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Derecho Penal (B2)

Ubilla, Gabriel Alexis

Bolilla II.-
Punto 1.-

EL POSITIVISMO JURÍDICO O CONCEPCIÓN CLÁSICA”

a. Introducción. Ante la crisis que provocaba la tensión entre “Positivismo” y “Organicismo” fue surgiendo
una tendencia que intentó separar nítidamente el saber jurídico del conocimiento social, a la cual se la
llamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.

Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El único derecho y toda su
base de interpretación son las leyes positivas.

El “Positivismo Italiano” (Lombroso, Ferri, Garófalo) no fue el mismo que el alemán. La corriente alemana
siempre se movió dentro de una especie de dicotomía. De paralelismo entre lo material y lo espiritual,
tratando de armonizar ambos.

b. El MÉTODO FINALISTA. Dentro de este dualismo se movió también Von Liszt (método finalista), quien
intentó dar a la pena una función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominante de
los clásicos. Condujo la Escuela de la Política Criminal.

La Escuela de la Política Criminal : identificada con la conducción de Franz Von Liszt. Se caracteriza por:

a. Toma el método experimental para emplearlo en la Criminología y el lógico-jurídico para usarlo en

el Derecho Penal.
b. Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso.
c. Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.
d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad.

Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel
fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.

c. El NORMATIVISMO PENAL. Ubicamos a pensadores como Binding (1841/1920), Von Weber y Hans
Welzel.
Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la “Teoría de las normas”.

La culpabilidad era una relación psicológica, que se determinaba como contraria al deber y reprochable,
mediante la valoración jurídico-penal. Este concepto se integraba, junto al dolo y la culpa, con la
imputabilidad y la ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad.

El reproche se vinculaba a la inexigibilidad de otra conducta, elemento negado posteriormente por Mezger.
No obstante, en estas versiones complejas de la culpabilidad normativa, comienzan a percibirse los
esfuerzos por llegar a las mismas o parecidas conclusiones prácticas que la peligrosidad.
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d. Las tendencias FUNCIONALISTAS o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS: “Jakobs proclama a la

dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entonces depura sin
descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. La
culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo. No es posible
recurrir a criterios psicológicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque sólo el defecto
cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito doloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un modo
puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que el aplicado a las
personas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema
social en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal y puede asumir sin
problema alguno cualquier modernización del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en virtud
de meros fragmentos de imputación objetiva”.  

“Las críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionostas.

El garantismo penal”

a. ABOLICIONISMO PENAL. Evoluciona en la década del ´60 y ´70, y su misión es la erradicación de la

cárcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismo es su
carácter utópico, por irrealizable. Suponía el encuentro de la víctima y victimario, llegando a un acuerdo
con ausencia del Estado.

Su origen se dio en los países escandinavos, con la promoción de estas ideas por parte de instituciones que
buscaban la abolición del sistema carcelario, pero al ser utópica la idea buscan reformas positivas para
evitar la violencia inherente y demás defectos propios.

b. El GARANTISMO PENAL: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocido

como magistratura democrática, compuesta por jueces que utilizaron teorías del uso alternativo del
derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal
de mínima intervención, a partir de los principios establecidos.
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Punto 2.-

Derecho penal con relación al derecho constitucional: Ambos derechos tienen una relación
estrecha entre sí, ya que la CN constituye la primera manifestación legal de la política penal, dentro de
cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal.
El art. 31 de la CN, establece el principio de la supremacía constitucional: “Esta constitución, las leyes de la
nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con potencias extranjera son la ley
suprema de la nación”. Las principales disposiciones constitucionales de interés penal son:

 Art. 18:
o Establece el principio de legalidad;
o Declara la abolición “para siempre la pena de muerte por causas políticas”;
o Prescribe en general el tormento y los azotes, sea como medio de investigación o como
pena;
o Establece también que las “cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reo detenido en ella…”;
 Art. 19:
o Establece el principio de respecto a la autonomía ética: “las acciones privadas de los
hombres de que ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”;
o Consagra el principio de reserva.
 El art. 67 inc11 establece que es facultad del congreso dictar el código penal.
 Hay una seres de disposiciones constitucionales que se refieren a delitos en particular, lo cual
corresponde a la “parte especial” del derecho penal. Asi mencionamos:
o Art. 15 de la CN: Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que será
responsables lo que celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice.
o Art. 109 de la CN: Ninguna provincia puede declarar guerra a otra.
o Art. 103 de la CN: Habla sobre la traición contra la Nación.

Derecho penal y los derechos Humanos: La Declaración Universal de Derechos Humanos no es un

tratado internacional, sino una resolución de Asamblea General de las Naciones unidas. Este y otros
tratados tienen obligatoriedad jurídica aceptado en el plano internacional.
A partir de la Ley 23.054, se obliga a la interpretación de nuestras leyes penales en consonancia con los
principios de CA (Convención americana de los derechos Humanos), no solo por razones teóricas y
constitucionales (como lo establece el art. 30 y 75 inc22), sino incluso por razones prácticas, ya que esta ley
reconoce expresamente la competencia internacional de la comisión interamericana de los derechos
humanos.
Cabe mencionar algunos arts. :

 El art. 1 de la CA obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella “sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, o
cualquier otra índole, origen nacional, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
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El mismo art. establece que persona es todo ser humano, de modo que no será posible retacear
(escatimar) los derechos humanos con pretexto de edad, tutela o cultura.
 El art. 4 del CA protege a la vida en términos más amplios que los que surgen explícitamente en
nuestra CN.
 El art. 5 establece el derecho a la integridad física, psíquica y moral. Prohíbe torturas, las penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
 Los arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantías judiciales.
 En art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley benigna-
 El art. 10 establece el derecho a la indemnización al condenado por error judicial.

Derecho penal constitucional: Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico
en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal delimitándole, además, su ámbito de actuación.
En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir
un modelo constitución penal; que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del
fenómeno penal.
Desde esta perspectiva multidimensional, el modelo comprende:

1) Los principios generales de la Constitución, que indican directrices de política criminal, las cuales
inciden en el sistema penal y lo legitiman antropológica, cultural y. socialmente.
2) Los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Constitución de 1853 y enriquecidos
con el paradigma constitucional de 1994.
3) Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el
derecho penal, procesal penal y penitenciario.

Derecho constitucional penal, es el conjunto de valores y principios generales que surgen de la Constitución
Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.

Punto 3.-

Principios de los derechos humanos: Estas son también ideas condicionantes del poder punitivo, los
cuales son principios limitadores del derecho penal.
Estos principios son:

 Respeto Dignidad humana: Es el más importante principio. Es aquel conjunto de valores y

derechos que distinguen el ser humano del resto de los individuos, y esto no puede ser privado.
Este es un supra principio porque está por encima de los otros principios, ya que los demás
principios se afirman en él.
 Principio de Indemnidad personal: Esto implica que la persona debe ser protegida (que no
puede ser instrumentada por el derecho penal- el DP no puede usar las personas como
medio/instrumento para un determinado fin). Por ejemplo: ejecutar a las personas (penas
inhumanas), torturas, etc.
 Principio de Libertad: Este principio implica que como regla general la ley considera que todas
las personas somos libres a realizar actividades licitas que no se encuentren prohibidas por las
leyes.
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 Principio de Racionalidad: Este principio implica que el estado no puede castigar de manera
desproporcionada cualquier conducta o infracción ante la ley, el derecho penal es la última radio
del derecho jurídico, es decir que en diferentes conflictos deben utilizarse otras ramas del derecho,
antes del derecho penal.
 Igualdad ante la ley: (art. 16 Constitución Nacional). Muchas veces el derecho penal no respeta
mucho, porque tiende a criminalizar a determinado grupo de personas por las algunas apariencias.
Este principio está determinado en el art. 16 de la CN; “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
 Reserva: Esta determinado en el art. 19 de Constitución Nacional; “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”. El
Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe garantizar un ámbito de libertad moral.
Ej.: No podemos castigar a una persona por lo que piensan.

De estos principios derivan otros principios:

1. Principio de legalidad: Esto implica respetar el principio “Nullum crimen sine lege praevia” que
traducido sería “No hay crimen si no hay ley previa”. .'Entre nosotros, se halla consagrado como
garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su art 18 reza: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente.”
Se explicita, además, en algunos tratados internacionales con jerarquía constitucional como:
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11,2); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 15, 1), entre otros.
Este principio se dividen en dos ramas:
a. Principio de penalidad formal: Establece que para la existencia de delito debe haber ley
previa, estricta, escrita (solo la ley formal puede ser fuente del derecho penal), y cierta. No
puede hacer aplicada retroactivamente; osea la ley que haya estado en vigencia antes.
Debe estar vigente la ley cuando se comete el hecho. Hay una excepción para la
irretroactividad la cual es la “ley penal más benigna”.
b. Principio de penalidad estricta: Principio de máxima taxatividad, esto implica que el
derecho penal exige de la ley el mayor esfuerzo semántico a los fines de la precisión de la
conducta posible; implica principio de la interpretación a la lógica ya que la vaguedad del
lenguaje puede conducir a unas múltiples series de soluciones.
2. Principio de subsidiariedad: Esto implica el derecho penal es la última radio del derecho
jurídico, lo cual implica situaciones graves y que tenga consecuencias penales. Deberá preferirse
ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política
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social.
Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles, y administrativas, entre otros.
Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, está legitimado el recurso de la pella
o de la medida de seguridad.
3. Principio de proporcionalidad: Este principio sostiene que la gravedad de la pena debe
resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
4. Principio de lesividad: Esto quiere decir que solamente el derecho penal va a considerar delito
a aquello que implica una afectación a un bien jurídico. Puede ser de dos tipos:
a. Lesión: Aquellos en los cuales se considera delito cuando se afecta un bien jurídico.
b. Puesta en peligro: Aquellos tipos penales que no requieren la lesión de un bien jurídico, sino
que basta con que la conducta lo ponga en peligro. No haya delito sin no está en peligro de
un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”)
5. Principio de exterioridad: Esto tiene que ver con el principio de reserva; el derecho penal
castiga conductas observables en lo exterior (visible), siempre tiene que ser un acto exteriorizado;
es decir que el derecho penal no puede penar ideas o pensamientos.
6. Principio de resocialización: Sostiene que las penas no deben implicar el separarse de la
sociedad. con la etapa de la ejecución de la pena. Pero, cuando la privación de la libertad sea
inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos
desocializadores, y que, además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una
adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
La pena ejecutada por poder ejecutivo, y surge de la ley 24670.
7. Principio de personalidad de la pena (principio de no trascendencia): Este principio,
que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es,
producido por otro.
8. Principio de culpabilidad (principio de responsabilidad): Este principio tiene 2
aplicaciones prácticas (variables):
a. Se excluye la imposición de una pena, bajo la imputación por el resultado causado (del
hecho) de habérselo causado. No hay factor de atribución; no tiene que estar presente el
dolo ni la culpa.
b. Son aquellas situaciones donde el pese al cometer el hecho, el derecho no puede exigir una
conducta diferente (son inimputables); está vinculado con la culpabilidad.
9. Principio de humanidad: Se prohíben todas las penas que tengan consecuencias brutales
(castración, esterilización, pena de muerte, torturas, etc.).

El garantismo penal: El garantismo penal exige conciliar la prevención general (protección de la

sociedad mediante la intimidación de los delincuentes) con principios de proporcionalidad y humanidad,
por un lado, y de resocialización, por el otro.

El garantismo penal es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar
y explicar el derecho. Le corresponde con la noción de un derecho penal mínimo, que intenta oponer
fuertes y regios límites a la actuación del poder punitivo del estado.
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