UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESCUELA DE DERECHO

APUNTES DE CLASES

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

PROFESOR: JUAN JORGE FAUNDEZ PEÑAFIEL 1

TEMA: LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.

OBJETIVOS:

- Comprensión del concepto de Fuente del derecho.

- Enumeración de las Fuentes del derecho internacional y su clasificación.
- Análisis del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Las Fuentes en el Derecho Internacional.

Una vez ya establecido qué es el derecho internacional y cuáles son sus

principales características, corresponde estudiar cuál es el origen de las reglas que le
componen. En esta materia, hemos de acudir al ya tradicional concepto de fuentes
jurídicas –como elemento de producción normativa- y la clasificación de éstas en
directas o principales e indirectas o auxiliares.

El concepto de fuente jurídica, en especial en lo que concierne al derecho

internacional, puede conducir a equívocos. De la fuente, como hecho, emana el
derecho. Por lo tanto, no es un hecho cualquiera, sino uno al que se atribuye el mérito
de crear normas. Tal situación, en el actual ámbito del derecho interno, aparece clara
en la medida que el proceso normativo se encuentra centralizado y regulado
socialmente, -en la generalidad de los casos a través de disposiciones constitucionales-
Como ya es sabido, tal cosa no ocurre en el ámbito internacional. En éste, la
producción normativa es regularmente descentralizada, las más de las veces
imperceptiblemente para los agentes y, salvo ciertos tratados multilaterales y la
costumbre, este proceso carece de generalidad, características que serán abordadas en
detalle en el estudio de cada fuente2.

Esta particular indefinición sumada a la ya estudiada controversia en torno a los

fundamentos del DIP, ha influido en que los autores a través de la historia hayan
realizado distintas enumeraciones o clasificaciones de las fuentes en cuestión. A modo
de ejemplo, las fuentes sólo serían dos –tratado y costumbre- sí sólo fuera la voluntad
el fundamento del derecho.

En distintos instrumentos internacionales se ha aludido a cuales serían las

fuentes en el DIP. Así el art. 7° de la Convención de la Haya, de 1907, al instituir el
Tribunal Internacional de Presas, enumeraba cuales eran las fuentes del derecho
internacional.

1
Texto preparado con apoyo de la exayudante Carolina Sagredo.
2
Lo cual dota a las normas de derecho internacional de cierta relatividad puesto que
se encuentran en constante evolución.
 En lo que a nosotros importa, utilizaremos la enumeración, ya casi
incontrovertida, a que alude el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. La disposición señala:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuestos en el
art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

En lo que respecta al criterio clasificatorio de las fuentes principales o directas y

auxiliares o indirectas, el Estatuto de la CIJ considera como fuentes principales a los
tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, enumerando en la
letra d) las fuentes auxiliares: doctrina y jurisprudencia.

La equidad puede catalogarse como fuente principal en la medida que las partes así
lo hayan acordado expresamente, sin embargo, su aplicación es sumamente
excepcional. El problema que ha surgido en relación a esta fuente de derecho es que
de vez en cuando las Cortes Internacionales han recurrido a fundamentos de equidad
para resolver conflictos, sin existir consentimiento de las partes.

En relación a las fuentes auxiliares podemos afirmar que su valor jurídico radica en
que permitirán determinar el sentido y alcance se de las fuentes principales del
Derecho Internacional (como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho”). Por una parte las decisiones judiciales pese a su efecto relativo –no existe
en materia internacional un precedente obligatorio-, han sido la principal fuente de
prueba para demostrar la existencia de determinada costumbre jurídica. Mientras que
por otro lado, la opinión de los tratadistas ha sido una fuente auxiliar de gran
importancia para entender el DIP en especial el DIP clásico, ya que, como ya
estudiamos una de sus principales características es su desarrollo progresivo, por lo
que se trata de un derecho en constante evolución.

En lo que concierne a esta enumeración del Estatuto cabe señalar dos cosas:

Primero, que en general, no existe relación jerárquica entre las fuentes principales
(Tratados, Costumbre y Principios Generales), porque la definición de la aplicación de
unas se debe determinar caso a caso conforme las reglas de interpretación integrada
de derecho internacional, en especial, el principio de especialidad, a saber, la norma
específica primará sobre la norma general. Así también si el principio de especialidad
es insuficiente se pueden aplicar otros principios de interpretación como el principio del
efecto útil, y el principio de temporalidad. Sin embargo, no existe una fórmula
preestablecida de resolución cada conflicto se pondera caso a caso.Bajo este respecto,
debe tenerse presente que si dos o más estados han regulado específicamente una
determinada situación por medio de un tratado, por una cuestión de especialidad y no
de jerarquía, en general se preferirá la regla convencional.
 No obstante lo anterior, los principios generales del derecho internacional, si bien
son jurídicamente fuentes principales y tienen igual valor a la costumbre y los
tratados, en la práctica los tribunales sólo le han dado aplicación en forma supletoria,
como una forma de confirmar las reglas convencionales o consuetudinarias que les han
sido suficientes para resolver directamente los conflictos jurídicos sometidos a su
resolución.

Segundo, la enumeración del Estatuto no agota todas las fuentes existentes. Así,
constituyen fuente de derecho internacional los actos unilaterales de los Estados, cuyo
valor jurídico es innegable en el Derecho Internacional moderno, destacando actos
como la protesta, la renuncia, la denuncia, las reservas y las objeciones, entre muchos
otros.
Tampoco se señala la llamada “legislación internacional” o, más bien, las decisiones
de los organismos internacionales (Resoluciones, recomendaciones y declaraciones),
cuyo valor dependerá de la naturaleza y alcance de cada una de ellas al interior del
propio organismo.
Para revisar el valor jurídico u obligatoriedad de las decisiones de los organismos
internacionales (Resoluciones, recomendaciones y declaraciones), será necesario
distinguir entre cada una de ellas y si se invocan al interior del organismo, entre los
estados miembros o en el marco del sistema internacional general.
En primer término es necesario distinguir el valor jurídico de las Declaraciones de
las OI, de sus resoluciones, las recomendaciones y los acuerdos en el ámbito interno
de la Organización.

Las recomendaciones, en general sólo están dirigidas a los estados miembros y por
propia definición, no son vinculantes.

Las resoluciones son obligatorias para sus miembros, de la misma forma que sus
acuerdos internos en materias de procedimientos, administrativas u otras.

Sin embargo, al consultar por el valor jurídico de las Declaraciones de las OI nos
referimos a pronunciamientos de las Asambleas Generales de estos Organismos,
normalmente referentes a temáticas de interés general de los miembros del organismo
o de la Comunidad internacional, pudiendo corresponder a un tema en Desarrollo en el
Derecho Internacional o a una problemática específica pero de interés general.

Sin embargo, en relación al Principio de Buena Fe del Derecho Internacional (que sí

es obligatorio), los Estados que han concurrido con su voluntad a dicha declaración,
deberán sostener una conducta coherente con los postulados sostenidos en la
declaración respectiva, algunos se refieren a éste como un deber meramente moral.

Del mismo modo y el principal valor jurídico de las declaraciones de las OI es su

contribución a la formación del Derecho Internacional Consuetudinario dado que hacen
constar la voluntad general de un importante número de Estados en orden a generar
nuevas reglas o Principios de Derecho Internacional; o bien reconocer y/ o definir
normas consuetudinarias ya existentes o en proceso de formación. En esta materia
algunos autores distinguen la aprobación por unanimidad y la aprobación por
consenso.
RESUMEN.

- La fuente es un hecho al cual se atribuye el mérito de crear normas.

- La producción normativa en el DIP es regularmente descentralizada y salvo
excepciones, carece de generalidad (excepción es el jus cogens). Es decir, no
existe una legislación internacional, sino que jurisprudencia internacional que
en ciertos casos pueden vincular a la generalidad de los miembros de la
comunidad internacional.
- Esto ha llevado a una indefinición en la materia y por tanto, a diferentes
enumeraciones de fuentes.
- La más acudida es la enumeración del art. 38 del Estatuto de la CIJ.
- Son fuentes principales según este instrumento: los tratados, la costumbre y
los principios generales del derecho. Son fuentes auxiliares la doctrina y la
jurisprudencia. La equidad es fuente principal si las partes lo acuerdan.
- El art. 38 del Estatuto de la CIJ no enumera todas las fuentes, excluye por
ejemplo a los actos jurídicos unilaterales y las resoluciones vinculantes de los
organismos internacionales. Tampoco establece una jerarquía entre las diversas
fuentes.

BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS:

 BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional público. Editorial Jurídica Conosur,

Santiago, 1997, cap. III y IV.
 DIEZ DE VELASCO, Manuel, “Instituciones de Derecho Internacional Público”. T I.
Tecnos, 2003.
 LLANOS MANSILLA, Hugo, “Teoría Práctica del Derecho Internacional público.
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.
 TOLEDO Tapia, Fernando, Apuntes de clases profesor, UACH 1991.