Capítulo XX

Proceso de individualización
de la pena
Derecho Penal II - 2014
Prof. Laura Mayer Lux
I. Principios rectores del proceso
de individualización de la pena

1) Principio de legalidad ⇨ la ley debe establecer la pena abstracta (Art. 19

no 3 inc. 8 CPR) y el proceso para concretarla

2) Principio non bis in idem ⇨ un mismo hecho o antecedente fáctico sólo

puede constituir un criterio de medición de la responsabilidad (con
efectos perjudiciales para el condenado. Art. 63 CP)

3) Principio de individualidad ⇨ el proceso busca determinar la pena de

cada interviniente (no del “delito”)

4) Principio de incomunicabilidad ⇨ el proceso debe considerar las cir-

cunstancias personales que en cada interviniente concurran (Art. 64 CP)
II. Principales reglas para el proceso
de individualización de la pena

1) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de

delito consumado (Art. 50 CP)

2) Cuando la ley contempla una pena (divisible) que se compone de varios

grados, cada grado se considera como una pena distinta (Art. 57 CP)
 Ej: presidio mayor en sus grados mínimo a medio: una pena es presidio mayor
en su grado mínimo; otra pena es presidio mayor en su grado medio (2 penas)

3) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada

pena se considera como un grado distinto (Art. 58 CP)
 Ej: presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado: un grado
es presidio mayor en su grado máximo; otro grado es presidio perpetuo y otro
grado es presidio perpetuo calificado (3 grados)
II. Principales reglas para el proceso
de individualización de la pena

4) La pena que se aplique puede ser mayor o menor que la fijada de

manera abstracta (por existir circunstancias modificatorias u otras)

5) El aumento o rebaja de pena debe efectuarse usando las escalas

graduales (Art. 59 CP)
 Son 5 escalas, cada una con diversas penas (en orden decreciente de gravedad)
 Se debe ubicar pena abstracta en una escala y subir/bajar grados, según el caso
 Si llego a tope máximo de escala y tengo que seguir subiendo (Art. 77 CP)
- En escala 1 ⇨ se debe imponer presidio perpetuo calificado
- En escalas 2 y 3 ⇨ se debe imponer presidio perpetuo
- En escalas 4 y 5 ⇨ se debe imponer pena superior de escala respectiva y
reclusión menor en su grado medio
 Si llego a tope mínimo de escala y tengo que seguir bajando (Art. 77 CP), se
impone multa (cuya cuantía se fija según Art. 25 CP)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena
Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:
 El título de castigo
 Delito continuado
 Concurso ideal de delitos
 Concurso real o material de delitos (excepciones: reiteración, concurso medial)
 Concurso aparente de leyes penales (solución: especialidad, subsidiariedad, absorción)

Segunda ⇨ PONDERACIÓN DE DELITO Y DE INTERVENCIÓN DE SUJETO

 Distinguiendo consumación, frustración, tentativa; autor, cómplice, encubridor
 Considerando las escalas graduales

Tercera ⇨ PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS, distinguiendo

 Si concurre: 1 agravante o atenuante; 2 o más agravantes o atenuantes

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA, considerando cláusula:

 De Art. 69 CP: número y entidad de circunstancias modificatorias y mal causado
 De Art. 70 CP: para determinar cuantía exacta de multa
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 El título de castigo: hecho delictivo por el cual vamos a sancionar a un

individuo, con todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medio, etc.)

 Debemos distinguir delitos:

- De hipótesis copulativas (2 o más conductas, que deben concurrir). Ej: Art.
213 CP (ejercicio ilegal de la profesión)
- Habituales (1 conducta, realizada varias veces). Ej: Art. 17 no 4 en relación
con 52 inc. final CP (encubrimiento por favorecimiento personal habitual)
- Complejos (2 o más delitos independientes reunidos). Ej: Art. 372 bis CP
(violación con homicidio)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena
Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Delito continuado: 2 o más acciones u omisiones separadas por un cierto

tiempo que, no obstante integrar el mismo tipo básico, se valoran como una
sola por la homogeneidad de sus elementos
 Reconocimiento: jurisprudencial y doctrinal (no legal)

 Requisitos objetivos:
- Pluralidad de acciones/omisiones (todas típicas y, por ende, separadas en el tiempo)
- Realización de mismo tipo básico (igual o semejante). Ej: hurto y robo con fuerza
- Identidad de sujeto pasivo* (sobre todo en delitos contra bienes personales)

 Requisitos subjetivos: Unidad de dolo (similares circunstancias motivantes)

 Tratamiento: Considerar el hecho como un solo delito (como el más grave)

 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena
Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Concurso ideal de delitos: 1 hecho configura 2 o más delitos. Puede ser:

- Homogéneo: 1 hecho configura 2 o más veces igual delito. Ej: 1 bomba, 2 muertos
- Heterogéneo: 1 hecho configura 2 o más delitos distintos. Ej: con ocasión de
violación causo lesiones (no absorbidas). Caso especial: delito preterintencional

 Reconocimiento: Art. 75 CP

 Tratamiento: pena mayor asignada al delito más grave (regla aplicable al

concurso ideal heterogéneo y homogéneo, según doctrina mayoritaria)
- Si la pena está compuesta de grados, se aplica el más alto
- Fundamento de mayor benevolencia: realización de 1 solo hecho
- Si esta regla (excepcional) acarrea pena mayor que aplicando la del concurso
material (general), debe preferirse esta última
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Concurso real o material de delitos: 2 o más delitos tienen su origen en

hechos diversos e independientes (a diferencia del delito continuado),
ninguno de los cuales ha sido juzgado (a diferencia de la reincidencia)

 Reconocimiento: Art. 74 CP

 Tratamiento: acumulación aritmética (aplicación de todas las penas

correspondientes a cada delito). Problema: puede implicar desproporción
- Si es posible, las penas se cumplen simultáneamente. Ej: presidio y multa
- Si no es posible, las penas se cumplen sucesivamente, según precedencia de
escala respectiva, partiendo por las más graves. Ej: presidio e inhabilitación
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Concurso real o material de delitos

 Excepciones a regla de acumulación aritmética (salvo que ésta beneficie)

 REITERACIÓN DE DELITOS (Art. 351 CPP): Concurso real de delitos de la misma

especie (que afectan el mismo bien jurídico). Reglas (de exasperación):
- Si infracciones pueden estimarse como un solo delito, se aplica la pena resultante
de considerarlos como un todo, aumentada en 1 o 2 grados. Ej: penas basadas en
índices pecuniarios (hurto, estafa, etc.)

- Si infracciones no pueden estimarse como un solo delito, se aplica la pena señalada

a la que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere pena
mayor, aumentada (obligatoriamente) en 1 o 2 grados, según número de delitos
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Concurso real o material de delitos

 Excepciones a regla de acumulación aritmética (salvo que ésta beneficie)

 REITERACIÓN DE HURTOS (Art. 451 CP): Si el marco penal correspondiente al

importe total de las cosas sustraídas:
- Se compone de 2 o más grados, se aplica pena en su grado superior
- No se compone de 2 o más grados, se aplica pena que corresponda al importe total

 CONCURSO MEDIAL (Art. 75 CP): 1 delito es el medio necesario (en ese caso
concreto) para cometer otro delito. Ej: para cometer estafa cometo falsedad
- Se sanciona como concurso ideal, pero no es concurso ideal
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena
Primera ⇨ DETERMINACIÓN DE MARCO PENAL, considerando:

 Concurso aparente de leyes penales: Pese a que 1 o más hechos pueden

subsumirse en 2 o más tipos, un solo tipo es suficiente para captar el
desvalor de todos (por razones de orden lógico o valorativo)

 Principios de solución
 ESPECIALIDAD: 1 tipo describe con más detalles el hecho, suponiendo, por
ende, realizar otro(s). Ej: homicidio simple (género) y parricidio (especie)
 SUBSIDIARIEDAD: 1 tipo sólo se aplica por defecto de otro más grave, sea por
disposición legal (Ej: relación entre autoría, complicidad y encubrimiento) o
porque se deduce de sentido de normas (Ej: relación entre amenaza y mal)
 ABSORCIÓN: 1 tipo abarca desvalor de otro(s). Ej: relación entre robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado y violación de morada
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena
Segunda ⇨ PONDERACIÓN DE DELITO Y DE INTERVENCIÓN DE SUJETO (ARTS. 50-54 CP)
Delito consumado Delito frustrado Delito tentado

Autor TODA LA PENA 1 GRADO MENOS 2 GRADOS MENOS

Cómplice 1 GRADO MENOS 2 GRADOS MENOS 3 GRADOS MENOS

Encubridor 2 GRADOS MENOS 3 GRADOS MENOS 4 GRADOS MENOS

 Cómo se efectúa rebaja por regla general ⇨ utilizando escalas graduales

- Si el delito tiene varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se

efectúa a partir de la pena o del grado inferior (Art. 60, reglas 1ª y 2ª CP)
- Ej: pena de “presidio mayor en cualquiera de sus grados” ⇨ si debo castigar
al cómplice de delito frustrado, parto del grado inferior (presidio mayor en
su grado mínimo) y bajo 2 grados (presidio menor en su grado medio)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Segunda ⇨ PONDERACIÓN DE DELITO Y DE INTERVENCIÓN DE SUJETO (ARTS. 50-54 CP)

 Ejemplos de rebaja según reglas especiales ⇨ el legislador establece:

- Pena independiente de la de autor de delito consumado. Ej: Art. 17 no 4 CP

- Que alguno de los hechos indicados no tendrá rebaja. Ej: Art. 450 inc. 1 CP

 Tener presente respecto de las faltas:

- Sólo se castigan cuando han sido consumadas (Art. 9 CP)
- Respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (Art. 17 CP)
- Cómplices reciben pena que no exceda mitad de la de autores (Art. 498)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Tercera ⇨ PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS (ARTS. 65-68 CP)

 Característica ⇨ Excesivamente reglada (discrecionalidad limitada a: 1) “com-
pensar racionalmente” circunstancias, según su valor; 2) imponer pena superior o
inferior, según escala respectiva; 3) determinar pena precisa dentro de grado)

 Regla general ⇨ si concurre 1 agravante o atenuante, no se puede subir o

rebajar el marco penal asignado al hecho
 EFECTOS DE 1 AGRAVANTE COMÚN (sin o tras compensación)
- 1 pena indivisible ⇨ no se produce efecto alguno
- 2 penas indivisibles ⇨ debe imponerse pena mayor
- 1 grado de pena divisible ⇨ debe imponerse mitad superior (maximum)
- Combinación de penas divisibles e indivisibles o 2 o más penas divisibles ⇨ no
puede imponerse grado mínimo. Ej: si pena es presidio mayor en cualquiera de sus
grados, no puede imponerse presidio mayor en su grado mínimo
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Tercera ⇨ PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS (ARTS. 65-68 CP)

 EFECTOS DE 1 ATENUANTE COMÚN (sin o tras compensación)

- 1 pena indivisible ⇨ no se produce efecto alguno
- 2 penas indivisibles ⇨ debe imponerse pena menor
- 1 grado de pena divisible ⇨ debe imponerse mitad inferior (minimum)
- Combinación de penas divisibles e indivisibles o 2 o más penas divisibles ⇨ no
puede imponerse grado máximo. Ej: si pena es presidio mayor en cualquiera de sus
grados, no puede imponerse presidio mayor en su grado máximo

 Casos especiales que alteran reglas generales indicadas (Arts. 73 y 68 bis CP)
- Eximentes incompletas en que concurren mayoría de requisitos ⇨ debe rebajarse 1
grado y puede rebajarse 2 o 3 grados (siempre desde el mínimo)
- Posibilidad de considerar 1 atenuante como muy calificada ⇨ se rebaja 1 grado
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Tercera ⇨ PONDERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS (ARTS. 65-68 CP)

 EFECTOS DE 2 O MÁS AGRAVANTES COMUNES (sin o tras compensación)
- 1 pena indivisible ⇨ no se produce efecto alguno
- 2 penas indivisibles ⇨ debe imponerse pena mayor
- 1 grado de pena divisible ⇨ puede aumentarse 1 grado (o debe imponerse mitad superior)
- Combinación de penas divisibles e indivisibles o 2 o más penas divisibles ⇨ puede
aumentarse 1 grado (o debe imponerse mitad superior)
 EFECTOS DE 2 O MÁS ATENUANTES COMUNES (sin o tras compensación)
- 1 pena indivisible ⇨ debe rebajarse (y puede hacerse por) 1 o 2 grados
- 2 penas indivisibles ⇨ debe rebajarse (y puede hacerse por) 1 o 2 grados
- 1 grado de pena divisible ⇨ debe rebajarse (y puede hacerse por) 1 o 2 grados
- Combinación de penas divisibles e indivisibles o 2 o más penas divisibles ⇨ debe rebajarse
(y puede hacerse por) 1, 2 o 3 grados
 CRITERIO PARA DECIDIR CUÁNTOS GRADOS REBAJAR: número y entidad de atenuantes
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA

 NORMAS APLICABLES:

 Art. 69 CP ⇨ Determinación de toda pena. Obliga a considerar, dentro de los

márgenes de pena a que se hubiere arribado:
- Número y entidad de circunstancias modificatorias
- Mayor o menor entidad de mal causado con el delito

 Art. 70 CP ⇨ Sólo determinación de pena de multa. Obliga a considerar (sin

limitarse a márgenes de pena, como en el caso del Art. 69 CP):
- Número y entidad de circunstancias modificatorias
- Principalmente, facultades económicas de condenado
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA

 CLÁUSULA DEL ART. 69 CP:

 NÚMERO Y ENTIDAD DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS:

 PROBLEMA ⇨ ya consideramos ese criterio para determinar grado de pena (Arts.

65-68 CP), por lo que podría vulnerarse principio non bis in idem (Art. 63 CP)

 SOLUCIÓN Y OTRAS CONSIDERACIONES:

- Ponderación de Arts. 65-68 CP y de Art. 69 CP tienen sentidos distintos
(determinar grado de pena y cuantía exacta dentro de grado, respectivamente)
- Gracias a Art. 69 CP puede valorarse más adecuadamente el caso concreto (por
ejemplo, diferencia entre 2 y 6 agravantes, así como entidad de las mismas)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA

 CLÁUSULA DEL ART. 69 CP:

 MAYOR O MENOR ENTIDAD DE MAL CAUSADO CON EL DELITO:
 Enfoque extensivo ⇨ toda consecuencia dañina del delito (típica y extratípica).
Algunos autores exigen que sea consecuencia “directa”
- Se alude a mal causado por delito, no por acción (y si delito es de resultado, no
puede estarse aludiendo a éste, sino que a algo que excede al resultado)
- Si no se consideran consecuencias extratípicas, Art. 69 CP sería inútil y superfluo

 Enfoque restrictivo ⇨ sólo consecuencia dañina del delito que integre el tipo
- Considerar consecuencias extratípicas vulnera principios de legalidad y culpabilidad
- “Mal” es sinónimo de afectación, en este caso, de bien jurídico (supuestos de riesgo
o lesión, no de destrucción del mismo)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA

 CLÁUSULA DEL ART. 70 CP (REGLAS GENERALES)

 NÚMERO Y ENTIDAD DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS:

- La ley no alude expresamente a número y entidad (pero parece obvio que hay
que considerarlos)
- Las circunstancias aludidas son las de los Arts. 11, 12 y 13 CP (*)

 PRINCIPALMENTE, FACULTADES ECONÓMICAS DE CONDENADO:

- Por eso, salvo que se trate de faltas, cómplice acaudalado puede recibir mayor
pena que autor no acaudalado
- “Caudal o facultades” alude a patrimonio actual (al tiempo de condena) y
esperable (sobre la base de un análisis económico y jurídico)
 III. Etapas en el proceso
de individualización de la pena

Cuarta ⇨ DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EXACTA DE PENA

 CLÁUSULA DEL ART. 70 CP (REGLAS GENERALES)

 Casos calificados ⇨ puede imponerse multa inferior a señalada en la ley,

siempre que no concurran agravantes

 Posibilidad de pagar por parcialidades ⇨ dentro de límite que no exceda 1 año

(no pago de 1 parcialidad hace exigible total de multa)

 Caso en que condenado no tiene bienes ⇨ puede imponerse sustitutivamente

prestación de servicios en beneficio de comunidad (requiere acuerdo de
condenado) o reclusión (a falta de acuerdo) no superior a 6 meses (1 día por
cada tercio de UTM impaga) y siempre que no se esté cumplimiento efectiva-
mente reclusión menor en su grado máximo u otra pena más grave