respecto de dicha competencia.
“Artículo 34.- En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva los servicios centralizados para la
resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en
cuanto a dicha competencia.
Del mismo modo, la ley podrá dotar a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados
bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signifique la constitución de un patrimonio
diferente del fiscal”.
Otro límite a la avocación, son los casos en que la ley prohíbe la operatividad de esta
institución.
10.- MINISTERIOS.
Como fue señalado anteriormente en este apunte, el Título II de la Ley Nº 18.575, se refiere
a normas especiales que tratan de la estructura y la organización de los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los Servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa.
La Ley Nº 18.575 señala que los Ministerios son los órganos de colaboración directa e
inmediata del Presidente de la República, en las funciones de gobierno y administración de
sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades
en que deben ejercer dichas funciones (artículo 22).
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“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá
actuar como órgano administrativo de ejecución”.
Los Ministros de Estado, por su parte, son funcionarios de la exclusiva confianza del
Presidente de la República, que colaboran directa e inmediatamente con él, por tanto, son
nombrados y removidos discrecionalmente (artículo 23 Ley Nº 18.575 y artículo 33 de la
Constitución Política).
Tienen la responsabilidad en la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad
a las políticas que el Presidente de la República les imparta.
“Artículo 23.- Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente
de la República, tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad
con las políticas e instrucciones que aquél imparta.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que
corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”.
“Artículo 33.- Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República
en el gobierno y administración del Estado.
La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de precedencia
de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que
corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”.
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Para ser Ministro de Estado se requiere tener veintiún años de edad, ser chileno y cumplir
con los requisitos de ingreso a la Administración Pública que señala la Ley Nº 18.834 Sobre
Estatuto Administrativo (artículo 34 de la Constitución Política).
“Artículo 34.- Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir
los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.
En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la
vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que establezca la ley”.
“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
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Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio
Por otro lado, los Ministerios son fundamentalmente órganos políticos y, por tanto, les
corresponde proponer y evaluar políticas, planes y programas correspondientes a su sector.
Estudian y proponen, pero no son autónomos, ya que decide el Presidente de la República.
“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y
proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá
“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá
Les corresponde asignar recursos para los fines públicos correspondientes de los dineros
que la Ley de Presupuestos les asigne.
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“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá
“Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso
anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá
De este modo, podemos concluir, que los Ministerios son órganos normativos, fiscalizadores,
asignadores de recursos públicos y evaluadores y proponedores de políticas, planes y
programas.
Cabe destacar que la función de fiscalización propia de los Ministerios, por excepción y bajo
ciertas circunstancias calificadas, puede ser atribuida a servicios públicos conocidos como
instituciones fiscalizadoras, como por ejemplo, la Dirección del Trabajo, el Servicio Nacional
de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos y las Superintendencias.
Lo anterior, se debe al tenor literal del artículo 22 inciso final de la Ley Nº 18.575 tantas
veces transcrito, conforme al cual, excepcionalmente, los servicios públicos, que son los
órganos de ejecución por antonomasia, pueden desarrollar alguna de las funciones propias
de los Ministerios.
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Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden
del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley” (El destacado
es nuestro).
“Artículo 24.- En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios,
quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la acción
de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del
Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”.
Cada Ministerio –son 18- tiene una o más Subsecretarías, cada una a cargo de un
Subsecretario.
Por ejemplo, el Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene una Subsecretaría; el Ministerio de
Defensa, tiene tres Subsecretarías: la de Guerra, la de Marina y la de Aviación.
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“Artículo 24.- En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios,
quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá
coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la
administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”.
“Artículo 25.- El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el
de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que
la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogación”.
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- Funcional
• Desconcentración: - Territorial
- Funcional
“Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.
“Artículo 26.- Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente
mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial”.
Finalmente, corresponde revisar una última norma que nos señala, además de las
Subsecretarías y las Secretarias Regionales Ministeriales como órganos integrantes de los
Ministerios, los niveles jerárquicos que se pueden contemplar en los Ministerios, debiendo
tenerse en consideración la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la
respectiva función (artículo 27 Ley Nº 18.575).
“Artículo 27.- En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías
Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y
Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.
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- Oficina.
Cabe destacar que los servicios públicos también se desconcentran territorialmente, a través
de Direcciones Regionales, pero la Ley Nº 19.175 Sobre Gobierno y Administración Regional,
complementaria en este punto, agrega a las Direcciones Provinciales.
También los servicios públicos se pueden desconcentrar funcionalmente. Se hace a través
de la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos, en orden o consideración
a la función.
11.- LA DESCONCENTRACION.
11.1 Concepto.
Los Directores Regionales son quienes dirigen las Direcciones Regionales de los servicios
públicos, órganos que son desconcentrados territorialmente del servicio público nacional,
teniendo competencia propia asignada por la ley.
Esto es precisamente lo que permite diferenciar la desconcentración de la delegación de
funciones, es decir, que en la desconcentración, la traslación o transferencia está hecha por
ley y es permanente.
En la delegación de funciones también se produce una traslación de funciones de un órgano
superior a uno inferior, pero no se hace por ley y es esencialmente transitoria.
Para descentralizar, hay que crear una persona jurídica nueva, en cambio, en la
desconcentración, no se crea una persona jurídica nueva, sólo se le atribuye competencia a
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De esta norma, se desprende con plena claridad cómo se hace la desconcentración territorial
y como se hace la desconcentración funcional.
12.1 Ministerios.
a) Divisiones.
b) Departamentos.
c) Secciones.
d) Oficinas.
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Cada una de ellas se encuentra jerárquicamente por encima de la posterior, sin embargo,
la ley puede, excepcionalmente, cambiar las denominaciones de las unidades internas y/o
puede crear niveles jerárquicos distintos.
“Artículo 27.- En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías
Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y
Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.
“Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de
Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte
de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección
y Oficina.
Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que
signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de
Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas,
Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer
niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.
La estructura interna de los servicios públicos regionales, que son aquellos creados para
desarrollar su actividad en todo o parte de una región, corresponde a:
a) Dirección.
b) Departamento.
c) Subdepartamento.
d) Sección.
e) Oficina.
Para la creación de los niveles jerárquicos, ya sea de un servicio público nacional o regional,
se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas
funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio.
Por otro lado, las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además,
establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras
estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.
La relación entre el Presidente de la República y los servicios públicos, por regla general, es
indirecta –tutela o supervigilancia- ya que la mayoría son descentralizados, y por excepción,
es directa –jerarquía o dependencia-, respecto de los centralizados.
“Artículo 30.- Los servicios públicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad
en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo
Intendente.
No obstante lo anterior, esos servicios quedarán sujetos a las políticas nacionales y a las normas técnicas del
Ministerio a cargo del sector respectivo”.
conforme aparece del artículo 22 inciso final de la Ley Nº 18.575, como por ejemplo,
fiscalizar.
En estos casos, el órgano público no pasa a ser una entidad intermedia entre el Presidente
de la República y los otros servicios públicos, cuando se le asignan funciones propias del
Ministerio. Las reglas en orden a la forma de relacionarse no se alteran.
13.- LA DELEGACION.
La delegación es una institución que se perfecciona en dos etapas o que requiere de dos
requisitos.
En principio la jefatura del servicio no tiene la facultad para delegar competencias, esto sólo
ópera en la medida que sea autorizado por la ley y, luego de ello, se requiere de la emisión
de un acto de delegación.
A fin de evitar que la actividad de los servicios públicos sea ineficiente, el legislador establece
la posibilidad de delegación.
En este caso la delegación puede ser genérica o específica, es decir, en general o para casos
particulares.
La disposición antes transcrita establece que se puede delegar el ejercicio de las atribuciones
y facultades propias, por tanto no se puede delegar aquellas facultades y atribuciones que
no sean propias. Así, no se pueden delegar atribuciones que se me hayan delegado, porque
no son propias.
Los requisitos que deben cumplirse para que la delegación sea válida son los siguientes:
1) La delegación debe ser parcial y recaer en materias específicas.
2) El o los delegados deben ser funcionarios de la dependencia del delegante. Esto significa
que no se puede delegar en cualquier persona o funcionario no perteneciente al servicio.
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3) La delegación debe ser publicada o notificada, según corresponda. Sera publicada cuando
sea de carácter general, es decir, cuando afecte a una generalidad de personas, y se notifica,
cuando se delegan atribuciones que afectan o se relacionan con una persona o personas
específicas.
4) La delegación de funciones o atribuciones produce una reinversión del principio de
responsabilidad. En efecto, debiera responder frente al ejercicio de la facultad el delegante,
sin embargo, esta norma revierte el principio de responsabilidad y hace responsable al
delegado, sin perjuicio por supuesto, de la responsabilidad del delegante por negligencia en
el cumplimiento de la obligación de dirección o fiscalización. Es decir, el delegante no puede
desentenderse de la delegación de sus facultades.
5) La delegación es esencialmente revocable, es decir, el delegante siempre puede revocarla.
En todo caso, el delegante no puede ejercer la competencia delegada sin que previamente
revoque la delegación.
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“Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente
de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá
aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa
del Presidente de la República”.
Existen numerosas necesidades colectivas que no son públicas ya que son satisfechas
directamente por los particulares, sin intervención estatal. El servicio público comienza
cuando el legislador le encomienda la satisfacción de necesidades a un servicio público, que
como sabemos, debe ser creado por ley o por la Constitución Política.
Por otro lado, hay ciertas necesidades públicas que deben ser satisfechas únicamente por
el Estado, como por ejemplo, el resguardo del orden público y la defensa nacional, no
pudiendo los particulares satisfacer estas necesidades colectivas.
De este modo, en algunos ámbitos, coexisten los servicios públicos con la actividad del
sector privado, como por ejemplo, en la salud.
Existen órganos de salud que son gestionados por el Estado y, en este caso, estamos ante
un servicio público propiamente tal; pero también existen entidades de salud que son
gestionadas por privados y, en este caso, se satisfacen necesidades colectivas por personas
situadas fuera de la Administración del Estado. En este caso, estamos en presencia de
servicios públicos virtuales.
De este modo, las necesidades colectivas pueden ser satisfechas por servicios públicos
formales u orgánicos y también a través de los llamados servicios públicos virtuales.
Estamos frente a actividades de interés general que son satisfechas por el ente estatal o
personas naturales o jurídicas de derecho privado.
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Son entonces servicios públicos funcionales o virtuales, por ejemplo, los servicios públicos
concedidos o la concesión de servicios públicos. En este caso particular ejercen funciones
que son propias del Estado y que le han sido delegadas por éste, a través de un acto
concesional, como por ejemplo, ocurre, en materia de gas, agua, telecomunicaciones, etc.
Si bien, por regla general, las necesidades colectivas son satisfechas por el Estado,
excepcionalmente, pueden ser satisfechas por personas naturales o jurídicas privadas.
Los servicios públicos están a cargo de Jefes Superiores de servicio, que se denominan
genéricamente Directores, sin perjuicio de que le ley puede asignar a estos cargos una
denominación diferente, como ocurre por ejemplo con el Tesorero General de la
República, el Contralor General de la República, el Superintendente, etc.
Para cambiar las denominaciones de Director, se requiere una ley especial (artículo 31 Ley
Nº 18.575).
“Artículo 31.- Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien
será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá,
en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo
y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar
las demás funciones que la ley les asigne. En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u
órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos con las facultades que ésta señale, incluyendo
la de dirección superior del servicio”.
Las funciones de los Jefes Superiores de Servicio, conforme al artículo anterior son:
1) Dirigir, organizar y administrar el servicio público.
2) Controlar el servicio y velar por el cumplimiento de sus objetivos.
3) Responder de su gestión.
4) Desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.
5) Representar judicial y extrajudicialmente al servicio (artículo 36 Ley Nº 18.575).
Ejemplo, la demanda contra una Municipalidad se interpone contra el alcalde en su calidad
de representante legal del municipio.
Esta función de representación le corresponde a los Jefes Superiores de servicios
descentralizados, ya que en los centralizados, le corresponde al Presidente del Consejo
Defensa del Estado la representación judicial, y la representación extrajudicial, al Presidente
de la República o al Intendente tratándose, en este último caso, de servicios públicos
regionales.
“Artículo 36.- La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponderá a los
respectivos jefes superiores”.
El artículo 40 de la Ley Nº 18.575 señala los requisitos para ser Jefe Superior de Servicio:
“Artículo 40.- Los Ministros de Estado y los Subsecretarios serán de la exclusiva confianza del Presidente de la
República, y requerirán, para su designación, ser chilenos, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los
requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.
No podrá ser Ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir alguno de esos
cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta
causal de inhabilidad.
Los jefes superiores de servicio, con excepción de los rectores de las instituciones de Educación
Superior de carácter estatal, serán de exclusiva confianza del Presidente de la República, y para su
designación deberán cumplir con los requisitos generales de ingreso a la Administración Pública, y
con los que para casos especiales exijan las leyes” (el destacado es nuestro).
Por su parte, el artículo 53 de la Ley Nº 18.575, señala que implica sobreponer el interés
general al particular.
“Artículo 53.- El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para
concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto
ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus
decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y
profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento
de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la
ley”.
“Artículo 52.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las
designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes
y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.
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El artículo 62 de la Ley Nº 18.575 enumera una serie de conductas que el legislador orgánico
estima como especialmente violatorias de la probidad administrativa, las cuales atendido el
tenor literal de la norma, no son taxativas.
“Artículo 62.- Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:
1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en
razón de la función pública que se desempeña;
2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir
un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero;
3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros;
4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo
en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales;
5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos,
ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre
como manifestaciones de cortesía y buena educación.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los
que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser
utilizados en actividades o viajes particulares;
6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.
Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en
conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta;
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga;
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que origen el desempeño de los cargos públicos,
con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, y
9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado
tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado
de perjudicar al denunciado”.
“Artículo 125.- La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner
término a los servicios de un funcionario.
La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren
gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:…”.
Las inhabilidades son causales que impiden a una persona acceder a ocupar un cargo público
o, que ocupándolo, le impiden continuar desempeñándolo.
En este sentido, las inhabilidades pueden ser de ingreso conforme se desprende del
artículo 54 de la Ley Nº 18.575, o sobrevinientes, conforme lo prescribe el artículo 64 de
la misma norma legal.
“Artículo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en
la Administración del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos
que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del
diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones
vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo
de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del
organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito”.
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“Artículo 64.- Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su
superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en
el Artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá
ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica.
En el caso de la inhabilidad a que se refiere el artículo 55 bis, junto con admitirla ante el superior jerárquico,
el funcionario se someterá a un programa de tratamiento y rehabilitación en alguna de las
instituciones que autorice el reglamento. Si concluye ese programa satisfactoriamente, deberá aprobar un control
de consumo toxicológico y clínico que se le aplicará, con los mecanismos de resguardo a que alude el
artículo 61, inciso cuarto.
El incumplimiento de cualquiera de estas normas será sancionado con la medida disciplinaria de destitución
del infractor. Lo anterior es sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible
con el desempeño del cargo, si procedieren, tratándose de la situación a que alude el inciso segundo”.
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contraten con el organismo al cual pretenden ingresar; inhabilidad por litigar en contra de
la Administración e inhabilidades derivadas de condenas por crimen o simple delito.
Todos los tipos de inhabilidades señalados anteriormente tienen por objeto resguardar el
principio de probidad administrativa y evitar los conflictos de intereses que se pudieren
generar en el ejercicio de un determinado empleo público.
Por su parte, el inciso primero del artículo 55 bis dispone que “no podrá desempeñar las
funciones de Subsecretario, Jefe Superior de Servicio, ni directivo superior de un órgano u
organismo de la Administración del Estado, hasta el grado de jefe de división o su
equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico”.
Pues bien, todo postulante a un cargo o empleo público debe prestar una declaración jurada
que acredite que no se encuentra afecto a alguna de las causales de inhabilidad para el
ingreso, previstas en el artículo 54 o a la inhabilidad del artículo 55 bis de la Ley Nº 18.575
(artículos 55 y 55 bis Ley Nº 18.575).
“Artículo 55.- Para los efectos del Artículo anterior, los postulantes a un cargo público deberán prestar una
declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de inhabilidad previstas
en ese Artículo”.
“Artículo 55 bis.- No podrá desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo
superior de un órgano u organismo de la Administración del Estado, hasta el grado de jefe de división o su
equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos
que justifique su consumo por un tratamiento médico.
Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que
no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad”.
“Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la
restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le
sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación
y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo
funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba”.
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Además, la nulidad del nombramiento en ningún caso afecta la validez de los actos
realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad, lo
que se conoce como la institución del funcionario de hecho, reconociéndole validez a sus
actuaciones.
Por su parte, como fue visto anteriormente, el artículo 64 de la Ley Nº 18.575 hace
referencia a las inhabilidades sobrevinientes, las cuales deben ser declaradas por el
funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la
configuración de alguna de las causales señaladas en el Artículo 54, referente a motivos de
inhabilidad para el ingreso.
En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno
en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una
relación jerárquica.
El incumplimiento de cualquiera de estas normas es sancionado con la medida disciplinaria
de destitución del infractor.
“Artículo 64.- Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su
superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en
el Artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá
ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica.
En el caso de la inhabilidad a que se refiere el artículo 55 bis, junto con admitirla ante el superior jerárquico,
el funcionario se someterá a un programa de tratamiento y rehabilitación en alguna de las
instituciones que autorice el reglamento. Si concluye ese programa satisfactoriamente, deberá aprobar un control
de consumo toxicológico y clínico que se le aplicará, con los mecanismos de resguardo a que alude el
artículo 61, inciso cuarto.
El incumplimiento de cualquiera de estas normas será sancionado con la medida disciplinaria de destitución
del infractor. Lo anterior es sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible
con el desempeño del cargo, si procedieren, tratándose de la situación a que alude el inciso segundo”.
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Según Silva Cimma, “en sentido amplio, las incompatibilidades constituyen también una
especie de prohibición desde el instante en que igualmente imponen al servidor público una
prestación de no hacer”.
En doctrina - prosigue el mismo autor – “se distingue entre una incompatibilidad en razón
de vínculo matrimonial y de parentesco, una incompatibilidad de funciones o prohibición de
desempeñar más de un empleo público, y una incompatibilidad de remuneraciones o
prohibición de percibir más de una remuneración estatal”.
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Asimismo, se ha sostenido que “los abogados que prestan servicios a la Administración del
Estado, sea como titulares, contratados o por convenios de honorarios, están habilitados
para representar a inculpados, reos o condenados en delitos por manejo bajo estado de
ebriedad. Ello, por que el artículo 58 de la Ley Nº 18.575 reconoce a los servidores
públicos el derecho a desarrollar cualquier profesión, industria, comercio u oficio,
pero los obliga a evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten
en su actividad particular, aunque la posibilidad de conflicto sea sólo potencial”
(Dicts.7.083/2001, 6.591/2000 y 12.538/1999) (el destacado es nuestro).
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Finalmente, cabe destacar que las prohibiciones, las incompatibilidades y las inhabilidades
aplicables a los funcionarios públicos son de derecho estricto11, vale decir, de interpretación
y aplicación restringida, no pudiendo aplicarse por analogía.
De este modo, son sólo las establecidas taxativamente por ley.
11
Véase. Dictamen de la Contraloría General de la República 8.871/1998.
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“Artículo 57.- El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y
Gobernadores, los Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los
Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la República, los oficiales generales y
oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y
12
Véase Dictámenes de la Contraloría General de la República, relativos a funcionarios públicos que
deben prestar declaración de intereses: 4.443/2001, 26.104/2000, 17.227/2003, 43.130/2000,
30.672/2001, 33.478/2000, 14.847/2002, 3.100/2001 y 25.466/2000.
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Seguridad Pública, los Alcaldes, Concejales y Consejeros Regionales deberán presentar una declaración de
intereses, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de asunción del cargo.
Igual obligación recaerá sobre las demás autoridades y funcionarios directivos, profesionales, técnicos y
fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente.
La obligación de presentar declaración de intereses regirá independientemente de la declaración de
patrimonio que leyes especiales impongan a esas autoridades y funcionarios”.
Cabe destacar que el objetivo que persigue la declaración de intereses, además de dar
vigencia al principio de publicidad y transparencia, es evitar, eventuales conflictos de
intereses entre las actividades particulares de la autoridad o funcionario y sus funciones en
cuanto empleado público. Es precisamente por ello, que esta materia se encuentra regulada
en un párrafo que se encuentra incluido dentro del Título III de la Ley Nº 18.575, relativo a
probidad administrativa.
“Artículo 59.- La declaración será pública y deberá actualizarse cada cuatro años, y cada vez que ocurra un
hecho relevante que la modifique.
Se presentará en tres ejemplares, que serán autentificados al momento de su recepción por el ministro de
fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, ante notario. Uno de ellos será
remitido a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda, para su
custodia, archivo y consulta, otro se depositará en la oficina de personal del órgano u organismo que los reciba
y otro se devolverá al interesado”.
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“Artículo 60 A.- Sin perjuicio de la declaración de intereses a que se refiere el Párrafo anterior, las
personas señaladas en el artículo 57 deberán hacer una declaración de patrimonio.
También deberán hacer esta declaración todos los directores que representen al Estado en las empresas a
que se refieren los incisos tercero y quinto del artículo 37 de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas”.
La declaración de patrimonio comprende, además de los bienes propios del declarante, los
bienes del cónyuge de la persona obligada a prestar la declaración, en la medida que estén
casados bajo el régimen de sociedad conyugal.
No obstante, si el cónyuge es mujer, no se considerarán los bienes que ésta administre de
conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil (artículo 60 B Ley Nº 18.575).
“Artículo 60 B.- La declaración de patrimonio comprenderá también los bienes del cónyuge de las personas a
que se refiere el artículo anterior, siempre que estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal. No obstante,
si el cónyuge es mujer, no se considerarán los bienes que ésta administre de conformidad a los artículos 150,
166 y 167 del Código Civil”.
De este modo, si están casados bajo el régimen patrimonial de sociedad conyugal, deben
incluirse en la declaración de patrimonio los bienes del o de la cónyuge del declarante.
Ahora bien, si el cónyuge es mujer y están casados en sociedad conyugal, no deben
considerarse en la declaración de patrimonio:
- Los bienes que la mujer administre conforme al artículo 150 del Código Civil, es decir, los
bienes que pertenezcan al patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal.
“Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de
los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
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industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer
ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al Art. 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este Art. se refiere entrarán en la partición de los gananciales;
a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por
las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777”.
- Los bienes que la mujer administre conforme al artículo 166 del Código Civil, es decir,
aquellos respecto de los cuales la mujer casada hubiere recibido a título de donación,
herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas, no tuviera la administración el marido.
“Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta
la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150”.
- Los bienes que la mujer administre en conformidad al artículo 167 del Código Civil, es decir,
aquellos bienes pertenecientes a la mujer y que en las capitulaciones matrimoniales se
hubiere estipulado que la mujer administraría separadamente.
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“Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del Art. precedente”.
Por otra parte, cabe señalar que la declaración de patrimonio debe contener la
individualización de los siguientes bienes (artículo 60 C Ley Nº 18.575):
a) inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios,
usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con mención de las
respectivas inscripciones;
b) vehículos motorizados, indicando su inscripción;
c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artículo 3º de la ley Nº 18.045,
sea que se transen en Chile o en el extranjero;
d) derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o
en el extranjero.
e) la enunciación del pasivo, si es superior a cien unidades tributarias mensuales.
“Artículo 60 C.- La declaración de patrimonio deberá contener la individualización de los siguientes bienes:
a) inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios, usufructos,
fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con mención de las respectivas inscripciones;
b) vehículos motorizados, indicando su inscripción;
c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artículo 3º de la ley Nº 18.045, sea que se
transen en Chile o en el extranjero;
d) derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero.
La declaración contendrá también una enunciación del pasivo, si es superior a cien unidades tributarias
mensuales”.
“Artículo 60 D.- La declaración de patrimonio será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada
vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo.
Sin perjuicio de lo anterior, al concluir sus funciones el declarante también deberá actualizarla.
Esta declaración deberá ser presentada, dentro de los treinta días siguientes a la asunción en el cargo o la
ocurrencia de algunos de los hechos que obligan a actualizarla, ante el Contralor General de la República o el
Contralor Regional respectivo, quien la mantendrá para su consulta”.
Esta declaración deberá ser presentada, dentro de los treinta días siguientes a la asunción
en el cargo o la ocurrencia de algunos de los hechos que obligan a actualizarla, ante el
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17.3 Sanciones.
“Artículo 65.- La no presentación oportuna de la declaración de intereses o de patrimonio será sancionada con
multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, aplicables a la autoridad o funcionario infractor.
Transcurridos treinta días desde que la declaración fuere exigible, se presumirá incumplimiento del infractor y
será aplicable lo dispuesto en los incisos siguientes.
La multa será impuesta administrativamente, por resolución del jefe superior del servicio o de quien haga
sus veces. Si el infractor fuere el jefe del servicio, la impondrá el superior jerárquico que corresponda, o en su
defecto, el ministro a cargo de la Secretaría de Estado mediante el cual el servicio se encuentra sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República. La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo y
será impugnable en la forma y plazo prescritos por el Artículo 68.
No obstante lo señalado en el inciso anterior, el infractor tendrá el plazo fatal de diez días, contado desde la
notificación de la resolución de multa, para presentar la declaración omitida. Si así lo hiciere, la multa se rebajará
a la mitad. Si el funcionario se muestra contumaz en la omisión, esta circunstancia será tenida en cuenta para
los efectos de su calificación y se le aplicarán las sanciones disciplinarias correspondientes.
El incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de intereses o de patrimonio se sancionará
con multa de cinco a quince unidades tributarias mensuales y, en lo demás, se regirá por lo dispuesto en los
incisos segundo y tercero de este Artículo.
El jefe de personal o quien, en razón de sus funciones, debió haber advertido oportunamente la omisión de
una declaración o de su renovación y no lo hizo, incurrirá en responsabilidad administrativa”.
“Artículo 66.- La inclusión a sabiendas de datos relevantes inexactos y la omisión inexcusable de información
relevante requerida por la ley en la declaración de intereses o en la de patrimonio serán tenidas en cuenta para
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los efectos de las calificaciones y se sancionarán disciplinariamente con multa de diez a treinta unidades
tributarias mensuales”.
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“Artículo 61.- Las reparticiones encargadas del control interno en los órganos u organismos de la
Administración del Estado tendrán la obligación de velar por la observancia de las normas de este
Título, sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República.
La infracción a las conductas exigibles prescritas en este Título hará incurrir en responsabilidad
y traerá consigo las sanciones que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará
efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo
la infracción.
Corresponderá a la autoridad superior de cada órgano u organismo de la Administración del Estado
prevenir el consumo indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, de acuerdo con las
normas contenidas en el reglamento.
El reglamento a que se refiere el inciso anterior contendrá, además, un procedimiento de control de
consumo aplicable a las personas a que se refiere el artículo 55 bis. Dicho procedimiento de control
comprenderá a todos los integrantes de un grupo o sector de funcionarios que se determinará en forma aleatoria;
se aplicará en forma reservada y resguardará la dignidad e intimidad de ellos, observando las prescripciones de
la ley Nº 19.628, sobre protección de los datos de carácter personal. Sólo será admisible como prueba de la
dependencia una certificación médica, basada en los exámenes que correspondan” (el destacado es
nuestro).
En este orden de ideas, el artículo 70 y 71 de la Ley Nº 18.575 les imponen exigencias a los
órganos de la Administración del Estado:
“Artículo 70.- Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las modalidades formales
y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia.
Las modalidades de participación que se establezcan deberán mantenerse actualizadas y publicarse a través
de medios electrónicos u otros”.
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“Artículo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cada órgano de la Administración del
Estado deberá poner en conocimiento público información relevante acerca de sus políticas, planes, programas,
acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible.
Dicha información se publicará en medios electrónicos u otros”.
“Artículo 75.- Las normas de este Título no serán aplicables a los órganos del Estado señalados en el inciso
segundo del artículo 21 de esta ley.
Dichos órganos podrán establecer una normativa especial referida a la participación ciudadana”.
Por su parte, el artículo 72 impone otra obligación a los órganos administrativos que integran
la Administración Pública natural.
“Artículo 72.- Los órganos de la Administración del Estado, anualmente, darán cuenta pública participativa a la
ciudadanía de la gestión de sus políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria.
Dicha cuenta deberá desarrollarse desconcentradamente, en la forma y plazos que fije la norma establecida en
el artículo 70.
En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, planteamientos o consultas, la entidad
respectiva deberá dar respuesta conforme a la norma mencionada anteriormente”.
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